NULIDADES – Principios que las orientan. FORMULACIÓN DE IMPUTACIÓN - Acto de parte. IMPUTACIÓN - Control Judicial: Al ser acto de parte, no se encuentra sometida a control material por parte del juez. DEBERES DE LA JUDICATURA - NULIDAD DE LA IMPUTACIÓN COMO ACTO DE PARTE: en su condición de director del proceso el juez debe rechazar de plano las solicitudes que al respecto se realicen, mediante una orden que no admite recursos.
(…) los argumentos presentados por el abogado se dirigen a lograr la nulidad de la imputación, pero sí es lo cierto que: 1. Tal acto de comunicación no resulta susceptible de ser anulado; y el pedimento debió haber sido descartado sin mayores miramientos; y 2. la determinación no era susceptible de recursos; entonces en ese sentido debió haberse pronunciado la jueza rechazando de plano la solicitud, acto seguido dando continuidad a la diligencia permitiendo que las partes realicen observaciones al escrito de acusación y de ser necesario peticiones para corregirlo, enmendarlo, adicionarlo o aclararlo (…) FORMULACIÓN DE IMPUTACIÓN – Requisitos: la relación de los hechos debe ser clara, sucinta y comprensible.
NULIDAD POR INCONSISTENCIAS EN LOS HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES Solo se vulnera el debido proceso cuando no se define de manera clara, completa y suficiente los hechos jurídicamente relevantes, en tanto se afectaría el derecho de defensa, al no permitir conocer en concreto el delito por el cual se procede. NULIDAD – Principio de Residualidad: Sol amente puede acudirse a la nulidad cuando no existe otro instrumento procesal para subsanar la irregularidad.
NULIDAD DE LA IMPUTACIÓN POR INCONSISTENCIAS JURÍDICAMENTE RELEVANTES – No se configura. EN LOS HECHOS (…) si bien la diligencia de imputación se trata de un acto de parte y en consecuencia no admitiría la posibilidad de la invalidación de las actuaciones, es dable que se llegue al remedio extremo de la nulidad cuando el señalamiento del togado defensor demande tópicos propios respecto a los fácticos de los sucesos, los denominados hechos jurídicamente relevantes, de los que se conoce ampliamente, deben permanecer inmutables y en razón a ello, se estima como fundamental que, todo aquello que sobre los sucesos verse, sí pueda ser sometido a un control judicial material que conduzca inequívocamente a la nulidad.
(…) (…) ante la relación de hechos realizada por la Fiscalía, siendo este un acto de parte no puede la judicatura o los sujetos entrar a realizar un control material, más aún cuando los motivos expuestos por el defensor resultan ser supremamente generales, dejando de exponer situaciones particulares y concretas de las que se pueda deducir afrenta a los derechos del procesado.
(…) (…) la función de adecuación típica es una de las labores asignadas a la Fiscalía, en la que incluso se debe considerar aún más restringida una posible intervención de la autoridad judicial. Se nota que la defensa tiene una posición diferente a la de la acusadora, empero esa simple divergencia no es motivo para considerar que la acusación en la forma como se la quiere presentar sea errada.
(…) (…) los cuestionamientos presentados, de los cuales hemos esclarecido no constituyen motivo de nulidad, pueden ser también presentados ante la Fiscalía al momento de las partes hacer solicitudes de adición, corrección o modificación al escrito de acusación, hecho íntimamente relacionado con el principio de residualidad, pues no era el ejercicio de la nulidad el remedio final a ser utilizado por la parte (…) ____________________________________________________________________ Proceso penal Ley 906 segunda instancia Radicado No: 520016099032202322951 Número Interno: 45376 REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE PASTO SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrada Ponente: Mirtha Lucía Ceballos Valencia Auto No: 34 SPOA: 520016099032202322951 Número Interno: 45376 Procesado: … Judicatura Procedencia: Juzgado Tercero Penal del Circuito de Ipiales Acta de Aprobación No. 230 de 2024 Pasto, 17 de octubre de del dos mil veinticuatro (2024) 1.
ASUNTO A DECIDIR Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el doctor Jimmy Raúl Erazo Rivera, en su condición de abogado defensor de confianza del señor …, contra el auto proferido el día 6 de mayo del 2024 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Ipiales – Nariño-, a través del cual se negó la solicitud de nulidad presentada por la defensa en los albores de la audiencia de formulación de acusación. 2.
HECHOS DEL CASO Del escrito de acusación presentado en su momento por la Fiscalía 25 Seccional CAIVAS de Ipiales, se extraen los siguientes hechos jurídicamente relevantes: “A.A.V.B. hoy de 14 años de edad, nació el 27 de diciembre de 2008 en Venezuela, vive con su madre … su padrastro … y sus hermanas … de 8 y 3 años de edad. El señor …, desde el año 2017 hasta el año 2022, en la residencia ubicada en la zona urbana de … Nariño, abordó a la menor de edad A.A.V.B. 1 y realizó tocamientos en sus partes íntimas, en varias 1 Si bien en el escrito de acusación se usa el nombre completo de la menor, en la presente providencia se hace uso solo de sus iniciales a efectos de dar cumplimiento a lo ordenado por el Código de Infancia y Adolescencia. 2 Proceso penal Ley 906 segunda instancia Radicado No: 520016099032202322951 Número Interno: 45376 ocasiones.
Los hechos iniciaron desde que A.A.V.B tenía 9 años de edad, la tocó en sus piernas, luego en sus senos, vagina y cola, además la besaba en la boca, esto lo hizo cuando la víctima se encontraba sola, actos sexuales que se continuaron hasta que la NNA cumplió 14 años de edad, por cuanto eran vecinos y la señora …, hermana del denunciado, era la mamá del compañero permanente de ….
