Radicado No.: 73001-31-05-003-2024-0025-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Olga Lucia Viana Arellano Demandadas: Colpensiones, Protección y Porvenir S.A. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO Departamento del Tolima TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ Sala Primera de Decisión Laboral Radicado: 73001-31-05-003-2024-00025-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – Apelación y Consulta Sentencia Demandante: OLGA LUCIA VIANA ARELLANO Demandadas: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS “PROTECCION S. A.” y SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS “PORVENIR S. A.” Magistrado Ponente: RAFAEL MORENO VARGAS Decisión aprobada mediante acta No. 53 del 10 de octubre de 2024 Sala I de Decisión En Ibagué, hoy diez (10) de octubre de dos mil veinticuatro (2024), la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, integrada por los Magistrados RAFAEL MORENO VARGAS, JAIR ENRINQUE MURILLO MINOTTA y AMPARO EMILIA PEÑA MEJÍA, dicta la sentencia a que se refiere el artículo 82 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social en concordancia con el numeral 1º del artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, en el proceso ordinario laboral de la referencia. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 66 y 69 del estatuto procesal laboral, resuelve los recursos de apelación interpuestos por los apoderados judiciales de las demandadas Protección, Porvenir y Colpensiones, así como el grado jurisdiccional de consulta que se surte a favor de Colpensiones respecto de la sentencia proferida el 20 de agosto de 2024 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué, que resolvió; i) Declarar ineficaz el acto de traslado que hiciere Olga Lucia Viana Arellano del régimen de prima media, con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad el 19 de diciembre de 2002 a través del fondo de pensiones ING hoy Protección S.A; ii) Ordenar a Porvenir, fondo donde actualmente se encuentra afiliada la demandante, a trasladar a Colpensiones la totalidad de los dineros que se encuentren en la cuenta de ahorro individual, junto con los rendimientos financieros y bonos pensionales si existieren; iii) Ordenar a Porvenir S.A y a Protección S.A a trasladar a Colpensiones lo descontado por gastos de administración, primas previsionales y aportes al Fondo de Garantía mínima de pensión, debidamente indexados acompañados del archivo que posean durante el tiempo que Olga Lucia Viana Arellano ha permanecido en el régimen de ahorro individual con solidaridad con el detalle que incluya al menos ingresos bases de cotización sobre los cuales se hicieron los aportes y cantidad de semanas cotizadas; iv) Ordenar a 1 Radicado No.: 73001-31-05-003-2024-0025-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Olga Lucia Viana Arellano Demandadas: Colpensiones, Protección y Porvenir S.A. Porvenir S.A que proceda a anular la afiliación de Olga Lucia Viana Arellano en el SIAFP, a través de la plataforma conocida como Mantis, a efectos de que Colpensiones pueda recibirla como afiliada; v) Ordenar a Colpensiones recibir de regreso de Olga Lucia Viana Arellano en el régimen que él administra como si nunca hubiera salido de allí y actualizar la historia Laboral una vez reciba del fondo Porvenir S.A y de Protección S.A los dineros que se ordenaron trasladar en los numerales anteriores, actualización que se debe hacer sin solución de continuidad; vi) Declarar no probadas las excepciones propuestas; vii) Condenar en costas a Colpensiones, Protección S.A y Porvenir S.A en favor de la parte demandante fijándose como agencias en derecho el equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente; viii) Aun así se apele la presente decisión, consúltese con el Honorable Tribunal Superior Sala Laboral en razón a que se ha producido una condena en contra de una entidad que es Colpensiones, que tiene la naturaleza jurídica de entidad descentralizada, en la que el Estado es garante, precepto previsto en el artículo 69 del Código procesal del trabajo y la Seguridad Social inciso segundo. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El A quo para llegar a esa determinación hizo un recuento histórico de la creación de los fondo privados, precisó sobre la creación de nuevos fondos de pensión a través de los años, así como también la absorción que hicieren unos respecto de otros, como en el caso de la demandante que se afilió al extinto fondo ING el cual fue absorbido en su momento por Protección S.A, generando que resultare afiliada a este último de manera automática.
En igual sentido manifiesta que para la época de traslado de la actora, no le era exigible a los fondos como los aquí demandados, realizar proyecciones pensionales a los afiliados, ni tampoco realizar la doble asesoría atendiendo que estos elementos fueron creadas con posterioridad a la data de la afiliación, pero, que estas entidades se regían por unos deberes traídos incluso en el estatuto financiero, que consistía en suministrar una información básica, la cual no fue cumplida a cabalidad por los asesores que fueren contratados por dichos fondos; información que debió enforcarse en explicar a los afiliados como se obtenía la pensión en los dos regímenes existentes, la inexistente necesidad de una cantidad determinada de semanas, así como la no existencia de un requisito de edad mínima para acceder a la gracia pensional.
Indicó también que la información individualizada es la que se echa de menos dentro del plenario, atendiendo lo expresado por la actora en cuanto a las reuniones grupales que hicieren los fondos al momento de ofrecer la vinculación. Al igual expresó que la demandante indicó en interrogatorio de parte, que no fue coaccionada a diligenciar el formulario de afiliación y que su capacidad no se encontraba en discusión. Enfatizó en la Sentencia SU 107 de 2024 expedida por la Corte Constitucional, en cuanto a la carga dinámica de la prueba, realizando un análisis de cual parte tiene más probabilidad de demostrar y aportar las pruebas dentro de la litis, sin exigirle a la parte actora que recuerde con exactitud las situaciones fácticas que rodearon el traslado.
Así mismo que de los argumentos dados 2 Radicado No.: 73001-31-05-003-2024-0025-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Olga Lucia Viana Arellano Demandadas: Colpensiones, Protección y Porvenir S.A. por las demandadas, la única exigencia para la data del traslado era el formulario de afiliación, mismo que no fue aportado al expediente por la demandada Protección S.A para siquiera tenerlo en cuenta como prueba del deber de información; realizó un recuento jurisprudencial, respecto de la línea armónica que ha sostenido la Corte Suprema de Justicia desde el año 2008, en donde se manifiesta por el órgano de cierre que la simple firma del formulario no es prueba suficiente del deber de información exigido a las demandadas.
