RAD. 68001-31-05-004-2022-00439-01 PI 2024-101 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga Sala Sexta de Decisión Laboral Bucaramanga, catorce (14) de febrero de dos mil veinticinco (2025) 1o. ASUNTO Se deciden los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia del 7 de diciembre de 2023, proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bucaramanga, dentro del proceso ordinario laboral radicado 68001-31-05-004-2022-00439-00, promovido por Blanca Inés Pinzón Parra contra Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A, Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías, y la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-.
Además, con fundamento en el artículo 69 del CPTSS, se surte el grado jurisdiccional de consulta de la misma providencia en lo que es adverso a Colpensiones y no fue apelado. 2o.
ANTECEDENTES DEMANDA1: Deprecó el demandante se declare la ineficacia del traslado efectuado del régimen de prima media con prestación definida (RPM) al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS), inicialmente con la AFP Colfondos S.A, luego con Horizonte S.A. hoy Porvenir S.A., por no formalizar el consentimiento informado como lo dispone la legislación. En consecuencia, solicita se condene a Porvenir S.A. a trasladar todos los aportes y rendimientos a Colpensiones, que esta entidad la reciba como afiliada del RPM, que se falle ultra y extra petita, junto con las costas del proceso. 1 Archivos 001 del Cuaderno 01. 1 RAD. 68001-31-05-004-2022-00439-01 PI 2024-101 Subsidiariamente se declare y condene a Porvenir S.A., como responsable de los perjuicios por la diferencia en la mesada pensional que le correspondería al estar en el RPM.
Adujo 1) Que nació el 17 de junio de 1966. 2) Que se afilió al Instituto de Seguros Sociales -ISS- el 21 de agosto de 1986 y cotizó 773,57 semanas. 3) Que el 11 de mayo de 2004 se trasladó a la AFP Colfondos S.A, luego de que un asesor de esta entidad le informara que el ISS se iba a acabar. 5) Que el 21 de septiembre de 2006 debido a que se vinculó laboralmente a una Empresa de Servicios Temporales para hacer su “año rural de salud”, tuvo que diligenciar varios formularios de afiliación entre ellos el de la AFP Horizonte S.A hoy Porvenir S.A. 6) Que las demandadas nunca le ofrecieron una adecuada asesoría acerca de las características, ventajas y desventajas que existían en cada uno de los regímenes pensionales, mucho menos sobre el derecho de retracto al que tenía derecho o de la imposibilidad de trasladarse de régimen pensional cuando le faltare menos de 10 años para cumplir con el requisito de edad o que se le cobraría una cuota de administración deducido del capital de su cuenta ahorro individual. 7) Que el 1 de julio de esa calenda, elevo reclamación administrativa ante Colpensiones y el 25 de julio, mediante radicado BZ2022_9421647-2170400 otorgo respuesta. 9) Que el 5 de julio de 2022 radicó ante Porvenir S.A. derecho de petición y esta emitió respuesta el 1 de agosto de 2022. 10) Que así mismo radico derecho de petición a Colfondos S.A el 14 de septiembre de 2022 y esta a su vez dio respuesta el 04 de octubre del mismo año. CONTESTACIONES DE LA DEMANDA: La Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-2 opuso resistencia. Adujo que el traslado que efectuó la demandante se hizo de manera libre y voluntaria, que no hay razones de derecho para declarar la ineficacia de este acto.
Expuso que la afiliada se encuentra inmersa en la prohibición 2 Archivo 015 del Cuaderno 01. 2 RAD. 68001-31-05-004-2022-00439-01 PI 2024-101 de traslado al RPM, pues se encuentra a menos de 10 años de cumplir con el requisito de la edad para adquirir el derecho pensional y añadió que, la presunta ignorancia de la Ley no es justificante para que se reconozca tal pedimento, pues no es dable reconocer a todos los afiliados como parte débil e indefensa, ya que estos cuentan con el deber y obligación de informarse y asesorarse a fin de buscar su propio interés. Reiteró que se atenta al debido proceso pues, fue un tercero ajeno en el acto demandado y no por ello esta debe asumir la carga prestacional que podría afectar la sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones y poner en peligro el derecho fundamental a la seguridad social de los demás afiliados.