En alguna ocasión … le reclamó a A.A.V.B por tener novio, la menor de edad le contestó que no le gustaba que él la tocara y que iba a avisar a la Policía Nacional, entonces él la agarró del brazo y le advirtió que no lo haga, que a ella la iban a detener y nadie le iba a creer. En el mes de enero de 2023 cuando … viajan a Medellín y dejan a A.A.V.B con …, el indiciado ingresa a la casa de la NNA, la arrastró hasta la habitación de ella, la tiró a la cama, la beso en el cuello, le toco los senos, él le dijo que se quede quieta que no le iba a doler, le bajo los pantalones, él se quitó el que tenía, y puso su pene en la vagina, luego se fue y la víctima se quedó llorando. ”
3. ACTUACIÓN PROCESAL Durante los días del 2 al 4 de noviembre de 2023 se llevaron a cabo audiencias preliminares ante el Juzgado Promiscuo Municipal de El …, diligencias en las cuales se formuló imputación en contra del procesado por un concurso delictivo de actos sexuales con menor de 14 años agravado y le fue impuesta medida de aseguramiento al interior de establecimiento carcelario.
Para el día 3 de enero de 2023 se radicó ante el Centro de Servicios Judiciales de Ipiales (N) escrito de acusación por el mismo delito. Siguiendo con el trámite de rigor, para el día 29 de enero del 2024 se celebró audiencia de formulación de acusación en el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Ipiales (N), en la cual, al ser consultadas las partes por razones de impedimento, recusación, falta de competencia o nulidades, el defensor expresó su intención de presentar solicitud de nulidad, la cual luego del trámite de rigor fue negada y al ser apelada esa determinación permitió el arribo de las foliaturas a esta instancia. 3 Proceso penal Ley 906 segunda instancia Radicado No: 520016099032202322951 Número Interno: 45376 4.
DECISIÓN RECURRIDA. La Jueza Tercera Penal del Circuito de Ipiales, inició haciendo un recuento de los antecedentes fácticos y procesales, para luego pasar a resumir la solicitud de nulidad presentada por el abogado defensor técnico, aspectos entre los cuales destacó la falta de concreción en los hechos jurídicamente relevantes, ya que si bien se dice que probablemente se presentó una serie de tocamientos durante el periodo en el cual la menor tenía de 9 a 15 años, no se delimita en espacio, tiempo y modo, situaciones particulares que permitan un correcto ejercicio del derecho de defensa.
Agregó la funcionaria que, a la vista del defensor tampoco la narración fáctica propuesta por el ente acusador permite dilucidar con claridad el motivo por el cual se endilga la agravante, siendo que el abogado trató de que la Fiscalía corrigiera estos yerros, aun desde la imputación, lo cual al no ser de recibo le llevó a enarbolar la petición de nulidad.
Adentrándose al estudio de la nulidad planteada observó necesario recopilar los principios que rigen la figura jurídica, así como jurisprudencia relacionada con la posibilidad de declarar la nulidad de la formulación de imputación y lo relacionado con una correcta elaboración de los hechos jurídicamente relevantes. Luego como primera acotación, la juzgadora de base dejó en claro que, ante la posición presentada preliminarmente por la defensa en pro de su deseo de elevar solicitud de nulidad, se consultó a Fiscalía respecto de si era su deseo corregir, enmendar o modificar el escrito de acusación, a lo cual respondió negativamente, por lo cual se procedió a dar el uso de la palabra al defensor para que sustente la solicitud nugatoria de lo actuado. 4 Proceso penal Ley 906 segunda instancia Radicado No: 520016099032202322951 Número Interno: 45376 Ya tomando en su fondo la posición del defensor, consideró la togada que resultaba dable no declarar la nulidad de la imputación, pues acorde a la jurisprudencia, se trata de un acto de parte y mera comunicación, el cual no es susceptible de invalidación, pues ello solamente opera sobre decisiones judiciales.
De otro lado expuso que los argumentos del defensor no encierran crítica alguna de cara a la actuación del juez de garantías y, por el contrario, la escucha de la audiencia le permitió concluir que la actuación de tal autoridad fue conforme a derecho. También consideró la A Quo, que de estar frente a una narración de hechos confusa, incompleta o insuficiente, al punto de que sea imposible para el procesado comprenderlos, la actuación acarrearía grado de afectación tal a los derechos que la única solución sería nulitar la actuación, por lo cual procedió a verificar si en el proceder de la Fiscalía se podía ubicar una circunstancia como la explicada, encontrando que la imputación no fue ambigua o anfibológica, de forma tal que mengue las posibilidades defensivas del hasta ahora imputado.
En efecto, observó el despacho que la acusadora en su imputación indicó un lapso durante el cual se dieron los presuntos tocamientos, también un espacio donde ello ocurría y solventó el apartado del agravante cuando brindó contexto respectos de los núcleos familiares de la víctima y posible agresor, sumando a ello la imposibilidad de concretar las situaciones fácticas con la exactitud exigida por la defensa, dadas posibles circunstancias de revictimización y aquellas relacionadas con la memoria de la menor, que no lo permitirían.