Así mismo, se refirió a la excepción de prescripción propuesta por las demandadas, refiriendo las sentencias SL-1688 de 2019 reiterada en la SL 4360 de 2019, SL 373 de 2021, SL 1467 de 2021 y la SL 1465 del mismo año, en las cuales se ha manifestado que la acción de ineficacia es imprescriptible por tratarse de un estado jurídico que no se encuentra sujeto al fenómeno extintivo.
Precisó que si bien la actora se encuentra cobijada por la prohibición contenida en el articulo 13 de la Ley 100 de 1993, lo que se ordena en la providencia atacada no es el traslado de la afiliada, sino la ineficacia del acto del traslado que hiciere en su momento, es decir que el traslado realizado nunca existió, como si nunca hubiera sido retirada del régimen de prima media.
Finalmente, indicó que el retorno a Colpensiones de la demandante debe estar acompañado de los ahorros que esta realizare a los fondos privados demandados a través del tiempo que permaneció como afiliada, sumado a los rendimientos financieros, así como los bonos pensionales en caso de existir. Igualmente, que debe ordenarse la devolución de los gastos de administración, primas previsionales y aportes al fondo de garantía mínima de pensión debidamente indexados, esto con cargo al patrimonio propio de los fondos privados.
En lo que refiere a las costas, en consonancia con el artículo 365 del Código General del Proceso, impuso condena a las demandadas por el hecho de haber sido vencidas en juicio. (Cuaderno del Juzgado. Expediente Digital, Archivos 20 Récord 00:01 a 45:50 y 21 Récord 02:25:06 a 03:04:46,). RECURSOS DE APELACIÓN Y GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA Protección S. A., solicita se revoque de manera parcial, la sentencia proferida en cuanto a la condena realizada en su contra respecto de los gastos de administración y prima de seguro provisional debidamente indexadas, atendiendo que este concepto ordenado a devolver, corresponde a comisiones que se causaron durante la administración de los dineros de la cuenta de ahorro individual de la demandante, descuentos que se realizaron conforme a la ley como contraprestación a una buena gestión de administración; que trasladar dichos dineros, sería constitutivo de un enriquecimiento sin causa y a un pago de lo no debido a favor de Colpensiones; que la sentencia de unificación SU-107 de 2024 proferida por la Corte Constitucional, señala que cuando se declara la ineficacia del traslado de régimen pensional, no es posible retrotraer al afiliado al día previo de ese traslado, toda vez que se han generado situaciones consolidadas que son imposibles de revertir, como ocurre respecto a los gastos de administración y las primas de seguro previsional; pues en el caso de los gastos de administración, se ocasionaron durante la vigencia de la afiliación de la parte actora y se descontaron en virtud de la relación legal y contractual.
Asimismo, respecto de las primas causadas del seguro previsional, estas fueron en su 3 Radicado No.: 73001-31-05-003-2024-0025-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Olga Lucia Viana Arellano Demandadas: Colpensiones, Protección y Porvenir S.A. momento girados mes a mes a favor de un tercero asegurador, con el fin de amparar las contingencias de invalidez y muerte a afiliada, por lo que la Corte enfatizó en que solo es susceptible de traslado, el ahorro de la cuenta de individual, los rendimientos y el bono pensional, si se hubiese pagadoColpensiones, por su parte manifiesta que se reitera en los argumentos expuesto a través de contestación de demanda y los alegatos de conclusión, en donde se exponen argumentos, tal como el desconocimiento de las etapas del deber de información, la inversión indebida de la carga de la prueba e incluso una interpretación errónea del artículo 1604 del Código Civil, ya que hace que la responsabilidad en cabeza de los fondos privados se convierta en una responsabilidad de tipo objetivo en la medida en la que desliga a la parte demandante de probar siquiera aspectos mínimos de sus dichos para que proceda la declaratoria de ineficacia de sus traslados.
Igualmente indica que igualmente sustenta su alzada en argumentos de orden patrimonial, atendiendo que decisiones como la tomada por el A Quo e donde se determina la ineficacia del traslado, crea de manera injustificada y desproporcionada una obligación con efectos patrimoniales en cabeza de Colpensiones, quien administra los aportes de miles de pensionados y afiliados, lo que sobrepasa cualquier criterio de lesividad ya que existen otros medios menos lesivos para mantener los derechos de los afiliados, como por ejemplo poner a cargo de los fondos privados la carga de las prestaciones económicas a que hubiera lugar; por lo anterior manifiesta que la decisión como la tomada impacta de manera lesiva a la sostenibilidad financiera del sistema, esto atendiendo a que Colpensiones es la única entidad que administra el régimen de prima media con prestación definida y es quien alberga el mayor numero de pensionados, reconocido por subsidios de las arcas del estado, solventando así el daño causado por particulares como son las administradora de fondos de pensión del régimen de ahorro individual con solidaridad.
Porvenir S.A., en su recurso de alzada también se remite a los argumentos esbozados por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU 107 de 2024, que prevé la imposibilidad de devolver los gastos de administración, descuentos de primas, y demás emolumentos allí determinados; por tal considera que aun cuando se declare la ineficacia de la afiliación, hay una imposibilidad material de retrotraer al momento del traslado.
Ya sea porque no se vincularon a las aseguradoras o a la totalidad de administradoras donde se encontrare afiliada la demandante; que para el caso en concreto el seguro previsional contratado por las administradoras de fondos de pensión, por mandato legal deberá ser colectivo sin que se pueda realizar dicho negocio jurídico a favor de un solo individuo si no en favor del conjunto de afiliados.
Que con lo anterior considera que pesar de la declaratoria de ineficacia se configura un enriquecimiento sin justa causa, atendiendo el incremento del patrimonio sin una razón objetiva. Igualmente trae a colación la Sentencia SL3814 de 2020, donde se establecen las cinco modalidades por la cual se configura el enriquecimiento sin justa causa alegado y que debe revocarse lo atinente a las costas procesales, por haber actuado de buena fe a través del presente asunto.