Propuso las excepciones de fondo que denominó prescripción sin aceptación de la obligación, inexistencia de la obligación, la inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones en casos de ineficacia de traslado de régimen, responsabilidad sui generis de las entidades de la seguridad social, la necesidad de un juicio de proporcionalidad y ponderación, buena fe y excepción genérica.
Porvenir S.A.3 arremetió contra la causa petendi. Aclaró que la demandante suscribió formulario de afiliación a Horizonte S.A. hoy Porvenir S.A. el 21 de septiembre de 2006 y su afiliación se hizo efectiva el 1 de noviembre de ese año de acuerdo con el reporte del SIAFP. Dijo que si realizo la asesoría de forma clara, suficiente y veraz acorde a las disposiciones legales exigidas para esa data; que fue hasta la expedición del Decreto 2555 de 2010, el Decreto 2071 de 2015 y la Ley 1748 de 2015, “que las administradoras de fondos de pensiones adquirieron en su cabeza la obligación de asesoría e información tanto para sus afiliados como para el público en general”.
Alegó que no le asiste razón a la actora pues no existen razones fácticas o jurídicas que conduzcan a la ineficacia o nulidad, pues fue su voluntad trasladarse de régimen pensional de manera libre, consciente, espontanea, sin presiones y bajo el cumplimiento de los requisitos legales de la época, 3 Archivo 018 del Cuaderno 01. 3 RAD. 68001-31-05-004-2022-00439-01 PI 2024-101 adicionalmente, que esta contaba con la capacidad suficiente para dar su consentimiento y que, aunque este podido adolecer de algunas deficiencias, las mismas sr sanean con el paso del tiempo.
Acentúo que incluso teniendo la oportunidad de regresar al RPM, no lo hizo y decidió efectuar un traslado horizontal, lo que demuestra que no tenía intención de retornar a dicho régimen. Formuló las perentorias que designó prescripción, prescripción de la acción de nulidad, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación y buena fe.
Colfondos S.A.4 manifestó su inconformidad con los pedimentos. Aceptó la data de nacimiento y edad de la accionante, así como la afiliación a esta AFP de acuerdo al formulario de afiliación suscrito. Expuso que, los hechos referidos a los traslados, omisión de información, reclamaciones radicadas, y lo que respecta a las demás entidades con las que la promotora de la litis estuvo vinculada son ajenos a su conocimiento por lo que los mismos no le constan.
Adujo que brindó una asesoría especializada e idónea por parte del “promotor comercial”, quien le informo acerca de las ventajas y desventajas que le aparejaba trasladarse a este fondo, incluso “entregó información objetiva a la demandante sobre el RAIS y su comparación con el RPM entre ellos cálculos comparados que le permitían entender las condiciones pensionales”.
Indico que la actora ejerció su derecho a la libre escogencia del régimen pensional, por lo tanto, no es de recibo que se concluya que la vinculación al RAIS fue ineficaz, pues este acto estuvo resguardado por todos los supuestos de ley y contiene la firma de la demandante, con la constancia de haber sido desplegado sin presión o coacción alguna, por lo tanto, no es factible acceder a los argumentos de la activa sin que aquella presente evidencias del supuesto engaño u omisión que aduce.
Formuló las excepciones de mérito que designó prescripción de la acción para solicitar la nulidad de traslado, compensación y pago, inexistencia de la obligación, 4 Archivo 020 del Cuaderno 01. 4 RAD. 68001-31-05-004-2022-00439-01 PI 2024-101 falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, innominada o genérica, ausencia de vicios del consentimiento, validez de la afiliación al RAIS, ratificación de la afiliación del actor al fondo de pensiones obligatorias administrado por Colfondos S.A., inexistencia de perjuicios, prescripción de la acción para solicitar la indemnización de perjuicios por nulidad del traslado, no procedencia de reconocimiento pensión de vejez en el RAIS bajo condiciones del RPM, inexistencia de prueba de perjuicios.