Para finalizar acotó que el defensor no cumplió con la carga argumentativa dispuesta en el Artículo 455 y siguientes de la Ley 906 de 2004, por lo cual se despachó negativamente la alzada. 5 Proceso penal Ley 906 segunda instancia Radicado No: 520016099032202322951 Número Interno: 45376
5. ARGUMENTOS QUE SUSTENTAN EL RECURSO El doctor Jimmy Raúl Erazo Rivera, en su condición de abogado defensor del filiado … sustentó el recurso de reposición y en subsidió el de apelación, esgrimiendo que a su consideración existen 3 yerros, pero previo a entrar en su análisis manifestó que si bien no se pronunció taxativamente en su inicial intervención respecto de los principios que rigen las nulidades, a lo largo de su disertación se establecieron los elementos para considerar cumplida esta carga, entrando a desentrañar cómo esos iniciales fundamentos expuestos en la solicitud efectivamente solventaron el requisito.
Ahora bien, adentrándose el abogado en su argumentación respecto de sus tesis centrales dijo que la primera se refiere a la indeterminación temporal, pues se habla que los hechos ocurrieron durante el lapso en el cual la menor contaba de 9 a 14 años, espacio en el cual no se determinan eventos concretos, por ello, su petición es que se concreten aquellos en espacio, tiempo y modo, siendo que si no se hace y así es aceptado por el juzgado y Tribunal, serán todos esos años los que la Fiscalía deberá probar.
La segunda situación dijo el abogado tiene que ver con la tipicidad estricta, pues la Fiscalía habla de unos hechos ocurridos cuando la menor tuvo entre 9 y 14 años, y otros posteriores a los 14 años y si a su protegido le están achacando actos sexuales con menor de 14, ya no se configura el delito, entonces los hechos jurídicamente relevantes no son los correctos y tampoco se adecúan al tipo penal enrostrado por la Fiscal.
El tercer argumento, refirió el profesional del derecho, tiene que ver con la circunstancia de agravación punitiva en punto del grado de confianza entre presuntos víctima y agresor, la cual en su entender no se configura, en virtud de 6 Proceso penal Ley 906 segunda instancia Radicado No: 520016099032202322951 Número Interno: 45376 ello pasó a expresar los fundamentos para dar credibilidad a su dicho, principalmente, refiriéndose a la vecindad dijo que en la relación de hechos jurídicamente relevantes no existe una sola referencia para que se configure el agravante.
En el marco de lo expuesto solicitó el abogado se acceda a su pedimento.
6. ARGUMENTOS DE NO RECURRENTES 6.1. Fiscalía. La señora acusadora manifestó que la defensa viene deprecando claridad en la construcción de los hechos jurídicamente relevantes, pero deja de establecer cuál sería la precisión que requiere, además que de la revisión del escrito considera se cumple a cabalidad con todos y cada uno de ellos, pues se estableció un tiempo, la forma de los actos y el lugar donde ocurrieron los hechos.
Arguyó que desde el inicio del escrito de acusación se refiere que la niña era menor de 14 años al momento de haber sufrido las agresiones, marco que se adecúa perfectamente al tipo penal por el cual se pretende acusar, sin entender que otro tipo penal busca el defensor sea endilgado. Del agravante expuso las situaciones por las cuales considera se configura, observando que lo existente en la defensa es una posición divergente, pugna que ha de resolverse en el juicio.
Expresó que su base para construir los fácticos del proceso es el relato de la menor y en ese sentido no puede inventarse situaciones para satisfacer las expectativas del defensor, sino que debe ser fiel a lo memorado por quien los relata, con las dificultades que además entraña el que se trate de una niña. Bajo estos dichos pidió se mantenga en píe la decisión atacada. 7 Proceso penal Ley 906 segunda instancia Radicado No: 520016099032202322951 Número Interno: 45376 6.2.
Representante de víctimas. Para el abogado que abandera los intereses de la víctima, la sustentación del recurso es el momento para atacar las falencias que pudo haber tenido el pronunciamiento, más no es oportuno para corregir las deficiencias que su primigenia solicitud pueda contener, siendo que poco o nada se presentaron como argumentos de ataque a la determinación por parte del defensor.
Consideró que el abogado defensor dejó sin establecer tesis en cuanto a la configuración de varios principios regentes de las nulidades, siendo que además la Fiscalía se permitió concretar una fecha de comisión de los hechos durante los años 2017 a 2023, época en la que la menor contó con una edad inferior a los 14 años y los hechos delictivos que se pudieron cometer en ese decurso deben probarse durante el juicio oral.
Respecto del agravante, para el no recurrente sí existe una relación de cercanía entre procesado y víctima, pero más allá de ello, considera que la discusión debe darse en los alegatos finales, más no se puede traducir en una situación que invalide la imputación. Bajo tales parámetros consideró se debe confirmar la determinación. Posterior a que las partes expusieran sus posiciones, la juzgadora de base pasó a emitir su determinación en cuanto al recurso de reposición, siendo esta la de no reponer el auto y procedió a conceder la alzada previamente interpuesta y sustentada.
7. CONSIDERACIONES DE LA SALA 7.1. Competencia 8 Proceso penal Ley 906 segunda instancia Radicado No: 520016099032202322951 Número Interno: 45376 Esta Corporación es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo establecido en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004 - Código de Procedimiento Penal. 7.2.
Problema jurídico por resolver De conformidad con los argumentos expuestos por el apoderado de la defensa, que funge como recurrente, el meollo del asunto está en establecer en esta instancia los siguientes problemas: 1. ¿Fue correcto el trámite realizado por la juzgadora de primera instancia al permitir que se depreque la nulidad debido a presuntas inconsistencias en la formulación de imputación? y 2.