Por lo anterior solicita sea revocada 4 Radicado No.: 73001-31-05-003-2024-0025-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Olga Lucia Viana Arellano Demandadas: Colpensiones, Protección y Porvenir S.A. la decisión emitida por el A quo y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda. CONTROL DE LEGALIDAD La Jurisdicción ordinaria laboral en su especialidad Laboral y de la Seguridad Social es competente para conocer del asunto conforme lo previsto en el numeral 4º del artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
De otra parte, para resolver los recursos de alzada, así como para surtir el grado jurisdiccional de consulta a su favor, se corrió traslado a los apoderados judiciales a través del auto de traslado para alegar que fue publicado en el estado electrónico en la página web de la Secretaría de la Sala Laboral de esta Corporación, sin observar causal que invalide lo actuado.
ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA Porvenir S.A en la oportunidad respectiva, presenta alegatos de conclusión manifestando que debe ser revocada la decisión de primera instancia, atendiendo que el formulario de afiliación es prueba suficiente para demostrar la voluntad del demandante de afiliarse al régimen que dicha sociedad administra. Así ismo trae a la palestra el hecho de existir la prohibición establecida en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, la cual no permite el traslado a Colpensiones del demandante.
Por último, relaciona la sentencia SU 107 de 2024 de la Corte Constitucional, en lo que atañe a la imposibilidad de ordenar la devolución gastos de administración y descuentos de primas y demás emolumentos y por ello, solicitó se revoque en su totalidad la decisión recurrida. Conforme constancia secretarial vista en el expediente, las demás partes involucradas en la litis guardaron silencio.
PROBLEMAS JURÍDICOS En razón los recursos de apelación interpuestos y el grado jurisdiccional de consulta que se surte a favor de la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”, la Sala determinará: i) si existió vicio del consentimiento que pueda tener como ineficaz el traslado que efectuó la demandante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, ii) De ser ineficaz el traslado, establecer si se configura la prescripción de la acción para declararla, iii) si hay lugar a traslado entre regímenes cuando al afiliado le hace falta menos de 10 años para cumplir la edad mínima para pensionarse y, v) por último, con relación a los efectos de la ineficacia declarada por el juez de instancia, de conformidad con el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con la doctrina probable de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, se adicionará en este problema jurídico el que resulta de la promulgación de la sentencia SU-107 de 2024 que, con el argumento allí consignado marginalmente, según el cual, a pesar de que se declare la ineficacia del traslado, no es posible retrotraer al afiliado al día previo al traslado y, por ello, sólo es susceptible de retorno el ahorro de la cuenta individual, con los rendimientos y si se ha pagado, el valor del bono pensional, para 5 Radicado No.: 73001-31-05-003-2024-0025-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Olga Lucia Viana Arellano Demandadas: Colpensiones, Protección y Porvenir S.A. establecer, aquí y ahora, de una parte, sin con ello se afecta la sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones y, de otra, sí la tesis de la Corte Constitucional desconoce la doctrina probable de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y la jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia sobre los efectos del acto o negocio jurídico ineficaz.
TÉSIS QUE SOSTENDRÁ LA SALA DE DECISIÓN Se confirmará la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta que el traslado que realizó la demandante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, resulta ineficaz, según lo indicado en el Código de Comercio en su artículo 897 en concordancia con la parte final del inciso primero del artículo 271 de la Ley 100 de 1193, según el cual “La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador”, por cuanto existió vicio en el consentimiento en la persona afiliada, al no haberle suministrado el fondo privado la información suficiente, completa, precisa y clara sobre las implicaciones de dicho traslado.
Así mismo, es de indicar que la excepción de prescripción no está llamada a prosperar como quiera que el derecho a la seguridad social es imprescriptible, sin que la ineficacia del traslado ordenada se afecte por el hecho de que al afiliado le falten menos de 10 años para cumplir la edad mínima para pensionarse o, porque no realizó el derecho de retractación consagrado en el artículo 3º del Decreto 1161 de 1994.
Igualmente, se confirmará la orden de devolver las primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima, en tanto y en cuanto en virtud de los efectos legales de la declaración judicial de ineficacia del traslado irregular del RPM al RAIS (Ley100 de 1993, artículo 271 en concordancia con el artículo 897 C. de Co.), ese acto jurídico no produce efectos, de pleno derecho, de conformidad con la doctrina probable de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en, entre otras, las sentencias con radicaciones SL-1618 de 2022, SL-2929 de 2022, SL-2484 y reiterada en la SL4322/2022, así como la jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia entre otras en Sentencia SC4654-2019.
Además, en la medida que la tesis de la sentencia SU 107 de 2024 atenta grave e injustificadamente contra la sostenibilidad financiera del régimen pensional público haciéndolo inviable en un futuro cercano y, por último, en la medida que, siendo un deber de todo funcionario judicial, procurar la defensa del erario público, tal como lo pregona la propia Corte Constitucional en su jurisprudencia, aceptar las peregrinas tesis de la Corte Constitucional, lesiona el patrimonio de la administradora del régimen público de pensiones y su viabilidad operacional y financiera.
ANÁLISIS DEL CASO EN CONCRETO Para desatar los problemas jurídicos planteados, debe rememorarse que tanto el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, como el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, establecen las características del sistema general de seguridad social en pensiones consagrando que la selección de los 6 Radicado No.: 73001-31-05-003-2024-0025-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Olga Lucia Viana Arellano Demandadas: Colpensiones, Protección y Porvenir S.A. regímenes allí previstos, es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado, lo que implica a su vez la aceptación de las condiciones propias de este.
Asimismo, se tiene que, en protección a aquel derecho de libertad de elección de régimen, el legislador previo en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, como consecuencia de su violación, por parte del empleador o cualquier persona natural o jurídica, además de la imposición de multas por las autoridades del Ministerio del Trabajo y la Seguridad Social, según el caso, el que dicha afiliación es ineficaz, acto de manifestación de voluntad que denuncia el accionante le fue vulnerado al momento del traslado, al ser persuadido de trasladarse del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, sin informarle las consecuencias negativas de ello.
