Ref: 110013199 001 2024 73555 01 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ D.C. SALA CIVIL Bogotá D.C., diez (10) de marzo de dos mil veinticinco (2025) Radicación: 110013199 001 2024 73555 01. Clase: Verbal (competencia desleal) Demandante: Comunicación Celular S.A. – Comcel S.A. Demandada: Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. BIC (Movistar) Auto: Confirma.
Magistrada sustanciadora: ADRIANA AYALA PULGARÍN Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra del auto proferido el 15 de noviembre de 2024 por la Superintendencia de Industria y Comercio - Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales, dentro del asunto bajo epígrafe.
ANTECEDENTES 1. Mediante el proveído fustigado el a quo negó la solicitud previa de medidas cautelares presentada por Comcel S.A., al considerar que i) “las normas que se consideran vulneradas por el sujeto activo de la acción no inciden directamente en el carácter concurrencial de los prestadores del servicio de telecomunicaciones, pues únicamente positivizan el derecho de los consumidores a recibir información y publicidad veraz, cierta e idónea” y; ii) no se aportaron “las pruebas idóneas, necesarias y pertinentes para otorgarle al despacho el suficiente grado de certeza para acreditar que se haya inducido a error o que se hayan generado falsas expectativas en los destinatarios de la publicidad.
Es decir, no se aportaron pruebas suficientes que evidenciaran que al menos un reducido nicho de los consumidores de los servicios de telecomunicaciones haya adquirido el servicio ofrecido por la demandada en razón a las falsas expectativas que se generaron con ocasión del nombre de «SIN FIN» de los planes pospago” 1. 1 Cfr. PDF 156358 – Exp. 2024-373555 – SIC. 1 Ref: 110013199 001 2024 73555 01 2.
Inconforme con tal determinación el mandatario judicial de la parte actora interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación, esgrimiendo que “las normas alegadas sí inciden directamente en el carácter concurrencial de los prestadores del servicio de telecomunicaciones”, por cuanto “a partir de una estrategia publicitaria engañosa- ofrecimiento de planes SIN FIN ilimitados cuando en realidad sí cuentan con limitaciones para el usuario- desplegada por (movistar), se enlistaron las normas que se consideraban infringidas y cuya infracción genera un [sic] ventaja competitiva para esta compañía”, por lo que, en su sentir, demostró que “sí se indujo en error y se generaron falsas expectativas en los destinatarios de la publicidad”.
CONSIDERACIONES 1. Las medidas cautelares tienden a impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuación se pretende obtener a través de un proceso, pierda su virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre entre su iniciación y el pronunciamiento de la sentencia definitiva. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha tenido la oportunidad de puntualizar que: “las medidas cautelares, son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso.
De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido” [C-379 de 2004] Ahora bien, preceptúa el artículo 31 de la Ley 256 de 19962, que: “Comprobada la realización de un acto de competencia desleal, o la inminencia de la misma, el Juez, a instancia de persona legitimada y bajo responsabilidad de la misma, podrá ordenar la cesación provisional del mismo y decretar las demás medidas cautelares que resulten pertinentes.
Las medidas previstas en el inciso anterior serán de tramitación preferente. En caso de peligro grave e inminente podrán adoptarse sin oír a la parte contraria y podrán ser dictadas dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la presentación de la solicitud. Si las medidas se solicitan antes de ser interpuesta la demanda, también será competente para adoptarlas el Juez del lugar donde el acto de competencia desleal produzca o pueda producir sus efectos.
No obstante, una vez presentada la demanda principal, el Juez que conozca de ella será el único competente en todo lo relativo a las medidas adoptadas. 2 Por la cual se dictan normas sobre competencia desleal. 2 Ref: 110013199 001 2024 73555 01 Las medidas cautelares, en lo previsto por este artículo, se regirán de conformidad con lo establecido en el artículo 568 del Código de Comercio y en los artículos 678 a 691 del Código de Procedimiento Civil”. 2.
En lo que toca con la legitimación en la causa de las partes no existe discusión, sino que el aspecto que debe dilucidarse en esta oportunidad, es si existe prueba suficiente de la realización de un acto de competencia desleal o su inminencia - por parte de Movistar - con ocasión de los planes de telefonía móvil ofertados por dicha compañía denominados “Planes Pospago Sin Fin”. 3.
En el caso de marras, Comcel S.A. adujo que dicha sociedad incurrió en actos de competencia desleal, por cuanto ha incumplido con el deber de presentar información clara, transparente, precisa, cierta, completa, adecuada y gratuita respecto de los productos y servicios a los consumidores, específicamente, porque está anunciando supuestos planes pospago “ilimitados o Sin Fin”, cuando los mismos contienen limitaciones, ya sea en su capacidad de navegación, su velocidad de navegación y/o las llamadas internacionales que pueden hacer los usuarios, por tanto, el consumidor que adquiera el plan pospago “Sin Fin” creyendo que es ilimitado estaría experimentando limitaciones en la capacidad de la conexión impuestas por el proveedor del servicio en virtud del uso que se dé a la misma. 3.1.