¿L as supuestas inconsistencias expuestas por la defensa pueden dar lugar a la invalidación de lo hasta ahora actuado? 7.3. Preliminar situación. Resulta importante para la Colegiatura referirse a un episodio acontecido en la audiencia de formulación de acusación, en tanto podría dar lugar a que, al continuar con el procedimiento legal, se omita una etapa de rigurosa aplicación como la es la de adición, modificación o corrección del escrito acusador.
Se dice lo anterior por cuanto en el auto que es objeto de apelación, así como en los argumentos expuestos por la defensa, parecen haber obtenido la errada conclusión de que la etapa se superó, en tanto la Fiscalía negó a realizarlas, empero la minuciosa revisión del registro tecnológico de la diligencia, devela otra situación. Es lo cierto que ante la manifestación del defensor indicando su intención de proponer una nulidad en aspectos que, sin embargo, podrían ser aclarados por la Fiscal, ella manifestó que le resultaba imposible hacer algún tipo de manifestación, pues de momento no había escuchado una sola palabra que 9 Proceso penal Ley 906 segunda instancia Radicado No: 520016099032202322951 Número Interno: 45376 pudiera entrañar argumento con el fin de corregir la acusación, ante ello la A Quo requirió nuevamente a la acusadora a efectos de establecer si era su deseo hacer algún tipo de observación a la acusación, lo cual quizá podía llevar a que se evite el trámite de la nulidad y la representante de la Fiscalía simplemente atinó a decir que se diera cumplimiento al procedimiento establecido en el Artículo 339 del C. de P.P., con lo cual el despacho procedió a conceder el uso de la palabra al abogado para que plantee la nulidad.
Como diáfano se aprecia del recuento, no se puede percibir en la intervención de la acusadora alguna señal de la cual se pueda colegir que procesalmente se hubiera superado la etapa de adiciones, correcciones o modificaciones al escrito de acusación, como por momentos al parecer sería la posición del defensor y juzgadora, aspecto de particular relevancia, pues a tono con la decisión que se tomará, el asunto deberá volver al juzgado de conocimiento para que se retome la audiencia justamente para adelantar ese rito en el cual estima la Sala fue donde se presentó el corte procesal, dada la nulidad que ahora ocupa nuestra atención. Una vez efectuada esa claridad pasará la Colegiatura a abordar la solución de los cuestionamientos jurídicos planteados. 7.4.
La imposibilidad de nulitar la formulación de imputación. Considera la Sala que para estos momentos se encuentra claramente establecido lo impertinente que resulta pretender la nulidad de la formulación de imputación e incluso la acusación, pues se trata de actos de parte que no pueden ser invalidados y sobre los cuales no está permitido al juzgador realizar control material, veamos: “4.
La petición de nulidad formulada, en esos términos, se advierte manifiestamente inconducente, pues es claro que se dirige contra un acto procesal de parte como es la imputación, 10 Proceso penal Ley 906 segunda instancia Radicado No: 520016099032202322951 Número Interno: 45376 pero aquella medida extrema – la nulidad del trámite – solo procede contra las actuaciones de los funcionarios judiciales, como advirtió la Sala en CSJ AP5563 – 2016 al señalar lo siguiente: En efecto, para los primeros, al constituir meras postulaciones, la ley procesal establece sanciones como la inadmisibilidad2, el rechazo3 o la exclusión que, por regla general, no inciden en la validez del proceso4.
Mientras que, los actos procesales del juez, al ser vinculantes y decidir asuntos con fuerza de ejecutoria material, sí tienen la potencialidad de lesionar garantías fundamentales, entre ellas el derecho a la defensa y el debido proceso, por lo que la irregularidad de los mismos debe repararse con la anulación, claro está, si ello no fue posible con otros remedios como la corrección de los actos irregulares5 o la revocatoria de las providencias en sede de impugnación. Y la Fiscalía, como consecuencia de las reformas introducidas en el contexto de la Ley 906 de 2004, es «parte» dentro del proceso penal, pues: (i) se le despojó de la mayoría de facultades jurisdiccionales de injerencia en los derechos fundamentales6 y de disponibilidad de la acción penal, frente a las cuales ahora tiene sólo un poder de postulación7;
(ii) aunque la acusación sigue siendo presupuesto del juicio y, por ende, de la competencia del juez de conocimiento, la naturaleza de ese acto varió: de decisión judicial8 pasó a ser una pretensión9; y, (iii) se delimitó su rol al de investigador y acusador, pues un juez imparcial conoce del juicio y decide, y otro controla el respeto de las garantías (ídem).
Desde esa perspectiva, la pretensión de nulidad resulta improcedente, no solo porque se dirige contra la imputación como acto de parte de la Fiscalía, sino en razón a que, además, se edifica 2 Se inadmiten, por ejemplo, el desistimiento de la querella cuando no es voluntario, libre e informado (art. 76 C.P.P./2004) y el medio de prueba impertinente, inconducente o inútil (art. 359 C.P.P./2004). 3 El rechazo es la sanción a la falta de descubrimiento de los elementos probatorios y evidencia física (art. 346 C.P.P./2004) y a los actos manifiestamente inconducentes, impertinentes o superfluos (art. 139 C.P.P./2004). 4 La sanción a la prueba ilícita e ilegal es la exclusión (arts. 23 y 359 del C.P.P./2004), más cuando se configura la primera hipótesis y la causa de la ilicitud es la obtención del medio de conocimiento mediante tortura, desaparición forzada y ejecución extrajudicial, se produce la nulidad total del proceso, tal y como se dispuso en la sentencia C-591 de 2005. 5 “El juez de control de garantías y el de conocimiento estarán en la obligación de corregir los actos irregulares no sancionables con nulidad, respetando siempre los derechos y garantías de los intervinientes”.