De establecerse que en efecto no se verificó una debida asesoría que le permitiera a la demandante ejercer la libre escogencia del régimen pensional, el traslado quedará sin efecto, según el precitado artículo 271 de la Ley 100 de 1993, tal y como lo estableció la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, entre otras, en las sentencias SL-19447 de 2017, SL-17595 de 2017 y SL-1782 de 2018, en las que se explicó la línea que para entenderse hecha la afiliación de manera libre y voluntaria, se requiere: “…(i) que se haya proporcionado una información completa y comprensible a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad;
(ii) cumplir el deber del buen consejo que compromete a la administradora de fondos de pensiones a un ejercicio más activo al proporcionar la información de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, llegando, si fuere el caso a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente lo perjudica…” (Subrayado y destacado al copiar).
Argumento reiterado en la sentencia SL-1481 del 3 de mayo de 2022. Incluso, en la sentencia SL-1055 de 2 de marzo de 2022 radicado número 87911, precisó la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que existe ineficacia cuando: (i) la insuficiencia de información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho;
(ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo de la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad. Los fondos de pensiones se ubican en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la seguridad social, lo que le impone el cumplimiento de las obligaciones a su cargo entre las que se encuentra la debida información, que debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional, ofreciendo para ello una ilustración completa y comprensible para tomar la decisión de la elección del régimen pensional, pues de no obrar así, puede llegar a afectar el derecho irrenunciable de la seguridad social de los 7 Radicado No.: 73001-31-05-003-2024-0025-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Olga Lucia Viana Arellano Demandadas: Colpensiones, Protección y Porvenir S.A. afiliados, que comprende el derecho en sí mismo, así como su legítima expectativa valorativa.
Y, es por ello que las administradoras de fondos de pensiones privadas, como entidades financieras vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia y conforme al numeral 1° del artículo 97 del Decreto 633 de 1993, deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen; obligación que se mantuvo con la modificación introducida por el artículo 23 de Ley 795 de 2003 e igualmente, con la Ley 1328 de 2009, respecto del régimen de protección al consumidor financiero.
Ahora bien, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL16882019, radicación número 68838, reiterada en la sentencia SL-2044 de 8 de agosto de 2023, radicación número 97104, frente a laobligación de brindar información, concluyó que: “…Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar informacióna los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.
Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido…”.
(Subraya y destaca la Sala). En la referida providencia, también se analiza el alcance de la jurisprudencia en torno a la ineficacia del traslado, señalando que: “…ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial […]es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto…” (Subrayado y resaltado al copiar).
Criterio último que recientemente se estableció como vinculante, entre otras, en la sentencia de tutela STL-3199 de 2020, radicación número 58288, y en la sentencia SL-2348 de 11 de septiembre de 2023, radicación número 94569, en la cual se concluyó que: “… las reglas jurisprudenciales sobre ineficacia del traslado no estaban condicionadas a que el afiliado perteneciera al régimen de transición, tuviera un derecho consolidado o una expectativa legítima de pensionarse, pues la Corte ya había señalado que este hecho era irrelevante…”.
(Subrayado al copiar). 8 Radicado No.: 73001-31-05-003-2024-0025-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Olga Lucia Viana Arellano Demandadas: Colpensiones, Protección y Porvenir S.A. En ese orden, debe acotarse que cuando se alega la nulidad y/o ineficacia del traslado del régimen pensional, la carga de la prueba de acreditar el cumplimiento del deber de información corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, la cual emana de una responsabilidad de carácter profesional, que les impone la obligación de suministrar al afiliado la información suficiente, completa y clara sobre las implicaciones de dicho traslado.
Debiéndose precisar, además, que, la información debe comprender todas las etapas del proceso, esto es, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional y que el engaño no solo se produce en lo que se afirma, sino en el silencio que guarda el profesional que ha de tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de la decisión que se persigue.
Lo anterior, en tanto y en cuanto, el traslado de régimen pensional más que válido debe ser efectivo, ya que se está en presencia de un presupuesto de eficacia, ajustándose a los principios de seguridad social que establece la normatividad propia, además de respetar las reglas de libertad de escogencia del sistema, esto es, debe ser libre, espontáneo y sin engaños, debiéndose contar, además, con la información veraz y adecuada, comprobando que existió una decisión documentada, precedida de las explicaciones y dimensiones legales de los efectos del traslado, delimitando tanto los alcances positivos como negativos de la adopción de régimen.
Determinado lo anterior, se tiene que, en el proceso, se aportó por parte de la demandante Historia Laboral de Porvenir S.A, agotamiento de la vía gubernativa ante Colpensiones, certificado de existencia y representación de Protección S.A y Porvenir S.A. (Cuaderno del Juzgado, Expediente Digital, Archivo 03, Demanda y Anexos, pdf, Folios 02 a 128).
La Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones” allegó copia del expediente administrativo de la demandante donde se puede observar copia de la demanda, copia del formulario de afiliación al sistema general de pensiones tramitado por la demandante ante la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones” sin fecha visible, por medio del cual solicitó el traslado a esta entidad; copia de la cédula de ciudadanía del accionante; copia del oficio con radicación número 2024_178440-38690928 del 30 de enero de 2024 suscrito por la dirección de atención y servicio de Colpensiones indicando que no es procedente tramitar la solicitud de la afiliación de la actora por cuanto se encuentra a 10 años o menos del requisito de tiempo para pensionarse.
(Cuaderno del Juzgado, Expediente Digital, Archivo 13, Contestación Colpensiones, pdf., Folios 17 a 321). Porvenir SA, con su respuesta expediente pensional donde reposa entre otras la historia laboral de la demandante, el certificado de afiliación que da cuenta de la permanencia en dicho fondo de la demandante desde el 01 de septiembre de 2003; así mismo se allega circular básica 9 Radicado No.: 73001-31-05-003-2024-0025-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Olga Lucia Viana Arellano Demandadas: Colpensiones, Protección y Porvenir S.A. jurídica 007 del 19 de enero de 1996 expedida por la Superintendencia Bancaria, recortes de prensa donde se le informó a los afiliados la posibilidad de retornar al RPM y grafica del resumen de la cuenta individual de ahorro de la demandante.
