REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN Medellín, trece (13) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) La Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, integrada por los Magistrados CARLOS ALBERTO LEBRÚN MORALES (ponente), VICTOR HUGO ORJUELA GUERRERO y MARÍA EUGENIA GÓMEZ VELÁSQUEZ, procede a dictar la decisión correspondiente en este proceso ordinario de doble instancia instaurado por MARTA LUCÍA MARTÍNEZ GARCÍA en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-, y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. (Rad.
No. 05001-31-05-003-2022-00170-01).
ANTECEDENTES Pretende la demandante se declare la ineficacia o nulidad del traslado del RPM al RAIS; se condene a Protección S.A. a entregar, devolver o trasladar a Colpensiones el valor de los aportes recibidos por la afiliación, cotizaciones, bonos pensionales, títulos pensionales, rendimientos, frutos, intereses y cualquier otro concepto que esté en la cuenta de ahorro individual; asimismo, a Colpensiones a recibirla como afiliada al RPM; además, se condene a Colpensiones a recibir el capital y todos los conceptos provenientes de la cuenta de ahorro individual, tales como cotizaciones, bonos pensionales, títulos pensionales, rendimientos, frutos, intereses y cualquier otro concepto al que se condene a Protección S.A. a devolver o trasladar; también, a Protección S.A. al pago de costas procesales, con los intereses legales y debidamente indexadas desde su otorgamiento hasta el momento del pago, y a Colpensiones, pero solo se opone a las pretensiones de la demanda.
Como sustento de sus pretensiones manifestó sucintamente lo siguiente: nació el 13 de septiembre de 1966; desde el 11 de agosto de 1997 se encuentra vinculada al Sistema General de Pensiones; para el año 2009, tras una visita de los asesores 2 de la AFP Protección S.A., accedió a trasladarse del RPM al RAIS; en la asesoría brindada por la AFP privada no se tuvo en cuenta las características y las desventajas que dicho traslado podría acarrearle, ya que en ningún momento se le realizó una proyección de cuál sería monto con el que se pensionaría en los diferentes regímenes; su consentimiento está viciado, pues Protección S.A. la hizo incurrir en un grave error por una mal asesoría; no le realizaron reasesoría, ni le explicaron el derecho a retracto; solicitó a la AFP Protección S.A. traslado al RPM el día 13 de junio de 2017, pero la respuesta fue negativa; igualmente, en abril 21 de 2017, solicitó ante Colpensiones el traslado, pero también tuvo una respuesta desfavorable.
La Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) dio respuesta oportuna a la demanda, en la cual se opuso a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones contenidas en el libelo petitorio de la demanda, por carecer estas de fundamentación legal y fáctica; afirma que la demandante se encuentra válidamente afiliada al RAIS y además se encuentra en la prohibición de traslado por contar con más de 55 años.
Frente a los hechos, tuvo como ciertos la presentación de un derecho de petición el 21 de abril de 2017 a Protección S.A., la respuesta desfavorable de la AFP privada y derecho de petición a Colpensiones solicitando traslado hacia la entidad, a lo que la administradora respondió de manera negativa, aduciendo que la demandante se encontraba a menos de 10 años de cumplir el requisito de edad para pensionarse.
Para su defensa, propuso como excepciones de fondo, las que denominó: inexistencia de la obligación de traslado entre regímenes pensionales, imposibilidad de aplicar precedente judicial y la inversión de la carga de la prueba, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la nulidad o ineficacia del traslado a la AFP Protección S.A., inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP Protección S.A. ante Colpensiones en casos de ineficacia de traslado de régimen, decreto 720 de 1994 – responsabilidad de las sociedades administradoras del Sistema General de Pensiones y organización de los promotores, indebida aplicación del artículo 1604 del código civil, desconocimiento del principio de sostenibilidad financiera del sistema de pensiones en el RPM, equivalencia del ahorro, devolución de aportes debidamente indexados, devolución de cuotas de administración debidamente indexadas, inexistencia al pago de intereses moratorios, prescripción, buena fe, compensación e imposibilidad de condena en costas.
PROTECCIÓN S.A., de igual forma contestó en el término legal concedido el escrito de la demanda, oponiéndose a cada una de las declaraciones, y en especial a que se declare la ineficacia y/o nulidad del traslado de la demandante al RAIS, toda vez que es un acto existente, válido, exento de vicios del 3 consentimiento y de cualquier fuerza para realizarlo; además, hizo referencia al formulario de vinculación que suscribió la actora, que dicho acto se realizó en forma libre y espontánea, solemnizándose de esta forma su afiliación. Frente a los hechos, tuvo como ciertos la fecha de nacimiento de la demandante, la solicitud de traslado del RAIS al RPM y la respuesta desfavorable; de los demás, indicó que no eran ciertos o que no le constaban.
Propuso como excepciones de mérito, las que denominó: inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, buena fe, prescripción, aprovechamiento indebido de los recursos públicos y del sistema general de pensiones, reconocimiento de restitución mutua en favor de la AFP, inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración cuando se declarara la nulidad y]/o ineficacia de la afiliación por falta de causa, inexistencia de la obligación de devolver la prima del seguro previsional cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa porque afecta derechos de terceros de buena fe e innominada.
El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia proferida el 26 de septiembre de 2024; ordenó lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR que la AFP PROTECCION S.A no cumplió con su obligación de diligencia de vida de buen consejo que debió desplegar en favor del MARTA LUCIA MARTINEZ GARCIA identificada con cédula de ciudadanía No. 43.503.920.
SEGUNDO: DECLARAR que la AFP PROTECCION S.A. causó menoscabo a la seguridad social en pensiones del demandante MARTA LUCIA MARTINEZ GARCIA, tal como quedó evidenciado y enunciado en la parte motiva de esta sentencia.
TERCERO: DECLARAR la responsabilidad constitucional y profesional de AFP PROTECCION S.A. en el menoscabo perjuicio a la seguridad social en pensiones del demandante MARTA LUCIA MARTINEZ GARCIA.