(art. 10, último inciso, C.P.P./2004). 6 La fiscalía conservó funciones judiciales como son: la captura excepcional, los registros, los allanamientos e interceptación de comunicaciones (Art. 250, num. 1, inc. 3º, y 2). 7 Art. 250 de la Constitución Política: “(…) En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación, deberá: 1.
Solicitar al juez que ejerza las funciones de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas. (…) 4. Presentar escrito de acusación ante el juez de conocimiento, con el fin de dar inicio a un juicio público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías. 5.
Solicitar ante el juez de conocimiento la preclusión de las investigaciones cuando según lo dispuesto en la ley no hubiere mérito para acusar. 6. Solicitar ante el juez de conocimiento las medidas judiciales necesarias para la asistencia a las víctimas, lo mismo que disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral a los afectados con el delito.
(…).” 8 En el Código de Procedimiento Penal de 2000, la acusación era una providencia judicial, tal y como expresamente lo disponía, entre otros, el artículo 397: “El Fiscal General de la Nación o su delegado dictarán resolución de acusación cuando…”. 9 Art. 336 C.P.P./2004: “El fiscal presentará el escrito de acusación ante el juez competente para adelantar el juicio cuando…”. 11 Proceso penal Ley 906 segunda instancia Radicado No: 520016099032202322951 Número Interno: 45376 sobre la base de criticar los fundamentos fácticos y jurídicos del juicio de imputación, dejando de lado que aquellos aspectos son incontrovertibles antes del juicio oral.
(…) Agregó también en CSJ SP3988 – 2020 que: La Fiscalía realiza el juicio de imputación y el juicio de acusación, sin que los jueces puedan realizar un control material a esa actividad de parte (salvo lo anotado con antelación sobre calificaciones jurídicas manifiestamente improcedentes), pero, al emitir la sentencia, el juez debe constatar los prepuestos fácticos y jurídicos».
Ello, entraña una suerte de “control material” a la acusación (entendida como pretensión), que no opera cuando la Fiscalía realiza las actividades reguladas en los artículos 286 y siguientes y 336 y siguientes de la Ley 906 de 2004, sino al momento de la emisión del fallo. Pero en el caso concreto, el apelante, bajo el disfraz de un supuesto desconocimiento de los derechos al debido proceso y defensa de sus asistidos, soportó la pretensión invalidatoria echando de menos un control material de la imputación como acto de parte que mal podría haber llevado a cabo el juez de control de garantías en la audiencia de imputación. Así se observa de los argumentos que soportan la nulidad pretendida, pues todos están orientados a corregir la calificación fáctica y jurídica del acto adelantado por la Fiscalía, con base en la percepción que para el defensor ostentan, tanto las decisiones emitidas por sus defendidos, como otros medios de convicción que ampliamente reseñó.
Ante actuaciones de esa naturaleza, esto es, aquellas que resultan ostensiblemente infundadas e inconducentes, no es potestativo, sino obligatorio que el juez, en su condición de director del proceso, con sujeción al contenido artículo 139 – 1 del Código de Procedimiento Penal, disponga su rechazo de plano bajo una orden no susceptible de recursos, pues claramente tienden a entorpecer la actuación. Por tales motivos, insiste la Corte en esta oportunidad, en el deber de evitar las maniobras dilatorias (art. 139 de la Ley 906 de 2004) y de garantizar la eficacia del ejercicio de la justicia (art. 10 ejusdem).
No puede dejarse de lado tampoco que, aunque el Tribunal dio trámite a la solicitud de nulidad formulada por el defensor y la resolvió bajo la forma de un auto respecto del cual es viable el recurso de apelación según lo previsto en el artículo 177 – 3 del Código de Procedimiento Penal, como en efecto se procedió, en verdad la absoluta improcedencia y falta de fundamento de la petición invalidatoria no puede mutar la naturaleza de la única consecuencia jurídica válida que, como ya se anunció, es la de una orden de rechazo de plano contra la que, obviamente, no procede recurso alguno (cfr., en similar sentido, CSJ AP5563 – 2016).
Por esos motivos y como quiera que en el presente evento se promovió el recurso de apelación contra una decisión respecto de la cual el mismo no es procedente, la Sala se abstendrá de desatarlo, previendo al Tribunal para que, en lo sucesivo, continúe tramitando la audiencia de formulación de acusación evitando dilaciones injustificadas en su curso y aplique los poderes de dirección y de corrección que le corresponden”.10 10 Corte Suprema de Justicia AP1128 16 de marzo de 2022, rad. 61004, posición sostenida en otro pronunciamiento como el AP5563-2016 de 24 de agosto de 2016, 12 Proceso penal Ley 906 segunda instancia Radicado No: 520016099032202322951 Número Interno: 45376 También ha sido reconocido por este Tribunal en diferentes pronunciamientos11, que el árbitro judicial debe ser consciente de que está ante una situación como la planteada, debiendo rechazar inmediatamente la solicitud, sin dar lugar a interposición de recursos, ello con el fin de evitar innecesarios desgastes procesales.
La valoración de la situación debe ser bien examinada, pues podría estarse ante una posible nulidad cuando se trate del aspecto fáctico. 7.5. Nulidad de la imputación cuando de hechos jurídicamente relevantes se trate Es preciso mencionar que si bien la diligencia de imputación se trata de un acto de parte y en consecuencia no admitiría la posibilidad de la invalidación de las actuaciones, es dable que se llegue al remedio extremo de la nulidad cuando el señalamiento del togado defensor demande tópicos propios respecto a los fácticos de los sucesos, los denominados hechos jurídicamente relevantes, de los que se conoce ampliamente, deben permanecer inmutables y en razón a ello, se estima como fundamental que, todo aquello que sobre los sucesos verse, sí pueda ser sometido a un control judicial material que conduzca inequívocamente a la nulidad.