(Cuaderno del Juzgado, Expediente Digital, Archivo 11, Contestación Porvenir, pdf., Folios 58 a 532). Por su parte la demandada Protección S.A, arrimó como documental junto a la contestación de demanda, políticas para asesorar y vincular personas naturales a Protección, Concepto emitido por la Superintendencia Financiera No 2015123910-002 del 29 de diciembre de 2015, comunicado de prensa del año de gracia, estado de afiliación en el sistema interno de la compañía, certificado del Sistema de Información de los Afiliados a las Administradoras de Fondos de Pensiones SIAFP, donde consta la fecha de traslado de régimen efectuado por la parte demandante certificado de aportes trasladados a porvenir y certificado de histórico de pagos generado a través del Sistema de Información de los Afiliados a las Administradoras de Fondos de Pensiones administrado SIAFP.
(Cuaderno del Juzgado, Expediente Digital, Archivo 12, Contestación Protección, pdf., Folios 23 a 57). De estas probanzas recaudadas, analizadas bajo los lineamientos del art. 61 del CPTSS, evidencia La Sala que, la demandante inició su vida laboral cotizando en el RPM desde el 11 de julio de 1980 hasta el 18 de diciembre de 2002, en el que se registra un total de 306,4 semanas; que el 18 de diciembre de 2002 se trasladó de régimen pensional al fondo administrado por la AFP ING hoy PROTECCIÓN S.A, y que desde el 06 de agosto de 2023 se trasladó a la AFP PORVENIR siendo esta su actual administradora.
Adicionalmente, se evidencia que en este momento la actora cuenta con un total de 1073 semanas, sin que de ninguna de las referidas pruebas sea dable colegir que en el año 2002, cuando Viana Arellano se trasladó al RAIS, se hubiese cumplido con el deber de información por parte del fondo de pensiones privado para con la demandante. En claro lo anterior, a efecto de zanjar cualquier duda respecto de la manifestación de voluntad en la solicitud de vinculación y/o traslado al fondo privado, debe reiterarse que la prueba documental obrante en el expediente, no permite inferir que al accionante se le proporcionó la información adecuada y veraz en los términos referidos en párrafos anteriores, como quiera que tal como se dejó suficientemente explicado, dichos supuestos no fueron acreditados por el fondo de pensiones privados, en el presente proceso.
Lo anterior, máxime que, tal como lo reiteró la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia: “…Desde la sentencia CSJ SL, 09 sep. 2008, rad. 31989, la Sala ha sostenido que la suscripción del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas similares, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento libre de vicios, pero no informado…”.
(Subrayado y destacado al copiar). 10 Radicado No.: 73001-31-05-003-2024-0025-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Olga Lucia Viana Arellano Demandadas: Colpensiones, Protección y Porvenir S.A. Adicionalmente, es de precisar que, del interrogatorio de parte de la accionante no se logró confesión alguna al respecto.
Al respecto la demandante indicó que recibió la asesoría de manera individual en su trabajo, donde le dieron la asesoría y realizaron la firma del formulario, que lo primero que le fue manifestado es que el entonces seguro social se iba a acabar, que por ende en el fondo privado iba a recibir una mejor pensión y que iba a mantener informada, situación que no ocurrió. Que ella firmó el formulario, atendiendo que creyó en lo que le estaba siendo informado, pero que nadie la obligó a firmarlo.
Que aproximadamente en el 2014 o 2015 se acercó a Porvenir a averiguar sobre la pensión; que no recibió extractos por ningún medio, tampoco le ha sido entregada proyección pensional; que no ha realizado aportes voluntarios. Indica que su motivación para regresar al RPM es lograr una mejor pensión, porque en Porvenir se pensionaría con un salario mínimo y este salario no le es favorable.
En este orden, y tal como lo advirtió el fallador de primera instancia, no existe confesión alguna por parte de la demandante, en cuanto a que fue debidamente informado por parte del fondo de pensiones privado al momento de realizar su traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad; debiéndose concluir que la demandada PROTECCIÓN S.A no acreditó de manera fehaciente el haber cumplido con el deber de información, lo que implica confirmar la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional.
En lo atinente a la devolución de los gastos de administración, se precisa que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL-1421 de 2019, radicación número 56174, reiterada en la sentencia S-3247 de 2022, radicado número 87270 de 13 de septiembre de 2022, señaló que: “..La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.
(…) “Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora esta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C…” (Subrayado y destacado al copiar).
De igual manera, en sentencia SL-638 de 2020, radicación número 70050 la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, precisó: “…Respecto a los efectos que produce la ineficacia del traslado de la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, encuentra la Sala que estos consisten en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera ocurrido, lo que apareja que Colfondos S.A. deba devolver los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración al Instituto de Seguros Sociales…”.
(Destacado por la Sala). Postura reiterada en sentencia SL-1694 de 2022, radicación número 11 Radicado No.: 73001-31-05-003-2024-0025-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Olga Lucia Viana Arellano Demandadas: Colpensiones, Protección y Porvenir S.A. 88701 del 17 de mayo de 2022. Lo anterior, además, apareja como consecuencia el deber de devolución de los emolumentos que se hayan percibido por parte de los fondo, incluyendo las cotizaciones, cuotas de administración, primas de aseguradoras y rendimientos financieros, dado que, ante la ineficacia de la afiliación o traslado de régimen, no ostentan un soporte legal y, en consecuencia, al estimarse como nunca realizado el traslado, no existe razón válida para que no se verifique la devolución de los gastos de administración que hayan cobrado frente a la administración de los valores, los cuales, deben retornar de manera íntegra a Colpensiones, pues dichos montos pertenecen al sistema general de seguridad social con el cual se financiará la pensión, por lo que bajo estos argumentos la Sala confirma la orden de disponer la devolución de estos emolumentos.