La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no contestó SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bucaramanga, el 7 de diciembre de 2023, declaró la ineficacia del traslado del actor del RPM al RAIS efectivo a partir del 1 de julio del 2004, que se realizó con la afiliación irregular a la AFP Colfondos y el posterior traslado a la AFP Horizonte hoy Porvenir, considerando que para todos los efectos legales se tienen como cotizados o aportados al RPM los aportes efectuados al sistema de seguridad social y pensiones.
Condenó a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. a realizar el traslado de la totalidad de los aportes, rendimientos, bonos pensionales y demás emolumentos que vayan a financiar la pensión de vejez recibidos y generados desde el 1 de julio de 2004 con destino a Colpensiones, los cuales deber ser actualizados a la fecha de traslado efectivo.
Condeno a las AFP del RAIS a trasladar la totalidad de los gastos de administración causados desde la fecha de afiliación irregular con destino a Colpensiones, valores que serán debidamente actualizados desde el tiempo en que estuvo vinculada a cada AFP, hasta que se efectúe el reintegro de los dineros a Colpensiones y si no subsisten con cargo al propio patrimonio de las AFP.
Ordenó a Colpensiones a reactivar la demandante en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y asimismo a recibir todos los valores que por efecto de esta condena se 5 RAD. 68001-31-05-004-2022-00439-01 PI 2024-101 imponen. Declaró no probadas las excepciones propuestas en especial la de prescripción. Adoptando la tesis de la asimetría en la información desarrollada por la honorable Corte Suprema de Justicia, puso de presente que el caso reúne los presupuestos fácticos para declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional, en la medida que la persona estuvo afiliada al RPM, efectuó un traslado al RAIS, en la que medio una asesoría, pero que, de esta no existe prueba en el plenario que atendiera los parámetros de claridad, oportunidad, completitud y suficiencia que le permitiesen a la accionante tomar una decisión con plena consciencia de las consecuencias jurídicas de tal determinación. En razón a ello, advirtió los efectos de la ineficacia, de manera que habría de retornar al RPM no solo el saldo de la cuenta de ahorro individual, sino habría de retornarse los gastos de administración por el tiempo en que la protagonista procesal estuvo afiliada a cada uno de estos fondos.
APELACIONES: Colpensiones solicitó la revocatoria de la sentencia. Sostuvo que se interpretó de manera indebida el artículo 13 de la ley 100 de 1993, pues la demandante se encuentra inmersa en la imposibilidad para trasladarse en razón a su edad, a su vez, argumentó que el acto declarado ineficaz le resulta inoponible, por no haber tenido participación en ello.
Manifestó su inconformidad con la declaratoria de ineficacia y solicitó se analizara la posibilidad que Porvenir S.A. asuma la carga pecuniaria de pagar una mesada equivalente a lo que le hubiese correspondido de haber permanecido afiliado en el RPM. Porvenir S.A. recurrió la decisión. Aseveró que esta entidad siempre ha actuado dentro de parámetros de buena fe objetiva, que la actuación del libelista fue libre y voluntaria, de lo que hay plena constancia en el 6 RAD. 68001-31-05-004-2022-00439-01 PI 2024-101 formulario de afiliación, documento que cumplía legales al momento de suscripción, adicionó que para esa data las asesorías se brindaban de manera verbal, por lo que no era obligatorio dejar constancia de la misma, razón por la que no existen soportes documentales más allá del mentado formulario.
En ese orden de ideas, no han de imponerse cargas con el deber de información de manera retroactiva, interpelando a su vez la responsabilidad que le asistía al afiliado en auto informarse, inclusive, asegurando que el no haber presentado queja previa respecto a la asesoría es demostrativo de conformidad con la misma. Como argumento final expuso que no han de retornarse los gastos de administración, pues estos cuentan con una destinación específica, que ha sido descontada conforme a un mandato legal, apuntalando que las primas de seguros previsionales no hacen parte de su patrimonio, pues salieron de sus arcas para pagar la cobertura de una contingencia. Colfondos S.A. arremetió contra el fallo de instancia. Argumentó que la condena de devolución de los gastos de administración es contraventora de lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 3995 de 2008, indicando que estos rubros no ingresan en el patrimonio de la AFP.