Y es que, en sede de la audiencia de formulación de imputación se reclama como una garantía, que la relación de los hechos sea clara, sucinta y comprensible, siendo que el componente fáctico debe estar conformado con las circunstancias de tiempo, modo y lugar, ya que, de ahí se extrae la correspondencia de la subsunción con la norma penal y la ubicación de todos los aspectos según cada precepto, acoplando para el análisis, que la relevancia jurídica que se predique logre satisfacer totalmente las exigencias típicas, siendo que si ello no se cumple, da lugar a la nulidad y es que no es para menos, pues de tal comunicación, es 11 NI 34395 decisión aprobada el 12 de mayo de 2022, NI 38311, 21532 y 36970 aprobadas el 26 de abril de 2023. 13 Proceso penal Ley 906 segunda instancia Radicado No: 520016099032202322951 Número Interno: 45376 de donde estima el procesado, su allanamiento o no a los cargos que se le atribuyen.
Nótese como lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia: “Sobre el particular, es necesario recordar que la Corte ha asumido una postura pacífica y reiterada en torno de la naturaleza de los hechos jurídicamente relevantes y la obligatoriedad de su adecuada postulación, en tanto sus efectos irradian el debido proceso y el derecho de defensa, además de resultar determinantes a la hora de verificar la observancia del principio de congruencia que de forma expresa exige el artículo 448 del Código de Procedimiento Penal.
La idea central de los pronunciamientos que se ocuparon de estudiar la referida temática consiste en que si la imputación o la acusación, o ambas, no contienen una relación clara y suficiente de los hechos que configuran el delito o delitos por los cuales se vincula penalmente o se acusa a una persona, la consecuencia ineludible es la nulidad del trámite, en tanto esa omisión o ausencia de claridad inciden en la estructura misma del proceso, pues a partir de la correcta fijación de los hechos jurídicamente relevantes es que se establecerá el tema de la prueba y se fijarán los límites por los que se encausará la estrategia defensiva.
En otras palabras, de la adecuada formulación de los presupuestos fácticos que configuran el delito depende que el procesado sepa y entienda de qué cargos es que se tiene que defender. De ahí que la falta absoluta de claridad, la confusión, ambigüedad o ausencia de definición de circunstancias concretas y de obligada referencia incide en el derecho de defensa, en cuanto impide al procesado y a su defensor presentar las pruebas que le resulten útiles para refutar la tesis acusatoria, en tanto no se conoce cuál es, en concreto, la conducta por la que se acusa.
Cuando se habla de yerros en la fijación y comunicación de los hechos jurídicamente relevantes, es decir, cuando se comprueba que estos no fueron adecuadamente planteados en la imputación o la acusación, se impone la anulación del trámite por afectación directa del debido proceso en su componente del derecho de defensa. (…)”12 Aquí se debe realizar una diferenciación, pues una cosa es que se fijen por parte de la Fiscalía esos hechos jurídicamente relevantes, siendo que podría merecer, según el caso, un control material por parte del juez y, otra cosa, es que deba 12 CSJ SP, 12 feb. 2024, rad. 62649. 14 Proceso penal Ley 906 segunda instancia Radicado No: 520016099032202322951 Número Interno: 45376 verificar, en sede de control formal que la incriminación escogida por el ente acusador mínimamente comulgue con los hechos jurídicamente relevantes; así ha quedado fijado por el precedente de este Tribunal: “Ello parte de ser conscientes de una diferenciación precisa y oportuna de dos aspectos.
Por un lado, una cosa es la correcta o incorrecta fijación de hechos jurídicamente relevantes por carecer o no de fundamento objetivo o por estar o no fundados en medios de convicción legalmente obtenidos, cuya consecuencia es el éxito o fracaso de cualquier pretensión que la fiscalía deba soportar en tales hechos. Otra cosa es la verificación de que la manifestación incriminatoria escogida libremente por el fiscal cumpla la exigencia legal mínima relativa a la debida y suficiente estructuración de los hechos jurídicamente relevantes.
Sobre la primera se trata de un control material sobre la adecuación típica sustancial que está prohibido en las fases del proceso anteriores al juicio oral, mientras que en cuanto a lo segundo se trata meramente de un control formal al que está obligado el juez”.13 Adicionalmente, distinto sería, que pese a que los hechos jurídicamente relevantes están correctamente ubicados, lo que resta en el asunto es un tema de valoración, pues la discusión se podría centrar sobre la inexactitud de las fechas, espacios o circunstancias, que lleven a direcciones diferentes las hipótesis del caso y que, este será un trabajo para desarrollarse ya en las etapas respectivas de la vista pública y las posteriores a esa.
Las anteriores diferencias y reflexiones se ubicarán en el caso concreto, para de allí derivar la suerte de los problemas jurídicos propuestos. 7.6. De las nulidades y sus principios. 13 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto. Número interno 45703 de octubre de 2024. M.P: Franco Solarte Portilla. 15 Proceso penal Ley 906 segunda instancia Radicado No: 520016099032202322951 Número Interno: 45376 Ha de recordarse que el tema de los principios que orientan las nulidades en la Ley 906 de 2004 no tiene expresa consagración como sí ocurrió en la Ley 600 del 2000, por lo cual la jurisprudencia ha orientado para que se aborde la temática acorde los lineamientos expuestos en esta última normatividad, a pesar de que se trate de un asunto regido por la primera.