Sin que en nada interfiera en la ineficacia del traslado que se declara, el hecho de que la demandante tenía la obligación de asesorarse sobre las consecuencias de permanecer al régimen de ahorro individual con solidaridad, pues dicha ineficacia surge de la obligación legal que tenía el fondo de pensiones privado de suministrarle al afiliado una información adecuada, completa y veraz sobre las características, beneficios y consecuencias de cada régimen pensional.
Por el hecho de que la demandante haya hecho traslados horizontales entre administradoras y de que no haya hecho uso del derecho de retractación consagrado en el artículo 3º del Decreto 1161 de 1994, no puede llegarse a la conclusión que convalidó el traslado de régimen pensional que realizó y que no se puede dar la ineficacia del mismo, pues aquí se hace necesario distinguir entre los fenómenos de nulidad e ineficacia del acto jurídico, ya que su declaración no produce los mismos efectos, en razón a que la primera daría para que pueda sanearse en el tiempo, mientras que la segunda no admite ese saneamiento por existir carencia de efectos en el traslado que se realiza por haberse omitido un requisito de existencia o validez en su celebración como es el deber de información. Ahora, si bien se advierte que la demandante se encuentra incurso en la prohibición de traslado en el tiempo establecida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, pues nació el 06 de octubre de 1956, es decir que, al momento de solicitar el retorno al fondo público en el año 2024, contaba con 68 años de edad, se aclara que su regreso al régimen de prima media con prestación definida que tenía al momento del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, no se hace en virtud de un traslado emanado de la voluntad del afiliado, sino en cumplimiento de una decisión judicial que decreta la ineficacia del traslado que el actor en años anteriores realizó y cuya consecuencia es que se tiene como inexistente o no hecho.
De otra parte, es de indicar que el hecho de que se ordene al demandante regresar al régimen de primera media con prestación definida en los precisos términos ordenados por el A quo y que aquí se confirman, es la única manera de no poner en riesgo la estabilidad financiera del sistema 12 Radicado No.: 73001-31-05-003-2024-0025-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Olga Lucia Viana Arellano Demandadas: Colpensiones, Protección y Porvenir S.A. pensional público, pues el regreso que se otorga del afiliado al sistema público de pensiones, es con todos los aportes, rendimientos financieros y las cuotas descontadas por administración y seguros previsionales; es decir, como si no se hubiera desafiliado a este régimen pensional, dados los efectos legales que produce la ineficacia de un acto o negocio jurídico inexistente, de conformidad con la jurisprudencia reiterada y unánime de la alta Corte de cierre de la especialidad.
Así las cosas, le corresponde a Porvenir S.A trasladar a Colpensiones los dineros causadas en virtud de la afiliación de la demandante a esa administradora, tal como lo ordenó la Juez, y que se hubiesen depositados en la cuenta de ahorro individual de Olga Lucia Viana Arellano, debidamente indexados, incluyendo los gastos de administración, así como los saldos, cotizaciones, sumas adicionales, frutos e intereses, incluidos valores descontados por gastos de administración, seguros previsionales, comisiones y aportes para la garantía mínima, debiendo cada fondo de pensiones privado, entregar el detalle de aportes realizados por el accionante, durante su permanencia en el régimen de ahorro individual con solidaridad.
De otra parte, por el hecho de que el accionante haya estado afiliado al régimen de ahorro individual por más de 20 años y no haya hecho uso del derecho de retracto, o realizado alguna manifestación de inconformidad en cuanto al incumplimiento del deber de información por parte del fondo de pensiones privado, no se puede llegar a la conclusión de que no pudo haber sido inducido en error en el traslado de régimen que efectuó a ING hoy Protección S.A; aunado, además, a que tal circunstancia no exime a dicha administradora de pensiones de la obligación que tenían de haberle proporcionado la información cierta y adecuada sobre los aspectos transcendentales del traslado que le ofrecía, pues el deber de información recae en la entidad demandada a voces del articulo artículo 1604 del Código Civil como se indicó anteriormente en esta providencia. En relación a la condena de devolución de los rendimientos financieros generados por los aportes consignados en la cuenta de ahorro individual de la demandante, precisa la Sala que, de conformidad con los lineamientos de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencias SL-1421 de 2019 y SL- 2611 de 2020, es un deber trasladar a Colpensiones los aportes recaudados al afiliado, los aportes, rendimientos y gastos de administración, en razón a que los mismos fueron el resultado de una conducta indebida al momento del traslado, de modo que no pueden permanecer en sus erarios sino retornar al régimen de prima media.
Es decir, Colpensiones tiene y debe recibir, el valor total de los aportes consignados por la accionante, con sus correspondientes rendimientos y frutos, así como los gastos de administración que respecto de aquellos fueron cobrados y cualquier otro valor y los dineros que adicionalmente hubiese recibido por concepto de bonos pensionales con sus correspondientes rendimientos, seguros previsionales entre otros; sumas todas que deben pagarse debidamente indexadas.
Todos estos argumentos que se han dejado expuestos, con suficiencia argumentativa y debidamente soportados legal y jurisprudencialmente, serían más que suficientes para desestimar 13 Radicado No.: 73001-31-05-003-2024-0025-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Olga Lucia Viana Arellano Demandadas: Colpensiones, Protección y Porvenir S.A. el argumento que marginalmente consigna la sentencia SU 107 de 2024, según el cual, a pesar de que se declare la ineficacia del traslado, no es posible retrotraer al afiliado al día previo al traslado y, por ello, sólo es susceptible de retorno el ahorro de la cuenta individual, con los rendimientos y si se ha pagado, el valor del bono pensional, pues no toda la cotización es apta de traslado toda vez que el aporte se desglosa entre otros, en prima de seguros, gastos de administración, porcentaje para el fondo de garantía mínima, pues según la Corte Constitucional no toda la cotización es apta de traslado toda vez que el aporte se desglosa entre otros, en prima de seguros, gastos de administración, porcentaje para el fondo de garantía mínima, y tampoco es posible devolver los aportes voluntarios realizados por el afiliado mientras estuvo en el régimen de ahorro individual con solidaridad y que implicaron beneficios tributarios a efectos de la declaración de renta (del afiliado), compra de acciones u otro tipo de inversiones, pues son situaciones ya consolidadas y, concluyendo que, ni las primas de seguros, gastos de administración, porcentaje de fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada, son susceptibles de devolución o retorno al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de la declaratoria de ineficacia de traslado pensional.