CUARTO: DECLARAR la inaplicación constitucional inciso quinto del artículo 53 de la Constitución Política de Colombia y artículo 272 de la ley 100 de 1993, de la pérdida del RPMPD acaecido en cabeza de MARTA LUCIA MARTINEZ GARCIA, causado al trasladarse del régimen de prima media al régimen de ahorro individual y en su lugar indicar que este MARTA LUCIA MARTINEZ GARCIA sigue inmerso en el régimen de prima media, pero a cargo de la AFP PROTECCION S.A.
QUINTO: ABSOLVER a COLPENSIONES de todas las pretensiones, al salir avante la excepción de intransmisibilidad de responsabilidad de la AFP.
SEXTO: Consecuencial a las anteriores declaraciones, ORDENAR a la AFP PROTECCION S.A., a que dentro del mes siguiente a la fecha en que la demandante lo solicite por escrito le reconozca, liquide y pague pensión de vejez, bajo el régimen de prima media con prestación definida, la carta o escrito en que la demandante MARTA 4 LUCIA MARTINEZ GARCIA solicite la pensión de vejez bajo el RPMPD debe incluirse certificado de retiro laboral.
SEPTIMO: ORDENAR a la AFP PROTECCION S.A. que dentro del mes siguiente a la fecha en que reconozca, liquide y pague la pensión de vejez bajo el RPMD en favor de la demandante, solicite por escrito a COLPENSIONES, elaboración de cálculo actuarial pensional con miras a subrogación pensional. Aquí mismo se ORDENA a COLPENSIONES a que dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que AFP PROTECCION S.A. lo solicite por escrito, elabore dicho cálculo actuarial pensional y dentro de ese mismo lapso, dos meses, lo presente por escrito a AFP PROTECCION S.A. a su vez AFP PROTECCION S.A., a que dentro del mes siguiente a la fecha en que reciba por escrito el valor del cálculo actuarial pensional de manos de COLPENSIONES, proceda al pago real y efectivo de dicha suma de dinero a esta entidad (COLPENSIONES).
OCTAVO: ORDENAR a AFP PROTECCION S.A. que hasta tanto no pague real y efectivamente el valor del cálculo actuarial pensional a COLPENSIONES, sigue obligada a pagar la pensión de vejez bajo el RPMPD al demandante MARTA LUCIA MARTINEZ GARCIA. COLPENSIONES subrogará en tal obligación a PROTECCION S.A. cuando esta entidad PROTECCION S.A. real y efectivamente pague el cálculo actuarial pensional a COLPENSIONES.
NOVENO: AUTORIZAR a la AFP PROTECCION S.A. a ENJUGAR parte del valor del cálculo actuarial pensional que aquí se le ordena pagar a COLPENSIONES tomando para sí, para AFP PROTECCION S.A., los ahorros pensionales del demandante, rendimientos financieros, bono pensional y cualquier otra suma de dinero que llegue al haber de la cuenta de ahorros de MARTA LUCIA MARTINEZ GARCIA.
DÉCIMO: No prosperan las excepciones propuestas por la demandada AFP PROTECCIÓN S.A de prescripción, ni de ausencia de responsabilidad. Las demás quedan resueltas como se indicó en la parte motiva de esta sentencia, si prospera la excepción de COLPENSIONES de intransmisibilidad de responsabilidad a dicha entidad.
DÉCIMO PRIMERO: COSTAS PROCESALES a cargo de AFP PROTECCIÓN, Agencias en derecho en favor de la parte demandante y a cargo PROTECCIÓN S.A. en la suma de $5.200.000.
DÉCIMO SEGUNDO: Conceder recurso de apelación ante la sanción impuesta de pago de una multa de tres millones novecientos mil pesos M/L ($3.900.000) ordenada a PROTECCIÓN S.A., por incumplimiento de no haber allegado a este despacho una prueba solicita a este despacho tal como se indicó en el inicio de la etapa de conclusiones. Inconforme con la decisión el apoderado judicial de Protección S.A., presentó recurso de apelación frente a la decisión de primera instancia. Solicita que se revoque de manera integral la decisión. Afirma que de conformidad con el precedente reiterado de la Corte Suprema de Justicia, la consecuencia para efectos de los procesos de ineficacia de traslado de régimen pensional es que las cosas deben de volver al estado en que se encontraban antes del traslado, ello 5 implica que la demandante conserva válidamente su afiliación al RPMPD y el fondo de pensiones debe de proceder con la devolución a Colpensiones de los dineros que se encuentran acreditados en la cuenta de ahorro individual de la accionante, como lo ha establecido la Corte Constitucional en la sentencia de unificación 107 de 2024.
Agrega que en la demanda no se pretendió que su representada pagara la pensión de vejez de la demandante a título de responsabilidad profesional o perjuicios con el cual el a quo estaría alterando el principio de congruencia y su decisión carece de sustento normativo, pues la condena impuesta no tiene previsión legal, por tanto, no puede ser impuesta, porque se desconocería la naturaleza del RAIS establecido en la Ley 100 de 1993 y sus posteriores reformas; por otro lado, considera que se vulneraría el principio de la sostenibilidad financiera establecido en el artículo 48 de la CN, ya que en el RAIS la pensión de vejez se liquida de manera diferente al RPM y los requisitos de uno u otro no se pueden equiparar, ya que en tal caso, la condena sería excesiva y traería como consecuencia necesaria que la AFP asuma de su propio patrimonio esas mesadas pensionales, lo que llevaría inevitablemente a su insolvencia. Frente a las facultades ultra y extra petita menciona que si bien el artículo 50 del CST y de la SS., le otorga al juez laboral facultades extra y ultra petita, dichas facultades no le permiten al juez decidir caprichosamente, sino con base a hechos probados y debatidos dentro del proceso para evitar violar el debido proceso y el derecho a la defensa del demandado, así lo señalado la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL3614 de 2020; en ese orden de ideas, considera que la indemnización de perjuicios ordenados por el a quo no fue una situación presentada dentro de los hechos y pretensiones de la demanda, por ende, no se dio la oportunidad a su representada de debatirlos.
De acuerdo al precedente de la Corte Suprema de Justicia, sobre el particular se ha establecido únicamente cuando el demandante se encuentra pensionado por el RAIS, más no frente a quien tenga el estatus de afiliado al Sistema General de Pensiones; por consiguiente, no existe ningún fundamento que faculte y legitime la condena impuesta en contra de su representada; adicionalmente.
Lo que tiene que ver con el detrimento a Colpensiones o a la administración pública, señala que la condena impuesta más que proteger a la demandante reconociéndole el derecho a la indemnización de unos perjuicios, va dirigida al reconocimiento de los perjuicios en favor de la administración pública, esto es, en favor de Colpensiones; sin embargo, frente a Colpensiones no podía ejercer sus facultades extra y ultra petita ya que dicha entidad intervino en el presente proceso en la calidad de codemandada y no de demandante.
También, lo que tiene que ver con la práctica de la prueba, frente a la inaplicación de la sanción expuesta que no fue repuesta en trámite del proceso y sobre la cual presentó de manera subsidiaria recurso de apelación, indica que su representada cumplió a cabalidad y dio respuesta integral 6 a la prueba de oficio decretada el 20 de septiembre de 2024; igualmente, afirma que su representada no incurrió en ninguna contradicción, toda vez que dio respuesta en los términos que se atendió ambos requerimientos; por lo que indica que la administradora privada no está en la capacidad de efectuar un cálculo de mesada pensional en la modalidad de renta vitalicia, dado que la modalidad renta vitalicia está consagrada en el artículo 80 de la Ley 100 de 1993, por lo que son las aseguradoras sociedades comerciales ajenas a Protección S.A. las compañías encargadas de emitir una proyección, cotización o cálculo de mesada pensional en la modalidad de renta vitalicia. Por lo anterior, solicita se absuelva a su representada, se revoque de manera total la decisión de primera instancia y la apelación contra el recurso de reposición; también, se dé inaplicación a la sanción. De igual forma, el apoderado judicial de la demandante, interpuso recurso de apelación frente al fallo de primera instancia. Comparte la decisión frente a que Protección S.A. no asesoró, no dio una información clara y oportuna a su representada, por lo que ante ese incumplimiento; considera que la consecuencia no es dar aplicación al criterio indemnizatorio, porque eso no solo desconoce el precedente jurisprudencial, sino que incluso, genera una contradicción en los argumentos del a quo, porque desconoce el precedente jurisprudencial que tiene una razón de ser para garantizar la seguridad jurídica y la semejanza en las decisiones jurisprudenciales sobre casos semejantes, en ese orden de ideas, se le impone a su representada una carga, porque no se le favorece con el criterio indemnizatorio que en realidad favorece es a Colpensiones, de acuerdo con todas las consideraciones que contiene la sentencia es quien va a recibir el cálculo actuarial, máxime que el incumplimiento de las obligaciones a cargo de las AFP en ningún lugar puede ser imputable al afiliado, es decir, el afiliado no puede ser quien sufra las consecuencias derivadas del comportamiento de las administradoras del sistema; tanto el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, como el artículo 13 del CST, si establecen dentro de la normativa laboral el efecto de la ineficacia ante la vulneración de los derechos mínimos, como es el derecho a la información veraz y oportuna, por lo que se debe de declarar la ineficacia de ese traslado; como consecuencia de ello, Colpensiones es el que debe reactivar la filiación de su representada y posteriormente decidir sobre el derecho pensional.
Tampoco está de acuerdo con que su representada solo puede acceder al derecho pensional una vez acredite frente al fondo el retiro de su vínculo laboral, lo considera ajeno a la ley, porque la fuente de financiación no es pública, son los aportes. Por lo que considera que el fallo de instancia viola el derecho a la igualdad, a la seguridad jurídica y debido proceso, porque se escapa por completo de las pretensiones de la demanda que están debidamente sustentadas y quedaron probadas en razón al incumplimiento por parte de la AFP y que existe 7 norma expresa dentro de la normativa laboral y de la seguridad social que ampara la aplicación de la ineficacia, Solicita que se revoque el fallo de instancia, y se accedan integralmente a las pretensiones declarando la ineficacia y que por tanto su representada deba ser reactivada en el RPM a través de Colpensiones, quien realice el reconocimiento pensional de su representada, cuando ella la solicité y sin que se le exija retirarse de su vínculo privado, si ella quiere continuar con su contrato de trabajo.
En el término pertinente, las partes presentaron sus alegaciones de segunda instancia, con argumentos semejantes a los expuestos en las etapas procesales transcurridas en primer grado. CONSIDERACIONES La Sala restringirá su estudio a los puntos objeto de apelación planteados por los apoderados judiciales de la demandante y Protección S.A., conforme a las directrices que para el efecto traza el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984, en concordancia con el artículo 35 de la ley 712 de 2001.
Aquellas condenas u órdenes impuestas a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones que no hayan sido apeladas, serán estudiadas por la vía de la consulta. (art. 69 del C.P. del T. y de la S.S.). Fuera de toda discusión, por existir prueba de ello en plenario, se encuentran los siguientes hechos: la fecha de nacimiento de la demandante: el 13 de septiembre de 1966 (archivo 01, pág. 17); su afiliación inicial al ISS, hoy Colpensiones en el mes de octubre de 1986 (archivo 21, pág. 63); y, el traslado al RAIS, siendo la AFP Protección S.A., el 01 de septiembre de 1994 (archivo 21, pág. 37).
Atendiendo a estos hechos, el problema jurídico en esta instancia, partiendo de lo que debe estudiarse por los recursos de apelación interpuestos y del grado de consulta, del contexto de los hechos y pretensiones de la demanda, y por supuesto de lo decidido, es esclarecer si el traslado realizado por la demandante del RPMPD al RAIS fue o no ajustado a la ley, y en caso de que no lo hubiere sido, analizar si hay lugar o no a la devolución de aportes, rendimientos y demás ítems.