Los principios a los cuales se hace alusión son los de taxatividad, protección, convalidación, trascendencia, residualidad, instrumentalidad de las formas y el de acreditación, los cuales, dicho sea de paso, deben ser debidamente sustentados por la parte que realiza la petición de nulidad. Empero no nos ocuparemos en mayor extensión de su contenido pues ello fue abordado en debida manera por la primera instancia y las partes mostraron comprensión. También es adecuado resaltar que la Ley 906 de 2004, señala de manera clara los motivos que constituyen causales de nulidad, sentido en el cual los artículos 23 y 455 nos orientan a lo relacionado con la prueba ilícita y la cláusula de exclusión, a su turno el 456 establece lo que atañe a la falta de competencia del juez y finalmente lo dispuesto en el 457 indica que es posible llegar a este último remedio, cuando se esté ante la comprobada violación a garantías fundamentales, el derecho a la defensa y debido proceso, en aspectos sustanciales.
Finalmente es de anotar que no cualquier irregularidad alegada puede llevar a la declaración de nulidad, sino solamente aquellas situaciones que, habiendo sido debidamente argumentadas y acreditadas, se constituyen en graves e insuperables afrentas a los derechos de las partes. 7.7. Caso concreto: 7.7.1. Del trámite dado a la solicitud de nulidad. 16 Proceso penal Ley 906 segunda instancia Radicado No: 520016099032202322951 Número Interno: 45376 Estimó la Sala pertinente remitirse a la forma en la cual la A Quo dio curso a la audiencia de acusación hasta permitir el arribo del asunto a esta instancia, lo cual resulta de interés pues a no dudarlo la situación, en buen uso de los poderes discrecionales que ostenta el juzgador para orientar en debida manera la diligencia, como ya se revisó en la jurisprudencia analizada, pudo haber sido zanjada de forma tal que la audiencia iniciada tenga continuidad hasta su finalización. Innegable que todos los argumentos presentados por el abogado se dirigen a lograr la nulidad de la imputación, como así la misma parte lo exige, pero sí es lo cierto que: 1.
Tal acto de comunicación no resulta susceptible de ser anulado; y el pedimento debió haber sido descartado sin mayores miramientos; y 2. la determinación no era susceptible de recursos; entonces en ese sentido debió haberse pronunciado la jueza rechazando de plano la solicitud, acto seguido dando continuidad a la diligencia permitiendo que las partes realicen observaciones al escrito de acusación y de ser necesario peticiones para corregirlo, enmendarlo, adicionarlo o aclararlo, espacio en el que como se verá más adelante puede el defensor presentar sus inquietudes, a lo menos para dejar constancia de sus reparos, si es que la Fiscalía considera innecesario efectuar actividad al respecto.
En justificación de lo expuesto y en tratándose de peticiones que no son improcedentes, tenemos que la H. Corte Suprema de justicia ha enseñado: “Ante actuaciones de esa naturaleza, esto es, aquellas que resultan ostensiblemente infundadas e inconducentes, no es potestativo, sino obligatorio que el juez, en su condición de director del proceso, con sujeción al contenido artículo 139 – 1 del Código de Procedimiento Penal, disponga su rechazo de plano bajo una orden no susceptible de recursos, pues claramente tienden a entorpecer la actuación.”14 14 AP1128 16 de marzo de 2022, rad. 61004. 17 Proceso penal Ley 906 segunda instancia Radicado No: 520016099032202322951 Número Interno: 45376 Por tales motivos, insiste la Corte en esta oportunidad, en el deber de evitar las maniobras dilatorias (art. 139 de la Ley 906 de 2004) y de garantizar la eficacia del ejercicio de la justicia (art. 10 ejusdem)”.
No se puede dejar pasar el momento, para realizar llamado de atención al defensor para que, en aplicación de la jurisprudencia anotada, evite la dilación del proceso con situaciones como la analizada, pero también a la señora Jueza Tercera Penal del Circuito de Ipiales, para que en uso de sus facultades de corrección y de observar que esta frente a un acto de parte que no amerita control, no permita a futuro que discusiones como la planteada, que deberían ser rechazadas de plano, arriben a esta instancia judicial; sin embargo para esclarecer de que orden son las peticiones de la defensa, hay que pasar a estudiar los puntos objeto de controversia. 7.7.2.
La petición de nulidad. El abogado contractual del procesado ha fincado sus expectativas de nulidad en tres situaciones que aquel se ha permitido concretar de forma puntual; una primera relacionada con el considerado, amplio espacio durante el cual se cometieron las conductas, pues se habla que ello aconteció desde el 2017 y hasta el 2023, siendo su principal preocupación el que la Fiscalía no precisa en tiempo, espacio y forma, acontecimientos relacionados con el punible enrostrado.
De cara el predicamento presentado por el defensor únicamente podemos acotar que, ante la relación de hechos realizada por la Fiscalía, siendo este un acto de parte no puede la judicatura o los sujetos entrar a realizar un control material, más aún cuando los motivos expuestos por el defensor resultan ser supremamente generales, dejando de exponer situaciones particulares y concretas de las que se pueda deducir afrenta a los derechos del procesado. 18 Proceso penal Ley 906 segunda instancia Radicado No: 520016099032202322951 Número Interno: 45376 Es lo cierto que como ya se ha marcado en diferentes ocasiones al interior del proceso y no por esta judicatura, es la Fiscalía quien debe valorar las posibilidades de sacar avante su teoría del caso acorde los medios de convicción que serán presentados en juicio y si para la acusadora los hechos jurídicamente relevantes son los que enmarcan sus posibilidades probatorias, pues será esta parte la que asuma las consecuencias en favor o en contra, conforme se desarrolle el debate probatorio, pero de momento resulta bastante apresurado acoger la posición del defensor y sin más acceder a la petición de nulidad.