Tesis que resulta peregrina, por las siguientes potísimas razones: i) los efectos de la ineficacia de un acto jurídico, el traslado irregular del RPM al RAIS lo es, genera, incluso, sin necesidad de declaración judicial, que tal acto o negocio jurídico no produce efectos, no solo por así disponerlo la ley negocial (C. de Co. Art. 897) y la Ley de Seguridad Social (Ley 100 de 1993, parte final del inciso primero del artículo 271, sino la jurisprudencia que, con la fuerza vinculante de la doctrina probable, así lo tiene asentado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en entre otras, las sentencias con radicaciones SL-1618 de 2022, SL2929 de 2022, SL-2484 y reiterada en la SL4322/2022 que ha definido, con precisión conceptual y argumentativa, que, con relación a las consecuencias de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional, aquella tiene efectos ex tunc (desde siempre), por lo que las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de traslado jamás hubiera existido.
Por ello, las entidades del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad deben devolver además de la totalidad de los valores que se encuentren consignados en la cuenta de ahorro individual de sus afiliados, con frutos intereses y rendimientos y los gastos de administración y comisiones debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones; criterio que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, en el caso que se hayan realizado; ii) En igual sentido y con el mismo alcance, la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil en Sentencia SC4654-2019 sobre los efectos de un acto o negocio jurídico ineficaz, ha dicho que… “En el derecho nacional la concepción de la figura (ineficacia del acto o negocio jurídico) entraña una forma radical 14 Radicado No.: 73001-31-05-003-2024-0025-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Olga Lucia Viana Arellano Demandadas: Colpensiones, Protección y Porvenir S.A. de carencia de efectos del negocio de que se trate, de modo que, aparte de las similitudes o diferencias entre los sistemas jurídicos, lo cierto es que según la reglas aquí imperantes, la expresión de ineficacia, que antes poseía un significado genérico y comprensivo de las diferentes formas de invalidez o crisis del negocio jurídico, pasó a contemplarse como una forma concreta de fracaso del mismo. ” Y, agregando más adelante en la misma sentencia, citando otra anterior (SC-3201 de 2018) y con el mismo raciocinio que: “…Así lo reconoció la Corte en reciente pronunciamiento, que se transcribe in extenso: “Una vez declarada la ineficacia jurídica del contrato de venta de acciones, la consecuencia que hay que imponer es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto o negocio no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).” iii) Es claro que en la tesis que ahora pregona la Corte Constitucional, se encuentra que, en ella y con ella, no solo se desestabiliza el régimen pensional público, sino que lo desfinancia, al pretender, sin argumento legal alguno darle a la declaración judicial de ineficacia del acto jurídico de traslado del RPM al RAIS de un afiliado, por culpa de la AFP privada, unos efectos que no tiene y no puede llegar a tener, por no tener soporte legal alguno; de allí que no se entienda, como una sentencia de unificación en sede de tutela, cuya teleología no es otra que la garantía de protección de derechos fundamentales, termine protegiendo el patrimonio de los fondos privados de pensiones en detrimento del fondo público de pensiones, cuando está claro que con dicha sentencia no se está salvaguardando en lo absoluto derecho fundamental alguno de los ciudadanos afiliados al RAIS que pretendan por la vía judicial la ineficacia del traslado de régimen pensional, por varias elementales situaciones de hecho y de derecho: a) no se afecta en absoluto derecho fundamental alguno de cualquier afiliado al sistema pensional que pretenda la ineficacia de traslado de régimen del RAIS a Colpensiones, porque, entre otras cosas, en ambas corporaciones de justicia, se mantiene incólume el criterio decisional o ratio decidendi respecto de la causa petendi que los impulsa, el deber de información de los fondos privados y la carga de la prueba respecto de este deber legal; b) el reconocimiento y pago que haga Colpensiones de una prestación pensional que se vea obligada a efectivizar por orden judicial, vía declaratoria de ineficacia de traslado pensional, en aplicación irrestricta de la sentencia SU-107 de 2024, impacta negativamente el patrimonio de la entidad pública en forma desproporcionada y totalmente injustificada, al dejar de recibir, en su oportunidad legal, el valor de unos aportes cuya destinación por la vía de los excedentes financieros de su inversión, permitirían en un corte anual, sufragar las pensiones de vejez de los afiliados al régimen de prima media -deducido el 30% de la reserva legal, d) por lo que, aplicar a rajatabla lo allí dispuesto en materia de retorno a Colpensiones, al dejar de recibir lo que dejó de administrar y de disponer en su oportunidad (años o décadas), resulta un despropósito lógico y jurídico, dado que desconoce al rompe el verdadero importe de la equivalencia financiera y actuarial de unos aportes que durante un lapso de tiempo fueron administrados por uno o varios fondos privados, obteniendo lucrativas utilidades, dado el costo de oportunidad del manejo de esos recursos siempre líquidos, que les ha representado, como es de público conocimiento, billonarias ganancias. 15 Radicado No.: 73001-31-05-003-2024-0025-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Olga Lucia Viana Arellano Demandadas: Colpensiones, Protección y Porvenir S.A. iv) Al ser deber del juez laboral, como cualquier otro funcionario judicial, procurar la defensa del erario público1 en lo que incida o afecte no solo la operación misma como administradora pensional de la entidad pública Colpensiones, sino la satisfacción del pago de las mesadas pensionales y las prestaciones asistenciales de los usuarios afiliados, pensionados y beneficiarios del RPM, ya que al tenor de lo consagrado en el Decreto 4121 de 2011, “Por el cual se cambia la naturaleza jurídica de la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones.”, los excedentes financieros anuales que genere Colpensiones en su operación se destinarán a los fondos para el pago de las pensiones de vejez y, para el efecto de constituir y mantener el capital que determine el Gobierno Nacional, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones- dispondrá como mínimo de un treinta por ciento (30%) de los excedentes financieros anuales que genere en su operación, con lo cual, si nunca pudo disponer de la administración de esos recursos, por lo menos para constituir el capital operacional mínimo, imponerle años o décadas después que asuma el pago de una prestación pensional respecto de la cual nunca pudo obtener un excedente económico que le permitiera financiarla, hace evidente la trasgresión de ese principio de sostenibilidad fiscal que, por obvias razones, genera un enorme detrimento del erario público, es una potísima razón de validez para inaplicar lo dispuesto en la sentencia SU 107 de 2024, en materia de los efectos patrimoniales del retorno del RAIS al RPM de un afiliado que obtenga, por la vía judicial, la declaratoria de ineficacia de su traslado de régimen pensional.