A su vez, manifestó que la devolución de seguros previsionales no guarda coherencia con el precedente jurisprudencial, que ha estimado que la declaratoria de ineficacia no puede retrotraer actos o contratos con aseguradoras, pues ello es un atentado contra el deber de administración de la seguridad social y representa un empobrecimiento correlativo que no está en el deber de soportar.
ALEGATOS: Colpensiones5 expresó su inconformidad con la decisión de primera instancia, poniendo de presente que la actora se encuentra en una imposibilidad fáctica para efectuar traslado conforme al artículo 13 de la Ley 100 de 1993, a su vez, enfatizó en la aplicación genérica de la 5 Archivo 08 del cuaderno 02. 7 RAD. 68001-31-05-004-2022-00439-01 PI 2024-101 carga de la prueba.
Porvenir S.A.6 solicitó la revocatoria de la decisión de primer grado de primer grado, reiterando los argumentos expuestos en su contestación y en su alzada, puntualizando en el incumplimiento al deber de auto informarse por parte de la promotora del litigio, en que no han de restituirse los gastos de administración al RPM, la prescripción de la acción de nulidad y su oposición a la condena en costas impuesta.
El demandante7, por su parte solicitó se confirmara el proveído del 07 de diciembre de 2023, pues tal como quedó acreditado en el curso del proceso, no se acreditó que se haya cumplido con el deber de información. 3o. CONSIDERACIONES Se profiere la presente sentencia, sin sujeción al orden cronológico de turno, en tanto entraña la reiteración de jurisprudencia que se ha vertido pacíficamente en casos análogos en los que se depreca la ineficacia del traslado de régimen pensional por ausencia de consentimiento informado en la afiliación (ley 270 de 1996, artículo 63ª, inciso 3º; adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009).
A partir de las alzadas y la finalidad del grado de jurisdicción de consulta en favor de Colpensiones, los problemas jurídicos consisten en determinar: 1° Si puede darse o no ineficacia en los traslados del RPMPD al RAIS. 2° Si el traslado de régimen pensional del demandante fue una decisión fundada o no en una deficiente y errada asesoría por parte de la administradora de pensiones del RAIS. 3° Si luego de declarada la ineficacia del traslado al RAIS, el actor se encuentra vinculado sin solución de continuidad o no a Colpensiones y, en consecuencia, si esta entidad debe o no recibir los dineros de la cuenta de ahorro individual junto con los rendimientos por parte de la AFP Porvenir S.A. 4° Si resulta viable o no que las encartadas del RAIS restituyan lo descontado por concepto de gastos de administración, comisiones, seguros previsionales 6 Archivo 06 del cuaderno 02. 7 Archivo 11 del cuaderno 02. 8 RAD. 68001-31-05-004-2022-00439-01 PI 2024-101 de invalidez y sobrevivencia, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía para la pensión mínima. 5° En grado jurisdiccional de consulta se verificarán las condenas impuestas que son desfavorables a Colpensiones.
De la ineficacia del traslado. A la luz del artículo 13 de la ley 100 de 1993, una de las características del sistema general de pensiones es la selección libre y voluntaria del régimen pensional por parte de los afiliados. Por eso, cuando de traslados del RPM al RAIS se trata, para que esa determinación contenga las condiciones de la disposición referida, es decir, para poder predicar la libertad y voluntariedad en ello, previamente, los ciudadanos deben recibir de los fondos la información completa respecto a lo que arriesgan con tal actuar.
Al respecto la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral, entre otras, en sentencias SL1688, SL1689, SL3463 y SL4360 de 2019 de manera reiterada ha considerado que, ante el incumplimiento del deber de información de las administradoras pensionales, quienes se encuentran obligadas a suministrarla de manera clara cierta, comprensible y oportuna sobre las características, condiciones, beneficios, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, lo procedente es la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen, sentando como regla jurisprudencial en sus pronunciamientos, que no es un deber que opere únicamente para los afiliados que tengan un derecho consolidado, un beneficio transicional o expectativa legítima de pensionarse, sino que, es predicable en todos los eventos, comoquiera que el deber de información se erige como presupuesto de eficacia del acto jurídico de traslado, correspondiéndoles a aquéllas acreditar que cumplieron con ese deber de suministrar información suficiente.
El tribunal de cierre como respaldo a la regla general que creó en estas decisiones argumentó que ese deber de información de las 9 RAD. 68001-31-05-004-2022-00439-01 PI 2024-101 administradoras pensionales existe y es exigible desde la creación de la ley 100 de 1993, mismo que con el transcurrir del tiempo evolucionó para acumular más obligaciones a cargo de las AFP.
Así, identificó la Corte dentro del desarrollo normativo de ese deber de información tres momentos. Inicialmente encontró sustento en el literal b del Art. 13 de la ley 100 de 1993, en cuanto dispuso que la escogencia del régimen pensional por parte de los trabajadores es libre y voluntaria y presuponía el conocimiento a plenitud de las consecuencias de su decisión de traslado.
Para ello dice, era necesario que se le describieran al potencial afiliado al momento de asesorarlo, las características, condiciones, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, de tal suerte que éste conociera las ventajas y las desventajas de cada uno, inclusive, las consecuencias jurídicas del traslado. Posteriormente con la expedición de la ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, se estableció la obligación de asesoría y buen consejo de las administradoras, elevando así el nivel de exigencia en el deber de información, que desde ese momento implicaba el estudio de los antecedentes del afiliado tales como edad, semanas de cotización ingresos bases de cotización entre otra; así como su expectativa pensional, de modo que el afiliado conociera tanto de las características objetivas de los regímenes como de su situación individual.
Esto acompañado de la opinión que sobre el asunto tuviere el representante de la administradora. Lo dicho comportaba un asesoramiento de personas expertas en la materia que le permitieran al trabajador tomar una decisión responsable. Como tercer estadio, mediante la ley 1749 de 2014, el Decreto 2071 de 2015 y la circular externa No. 16 de 2016 de la Superfinanciera, se reglamentó el derecho del afiliado a obtener información de parte de los asesores de ambos regímenes como condición previa para la procedencia de traslado entre los mismos.
Se implementó entonces la denominada doble asesoría que le permitiera formar su juicio imparcial y objetivo 10 RAD. 68001-31-05-004-2022-00439-01 PI 2024-101 sobre características, debilidades, condiciones y ejemplos jurídicos de cada uno de los regímenes pensionales. La Sala de Casación Laboral aclaró en esos pronunciamientos, que el simple consentimiento vertido en los formatos del traslado de régimen preimpresos por las administradoras pensionales, no daban por demostrado el deber de información frente al afiliado, ya que, si bien acreditaban un consentimiento, lo cierto que no probaban que este hubiere sido informado.
Así, la improcedencia de la pretensión, depende de la acreditación del cumplimiento del deber de información bajo las exigencias legales trazadas. En otras palabras, son las pruebas recaudadas en el decurso procesal las que permitirán concluir si es dable o no predicar la existencia de error en la voluntad de la afiliada. Revisado el dossier probatorio, ningún vestigio se encuentra que respalde la afirmación de las AFP de naturaleza privada, sobre que, en efecto, entregaron a Blanca Inés Pinzón Parra, información completa y detallada antes de que esta hiciera efectivas las mutaciones de régimen pensional.
En efecto, véase que conforme al historial de vinculaciones SIAFP, el traslado de la demandante del RPM al RAIS se surtió a través de Colfondos S.A. el 11 de mayo de 2004, haciéndose efectivo el 1° de julio del mismo año; entidad esta que así lo aceptó en su contestación al señalar “ES CIERTO, que la señora BLANCA INÉS PINZÓN PARRA, se trasladó a COLFONDOS S.A. en la fecha en que se indica este hecho pues así se desprende de la solicitud de vinculación que fue aportada con el escrito de la demanda”.
Se ilustra: 11 RAD. 68001-31-05-004-2022-00439-01 PI 2024-101 Inclusive, se vislumbra en el SIAFP el traslado horizontal a Porvenir S.A., el 21 de septiembre de 2006, que se hizo efectivo el 1° de noviembre del mismo año. 12 RAD. 68001-31-05-004-2022-00439-01 PI 2024-101 Sin embargo, más allá de los mismos formularios de afiliación, ningún otro elemento de convicción reposa en el plenario que dé cuenta de la materialización del deber de información cuyo atendimiento debe mediar a la hora de escogencia de uno u otro régimen de los previstos en el subsistema de pensiones.
Por manera que, no obra dentro del acervo probatorio elemento de convicción alguno que dé cuenta de la materialización del deber de información cuyo atendimiento debe mediar a la hora de escogencia de uno u otro régimen de los previstos en el subsistema de pensiones, pues, menos resulta posible colegir que hubiese mediado “un consentimiento informado en el traslado de régimen”8.
Lo anterior, se ratifica con la declaración rendida por la demandante, en la medida que, manifestó que al ingresar a trabajar al Hospital de Engativá, había en la oficina de Recursos Humanos un asesor, que asumió que al tratarse de un hospital público, éste pertenecía al ISS, por lo que procedió a firmar el formulario de afiliación sin leerlo, adujo que “(…) emocionado que 8 CSJ, Sentencia SL-1452 de 2019. 13 RAD. 68001-31-05-004-2022-00439-01 PI 2024-101 va a hacer su rural ya como profesional, pues se firmó y ya.
Pues yo juraba que estaba en el Seguro social porque siempre había cotizado con el Seguro social”. Entonces, como brilla por su ausencia acreditación del cumplimiento del deber de información por parte de las AFP demandadas para las datas en que perfeccionaron las afiliaciones de la demandante, en cuanto al suministro de información relevante sobre las características, condiciones, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes, dable deviene ultimar que, en el plano de la realidad, no medió consentimiento de la hoy demandante en los términos exigidos por el artículo 13 de la ley 100 de 1993.
Sobre este punto, importa precisar que no resulta de recibo en consecuencia, el dicho de Colpensiones sobre sobre la imposibilidad del traslado luego que le faltaren menos de 10 años a la afiliada para alcanzar la edad, ya que, de lo que se trata es de la ineficacia de un acto, valga decir, de la inexistencia del mismo (traslado). Igual suerte corre la afirmación de que la suscripción del formulario para lograr el traslado al RAIS tiene plena validez, al realizarse ejerciendo el derecho a la libre elección en los términos del artículo 13 literal b de la ley 100 de 1993 y la ley 1328 de 2009 en su artículo 48, habida cuenta de que, como ha quedado establecido, aún con el primigenio formulario de afiliación por medio del cual la demandante se trasladó de régimen pensional, si bien pudo existir un consentimiento, el mismo no fue informado como lo demanda la jurisprudencia respectiva.
Menos puede aceptarse que el traslado perseguido supone una descapitalización del fondo común del RPMPD y directa afectación de los demás afiliados porque ningún medio de convicción se arrimó sobre ello. Y si bien no se desconoce el deber de auto información que le asiste a los afiliados como consumidores financieros, lo cierto es que ello no exonera a las AFP de su deber de información, más cuando el 14 RAD. 68001-31-05-004-2022-00439-01 PI 2024-101 cumplimiento de este se erige como un presupuesto de eficacia del acto jurídico de traslado.
También se desatiende la afirmación de los fondos consistente en que la existencia de cualquier falencia fue superada con la permanencia por espacio temporal considerable en el RAIS o la ausencia de queja frente a la asesoría durante ese interregno, toda vez que, la actuación irregular de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por la fidelidad dentro de este último.
Ciertamente, la decisión de permanecer en una administradora de ahorro individual o incluso efectuar trasladados entre éstas, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva a modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales. Y es que, si bien la demandante se vinculó a Colfondos S.A., desde donde se trasladó en paralelo a Horizonte S.A. hoy Porvenir S.A., no de ello puede inferirse que conocía todos los elementos ya referidos, para concluir que dichas AFP brindaron la información pertinente, transparente y legal.
Conforme a lo reseñado, es apenas lógico que deba desatenderse el argumento de Colpensiones dirigido a que no le resulta oponible la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen por no haber participado en el mismo, limitándose a simplemente atender a la voluntad de la ciudadana de afiliarse a otra AFP, pues lo cierto es que, al declararse la ineficacia del acto jurídico de afiliación ante Colfondos S.A., se despliega el efecto jurídico de retrotracción ex ante, por lo que, habrá reactivarse el estatus de afiliación dentro del RPM.
Frente a la queja esbozada por Colpensiones orientada a que las AFP privadas deben ser responsables patrimonialmente por el daño que hubiesen ocasionado con el acto de traslado de régimen pensional, solventando las pretensiones de la demandante, es decir, este reparo se 15 RAD. 68001-31-05-004-2022-00439-01 PI 2024-101 orienta a la oposición de la declaratoria de la ineficacia del traslado, para que la afiliada permanezca dentro del RAIS, pero que las AFP privadas sufraguen un monto equivalente a la mesada pensional que hubiese podido obtener de haber permanecido afiliada dentro del RPM, de plano ese argumento es un desatino, pues en primera medida no guarda consonancia con lo que se ha pretendido dentro del libelo introductorio; y en segunda medida, porque ambos regímenes pensionales son incompatibles, de manera tal que, no puede llegar a imponérsele a las AFP una condena que implique una prestación híbrida, es decir, que se liquide y pague una mesada pensional conforme las reglas del RPM mientras subsiste la afiliación dentro del RAIS, esto sería una contravención directa al artículo 12 de la ley 100 de 1993.
Suficiente lo expuesto para confirmar la decisión de la A-Quo en lo que se refiere a la declaratoria de ineficacia del acto de traslado que hizo la demandante del RPM al RAIS. Traslado de recursos. Al determinarse que el acto jurídico de traslado de régimen es ineficaz por no cumplir en su momento Colfondos S.A. y Porvenir S.A. con el deber de información, deberá ésta última como administradora del RAIS que cuenta con los aportes que dio Blanca Inés Pinzón Parra, devolver todas las prestaciones que de la afiliada hubiere recibido, garantizando las situaciones consolidadas, es decir, las cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, frutos e intereses, con los rendimientos que se hubieran causado y los gastos de administración, en virtud del regreso automático al Régimen de Prima Media con Prestación Definida de Colpensiones, como lo dispone el artículo 1746 del C.C. Lo que conlleva, por supuesto, las deducciones efectuadas con destino al fondo de garantía de pensión mínima, al igual que de las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, en tanto se derivan de actuaciones desplegadas en virtud de un actuar que se pregona inexistente 16 RAD. 68001-31-05-004-2022-00439-01 PI 2024-101 de cara a los efectos ex tunc que acarrea la declaratoria de ineficacia. Debe precisarse, eso sí, que han de estar acompañados de la fórmula de indexación respectiva, como mecanismo de corrección monetaria que no pugna con otra forma de resistir la devaluación del dinero, porque solo de esta manera se garantiza que Colpensiones reciba los aportes de la accionante en su justo valor, atendiendo a que en economías como la colombiana el dinero sufre el fenómeno de la depreciación. Véase como en un caso de contornos esencialmente parecidos, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL24842022, señaló específicamente: “… ante esta declaratoria, la AFP debe trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del accionante y bonos pensionales que recibió junto con sus rendimientos.
Asimismo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4063-2021).” -Se destaca-.
Razonamiento que se reputa lógico teniendo en cuenta que, en pronunciamientos anteriores, verbigracia, en sentencia CSJ SL1421-2019, el referido órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral reflexionó sobre que: “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. 17 RAD. 68001-31-05-004-2022-00439-01 PI 2024-101 “Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora esta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C.” Así mismo, en sentencia CSJ SL638-2020, indicó: “Respecto a los efectos que produce la ineficacia del traslado de la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, encuentra la Sala que estos consisten en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera ocurrido, lo que apareja que Colfondos S.A. deba devolver los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración al Instituto de Seguros Sociales”.
Y en sentencia CSJ SL4297-2022: “Por tal razón, esa declaratoria obliga a las entidades del RAIS a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación pensional a que tenga derecho el afiliado en el régimen de prima media con prestación definida.
Ello, incluye el reintegro a Colpensiones del saldo de la cuenta individual, sus rendimientos y los bonos pensionales, los valores cobrados por los fondos privados a título de gastos de administración y comisiones, incluidos los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y las primas de los seguros previsionales, sumas debidamente indexadas, pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPMPD administrado por Colpensiones.” Se advierte que, por tales rubros han de responder conjuntamente las AFP del RAIS y de cara a los periodos en que se gestó la afiliación de la demandante.
Dado que, tal como lo señaló el órgano de cúspide de la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral en la sentencia hito proferida sobre tal tópico (radicado 31989 del 8 de septiembre de 2008), más allá de que la omisión en el suministro de información se configuró a partir del acto primigenio del traslado perfeccionado ante Colfondos 18 RAD. 68001-31-05-004-2022-00439-01 PI 2024-101 S.A., al mantenerse dicha conducta en los subsiguientes movimientos perpetrados, a cada fondo le corresponde responder por los deterioros sufridos por el capital de la cuenta de ahorro individual de cara al espacio temporal en que se mantuvo el vínculo pensional.
Corolario de lo anterior, se desestiman los argumentos presentados por las AFP privadas, pues si bien descontaron los gastos de administración conforme a un mandato legal inserto en el canon 20 de la ley 100 de 1993, estas han de hacerse patrimonialmente responsables de las consecuencias del incumplimiento en el deber de brindar la asesoría en los términos reseñados.
En ese orden de ideas, no puede llegar a concluirse que exista un empobrecimiento correlativo para Colfondos S.A. y que esta entidad no esté en el deber de asumir una carga pecuniaria, pues como se ilustró suficientemente, hay pleno sustento para la imposición de la condena a restituir la totalidad de los gastos de administración, aunado a esto, no es dable eximírsele de mandato restitutivo, siendo la que materializó el traslado primigenio.
Bajo tal premisa, se complementará el numeral tercero de la sentencia para precisar que Protección S.A., Porvenir S.A. y Colfondos S.A. también deberán trasladar a Colpensiones las comisiones, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima. Consulta - De la prescripción. En lo que toca con la prescripción de la acción para deprecar la ineficacia del traslado, debe precisarse que, al tratarse de una controversia de índole pensional estrechamente asociada al derecho fundamental de la seguridad social, su exigibilidad puede darse en cualquier momento en aras de obtener su integro reconocimiento.
Así lo ha estimado la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral en sentencias SL 1689-2019 y SL1421-2019, “la declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional es 19 RAD. 68001-31-05-004-2022-00439-01 PI 2024-101 imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues, se reitera, forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social, calidad que implica al menos dos cosas: (i) no puede ser parcial o totalmente objeto de dimisión o disposición por parte de su titular (inalienable e indisponible), (ii) como tampoco puede extinguirse por el paso del tiempo (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable).”.
En síntesis, como no se encontró que el cambio de sistema pensional se hubiere celebrado con el cumplimiento del deber de información, resulta ajustada a derecho la intelección que, frente a dicho tópico, efectuó la primera instancia. No obstante, se complementará el numeral tercero de la sentencia apelada y consultada, con el objeto de precisar que Porvenir S.A. y Colfondos S.A. también deberán trasladar a Colpensiones las comisiones, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima Atendiendo al grado jurisdiccional de consulta que se surte en favor de Colpensiones, no se impondrá condenas en costas a cargo de esta.
Se condenará a tales a Porvenir S.A. y Colfondos S.A. por no haber prosperado sus alzadas, disponiendo incluir como agencias en derecho a su cargo $711.750. Monto acorde con el Acuerdo No. PSAA16-10554 de agosto 5 de 2016 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. 4o. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- Complementar el numeral tercero de la sentencia del 07 de diciembre de 2023, proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito 20 RAD. 68001-31-05-004-2022-00439-01 PI 2024-101 de Bucaramanga, en el sentido de precisar que Porvenir S.A. y Colfondos S.A. también deberán trasladar a Colpensiones las comisiones, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima.
Segundo.– Confirmar en lo demás la sentencia apelada y consultada. Tercero.– Condenar en costas de instancia a Porvenir S.A. y Colfondos S.A. Inclúyanse como agencias en derecho $711.750 a cargo de cada una de estas. Liquídense de manera concentrada en el despacho de origen. Notifíquese. Los Magistrados, ELVER NARANJO ELVIA MARINA ACEVEDO GONZALEZ SUSANA AYALA COLMENARES 21