Esto implica establecer, entre otros asuntos, si la voluntad de la accionante al momento de trasladarse del RPMPD al RAIS estuvo afectada por un vicio en el consentimiento o conducta antijurídica semejante que pueda llevar al reconocimiento de la ineficacia declarada. 8 Para estos fines, y dado el poder vinculante de la jurisprudencia de las altas cortes, entre otras razones porque una de sus funciones esenciales es la de velar por la unidad e integridad del ordenamiento jurídico (art. 86 del CPTSS y 333 del CGP), criterio que ha destacado la Corte Constitucional en muchas de sus decisiones (véase entre otras la C 539 de 2011 y la SU 354 de 2017), la Sala estima del caso hacer referencia textual a algunos apartes de la sentencia dictada por la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia el 8 de mayo de 2019 (SL1688-2019, Rad. 68838, ratificada, entre otras, en las sentencias SL17412021, SL1743-2021 y SL1942-2021), la cual compendia para el día de hoy, con total claridad y precisión, además de una adecuada sustentación, el estado de la materia en asuntos de ineficacia de traslados de régimen pensional por falta de una adecuada información, las consecuencias de la declaración dada por los afiliados en los documentos de traslado de régimen, la carga de la prueba, y los alcances de la ineficacia y las re asesorías que se realizan con posterioridad al traslado inicial, entre otros, y que le dan respuesta adecuada, de manera directa o indirecta a los distintos puntos que habrán de estudiarse en esta providencia, en especial al de determinar si la decisión del juez de primer grado puede o no avalarse.
Sobre el deber de información, en ésta quedó dicho: El anterior recuento sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones podría, a grandes rasgos, sintetizarse así: 9 1.4 Conclusión: La constatación del deber de información es ineludible. Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.
Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.
Así las cosas, el Tribunal cometió un primer error al concluir que la responsabilidad por el incumplimiento o entrega de información deficitaria surgió con el Decreto 019 de 2012, en la medida que este exista desde la expedición de la Ley 100 de 1993, el Decreto 663 de 1993 y era predicable de la esencia de las actividades desarrolladas por las administradoras de fondos de pensiones, según se explicó ampliamente. 10 Adicionalmente, la Sala no puede pasar por alto la indebida fundamentación con la que la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal de Medellín emitió su sentencia, pues sin razón alguna se limitó a señalar que a partir del Decreto 019 de 2012 es imputable responsabilidad por omisión o cumplimiento deficitario del deber de información a las AFP, sin especificar la norma de ese decreto que le daba sustento a su dicho y sin la construcción de un argumento jurídico que soportara su tesis.
Es decir, la sentencia estuvo desprovista de una adecuada investigación normativa y un discurso jurídico debidamente fundamentado. En cuanto a las consecuencias de las constancias que se registran en los formularios de afiliación o traslado, se dijo: 2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente. Necesidad de un consentimiento informado.
Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre impresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre U voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.
Sobre el particular, en la sentencia CSJ SI. 19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para 11 advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario.
De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SI. 19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al sostener que el acto jurídico de traslado es válido con la simple anotación o aseveración de que se hizo de manera libre y voluntaria y, por esa vía, descartar la necesidad de un consentimiento informado.
En materia de carga de la prueba del deber de información, se razonó en los términos siguientes: “En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, corno el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. Por último, en cuanto al alcance de la ausencia del deber de información y de los nulos efectos que pueden generar las reasesorias posteriores, quedó dicho: “Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo.
Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto. 12 Ahora, si bien la AFP brindó a la actora una reasesoría el 26 de noviembre de 2003, en virtud de la cual se concluyó la inconveniencia de continuar en Protección S.A., la Sala considera que este servicio no tiene la aptitud de subsanar el incumplimiento de la obligación de información en que incurrió la AFP al momento del traslado, por dos razones: En primer término, porque el traslado al RAIS implicó la pérdida de los beneficios derivados de la transición al no contar la demandante con 15 años de cotización o servicios a 1. 0 de abril de 1994.
Es decir, así se hubiese trasladado la demandante al día siguiente de la reasesoría, de todas formas, ya había perdido la transición. En segundo lugar, porque la oportunidad de la información se juzga al momento del acto jurídico del traslado, no con posterioridad. Como se dijo, el afiliado requiere para tomar decisiones de la entrega de datos bajo las variables de tiempo e información, que le permitan ponderar costos, desventajas y beneficios hacia el futuro.
Desde este punto de vista, un dato solo será relevante si es oportuno, es decir, si al momento en que se entrega brinda al destinatario su máximo de utilidad. Por el contrario, si la asesoría no se otorga oportunamente y, por tanto, pierde su utilidad, ello equivale a la ausencia de información. Por otro lado, no es de recibo el planteo de Protección S.A., cuando sostiene que una vez realizó la reasesoría, Myriam Arroyave Henao no mostró interés en la ineficacia de la vinculación al RAIS, al conservar su status de afiliada durante un tiempo, Se dice lo anterior ya que la sugerencia de Protección S.A. de regresar al RPMPD, se produjo el 26 de noviembre de 2003, y el formulario para la nueva afiliación al ISS se diligenció el 14 de enero de 2004 (f. 0 97), es decir, la interesada no dejó transcurrir dos meses desde que recibió asesoría. Por lo demás, este lapso es razonable, pues dada la relevancia de esta determinación, era natural que la accionante se tomara un tiempo de reflexión, buscara información y consejo profesional para, finalmente, adoptar su elección. Ahora bien, la Corte Constitucional el pasado 9 de abril profirió una sentencia de unificación, la SU-107 de 2024, en tratándose de casos de ineficacias de traslados del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual, ocurridos entre 1993 y 2009, teniendo como fundamento asuntos de información. En especial unificó temas de índole probatorio, pero abordó también temas afines.
En el cuerpo de las consideraciones de tal decisión, quedó dicho: 328. Lo segundo que debe advertirse, es que con la flexibilización que se hace en esta Sentencia de unificación, sobre el precedente de la Corte Suprema de Justicia, se reconoce que la Constitución y la ley procesal no permiten imponer cargas probatorias imposibles de cumplir para ninguna de las partes (ni al afiliado, ni a la AFP).