Todo lo cual, en su sentir, infringe las disposiciones previstas en el artículo 9º de la Decisión 897 de 2022 de la CAN3, numeral 2º del artículo 53 de la Ley 1341 de 20094, artículo 23, 24, 29 y 30 la Ley 1480 de 20115, la Resolución CRC 5050 de 20166, canon 9º de la Ley 142 de 19947 y artículo 12 de la Ley 1581 de 20128; sin embargo, dichas disposiciones no inciden directamente en el carácter concurrencial de los prestadores del servicio de telecomunicaciones, pues como bien lo dijo la delegatura de primer grado, “únicamente positivizan el derecho de los consumidores a recibir información y publicidad veraz, cierta e idónea”, y en esa medida, no tienen como objeto regular la competencia del mercado de prestación del servicio de telecomunicaciones. 3 “Comisión de la Comunidad Andina”. 4 “Por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones TIC, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones” 5 “Por medio de la cual se expide el Estatuto del Consumidor y se dictan otras disposiciones”. 6 “Por la cual de compilan las Resoluciones de Carácter General vigentes expedidas por la Comisión de Regulación Comunicaciones”. 7 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”. 8 “Por la cual se dictan disposiciones generales para la protección de datos personales”. 3 Ref: 110013199 001 2024 73555 01 3.2.
No se olvide, que el artículo 18° de la normatividad ya citada [Ley 256/96] exige – en esencia – tres componentes para que se configure el acto desleal de violación de normas, cuales son: i) que se transgreda una norma jurídica que regule la actividad comercial de los competidores; ii) que el incumplimiento de la norma otorgue una ventaja; y iii) que esa ventaja sea significativa.
Y si bien, la parte actora manifestó que dicha disposición “en ningún momento menciona que la norma jurídica cuya infracción genere la ventaja competitiva en el mercado deba ser una norma que i) incida directamente en el carácter concurrencial de los agentes del mercado (…) o ii) normas que tengan como objeto regular la competencia de un mercado particular”, lo cierto es que el artículo 7º ibidem, prevé que “se considera que constituye competencia desleal, todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial”, lo cual como se dijo, no acaeció. (resalto del despacho). 4.
Con todo, si en gracia de discusión se diera por cierta – que no lo es - la tesis de la sociedad apelante, lo cierto es que Comcel S.A. tampoco cumplió con la carga de la prueba prevista en el artículo 167 del Código General del Proceso, encaminada a acreditar el cumplimiento de los demás requisitos, estos son, que la infracción de la norma jurídica generó una ventaja competitiva y que dicha ventaja fue significativa. 5.
En efecto, frente al carácter significativo de la ventaja competitiva, la sociedad demandante manifestó que “Movistar llegó a marzo de 2024 con 24,4 millones de clientes totales, lo que representa un incremento interanual de 1,3 %. De esta cifra, 20,7 millones corresponden al negocio móvil, con un avance del 0,7% interanual”; sin embargo, no logró acreditar el nexo causal entre dicho incremento y la presunta violación a la norma de consumo, o cuando menos, que ese “incremento interanual” obedeció específicamente, a que los clientes que habían adquirido los servicios de la demandada lo habían hecho motivados por el plan pospago denominado como “Sin Fin”, ofertado por aquella. 5.1.
Es más, ni siquiera se demostró que al menos un solo cliente de Comcel S.A. o de cualquier otro operador de telefonía, hubiera sido inducido a error o que hubiera adquirido el plan de telecomunicación celular con base en una falsa expectativa generada con ocasión del nombre “Sin Fin” del plan, o hubiera realizado la portabilidad de su 4 Ref: 110013199 001 2024 73555 01 número para esos efectos, lo anterior claro, sin perjuicio de que en el juicio correspondiente se alleguen las pruebas que puedan acreditar dicho supuesto, pero que por lo menos para esta precisa solicitud, resultan insuficientes, lo que apareja, entre otras, la ausencia de apariencia de buen derecho exigida para este tipo de cautelas (literal c), art. 590 del Código General del Proceso). 6.
Otra cosa, en cuanto al argumento de la apelante referente a que “sí se indujo en error y se generaron falsas expectativas en los destinatarios de la publicidad”, debe decirse que, si bien los planes pospago “Sin Fin” ofrecidos por Movistar, eventualmente pueden tener la virtualidad de hacer inducir en error al consumidor, dada las restricciones que tienen, lo cierto es que dicho supuesto – así manifestado sin más – no resulta suficiente para acceder a las cautelas solicitadas, se itera, no se acreditó que una o varias personas hubiesen incurrido en tal desacierto. 7.
Corolario de lo expuesto es que se confirmará la decisión impugnada. DECISIÓN En mérito de lo que ha sido expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C.,
RESUELVE
Primero: Confirmar el auto proferido el 15 de noviembre de 2024, por la Superintendencia de Industria y Comercio – Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales. Segundo: Sin condena en costas. Tercero: Ordenar la devolución del expediente digital a la oficina de origen. Notifíquese y cúmplase, Firmado Por: 5 Ref: 110013199 001 2024 73555 01 Adriana Ayala Pulgarin Magistrado Sala 017 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 82a69e343c3c69c82cfb261d131b9003717f8934330c5c140e5013375ae79d46 Documento generado en 10/03/2025 08:39:38 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica 6