Por lo demás, se observa en el lapso esbozado por la Fiscal un límite temporal establecido, también se han señalado un conjunto de conductas que presuntamente el imputado ejecutó contra la víctima y dentro de un preciso lugar, características que se consideran suficientes para que la defensa pueda ejercer en debida manera la contradicción, si es su deseo, elaborando una teoría del caso o a través de la estrategia defensiva que considere adecuada.
El segundo motivo de reproche se da porque el defensor en la agravante imputada ve una falta de relación para con los hechos presentados, en desarrollo de su tesis se permitió enunciar jurisprudencia de la cual colige, que para el presente evento sería inexistente la situación de agravación. En igual manera, como sucede con la anterior situación, conocemos que la función de adecuación típica es una de las labores asignadas a la Fiscalía, en la que incluso se debe considerar aún más restringida una posible intervención de la autoridad judicial.
Se nota que la defensa tiene una posición diferente a la de la acusadora, empero esa simple divergencia no es motivo para considerar que la acusación en la forma como se la quiere presentar sea errada. 19 Proceso penal Ley 906 segunda instancia Radicado No: 520016099032202322951 Número Interno: 45376 Por el contrario, es indudable que los hechos jurídicamente relevantes plasmados en el escrito de acusación referidos a la agravante, contienen matices suficientes de claridad y comprensión, al punto que desde ya le han permitido a la defensa elaborar una tesis del porqué no sería predicable en el caso de su patrocinado, contando entonces la parte defensiva con todas las posibilidades de acreditar su postura durante el trasegar del juicio oral, pero de momento no se podría endilgar mayor reparo a la forma en la que ha sido plasmada la situación fáctica relativa al agravante, menos para pensar en una nulidad en virtud de las críticas formuladas por el abogado recurrente.
Finalmente, con el recurso se sustentó una presunta falencia en punto de la tipicidad estricta, entendiendo la Sala que el abogado considera existe error en la adecuación del delito imputado, por cuanto para el año 2023, cuando la Fiscalía aduce ocurrió el último presunto acto libidinoso, la víctima ya tenía más de 14 años, empero a su protegido se lo señala de haber cometido el delito de actos sexuales con menor de 14 años.
De la situación presentada por la defensa, es menester recalcar que el escrito de acusación es bastante claro en señalar que los posibles comportamientos del procesado ocurrieron cuando la víctima contaba entre los 9 y 14 años, hechos en los cuales la menor fue presuntamente tocada en sus zonas erógenas por el señalado como victimario, simple descripción que sin mayores esfuerzos de razonamiento se adecúa a lo dispuesto en el tipo penal descrito en el artículo 209 del C.P. Ahora bien, razón le asiste a la defensa al manifestar que la situación fáctica descrita por la acusadora en su escrito, misma que viene siendo reseñada desde la imputación, relativa a unos posibles tocamientos que su defendido realizó a la víctima cuando ésta ya contaba con 14 años de edad, no se adecúan al tipo penal mencionado, sino a la conducta tipificada en el artículo 206 de la norma sustantiva penal.
Empero como ya se ha dicho, la función de 20 Proceso penal Ley 906 segunda instancia Radicado No: 520016099032202322951 Número Interno: 45376 adecuación típica es exclusiva de la Fiscalía y es probable que, a pesar de ser consciente de la situación, el juicioso análisis de los elementos materiales de prueba con los que cuenta, la llevan a no acusar por el concurso delictivo que podría existir entre las dos conductas.
En ese sentido clarificar a la defensa, que, si la Fiscalía ha optado por imputar uno sola de las conductas, cuando a simple vista aún lo podría hacer por las dos, no se constituye en falta alguna, pues será la acusadora conforme su teoría del caso quien asuma las consecuencias del proceder. Pero existe una razón más que apoya la tesis que venimos esbozando y es que los cuestionamientos presentados, de los cuales hemos esclarecido no constituyen motivo de nulidad, pueden ser también presentados ante la Fiscalía al momento de las partes hacer solicitudes de adición, corrección o modificación al escrito de acusación, hecho íntimamente relacionado con el principio de residualidad, pues no era el ejercicio de la nulidad el remedio final a ser utilizado por la parte, sino que contaba y aún cuenta con la herramienta jurídica reseñada, en tanto, tal como se dejó anotado en el acápite 7.3 al regreso del asunto al juzgado está pendiente de ser surtida tal ritualidad.
Empero, aunque finalmente la Fiscalía tomara por opción no acoger los planteamientos del defensor u otras partes, como ya hemos revisado, no se puede predicar de la formulación de imputación una situación con el peso suficiente para pensar en que deba recurrirse al remedio extremo de la nulidad. Al tenor de lo dicho se debe dar paso a la confirmación del auto apelado. 21 Proceso penal Ley 906 segunda instancia Radicado No: 520016099032202322951 Número Interno: 45376 8.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pasto Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR el auto apelado emitido el 6 de mayo de 2024 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Ipiales.
SEGUNDO. - Esta decisión queda notificada en estrados y contra no procede recurso alguno.
TERCERO. - Regrese el asunto al juzgado de origen para continuar con el trámite ordinario. CÚMPLASE MIRTHA LUCÍA CEBALLOS VALENCIA Magistrada FRANCO SOLARTE PORTILLA Magistrado 3174 22