Para esta Corte es sumamente importante no despojar al juez de su papel de director del proceso, de su autonomía judicial para decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes y conducentes para analizar las pretensiones o las excepciones propuestas y de su facultad para, conforme a las reglas de la sana crítica, valorar las pruebas con el objeto de resolver los casos de ineficacia de traslados de los afiliados del RPM al RAIS. 13 329.
Por ello, en contraste con lo ordenado por la Corte Suprema de Justicia, se dispondrá que en los procesos donde se pretenda declarar la ineficacia de un traslado deberán tenerse en cuenta, de manera exclusiva, las reglas contenidas en la Constitución Política, en el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y en el Código General del Proceso, que se refieren al debido proceso.
Esto supone que el juez, debe actuar como director del proceso judicial, con la autonomía e independencia que le son propios y, dentro de las muchas actuaciones dirigidas a formar su convencimiento para decidir lo que en derecho corresponda, puede: (i) Analizar si el afiliado conocía las consecuencias que tendría al trasladarse al RAIS, en el periodo 1993-2009.
De manera más precisa, el juez debe identificar si, en los términos del artículo 13, literal b, de la Ley 100 de 1993 y del artículo 97 -numeral 1- del Decreto 663 de 1993, los asesores de las AFP comunicaron sobre: a) los riesgos que se reconocen en el RAIS; a) las posibilidades de efectuar cotizaciones adicionales; c) las consecuencias que tendría el no reunir el capital mínimo exigido para pensionarse por vejez; d) la garantía de la pensión mínima; o, e) la devolución de saldos, etc.
(ii) Decretar, practicar y valorar en igualdad todas las pruebas que soliciten las partes que sean necesarias, pertinentes y conducentes para demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones o las excepciones. En ese propósito, el juez debe procurar la obtención de todas las pruebas que requiera, acudiendo a las enlistadas en el artículo 161 del Código General del Proceso: “(…) la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes”, y a las demás que considere necesarias.
De hecho, el artículo 51 del CPTSS dispone que en el proceso laboral “[s]on admisibles todos los medios de prueba establecidos en la ley”. Estas pruebas pueden ser solicitadas o aportadas por las partes, o pueden ser requeridas de manera oficiosa. La práctica de estas pruebas es importante si se asume que el objeto del proceso ordinario laboral es reconstruir los hechos ocurridos en el pasado para, en caso de comprobarse, acceder a las pretensiones o negarlas.
La prueba, en tal sentido, tiene el propósito de desentrañar la verdad de lo ocurrido. (iii) Valorar las pruebas decretadas y debidamente practicadas con su inmediación, de manera individual y en su conjunto con las demás, luego de lo cual puede determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre lo ocurrido. (iv) En lo relativo a las pruebas documentales, el juez puede oficiar para que se aporte al expediente ordinario, por ejemplo, el formulario de afiliación. En ese formulario, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 692 de 1994 -artículo 11-, pueden encontrarse leyendas preimpresas en las que normalmente se señala “que la decisión de trasladarse al régimen seleccionado se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones”.
Esta Corte entiende que esa sola prueba no demuestra, per se, el suministro de información y que, por tanto, no puede ser suficiente para absolver a las demandadas. En ello le halla razón a la Corte Suprema de Justicia. Con todo, en criterio de esta Corte, dicho formulario debe ser una prueba más en el expediente que deberá ser estudiado en su conjunto con las demás que se alleguen.
Igualmente, en materia de documentos, los jueces pueden solicitar de oficio a la AFP la carpeta administrativa del accionante para establecer si de allí pueden 14 extraerse elementos de juicio que permitan identificar si la persona fue informada o no. (v) Ahora, si se asume que, en este tipo de procesos, como se ha dicho, es muy complejo acudir a pruebas directas (v. gr.
Los documentos), a partir de las cuales pueda sostenerse -más allá de toda duda- que la información realmente se entregó, corresponderá al juez acudir, por ejemplo, a los interrogatorios. En efecto, en los interrogatorios las partes y el juez pueden formular diversas preguntas sobre las circunstancias en que pudo -o no- prestarse la información que se echa de menos, esto en los términos dispuestos en los artículos 59 y 77 del CPTSS, y 198 del CGP.
De conformidad con lo indicado en el artículo 59 del CPTSS, el juez puede “ordenar la comparecencia de las partes a las audiencias a fin de interrogarlas libremente sobre los hechos controvertidos”. En este ejercicio el juez puede, comunicando a las partes sobre las consecuencias de faltar a la verdad, pedirles que informen sobre las circunstancias en que se entregó la información, sobre las razones que los asesores de las AFP suministraron en ese momento y que motivaron el traslado final, sobre la forma en que se prestó asesoría (si se hizo en una reunión o de manera individual), etc.
En este ejercicio podría, inclusive, obtenerse alguna confesión por parte del demandado o del demandante. (vi) Igualmente, los testimonios pueden ser fundamentales. Específicamente cuando se citan personas que pudieron atender la asesoría en un mismo espacio, y que por ello pudieron escuchar los argumentos presentados por los asesores de las AFP cuando conminaron a diversos ciudadanos a trasladarse al RAIS.
Como lo dispone el artículo 221 -numeral 3- del CGP, en este supuesto el juez puede exigir “al testigo que exponga la razón de la ciencia de su dicho, con explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que haya ocurrido cada hecho y de la forma como llegó a su conocimiento”. Luego de ello podrá valorar si lo dicho por el testigo puede tener mayor o menor valor probatorio.
(vii) A su turno, el juez puede tener en cuenta diversas pruebas indiciarias que, en cualquier caso, también deberán analizarse en conjunto con los demás elementos probatorios aportados, en los términos de los artículos 176 y 242 del CGP. (viii) Finalmente, el juez también podría, excepcionalmente, invertir la carga de la prueba, más no como único recurso.
La inversión de la carga de la prueba no puede ser una regla de obligatorio uso en este tipo de procesos (como lo ordena la Corte Suprema de Justicia), pero, al mismo tiempo, tampoco puede ser prohibida. En efecto, no se debe usar esa posibilidad cuando con las pruebas debidamente aportadas, decretadas, practicadas y valoradas se logra demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones de la demanda.
Pero puede suceder que, en casos excepcionales, el juez esté ante un demandante que se encuentra en la imposibilidad de probar los hechos que le sirven de causa a sus pretensiones o en un proceso en el cual a pesar de los esfuerzos de las partes y de la facultad oficiosa desplegada por el juez no sea posible desentrañar por completo la verdad. 330.
En estos últimos escenarios podría pensarse en invertir la carga de la prueba. Para ello, debe aceptarse que el derecho procesal laboral no puede obviar las diferencias notorias que, en algunos casos, existen entre las partes que se enfrentan. De allí que corresponda al 15 juez implementar medidas, dentro del propio proceso, tendientes a que dicha desigualdad de armas se atempere, y que el afiliado no resulte afectado por la imposibilidad de aportar pruebas al proceso para demostrar los hechos que le sirven de causa a sus pretensiones.
En efecto, la imposición desproporcionada de cargas probatorias al afiliado puede derivar en el desconocimiento de su derecho al debido proceso o en el acceso efectivo a la administración de justicia. 331. En este escenario, la inversión de la carga de la prueba encuentra fundamento no solo en el artículo 167 del Código General del Proceso, sino en que: a) el juez tiene el deber imperioso de fallar y para ello debe resolver previamente las dificultades probatorias; b) el derecho procesal laboral tiene una naturaleza proteccionista o tuitiva con la parte que se considera débil; y, c) el demandado tiene el deber de colaborar en el proceso para reconstruir los hechos de manera adecuada.
Este último deber se desprende de la propia Constitución (artículo 95.7). 332. En suma, las partes deben aportar al proceso todas las pruebas que estén a su alcance y que siendo necesarias, pertinentes y conducentes para la resolución del litigio el juez debe decretar y practicar, al tiempo que el juez debe hacer uso de sus poderes o facultades oficiosas en materia probatoria para lograr desentrañar la verdad de lo ocurrido.
En ese contexto, la inversión de la carga de la prueba puede ser excepcionalmente una opción de la que puede hacer uso el juez, pero no la única herramienta probatoria para desentrañar los hechos ocurridos y con ellos la verdad que le permitan luego de su valoración conforme a las reglas de la sana crítica resolver los casos sometidos a su escrutinio y decisión. En otras palabras, tanto las partes como el juez deben contribuir a la reconstrucción de los hechos, haciendo uso de las herramientas que conforme a las reglas constitucionales del debido proceso ya se encuentran dispuestas en el CPTSS y en el CGP.
En criterio de esta Corte, esta regla supone que, en ningún caso, se podrá despojar al juez de su papel de director del proceso, de su autonomía judicial para decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes y conducentes, y para valorarlas al momento de analizar y resolver las pretensiones o las excepciones propuestas.
En efecto, luego de haber recabado todos los medios de prueba que considere útiles, pertinentes, necesarios y conducentes, el juez debe conforme a las reglas de la sana crítica, proceder a valorarlos con el objeto de resolver los casos donde se discuta la ineficacia de traslados hechos del RPM al RAIS. 333. Estas reglas probatorias debe usarse en todos aquellos procesos que siguen su curso actualmente, y en todos aquellos que se inicien con posterioridad.
Con sustento en los anteriores precedentes jurisprudenciales, este juez colegiado comparte meramente la decisión proferida por el a quo en cuanto a que a la actora no se le brindó una debida información al momento del traslado de régimen pensional, de ahí que habrá de confirmarse el fallo en este específico punto, pero el mismo conllevará a que se reconozca la ineficacia solicitada, tal como lo afirma y sostiene la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia frente a casos semejantes, pues basta la mera ausencia de información clara, precisa y completa, para que se produzca la irregularidad del acto de cambio de régimen 16 pensional; a la Sala no le queda la menor duda que la demandada, concretamente la AFP Protección S.A., al no haber arrimado al proceso prueba idónea y completa de la información que le debió brindar a MARTA LUCÍA MARTÍNEZ GARCÍA en el traslado que se dio como consecuencia de la vinculación ocurrida el 1 de septiembre de 1994, concretamente en lo atinente a lo básico y fundamental de cada uno de los regímenes pensionales (características, condiciones, acceso, efectos y riesgos), la consecuencia no puede ser otra diferente a la de declarar ineficaz tal acto y, por tanto, tener como vinculación válida la que tenía en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, sin que para el efecto el registro de voluntad de afiliación que dan cuenta los documentos de vinculación antes referidos, tenga alcance o consecuencia alguna, por las razones que precedentemente quedaron expuestas, y mucho menos las precarias explicaciones que dio la demandante en el interrogatorio de parte que se le practicó, que confirman una absoluta falta de acompañamiento en los ítems acabados de referir.
Consecuencia de la conclusión anterior, siguiendo de igual manera los derroteros trazados por la Sala Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia, por encontrarse éstos debida y cabalmente ajustados a las normas sustanciales que regulan la materia, mas no los del a quo, que son producto de equivocados razonamientos en tanto no solo infringen la naturaleza misma de los regímenes pensionales establecidos por la ley 100 de 1993, y de manera específica el de ser excluyentes, sino porque crean derechos que atentan contra principios como el de la sostenibilidad financiera de caro valor constitucional, v. gr. todo lo que atañe al cálculo actuarial dispuesto.
Por tanto, sin más consideraciones al respecto, se dispondrá que las partes deben ser restituidas al estado anterior (art. 1746 del CCC), esto es, que la afiliación de la demandante con el ISS, hoy Colpensiones, no solo nunca sufrió alteración alguna, sino que la entidad demandada que actualmente maneja la cuenta de ahorro individual, esto es, la AFP Protección S.A., deberá devolver a la administradora del RPMPD, dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta decisión, los dineros de la cuenta de ahorro individual y sus rendimientos, en los términos de ley, que no son otros que los señalados en el artículo 2.2.2.4.8 del Decreto 1833 de 2016.
Los bonos pensionales, en el caso de que se hubieren pagado, se deberán reembolsar a la entidad que corresponda. Esta Sala de Decisión Laboral frente a casos semejantes al que aquí se estudia, se ha pronunciado de manera igual. Por ejemplo, en sentencia proferida en el proceso que le instauró María Girleza Foronda Gaviria a Colpensiones y otros (MP doctor Víctor Hugo Orjuela Guerrero), se dijo: 17 “Caso concreto.
Conforme los anteriores basamentos legales y jurisprudenciales, tenemos que, en lo concerniente a la afiliación inicial, solo se allegó el correspondiente formulario de afiliación inicial al RAIS (doc. 10 págs. 71), probanza de la que no se desprende que de manera documentada se haya presentado la asesoría cualificada exigida, y por contera, no es posible concluir que la AFP cumpliera con los mínimos de transparencia, claridad y completitud en la información que debía ser suministrada, en tanto no basta explicar los beneficios de cada uno de los regímenes, sino también las consecuencias adversas del traslado de régimen, mismas que no fueron explicitadas previo al momento de efectuarse la afiliación y traslado del régimen pensional.
Allende de lo dicho, en lo que respecta al formulario de afiliación, único elemento probatorio con que cuenta la AFP en su defensa, ha de decirse que, tal circunstancia deja entrever una clara contravención de lo dispuesto en el artículo 38 del Decreto 692 de 1994, pues no basta con allegarse un formato pre-impreso de vinculación cumpliendo con los requisitos formales que indica la Superintendencia Financiera de Colombia, sino que se requiere acreditar la efectiva asesoría integral brindada en la antesala del traslado de régimen, ilustrando al interesado sobre las características, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, apercibiendo a la promotora del juicio de que para optar por la pensión anticipada antes de la edad mínima debía efectuar aportes voluntarios adicionales o extraordinarios a los de ley; que para causar la pensión de vejez se debe contar con una suma dineraria mínima en la cuenta de ahorro individual; que la existencia de eventuales beneficiarios por sobrevivencia incrementa dicha suma mínima exigida, entre otras particularidades, puesto que in fine la asesoría no debe estar encaminada a persuadir al afiliado con llamativos rendimientos financieros o la posibilidad de acceder a la pensión sin importar la edad, sino que debe orientarse también a que la afiliada pueda lograr la prestación económica que mejor se acompase con sus expectativas pensionales y densidad cotizacional.
Debe destacarse que la AFP PORVENIR S.A. al contestar la demanda sostiene que “la actora en el año de 1996 se trasladó a PORVENIR S.A. del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro individual con Solidaridad; frente a la cual me atengo al formulario de afiliación No 762233 suscrito por la parte demandante con mi representada, en el cual se evidencia su libre escogencia al Régimen de Ahorro Individual, después de haber recibido información, clara precisa, veraz y suficiente, acerca de las condiciones, características y funcionamiento del mismo” (Fol. 3 archivo No 10); empero, de acuerdo con la regla general del artículo 177 del CGP, no desplegó actividad probatoria alguna enderezada a demostrar que el ejecutivo de servicios que atendió a la litigiosa por activa cumpliera con su deber legal de suministrar información clara, completa y comprensible al potencial afiliado, quebrantándose así lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 720 de 1994, pues por el contrario, la falta de soporte documental o archivo de la historia laboral de que trata el artículo 38 del Decreto 692 de 1994 permite inferir que, el traslado de régimen pensional no se ciñó a los parámetros legales y jurisprudenciales atrás vertidos, sin que resulten suficientes las manifestaciones ambiguas y generalizadas hechas por el extremo litigioso activo en desarrollo del interrogatorio de parte, y menos aún, las referidas a la condición académica o nivel de instrucción de la demandante frente a un tema de alta complejidad como lo es la liquidación y cálculo de una mesada pensional, como también las 18 referidas a que la afiliada no haya realizado indagaciones por su cuenta de su situación pensional, en tanto el deber de brindar tal información privilegiada corresponde ope legis a la AFP.
En esa misma dirección, preciso es relievar por la Sala que para la fecha del traslado de régimen pensional se encontraba la AFP obligada a brindar la información detallada en cumplimiento de lo normado en los artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, y 97 numeral 1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003, lo que en palabras de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL1217-2021, consiste en: “ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas.
(…) suministrar (…) una ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras. (…) proporcionar (…) una ilustración acerca de las condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes, lo que incluye la existencia de una transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales”; mas nada de esto se logró acreditar por PORVENIR S.A. en desarrollo de la actuación, pues al tratarse de información de un aspecto tan técnico y especializado, le correspondía a tal ense está frente a la excepción a la regla general, esto es, que debía la AFP como demandada actuar bajo el postulado ‘reus, in excipiendo, fit actor’, esto es, “cuando excepciona, funge de actor y debe probar los hechos en que funda su defensa”.
Asimismo, nótese que la litigiosa por activa de la relación procesal en el interrogatorio afirma que la asesoría se efectuó en el lugar donde laboraba y de manera grupal, y sobre el punto nada dijo la AFP demandada, es decir, ninguna probanza refleja que se le haya suministrado la debida información a la actora, por lo que, no puede pasar de soslayo la Sala que el deber de información únicamente se satisface con la evidencia de que la decisión del afiliado haya sido libre e informada, lo que no se logra acreditar por la AFP accionada, es decir, se trasladó a la accionante sin explicarle cuáles eran las características puntuales y comparativas del RAIS y del RPMPD, ni las posibles desventajas de su traslado de régimen pensional.
Dado lo anterior, según las REGLAS DE DECISIÓN que estableció la Corte Constitucional para resolver todos aquellos casos que se encuentren en curso o que se inicien con posterioridad, quedó totalmente claro que las únicas sumas que deberán restituirse serán los dineros a que se hizo referencia en forma precedente, mas no los que apuntan a gastos de administración, seguros previsionales y Fondo de Garantia de Pensión Mínima.
En el numeral 327 de la SU 107 antes referida, quedó asentado: “327. Lo primero sea precisar tres cuestiones relevantes: (i) el alcance de esta decisión se circunscribe a los procesos judiciales donde se demanda la ineficacia de un traslado ocurrido entre 1993 y 2009, en tanto y en cuanto todas las personas que hacen parte de las tutelas que se revisan se trasladaron en dicho periodo;
(ii) de las pruebas aportadas, las intervenciones realizadas en la audiencia y en el mismo precedente de la Sala de Casación Laboral se identificó que 19 se hace referencia a la nulidad y a la ineficacia del traslado como si se tratara de figuras similares o iguales. Frente a este punto, se aclara que la tesis correcta es la de la ineficacia del traslado no siendo posible aplicar o hacer referencia a la nulidad del traslado, ya que ello, de por sí, llevaría a la anulación de la sentencia por cuanto no existe una norma legal que contemple una causal expresa de nulidad tal y como se vio en acápites previos (supra 220 y ss).
Y, (iii) en los casos en los que se declare la ineficacia del traslado solo es posible ordenar el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, sin que sea factible ordenar el traslado de los valores pagados por las distintas primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ni menos dichos valores de forma indexada (supra 298 y ss).
En cuanto a las excepciones de mérito que en su oportunidad propusieron las partes, se encuentra ajustado a derecho que se hubieren declarado no probadas, unas por no envolver hechos extintivos o modificativos de los derechos reconocidos, entre ellas la de inexistencia de las obligaciones, falta de causa y buena fe; y otras, como la de prescripción por estar unido al derecho pensional, que se ha estimado no puede verse afectado por el mero transcurso del tiempo.
Con respecto a esta última, en la sentencia inicialmente citada se anotó: “Conforme lo explicado, los afiliados al sistema general de pensiones pueden solicitar, en cualquier tiempo, que se declare la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales y, por esta vía, que se reconozca a cuál de los dos regímenes pensionales (RPMPD o RAIS) se encuentran afiliados.
Lo expuesto no es algo nuevo en la jurisprudencia del trabajo, pues incluso desde la sentencia CSJ SL7952013 ya la Corte había adoctrinado que <<el asegurado está legitimado para interponer, en cualquier tiempo, reclamos relacionados con la afiliación, las cotizaciones, el ingreso base de cotización y todos aquellos componentes de la pensión>>.
Hay que mencionar que así como la declaración de ineficacia es imprescriptible, los derechos que nacen de ello también tienen igual connotación. En efecto, conforme al artículo 48 de la Constitución Política, el derecho a la seguridad social es un derecho subjetivo de orden irrenunciable, premisa que implica al menos dos cosas: no puede ser parcial o totalmente objeto de dimisión o disposición por su titular (inalienable e indisponible), como tampoco puede ser abolido por el paso del tiempo (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable).
En este sentido, la jurisprudencia del trabajo ha sostenido que el derecho a la pensión o a obtener su valor real, puede ser justiciado en todo tiempo. (CSJ SL8544-2016). En lo concerniente a lo dispuesto en el numeral décimo segundo de la parte resolutiva del fallo, en cuya audiencia oral se expresó: “Conceder recurso de apelación ante la sanción impuesta de pago de una multa de tres millones novecientos mil pesos M/L ($3.900.000) ordenada a PROTECCIÓN S.A., por incumplimiento o desobediencia a allegar una prueba solicitada por el despacho tal como se indicó en el inicio de la etapa de alegato de conclusiones”, e 20 independientemente de lo relativo al recurso de apelación interpuesto, el cual no se debió de haber concedido, dado que frente a este tipo de decisiones solo procede el recurso de REPOSICIÓN, tal como lo regula expresamente el artículo 60 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con lo regulado en el artículo 41 del CGP, es lo cierto que al revocarse lo esencial del fallo de primer grado, carece de congruencia mantener esta sanción correccional, en tanto el comparativo pensional solicitado resulta completamente inútil frente a los hechos y pretensiones planteados en este proceso judicial.
En conclusión, el fallo de primer grado, y salvo lo dispuesto en materia de ausencia de información al momento del traslado y costas, se habrá de revocar y, en su lugar, se ordenará que Protección S.A. cumpla con los reintegros o reembolsos ordenados en un plazo no suprior a los 30 días y con las precisiones que ordena la ley; que COLPENSIONES tenga a la señora Martinez García como su afiliada y reciba los dineros que se le reembolsen, y que con base en lo anterior rehaga la historia laboral.
Las costas de la primera instancia seguirán estando a cargo de Protección S.A. En esta instancia, dada la manera como se resuelven los recursos interpuestos, se considera que no debe haber condena. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA: 1.
DECLARAR la INEFICACIA del acto por el cual se produjo el traslado de la señora MARTA LUCÍA MARTÍNEZ GARCÍA, identificada con la C.C. 43503920, del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual, AFP PROTECCIÓN S.A., lo que se traduce en que se debe tener a ésta como si siempre hubiere estado afiliada a COLPENSIONES. 2.
ORDENA R a la AFP PROTECCIÓN S.A., trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, dentro del término de 30 días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta sentencia y en los términos de ley, los dineros que se encuentren en la cuenta de ahorro individual y sus rendimientos. Los bonos pensionales, si se hubieren pagado, se deberán reembolsar a quien corresponda. 21 3.
ORDENA R a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, reactivar la afiliación de MARTA LUCIA MARTINEZ GARCIA, sin solución de continuidad, y una vez recibidos los recursos provenientes de la AFP PROTECCIÓN S.A., proceda a validar su equivalencia en semanas de cotización. 4. DECLARASE no probadas las excepciones propuestas, por las razones que da cuenta la parte motiva de esta providencia. 5.
Costas de la primera instancia a cargo de Protección S.A. En los anteriores términos queda CONFIRMADA y REVOCADA la sentencia objeto de apelación y consulta, de fecha y procedencia conocidas. Sin costas en la instancia. Notifíquese la presente decisión por EDICTO (numeral 3° del literal d, del artículo 41 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y AL2550-2021, CSJ).
Los Magistrados,