Respecto de la excepción de prescripción propuesta por las demandadas, se advierte que los derechos y acciones establecidos en las leyes sociales no se regulan por lo dispuesto en las normas comunes o en el artículo 1750 del Código Civil, porque cuenta con norma propia pues se encuentra regulada por el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, lo que impide acudir a otra disposición legal conforme lo ha referido la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL-41048 de 2 de agosto de 2011, reiterada en las sentencias SL218 de 2018, SL-4811 de 2020 y SL-2229 de 2022, entre otras.
Además, el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social establece que 1 Sobre el deber de proteger el patrimonio público de las autoridades judiciales, la Corte Constitucional, ha enseñado que, la defensa del patrimonio público como derecho colectivo, debe ser observado por todas las autoridades estatales, incluso por parte de las autoridades judiciales, quienes emiten providencias que pueden generar la intervención del erario público, y ésta debe estar plenamente justificada en material probatorio suficiente y acorde con las circunstancias de cada caso concreto.
Para lograr lo anterior, b) hay que tener en cuenta que, como se afirmó, las pretensiones ciudadanas tienen en la ley previstas diferentes vías judiciales que contemplan estructuras procesales acordes con la materia que se alega ante el juez con el fin de garantizar el debido proceso de las partes y el acceso a la administración de justicia. Ahora bien, c) cuando una persona acude a la administración de justicia en aras de buscar la protección de sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico para el caso específico, y por su parte, d) el juez constitucional debe ser muy cuidadoso con el cumplimiento de los requisitos de procedencia, concretamente la subsidiariedad, para evitar providencias por fuera de su competencia, que generen perjuicios a derechos colectivos los cuales debieron ser discutidos en el ámbito jurisdiccional correspondiente.
Esto porque la tutela no es un mecanismo alternativo que reemplace los procesos judiciales o que permita adoptar decisiones paralelas a las del funcionario que está conociendo de un determinado asunto radicado bajo su competencia. (negrilla fuera de texto, T399/2013). 16 Radicado No.: 73001-31-05-003-2024-0025-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Olga Lucia Viana Arellano Demandadas: Colpensiones, Protección y Porvenir S.A. las acciones que se deriven de las leyes sociales prescriben en 3 años que se cuentan desde que la respectiva obligación se hubiere hecho exigible, lo que en el presente asunto no ha ocurrido porque la determinación del régimen pensional al cual pertenece la demandante se erige como un presupuesto necesario para la conformación del derecho pensional y, por consiguiente, el mismo al encontrarse en construcción, no es exigible.
Y, en esa medida, la acción que le asiste al afiliado de alegar la ineficacia del traslado de régimen de pensiones no es prescriptible, conforme lo ha referido la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencias SL-3937 de 2018, SL-1688 de2019 y SL-1949 de 2021, al referir en relación con la excepción de prescripción: “…la acción de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible […] pues, recuérdese, «la exigibilidad judicial de la seguridad social y, en específico, del derecho a la pensión, que se desprende de su carácter de derecho inalienable, implica no solo la posibilidad de ser justiciado en todo tiempo, sino también el derecho a obtener su entera satisfacción…”.
(Subrayado y resaltado al copiar). Bajo las anteriores consideraciones, habrá de confirmarse la sentencia de primera instancia. CONDENA EN COSTAS Ante la improsperidad de los recursos interpuestos por las demandadas PROTECCIÓN, PORVENIR y COLPENSIONES, y en consonancia con lo previsto en el artículo 365 del CGP, La Sala impone condena en costas a las apelantes y en favor del actor.
Fíjese como agencias en derecho la suma de $1.300.000 para cada una de las recurrentes. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué, del 20 de agosto de 2024, promovida por OLGA LUCIA VIANA ARELLANO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES DE PENSIONES “COLPENSIONES”, SOCIEDAD Y CESANTÍAS “PORVENIR S.A.” y ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS “PROTECCIÓN S. A.”, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: CONDENAR en COSTAS en esta instancia a cargo de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS “PORVENIR S.A.” y ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS “PROTECCIÓN S. A.” FIJAR como agencias en derecho la suma de $1.300.000 para cada 17 Radicado No.: 73001-31-05-003-2024-0025-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Olga Lucia Viana Arellano Demandadas: Colpensiones, Protección y Porvenir S.A. una de las apelantes.
TERCERO: DEVOLVER oportunamente el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. RAFAEL MORENO VARGAS Magistrado (Salvamento de Voto Parcial) JAIR ENRIQUE MURILLO MINOTTA Magistrado AMPARO EMILIA PEÑA MEJÍA Magistrada Firmado Por: Rafael Moreno Vargas Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Amparo Emilia Peña Mejia Magistrado Sala 002 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Jair Enrique Murillo Minotta Magistrado Sala 002 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Firma Con Salvamento Parcial De Voto Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 1d6680e9fb67b3106dc22561e7de5228f46e8939c0b81d9865c7b0dc0d51354d 18 Documento generado en 10/10/2024 02:31:15 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica