Magistrado Sustanciador: RICARDO ACOSTA BUITRAGO Bogotá D.C., veintisiete (27) marzo de dos mil veinticinco (2025) DEMANDANTE DEMANDADOS LISTICONSORTES CLASE DE PROCESO JOSE ROSEMBERG NUÑEZ CADENA CESAR GASTON SANTOS MENDIETA y BLANCA MERCEDES PINZON VARGAS ALIANZA FIDUCIARIA S.A., vocera del fideicomiso Activos Alternativos Beta, y BANCO AV VILLAS S.A. APELACIÓN DE SENTENCIA ASUNTO Con el impedimento declarado por la magistrada Adriana Ayala Pulgarín corresponde a los demás integrantes de la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia del seis (6) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) emitida por el Juzgado Trece Civil del Circuito de Bogotá.
ANTECEDENTES 1. Demanda. El líbelo fue repartido el 16 de julio de 2014 (hoja 32, archivo 01ExpedienteDigitalizado\C01Principal) al juzgado 34 Civil del Circuito, subsanado después, el demandante solicitó «declarar la nulidad absoluta del contrato de cesión de derechos de crédito de vivienda, entre las personas naturales César Gastón Santos Mendieta y Blanca Mercedes Pinzón Vargas» por «objeto ilícito, causa ilícita y omisión de requisitos o formalidades que las leyes prescriben para dicho acto».
Subsidiariamente, «la nulidad relativa por falta de capacidad de los contratantes para ser titulares acreedores de un crédito de vivienda» y, de forma consecuencial, «ordene declarar nulos los actos y decisiones jurídicas que se hayan tomado por el despacho judicial con fundamento en dicho contrato» (hoja 36, ib.); precisó que la invocaba «al tenor 1 R.A.B 11001310303420140045707 de los arts. 1740, 1741, 1742 del C. Civil, incumpliendo los requisitos de validez del art. 1502 (…) de acuerdo a lo ordenado en el art. 24 de la ley 546 de 1999, y que obra en el Juzgado 40 Civil del Circuito de Bogotá dentro del proceso con radicación 2002-1018» (hoja 38, ib.).
Los hechos que relató pueden sintetizarse así (hojas 23 a 25): a. Suscribió el crédito el 29 de diciembre de 1992 y posteriormente se expidió la «Ley Marco de Vivienda» 546 de 1999 «que ordenó adecuar dichos créditos (…) junto con sus pagarés», pero el artículo 24 dispuso «específicamente», como condición, que «solo se pueden ceder a Instituciones Financieras».
Esa norma fue modificada, «sin que se hubiera tocado su esencia», por el artículo 38 de la ley 1537 de 2012, así: «En cualquier momento, los créditos hipotecarios para vivienda individual y sus garantías podrán ser cedidos, a petición del deudor, a favor de otra entidad financiera o de cualquiera de las entidades a que se refiere el parágrafo del artículo 1° de la presente ley» y continuó citando las gestiones que trae para ese trámite. b. Cuando el crédito estaba en sus últimas cuotas, el banco AV Villas lo demandó, «aparentemente en retaliación a una queja que interpuse ante la Superintendencia Financiera» -ejecutivo hipotecario 2002-1018 en el Juzgado 40 Civil del Circuito de la ciudad-, pero como «no cumplió de forma diligente con la carga procesal de liquidación» solicitó desistimiento tácito; sin embargo «aparecieron unos presuntos cesionarios que eran personas naturales», César Gastón Santos Mendieta y Blanca Mercedes Pinzón Vargas, «que no tenían ninguna vigilancia por parte de la Superintendencia Financiera, ni cumplían los requisitos exigidos por la ley mencionada, ni lo estipulado en el pagaré original, ni los requisitos del Código Civil sobre cesiones, ni siquiera procesalmente el derecho de postulación (…), presentaron unos documentos que no llenan ninguno de los requisitos solicitados por la Ley (…) y de esta irregular manera, solicitaron entrar al proceso en calidad de cesionarios».
También alegaron tener «derecho a la garantía hipotecaria» para pretender el remate. El juzgado, sin «ningún estudio», tramitó favorablemente la solicitud y «después, desafortunadamente, fue confirmada dicha actuación por el Tribunal». Por eso el contrato viciado «ha estado obrando dentro del proceso, causándome perjuicio v violentando mis derechos como usuario de crédito de vivienda y las estipulaciones del pagaré contentivo del crédito original». 2 R.A.B 11001310303420140045707 c. Esas decisiones «no han tenido en cuenta la irregularidad sustancial del Contrato y la contravención a la Ley Marco de Vivienda 546 de 1999 en que incurrió el Juzgado 40 Civil del Circuito».
Solicitó a la juez la nulidad y le respondió que «la decisión (…) debía ser objeto de un proceso diferente al ejecutivo» -auto 27 de febrero de 2014-. Por esa razón acudió a demandarla en virtud del artículo 1740 del Código Civil y ss. A la fecha de presentación del libelo el coercitivo cursa en el Juzgado 5° de ejecución de sentencias. 2.
Contestaciones y trámite de la primera instancia. La demanda se admitió el 8 de octubre del 2014 por el juzgado 34 (Hoja 43) y luego pasó al Juzgado 13 Civil del Circuito (Acuerdo PSAA15-10300 del 25 de febrero de 2015). Después del emplazamiento a los demandados en ese despacho judicial, compareció Blanca Mercedes Pinzón, con apoderado, para contestar la demanda; se opuso mediante las excepciones de ausencia de nulidad absoluta e inexistencia de causa ilícita (hojas 121 a 215).
César Gastón Santos Mendieta quedó representado por curador, pero él no contestó la demanda y así fue consignado en auto del 24 de enero de 2017 (hoja 209). Adelantado el juicio se emitió sentencia oral el 7 de julio de 2017 (acta en hoja 249, archivo 01ExpedienteDigitalizado\C01Principal). Después de múltiples actuaciones que debía resolver el juez se remitió el expediente al tribunal el 31 de julio de 2019 y en audiencia del del 31 de octubre siguiente (video audio 02CdNulidadFlio28 y acta hoja 35, archivo 01Tribunal\ C09Tribunal) se decretó la nulidad de ese fallo debido a que no se citó al cedente ALIANZA FIDUCIARIA S.A., vocera del fideicomiso Activos Alternativos Beta, y al BANCO AV VILLAS S.A., titular inicial del crédito.
La Fiduciaria fue notificada por aviso, pero en «la oportunidad legal guardó silencio en relación con los hechos y pretensiones», lo cual se atestó en auto del 24 de junio de 2022 (hoja 451, archivo 01ExpedienteDigitalizado). Lo mismo ocurrió con el Banco AV Villas, pues «vencido el término concedido para ejercer su derecho a la defensa se mostró silente», según providencia del 18 de octubre del año citado (hoja 471, ib.). 3 R.A.B 11001310303420140045707 SENTENCIA APELADA El Juez le encontró razón a una de las excepciones de la cesionaria.
Explicó que para que un contrato «se califique como válido se requiere además del consentimiento una causa licita y un objeto lícito», de modo que la nulidad aparece «cuando no viene revestido de la totalidad de los requisitos que disciplinan su validez», como «capacidad de las partes, consentimiento exento de vicio, licitud de objeto y de causa y formalidades impuestas por la naturaleza misma del contrato o por la calidad o estado de las personas que lo celebran».
Citó los artículos 1519, 1521 y 1523 del Código Civil para referirse a las nulidades por objeto ilícito y advirtió que la acusación del reclamante sobre la cesión a personas naturales ajenas a la vigilancia, inspección y supervisión de la Superintendencia Financiera no se configura porque un concepto del ente de control - número 2010084484-001 del 29 de diciembre de 2010- afirma: «las entidades sometidas a la vigilancia de la superintendencia financiera están facultadas para ceder total o parcialmente los activos, cartera pasivos o contratos, (…) puede ser efectuada a un tercero sin que se exija ser un sujeto calificado», según el artículo 68 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero -EOSF-.
De allí concluyó que «una vez el crédito ha sido otorgado por una entidad financiera, para el efecto puede ser válidamente cedido a una persona natural», cumpliendo los requisitos de los Códigos de Comercio y Civil. Entones, la nulidad «no se encuentra demostrada con el solo hecho de decir, que el artículo 24 de la ley 546 de 1999, prohíbe que las entidades financieras cedan su cartera a personas naturales».
De la prueba documental afirmó: «la cesión que se cuestiona se efectuó con posterioridad a la exigibilidad del título y estando en curso el proceso ejecutivo hipotecario» en el Juzgado 40 Civil de Circuito (ahora en el Quinto Civil de Ejecución) y fue aceptada por el juzgado de conocimiento. Agregó que el procedimiento, haciendo referencia al artículo 1960 del código civil y a la Corte Suprema de Justicia, enseña que «el deudor no puede alegar la nulidad de la cesión, pues él no es parte en el contrato celebrado entre cedente y cesionario, ni ese contrato lo perjudica, toda vez que la obligación contraída no se hace más gravosa», se mantienen los «lineamientos del inicial contrato» y «para el caso presente en ningún momento se han variado los términos, condiciones, plazos, factores dinerarios que deben converger».
Finalmente, que vino a alegar la nulidad «ya con posterioridad de haberse elevado y llevado a 4 R.A.B 11001310303420140045707 término un proceso ejecutivo», pero «debieron alegarse en su oportunidad, y, no es el caso en este momento para venir a establecerlo, máxime cuando ya ha habido una sentencia que puso fin a un proceso que nos lleva adelante con una ejecución».
Por lo anterior, admitió el medio exceptivo de la demandada, negó las pretensiones y condenó en costas al pretensor. RECURSOS DE APELACIÓN El recurrente no hizo más que reiterar los argumentos que ha venido exponiendo desde la demanda y a lo largo del proceso. Alegó que como demandante «tiene interés pues era el deudor del crédito de vivienda cedido» y «nunca solicitó dicha cesión».
Que el a quo «pretende desconocer la providencia de fecha 16 de mayo de 2018 proferida por el Juzgado 05 Civil Circuito de Ejecución de Sentencias», confirmada por el Tribunal el 26 de marzo de 2019, «en donde se dio por terminado proceso ejecutivo con radicado 2002-1018», cosa juzgada que reconoce la prescripción del pagaré 3433-9-16 «suscrito el 29/12/1992».
Hace «un falso razonamiento» sobre el alcance del artículo 24 de la Ley 546 de 1999, «contrario a la jurisprudencia de la Corte Constitucional», donde señala «que las personas naturales por no estar sometidas a control vigilancia e intervención del Estado como la Superintendencia Financiera, no pueden ser cesionarias de créditos de vivienda, ni otorgarlos ni administrarlos», apartándose de la doctrina probable expuesta en esas decisiones (art. 7 CGP).
También incurre en defecto al fundar su decisión en el artículo 68 del EOSF que se refiere a la cesión de la totalidad de la cartera (núm. 1), exige un aviso (núm. 3) y solo procede entre entidades (núm. 2). Y como no puede transferirse a «acreedores que son personas naturales», no están «autorizadas», como afirma el concepto de «julio 27 de 2016 radicación 2016068262-006-000 emanado de la Superintendencia Financiera».
Afirmó que: «un crédito hipotecario que no puede ser cedido primero sin la autorización del usuario» y menos a personas no autorizadas; el contrato de cesión viciado se usó en el proceso ejecutivo 2002-1018, hoy terminado, apartándose de la interpretación constitucional del artículo 1 de la Ley 549 de 1999 que ordena: «quienes otorguen crédito de vivienda deben ser entidades sometidas a control, vigilancia e intervención del Estado».
Priorizó normas de los códigos por encima de la ley marco de vivienda 546 de 1999, en su art. 24, y las modificaciones del 5 R.A.B 11001310303420140045707 artículo 38 de la ley 1537 de 2012. Por un «procesalismo excesivo», como «forma de violación de derechos», y con «un argumento erróneo», al considerar que «por haberse hecho la cesión cuestionada, con posterioridad a la exigibilidad y estando en curso un proceso ejecutivo (…) no puede invocar nulidad»; desconoció «la jerarquía normativa del ordenamiento jurídico colombiano», la primacía de la constitución con relación al derecho a la vivienda digna, la ley marco de vivienda y sus modificaciones y la ley ordinaria sobre la nulidad, para fundar la decisión en decretos -como el código de comercio y el estatuto orgánico del sistema financiero- y un concepto de autoridad administrativa.
No tuvo en cuenta las pruebas de la segunda instancia anterior -autos del juzgado 5 civil de ejecución del 16 de mayo y 29 de agosto de 2018 y del del tribunal el 26 de marzo de 2019en el ejecutivo hipotecario 2002-1018, donde los demandados PINZÓN VARGAS y SANTOS MENDIENTA «se presentaron como sucesores procesales con esta irregular e ilegal cesión», dado que la «nulidad decretada en el referido proceso ejecutivo aplicó el artículo 42 de la ley 546 de 1999».
Al final, indicó que como aquel proceso está terminado «lo que aquí se pretende es ponerle freno al abuso del derecho y la ilegalidad de las personas aquí demandadas de traficar con créditos de vivienda a pesar de que la ley no les faculta para ello» y a las «grandes molestias y perjuicios al aquí demandante con la ilegal e inconstitucional cesión (…) práctica debe ser erradicada del tráfico jurídico y negocial por vía de las sentencias de los jueces».
Que el funcionario debió tener en cuenta la vinculación del Banco Comercial AV Villas SA y de Fideicomiso Activos Alternativos Beta, lo que considera «fue un claro mensaje del Honorable Tribunal a su a quo de que no existe duda de que se trata de un crédito de vivienda lo cedido», es su lugar, reafirmó los argumentos de la sentencia anterior anulada.
La «nulidad que aquí se pretende busca eventualmente que se clarifiquen las responsabilidades civiles y demás, a que haya lugar» de los demandados «al exigirle al aquí demandado», el mismo recurrente, «un crédito de vivienda al que no tenían derecho» de acuerdo con la Ley 546 y la jurisprudencia. No examinó «nulidad absoluta por causa ilícita», ni «por omisión de requisitos o formalidades que las leyes prescriben para ciertos actos y solo se supeditó a estudiar la causal de objeto ilícito».
CONSIDERACIONES Reunidos los presupuestos procesales y sin advertir causal que invalide lo actuado, se emitirá el fallo en la forma requerida por el artículo 328, inciso segundo, del C.G.P. 6 R.A.B 11001310303420140045707 1. Contenido normativo fundamento de la acusación de nulidad. La cesión, cuya nulidad reclamó el demandante, obra en escrito (hojas 8 y 9, archivo 01ExpedienteDigitalizado\C01Principal), presentado a la juez 40 civil del circuito quien tramitaba el proceso ejecutivo hipotecario que el banco AV Villas le inició en el año 2002, dentro del cual ya existía una cesión anterior por parte de Fiduciaria Alianza S.A., vocera del patrimonio autónomo Fideicomiso Activos Alternativos Beta, a favor del señor Santos Mendieta.
(hojas 5 y 6, ib.). La razón que invocó para alegar la «nulidad sustancial» de la cesión se fundó en el artículo 38 de la Ley 1537 de 20121 que subrogó el 24 de la Ley 546 de 19992, porque -afirmó- «NO autoriza que las personas naturales manejen créditos de vivienda». Lo anterior impone al tribunal analizar las sentencias de la Corte Constitucional que examinaron la ley 546 y remitirse al texto del artículo 24, que era el siguiente: "Cesión de créditos: En cualquier momento, los créditos hipotecarios para vivienda individual podrán ser cedidos, a petición del deudor, a favor de otra entidad financiera.
Para tal efecto, los establecimientos de crédito autorizarán, en un plazo no mayor de diez (10) días hábiles, la cesión del crédito y sus garantías, una vez el deudor entregue la oferta vinculante del nuevo acreedor. Dicha cesión tendrá los efectos previstos por el artículo 1964 del Código Civil. La cesión de créditos no generará derechos notariales, gastos notariales e impuestos de timbre” 2.
Las sentencias de la Corte constitucional. La ley 546 del 23 de diciembre de 1999 fue objeto de estudio en su integridad por la Corte Constitucional con ocasión, primero, del ejercicio de sus atribuciones previstas en el artículo 241, numeral 4, de la Constitución Política y a raíz de las demandas de inconstitucionalidad propuestas por dos ciudadanos -Sentencia C-955 de 2000-.
Posteriormente, en las C-1140 (30 “Por la cual se dictan normas tendientes a facilitar y promover el desarrollo urbano y el acceso a la vivienda y se dictan otras disposiciones”. 2 “Por la cual se dictan normas en materia de vivienda, se señalan los objetivos y criterios generales a los cuales deber sujetarse el Gobierno Nacional para regular un sistema especializado para su financiación, se crean instrumentos de ahorro destinado a dicha financiación, se dictan medidas relacionadas con los impuestos y otros costos vinculados a la construcción y negociación de vivienda y se expiden otras disposiciones” 1 7 R.A.B 11001310303420140045707 ago.), C-1265 (20 sep.), C-1337 (4 oct.), C-1377 (11 oct.) y C-1411 (19 oct.) de la misma anualidad, providencias que invocó el recurrente.
En la primera, el Procurador General de la Nación solicitó: «Declarar la constitucionalidad del artículo 9, siempre y cuando se garantice el derecho del deudor de solicitar la cesión del crédito de que trata el artículo 24»; para explicarlo indicó que la ley se limitó a señalar que la tasa de interés no puede ser modificada durante la vida del crédito (art. 17-2), lo que «será favorable al deudor si obtuvo su crédito en un momento de bajas tasas», de lo contrario «se verá sometido a una tasa elevada durante todo el plazo, lo cual resultará excesivamente oneroso.
Sin embargo, este aspecto se ve atenuado al permitir que en cualquier momento el deudor podrá solicitar la cesión del crédito a favor de otra entidad financiera y, de esta forma, podrá acceder a tasas de interés más bajas (art. 24), operación que no representará gastos notariales, ni pago de impuesto de timbre»3. La Corte señaló que los artículos18 a 25, «también corresponden, en su sentido y en su forma, a la exigencia de generalidad de las normas marco en materia financiera» y, refiriéndose a las entidades del sector que pueden otorgar «créditos de vivienda denominados en moneda legal colombiana o en UVR», expuso que el parágrafo del artículo primero «confiere autorización a cualquier entidad, inclusive diferente de los establecimientos de crédito (…) siempre que los sistemas de amortización no contemplen capitalización de intereses ni se impongan sanciones por prepagos totales o parciales», pero condicionó la constitucionalidad de esta autorización, pues «[q]uienes otorguen créditos de vivienda no pueden hacerlo sin previa autorización específica del Estado» porque, «a juicio de la Corte, el legislador no puede dejar en manos de cualquier persona o entidad el manejo del crédito en el delicado campo de la financiación de vivienda.
Las instituciones que lo hagan deben estar perfectamente identificadas y controladas por el Estado, que está llamado constitucionalmente a intervenir en ellas» (subraya para destacar). Entonces, en el numeral cuarto de la parte resolutiva declaró «EXEQUIBLE el artículo 1 de la Ley 546 de 1999, pero en el entendido de que las entidades que otorguen créditos de vivienda deben hallarse sometidas al control, vigilancia e intervención por el Estado, y de que en los préstamos que otorguen debe 3 Cita tomada de la misma sentencia C-955, páginas 62 y 66. 8 R.A.B 11001310303420140045707 garantizarse la democratización del crédito y la efectividad del derecho a una vivienda digna mediante sistemas adecuados de financiación a largo plazo» (subraya para destacar), sin ninguna mención adicional a la cesión del crédito a petición del deudor.
Las otras sentencias fueron emitidas en virtud de demandas sobre artículos específicos de la ley en los que no estaba atacado directamente el contenido del artículo 24, es decir ninguna de ellas cuestionaba la constitucionalidad de la cesión que podía pedir el deudor para que su banco acreedor transfiriera la deuda a otra entidad financiera.
Una forma de cesión que sólo fue introducida como una prerrogativa adicional de protección de los deudores de los créditos a largo plazo tomados para la adquisición de vivienda que podrían verla comprometida en virtud de la garantía hipotecaria que habían otorgado a favor del banco acreedor que les desembolsó el préstamo. En la sentencia C-1140, el concepto del Procurador General de la Nación fue similar al presentado para su intervención en el caso de la C-955, es decir, enfocado en mostrar que la racionalidad constitucional de la norma está en otorgar el deudor un privilegio que le permita mejorar las condiciones del crédito buscando en el mercado una oferta de tasa de interés o plazo más favorable; esto porque, si el artículo 17 numeral 2 se limitó a señalar un porcentaje de la remuneración invariable durante la vida del préstamo, el 24 permitió que en cualquier momento el deudor podría solicitar la cesión del crédito a favor de otra entidad financiera que le ofrezca mejores condiciones económicas.
En las C-1337 y C-1377 se estudió la demanda contra varios artículos, entre ellos el 1°, pero, en una, la decisión fue «estarse a lo resuelto en la sentencia C-955 del año 2000» y, en la otra, expresamente, remitió al numeral 4 de aquel fallo que ya había declarado exequible condicionalmente el artículo 1° de la Ley 546 de 1999, en el sentido transcrito antes.
Como fácilmente se aprecia de la reseña anterior, el contexto bajo el cual fue estudiado el artículo 24 consistió en considerar constitucional la cesión de créditos hipotecarios cuando, en cualquier momento de la vida de crédito, la pida el deudor, siempre que sea “a favor de otra entidad financiera” y que los establecimientos de crédito otorgantes deben “autorizarla” en un plazo “no mayor de 10 días hábiles” desde el momento en que “el deudor entregue la oferta vinculante del nuevo acreedor”. 9 R.A.B 11001310303420140045707 3.
Nuevos contenidos normativos del artículo 24 de la Ley 546. La referida ley 1537 del 2012, agregó otros contenidos al inciso primero del artículo 24. En el segundo, suprimió la expresión “los establecimientos de crédito”, adicionó más entidades del sector financiero y movió la frase “Dicha cesión tendrá los efectos previstos por el artículo 1964 del Código Civil”, para formar un inciso tercero junto con otras precisiones.
No alteró el final. Mostrando las adiciones con fuente de otro color la norma quedó así: “Cesión de créditos hipotecarios. En cualquier momento, los créditos hipotecarios para vivienda individual y sus garantías podrán ser cedidos, a petición del deudor, a favor de otra entidad financiera o de cualquiera de las entidades a que se refiere el parágrafo del artículo 1° de la presente ley.
Para tal efecto, las entidades a que se refiere el artículo 1º de la presente ley o las sociedades titularizadoras o sociedades fiduciarias, según el caso, autorizarán, en un plazo no mayor de diez (10) días hábiles, la cesión del crédito y sus garantías, una vez el deudor entregue la oferta vinculante del nuevo acreedor. La superintendencia financiera reglamentará las condiciones para la legalización de las cesiones.
Dicha cesión se entenderá perfeccionada exclusivamente con la transferencia del título representativo de la obligación correspondiente y tendrá los efectos previstos por el artículo 1964 del Código Civil. En cualquier caso la garantía hipotecaria cedida en desarrollo de lo dispuesto en el presente artículo, respaldará el crédito desembolsado por el nuevo acreedor para el pago de la cesión. La cesión de créditos no generará derechos notariales, registrales e impuestos de timbre".
La adición que remite al parágrafo del artículo 1° de la ley 546 interesa porque está en línea con lo explicado por la Corte Constitucional en la C-955, pues amplió el espectro a instituciones «diferentes a los establecimientos de crédito», dando cabida a las «del sector solidario, las asociaciones mutualistas de ahorro y crédito, las cooperativas financieras, los fondos de empleados, el Fondo Nacional del Ahorro y cualesquiera (sic) otra entidad».
Entonces, al incorporar esa remisión extendió la autorización para otorgar créditos a entidades del otro ramo y propiciar la competitividad entre ellas favoreciendo a los usuarios vinculados a estas organizaciones colectivas. Igualmente, a tono con el concepto del procurador atiente a poder acceder a tasas más bajas, porque el «sector financiero tiene un alto grado de cohesión que orienta el mercado, y no ofrece al deudor verdaderas alternativas en el momento de adquirir vivienda» ni compiten entre ellos «con las tasas de interés, lo que ha ocasionado que tengamos una tasa de interés de las más altas del mundo» (citado por la Corte en la sentencia C-955).
En este razonar puede encontrarse el motivo que llevó al legislador a ampliar el texto inicial del artículo 24. 10 R.A.B 11001310303420140045707 Entonces, en estricto sentido, la nueva ley hizo una adición para agregar otras precisiones4. Como dijo el actor, sin «tocar su esencia», el texto añadido en el inciso segundo también involucró a las “sociedades titularizadoras o sociedades fiduciarias”, diferentes a las entidades financieras mencionadas inicialmente.
Para lo que interesa clarificar, la estructura del sistema financiero y asegurador es la siguiente: a) establecimientos de crédito; b) sociedades de servicios financieros; c) sociedades de capitalización; d) entidades aseguradoras, e) intermediarios de seguros y reaseguros. A su vez, los establecimientos de crédito comprenden las siguientes clases de instituciones: establecimientos bancarios, corporaciones financieras, corporaciones de ahorro y vivienda, compañías de financiamiento comercial y cooperativas financieras (EOSF, parte primera, arts. 1° y 2°), aunque la ley marco previó la “conversión de las corporaciones de ahorro y vivienda”, otorgándoles la “naturaleza de bancos comerciales” (art. 5°).
Es decir, el inciso comentado no comprendía a las sociedades de titularización de cartera ni las fiduciarias, que son de servicios financieros (art. 3, ib.), pese a que la Ley 546 ya había autorizado la “titularización de cartera hipotecaria”, en el artículo 12, de la siguiente manera: «los establecimientos de crédito y las entidades descritas en el artículo 1 de la presente Ley podrán emitir títulos representativos de créditos otorgados para financiar la construcción y la adquisición de vivienda, incluyendo sus garantías o títulos representativos de derechos sobre los mismos y sobre las garantías que los respaldan, cuando tengan como propósito enajenarlos en el mercado de capitales (…)».
Centrados en original artículo 24 de la ley 546, y el actual, como quedó por disposición de la Ley 1537, la Sala quiere destacar que lo allí regulado fue la cesión de los créditos hipotecarios de vivienda individual cuando es solicitada por el deudor, o usuario del crédito, obligando al establecimiento de crédito otorgante a hacerla a otra entidad financiera, como lo expresa el pretensor Núñez Cadena.
Eso, exclusivamente. Y para reglar esa particular forma de cesión el artículo 38 de la Ley 1537 agregó, en el inciso primero, la referencia al parágrafo del artículo 1º de la ley 546; en el segundo, advirtió que ellas «o las sociedades titularizadoras o sociedades fiduciarias», autorizarán, en un plazo no mayor de diez (10) días hábiles, la cesión del crédito y sus 4 Véase que el artículo 39 no dice que modifica, sino que “El artículo 24 de la Ley 546 de 1999, quedará así”. 11 R.A.B 11001310303420140045707 garantías», solo cuando «el deudor entregue la oferta vinculante del nuevo acreedor» (inc. 2); y, luego, declaró que la «cesión se entenderá perfeccionada exclusivamente con la transferencia del título representativo de la obligación correspondiente y tendrá los efectos previstos por el artículo 1964 del Código Civil» (inc. 3°).
Explicado de forma negativa, el deudor no puede proponerle a su banco acreedor ceder el crédito a una persona natural. 4. La sentencia C-785 del 22 de octubre de 2014. En esta ocasión la Corte estudió el texto del artículo 24 en la forma en que fue adicionado por la Ley 1537 del 20 de junio de 2014, expedida con la finalidad de “facilitar y promover el desarrollo urbano y el acceso a la vivienda”.
Destaquemos que la demanda fue promovida por el pretensor de este proceso, señor Núñez Cadena, junto con su homónimo de apellidos Núñez Díaz. Según la reseña de la sentencia, ellos cuestionaron la constitucionalidad del artículo 37 de la Ley 1537 de 2012 porque «vulnera el artículo 51 de la Constitución, al no señalar en forma expresa que las personas naturales no pueden ser cesionarias de los créditos de vivienda», lo que «abre paso a la posibilidad de que los créditos de vivienda puedan ser cedidos a personas naturales que no tienen el grado de especialidad, vigilancia y control que tienen las actualmente autorizadas por la norma acusada» y estimaron que cuando eso sucede «el usuario del crédito de vivienda pierde en el momento de la cesión todos los derechos derivados de la ley 546 de 1999, pues las personas naturales no pueden garantizarlos, además de que no son sujetos de dicha normatividad, pues no están contemplados en el artículo 1º parágrafo de la ley 546 de 1999 y tampoco son sujetos de vigilancia y control de las entidades del Estado».
Porque resulta importante establecer el entorno bajo en el cual se examinó la norma, referiremos algunas de las intervenciones que la sentencia citó. La del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que solicitó declararla exequible, porque la «acusación parte de premisas que no se encuentran previstas en la norma demandada». El ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio planteó que el inciso «buscó integrar y armonizar la cesión de los créditos hipotecarios con lo previsto en el artículo 1° de la misma normatividad (…) para que la cesión de tales créditos no estuviera restringida de manera exclusiva a las entidades financieras, sino que también se incluyeran las demás (…) previstas en el parágrafo de dicho artículo 1° (otras entidades vigiladas)» y 12 R.A.B 11001310303420140045707 criticó que el cargo parte de «en una interpretación personal y subjetiva del actor, por cuanto el trasfondo del asunto es la incorrecta lectura y aplicación del parágrafo del artículo 1° de la Ley 546 de 1999».
El Fondo Nacional del Ahorro aseguró que la disposición demandada «equilibra las relaciones entre el deudor y la entidad acreedora al permitir que el deudor pueda migrar entre las entidades del sistema en busca de la mejor tasa del mercado», y se adecúa a lo ordenado en el artículo 51 de la Carta Política. Otros intervinientes asintieron con que la norma es clara y señala expresamente los sujetos a los cuales es posible ceder los créditos de que trata la Ley 546.
La Corte relató la petición del ciudadano Fabio Enrique Núñez Cadena pues solicitó declarar exequible condicionadamente la disposición demandada, «en el sentido que se entienda prohibida la cesión de créditos de vivienda a personas naturales y a cualquiera diferente a las entidades financieras» y «la nulidad absoluta por objeto ilícito de cualquier cesión de crédito de vivienda realizada desde la vigencia de la Ley 546 de 1999, cuyo cesionario haya sido una persona distinta a la autorizada en dicha ley», apoyado en el mismo argumento de que «no se ocupó de establecer la prohibición a que personas distintas a las enunciadas en la norma, sean cesionarias de créditos de vivienda, con lo cual el vacío normativo del original artículo 24 continuó sin ser superado», es decir, la tesis que en esta acción civil propone el señor José Rosemberg Núñez Cadena.
El concepto del Procurador fue a favor de la exequibilidad porque el objeto de la norma demandada, al modificar el artículo 24 de la Ley 546 de 1999, «fue aclarar que en adición a las entidades financieras, las demás entidades originadoras de créditos hipotecarios relacionadas en el artículo 1º de dicha ley pueden acogerse al régimen especial de cesiones de créditos, así como precisar que las sociedades titularizadoras y fiduciarias tienen la facultad de ceder créditos titularizados en los casos en que el deudor así lo requiera” (se subraya para destacar).
Sin embargo, la Corte, como asunto procesal previo, consideró necesario «determinar» si la demanda cumplió las condiciones «para abordar el análisis», pero de esa labor concluyó que «no se reúnen los requisitos para emitir un pronunciamiento de fondo» (numeral 4.3 de las consideraciones), y precisó que «[a]un cuando efectivamente la norma acusada no establece una prohibición 13 R.A.B 11001310303420140045707 expresa para la cesión de créditos hipotecarios de vivienda, ello de ninguna manera significa -como lo afirman los accionantes- que dichos créditos puedan cederse a favor de personas naturales.
En efecto, la norma es clara en señalar a cuáles entidades pueden cederse las referidas acreencias y entre ellas no están incluidas las personas naturales, por lo que al tratarse de una actividad reglada no están autorizadas para llevar a cabo tales transacciones». Explicó que «el reproche formulado recae sobre un contenido normativo que no se deriva del precepto impugnado y que por el contrario ha sido expresamente excluido del ordenamiento por la Corte Constitucional», solo que «en su versión originaria» el artículo 24 de la Ley 546 «únicamente permitía la cesión de créditos hipotecarios de vivienda “a favor de otra entidad financiera”», pero su reforma «amplió el universo de potenciales cesionarios» (4.3.1).
En consecuencia, «cuando el artículo 38 de la ley 1537 de 2012 remite a cualquiera de las entidades a que se refiere el parágrafo del artículo 1º de la ley 546 de 1999, hace alusión precisa a “las entidades del sector solidario, las asociaciones mutualistas de ahorro y crédito, las cooperativas financieras, los fondos de empleados, el Fondo Nacional del Ahorro y cualesquiera otra entidad diferente de los establecimientos de crédito”» (4.3.2).
Por supuesto que la expresión “entidades diferentes de los establecimientos de crédito” no está significando que las personas naturales puedan ser cesionarias de tales créditos. En la sentencia C-785 la Corte, refiriendo lo que ya había expuesto en la C-955, afirmó que «el manejo de los créditos de vivienda debe realizarse siempre bajo la idoneidad de las entidades financieras, no puede ser conferido sin la debida autorización y vigilancia del Estado, y debe regirse bajo criterios de protección a favor del deudor».
Y que «sustentada en los principios que orientan el Estado social de Derecho, (…) ha resaltado la importancia de no dejar en manos de cualquier persona o entidad el manejo del sistema financiero o de los recursos provenientes del ahorro privado. De manera que en ningún momento se ha facultado a las personas naturales a ser cesionarias de créditos hipotecarios de vivienda» (.4.3.3. subraya para destacar); claro, la última frase dentro del contexto normativo estudiado, esto es, la cesión que se le permite solicitar al deudor y que obliga a la entidad prestamista a realizarla a favor de otras del sector, vigiladas, hoy, por la Superintendencia Financiera de Colombia -SFC-. 14 R.A.B 11001310303420140045707 Para no desbordar en otro entendimiento, como el que formula el pretensor, la Corte continuó explicado que por la demanda «en realidad no se cuestiona el contenido del artículo 38 de la ley 1537 de 2012, sino lo que dicha norma omite; lo que calla», pero que «no es cierto que del texto acusado se pueda inferir la lectura propuesta por los ciudadanos (…) por cuanto el reproche formulado recae sobre un contenido que no se deriva de la norma impugnada, sino que corresponde a hipótesis hermenéuticas cuya existencia real y cierta no ha sido acreditada» (4.4, subraya para destacar), sin que pueda «entrar a valorar o corregir la interpretación que en casos puntuales hayan podido efectuar las entidades financieras o los jueces de la República como base para la cesión de créditos de vivienda», ni «declarar la ineficacia o nulidad de cada uno de los contratos de cesión (…) que hubieren podido celebrarse a favor de personas naturales, ni sobre la sanción a que haya lugar, por ser esta es una circunstancia que deberá ser analizada y declarada en cada proceso de acuerdo con sus propias particularidades» (4.5.), todo lo anterior la llevó a declararse «INHIBIDA para emitir un pronunciamiento de fondo sobre la constitucionalidad del artículo 38 de la Ley 1537 de 2012».
Se revela, entonces, que la alegación del actor se funda en un error interpretativo del contenido y finalidad de la norma atacada, que solo fue autorizar la cesión de créditos hipotecarios, bajo criterios de protección a favor del deudor, cuando sea pedida por él, pues impone a las entidades aceptarla una vez «entregue la oferta vinculante» de la nueva entidad acreedora, y ordenó a la Superintendencia Financiera fijar los parámetros para que no sea vulnerado el derecho de deudor a buscar mejores condiciones económicas para su crédito en otro establecimiento del ramo por efecto la competencia derivada de la oferta y demanda.
Fue en este el marco conceptual, no otro, con el que la Corte abordó el problema propuesto. 5. Tratamiento del tema en la Corte Suprema de Justicia. Esta Corporación, por razones atinentes a su competencia en materia de tutela, ha tenido varias oportunidades para referirse a la viabilidad de ceder créditos de vivienda a personas naturales.
Por ejemplo, en la STC5325-2014 (2 may.) donde, acudiendo al criterio razonable, explicó: «no resulta viable la protección constitucional demandada, en cuanto que la decisión con la que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó el auto dictado por el 15 R.A.B 11001310303420140045707 funcionario judicial demandado, en el sentido de aceptar a los señores (…) como cesionarios del crédito reclamado por la sociedad demandante, (…) provino de las razonables consideraciones (…) cuestión que impone señalar, entonces, que se está frente a un proceder que luce ajeno al estudio constitucional».
De manera más contundente, en la STC13436-2018 (17 oct.), afirmó: «la posición adoptada por la jurisprudencia constitucional de esta Corporación, imperante frente al particular, tiene establecido que la Ley 546 de 1999, incluidas sus modificaciones, no prohíbe que las personas naturales sean beneficiarias de cesiones de los créditos de vivienda a los que alude tal normatividad, lo que no sufre variación alguna por la emisión de la sentencia C-785/14 de la Corte Constitucional que le sirvió de soporte, pues lo único que allí dispuso esa Colegiatura fue “Declararse INHIBIDA para emitir un pronunciamiento de fondo sobre la constitucionalidad del artículo 38 de la Ley 1537 de 2012”» En la STC13705-2019 (10 oct.), con los mismos argumentos de la anterior, concedió la tutela y advirtió que «los precedentes emitidos por esta Sala sobre la materia aludida, atrás citados, siguen gobernando las situaciones como la aquí presentada», La STC 13717-2019 (10 de oct.); recordó que «en diferentes oportunidades esta Corte ha concluido, aunque auscultando juicios ejecutivos que no declarativos como el aquí fustigado, que es admisible la trasferencia aludida a espacio a favor de personas naturales (…) argumentos [que] atemperados al caso concreto aquí auscultado resultan aplicables mutatis mutanti»; así mantuvo la posición jurisprudencial ya reseñada dado que «tiene establecido que la Ley 546 de 1999, incluidas sus modificaciones, no prohíbe que las personas naturales sean beneficiarias de cesiones de los créditos de vivienda a los que alude tal normatividad».
Otras muchas sentencias que han tratado el tema consolidan una férrea posición que respalda la cesión de los créditos ya otorgados, inmersos en un proceso judicial para su recaudo, a un particular que no está ligado al sector financiero, precisando: «aun siendo ajeno al sistema especializado de financiación de vivienda a largo plazo, tiene la obligación de asegurar las garantías reconocidas a los deudores por la Ley 546 de 1999 y sus modificaciones» (STC3696-2021 -9 de abr.-) y «la cesión a una persona natural de un crédito hipotecario destinado a la adquisición de una solución de vivienda, no tiene aptitud para mutar la naturaleza de la obligación, ni produce el efecto de la supresión o eliminación de los beneficios y garantías que el legislador le 16 R.A.B 11001310303420140045707 ha conferido a los deudores en razón de esa esencia y del bien jurídico constitucional que está llamado a proteger -la vivienda digna-, lo que impone al cesionario en su condición de actual titular del derecho de crédito un conjunto de cargas cuya satisfacción es obligatoria» (STC10965-2021, citada en la STC3696-2021).
Entonces, de manera consistente la Corte Suprema de Justicia ha reiterado que no existe una prohibición o limitación en el artículo 24 de la Ley 546 ni en el 38 de la ley 1537 de 2012, para que el cesionario, de un crédito del sistema especializado de financiación de vivienda a largo plazo, sea una persona física, solo que esa circunstancia no lo vuelve ajeno a la obligación de asegurar las garantías reconocidas a los deudores por la Ley 546 de 1999 y sus modificaciones, unas de ellas, la reestructuración de la deuda, la no capitalización de intereses y la eliminación de sanciones por pagos anticipados.
Y si se quisiera decir que tales sujetos no pueden llegar a ser titulares de los créditos otorgados por las instituciones financieras porque han sido denominados en unidades de valor como antes la UPAC y hoy la UVR, dado que implica un manejo financiero especial y cálculos complejos, también la Corte ha rechazado tal hipótesis argumentando: «precisamente en una interpretación adecuada de la normas que rigen el asunto, en especial, la Ley 546 de 1999 en cuanto refiere al endoso del título valor, la reestructuración y la reliquidación del crédito, que en efecto la realizó una persona natural, [pues] de conformidad con la jurisprudencia y los lineamientos de la entidad de vigilancia sobre la materia se encuentra habilitada para hacer tal operación» (STC865620201, STC10932-2019, STC13436-2018, entre otras) En últimas, «la intención del legislador al consagrar, en el artículo 38 de la Ley 1537 de 2012 modificatorio del canon 24 de la Ley 546 de 1999, la imposibilidad de la cesión a persona distinta de una entidad controlada y vigilada por el Estado a través de la Superintendencia Financiera, se circunscribe tan sólo a que una entidad idónea del sector financiero asuma la responsabilidad por las consecuencias legales del manejo de los créditos de vivienda, de su otorgamiento, de la dirección y, administración del sistema financiero, así como de los recursos provenientes del ahorro privado, tal y como se estableció en la sentencia C-955 de 2000, citada por la C-785 de 2014, sin 17 R.A.B 11001310303420140045707 determinar limitante alguna frente a la cesión de los derechos del crédito que se incorporan en un título valor, que ha de tener efectos cambiarios a través del endoso» (CSJ STC10965-2021, citada en la STC3696-2021.
Subraya para destacar). En conclusión, la doctrina probable que invoca el actor, derivada de las sentencias de constitucionalidad y de las de tutela, es la opuesta a su pretensión porque en esos precedentes se acepta, sin asomo de duda, que los créditos originados por las entidades previstas en los artículos 1° y 24 de la ley 546 pueden después cederse a personas físicas que se encargan de la cobranza, pero el deudor únicamente puede acudir a las entidades vigiladas y autorizadas para otorgar manejar y administrar el crédito de vivienda concedido. 6.
La cesión por parte del acreedor. La cesión de derechos regulada en el título XXV del libro cuarto -de las obligaciones en general y de los contratos- comprende la cesión de créditos personales (art. 1959) y es la que por derecho puede hacer el acreedor con efecto para el obligado y demás terceros a partir de la notificación del «cesionario al deudor o aceptada por este» (art. 1960), es decir, bajo el régimen de la ley civil sólo el acreedor, a su libre voluntad, cede el crédito sin que el deudor tenga injerencia en esa decisión. Por tanto, tiene características propias y disímiles de la cesión pedida por el deudor prevista en el artículo 24 de la Ley 546 cuando se trata de los créditos de vivienda.
No se desconoce que la “sustitución contractual” que el código de comercio autoriza «en los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva», pues «cada una de las partes podrá hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o parte de las relaciones derivadas del contrato, sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido si por ley o por estipulación de las partes no se prohibido o limitado dicha sustitución» (art. 887), permite a ambos contratantes desplazar el vínculo que tienen.
Pero, por una cláusula de estilo, las compañías del sector financiero limiten la facultad del mutuario de hacerse ceder por otro deudor, incluso de hacer «reserva de no librar al cedente» porque el contratante cedido la ha «consentido previamente» (art. 893); sin embargo, ello no se opone a la regulación especial del artículo 24 que habilita al 18 R.A.B 11001310303420140045707 mutuario a conseguirse un nuevo prestamista que le alivie los costos del préstamo, como puede ser tasa más baja o la ampliación de plazo, con el fin de reducir el valor de la cuota, u otros beneficios, solamente con la restricción de que sea a una de las entidades allí mencionadas y las previstas en el parágrafo del artículo 1° de la Ley 546, asunto que ya pasó el escrutinio de constitucionalidad.
Claramente, los artículos comentados no derogaron ni variaron los efectos de la sustitución consagrada en el código de comercio ni la cesión por parte del acreedor regulada en el civil. Si la cesión que se cuestiona se produjo en el curso del juicio ejecutivo, que no en el desarrollo contractual para otorgar el crédito de vivienda, ningún efecto negativo tendrá para el deudor puesto que, como aclaró la Corte Suprema de Justicia, quien lo sustituya no puede mutar la naturaleza del creidito y está obligado a respetar los lineamientos que para la financiación de la vivienda prevé la ley marco.
Si está siendo ejecutado judicialmente, se torna innecesario que la entidad financiera, acreedora inicial, continúe con el desarrollo del pacto crediticio, porque vendiendo la cartera, bajo la modalidad de cesión, podrá recuperar parte de los recursos comprometidos en el préstamo que no le han sido pagados. Que la Corte Constitucional haya dejado en claro que únicamente las entidades sujetas a inspección, control y vigilancia del Estado pueden “otorgar” créditos hipotecarios en materia de vivienda, a ello no le sigue que excluyera a las personas naturales para fungir como cesionarios porque el supuesto fáctico reglado fue otro; eso ya lo explicó esa Corporación. De modo que la situación que visualiza el recurrente no atañe al contenido de la norma (art.24 Ley 546).
Los cesionarios que desplazan al originador del préstamo en los procesos judiciales no son los financiadores de un crédito de vivienda, sino los recaudadores de una cartera hipotecaria en mora. De ahí que el concepto 2010084484-001 del 29 de diciembre de 2010 de la SFC, citado por el recurrente, expresó: «personas que no tengan esta naturaleza pueden ser cesionarios de cartera de créditos de vivienda otorgada en este tipo de Unidad, sin que ello implique ser consideradas o asimiladas como establecimientos crediticios».
En ese mismo hilo la respuesta que le dio la Superintendencia al quejoso Núñez Cadena el 7 de julio de 2016 -radicación 2016068262-006-000para aclarar una anterior -no. 2016068232-000-, al ser informada de una acción de tutela interpuesta en el tribunal de Cali, le aclaró que no puede 19 R.A.B 11001310303420140045707 certificar si las personas naturales que figuran como cesionarias en el proceso ejecutivo adelantado contra el recurrente José Rosemberg, es decir, César Gastón Santos Mendieta y Blanca Mercedes Pinzón Vargas -ahora demandados en este juicio- sean «entidades financieras y vigiladas» o si están «autorizadas» para «otorgar, administrar o ser cesionarios de créditos de vivienda», porque no está dentro de sus «precisas funciones de certificación»; agregó que esas personas «no son entidades financieras y, por consiguiente, no son vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia», que la «sentencia C-955 de 2000, condicionó la exequibilidad del mismo (artículo 1 de la Ley 546) en el entendido de que las entidades que otorguen créditos de vivienda deben hallarse sometidas al control, vigilancia e intervención por el Estado» y que ellas no poden ser «autorizadas por la ley para " otorgar, administrar o ser cesionarios de créditos de vivienda" y, por consiguiente, jurídicamente no pueden ser sujetos de autorización».
Las preguntas solo podían tener una respuesta, por demás obvia: las personas naturales no pueden actuar como establecimientos de crédito ni recibir autorización para serlo porque las entidades vigiladas deben constituirse jurídicamente bajo la forma societaria anónima (EOSF, Decreto 663 de 1993, artículos 53 y 80, y Circular Externa 029 de 2014 -Básica Jurídica- Parte I, Título I, Capítulo I).
Si las instituciones financieras, cuando han demandado a un usuario de crédito, en el marco de un proceso ejecutivo, realizan la venta de cartera a través de la cual terminan como cesionarios otro tipo de personas, entre ellas, las naturales, no es contrario a la ley que le permite al acreedor autónomamente hacerlo pues son cesiones regladas por las disposiciones de los códigos comercial y civil, no por la ley 546.
La situación meramente circunstancial de que los acreedores terminen siendo ‘especuladores’ en un «mercado salvaje y voraz, que se alimenta del perjuicio al derecho a la vivienda digna», como alegó el señor José Rosemberg Núñez Cadena en la demanda que dio origen a la sentencia C-785/2014, o «con ánimo de enriquecimiento fácil», según propuso Fabio Enrique Núñez Cadena, uno de los intervinientes, no autoriza a restringir o prohibir una transacción regulada legalmente, precisamente por hipotética que resulta la tesis propuesta por el demandante.
Veamos. 20 R.A.B 11001310303420140045707 Es claro que la financiación de los créditos de vivienda que hacen las empresas del sector financiero están amparadas con los recursos derivados del ahorro privado que han obtenido del público, pero una vez conseguido el crédito ellas deben velar por la recuperación de las sumas financiadas para mantener la viabilidad del sistema orientado a tales proyectos y en esa tarea les está permitido acudir a los medios que el régimen financiero les permite, entre ellos los previstos en la Circular Básica Jurídica, como la «cesión de créditos hipotecarios de vivienda» que debe «realizarse mediante la transmisión de los derechos y obligaciones derivadas del contrato original, en cuyo caso las condiciones de dicho crédito permanecen inalteradas con excepción de las referidas a la tasa de interés remuneratoria, la cual necesariamente debe ser más benéfica para el deudor (…) En este caso, la cesión se rige por las disposiciones comerciales aplicables contenidas en el Capítulo VI del Título Primero del Libro Cuarto del régimen mercantil».
(Circular Básica Jurídica 007 de 1996 Título Tres, Capítulo Cuarto, numeral 8, ahora en la Circular 029 de 2014, Parte II, Título 1, Capítulo VI, numeral 1.11), o la autorizada a las sociedades fiduciarias, al clasificar, entre otros, los tipos de negocio de administración en procesos de titularización y en cartera (Circular Básica Jurídica 007 de 1996 Título Quinto, Capítulo Primero, numeral 8.3.2. y 8.3.3, ahora en la Circular 029 de 2014, Parte II, Título II, Capítulo I, numeral 8.3.2 y 8.3.3) que les facilitan la recaudación anticipada de la suma prestada, o en caos más extremos, cuando los deudores han incurrido en mora o negación de pago del crédito, logran liberar los recursos provisionados obligatoriamente cuando la mora o impago se prolonga en el tiempo, haciendo castigos acordes con la clasificación del tipo de cartera, en este caso la de vivienda, según lo reglado en la Circular Externa, básica contable y financiera, 100 de 1995, tanto para el capital adeudado a la fecha de la adquisición como para los intereses corrientes y de mora, y demás conceptos propios del crédito y de las condiciones inicialmente pactadas que están siendo objeto negociación, según los capítulos II y XV (riesgo crediticio y sistema de administración del riesgo crediticio, y titularización, respectivamente).
Ciertamente, no fue afortunado citar el artículo 68 y siguientes, del capítulo V de la parte tercera del EOSF porque la norma hace parte de las reglas sobre las transacciones de los activos, pasivos y contratos en su totalidad, cuando se realizan por la conversión y escisión de instituciones financieras (capítulo IV). Pero, si se trata de la cesión de cartera en casos puntuales -inferiores al 25% de los activos y pasivos- se aplicará el artículo 887 del Código de Comercio.
Todo lo anterior, muestra que 21 R.A.B 11001310303420140045707 la transferencia de cartera de créditos de un establecimiento de crédito a otro es un proceso legalmente autorizado en el régimen financiero y la cesión de créditos por el acreedor en el civil, en tanto que la cesión especial pedida por el deudor lo está en la ley 546. La venta de cartera morosa o de dudoso recaudo, es cierto, abre un mercado subsidiario en el que participan distintos actores interesados en asumir la incertidumbre de recuperación, como las casas de cobranza, y al final de la cadena, particulares, inversionistas de riesgo, que asumen el albur de gestionar una cobranza que ya se avizora difícil, pero ese devenir de sucesos no da lugar a afirmar que la cesión a ellos está prohibida o va, en contra de la ley de vivienda, denominada por el censor.
Como ni el artículo 1 ni el 24 de la Ley 546 de 1999 se ocupan de regular la actividad financiera de quienes otorgan créditos, no se puede decir válidamente que permitir la cesión de esta clase de obligaciones contraría la jerarquía del ordenamiento jurídico o hace primar normas de códigos como el comercial y civil, o reglamentos, en los que estarían las circulares de la SFC, por encima de la ley marco de vivienda 546 de 1999, en su art. 24 y sus modificaciones, pues si el legislador dejó esa materia a la regulación de normas de inferior linaje, decretos, reglamentos y circulares, nada puede reprocharse a la estructura de sistema jurídico colombiano, que de ser incorrecto, también podría cuestionarse ante la jurisdicción competente.
Mientras tanto, así está y de esa manera funciona, bajo la supervisión del Estado, a través de la SFC. 7. Posibilidad de considerar excluida la cesión que el otorgante de un crédito de vivienda haga a una persona natural. El pretensor, sin éxito, acudió a la Corte constitucional buscando establecer una prohibición expresa para que estos créditos no se pudieran ceder a personas carentes de supervisión y vino a formular el pleito.
Ya se expuso que la norma sólo tiene el propósito de arreglar el privilegio que la ley confiere a los deudores de pedir la cesión a favor de otra entidad en la que logra mejorar las condiciones del crédito si le aprueba una oferta, un plan de amortización con tasa más baja o plazo extendido, que no es otra cosa que la venta de cartera individual de una institución a otra. 22 R.A.B 11001310303420140045707 Esto trae al presente otro tema a considerar: ¿una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico relacionado con el derecho de los acreedores de ceder las obligaciones a su favor a un tercero, a libre discreción, está excluida cuando se trata de la financiación otorgada a un usuario para la adquisición de vivienda? No hay mucho que añadir sobre el punto porque lo anteriormente expuesto muestra que se trata de dos reglamentaciones distintas que no presentan contradicción legal y que jurisprudencialmente se han considerado compatibles.
El propio actor no ahondó en este escenario puesto que tozudamente insiste, sin más apoyo que el de su propio criterio, en que no es posible hacerlo pese a que en reiteradas ocasiones las Cortes implicadas y la Superintendencia del ramo se han pronunciado, incluso directamente a sus demandas y peticiones, en forma adversa a lo que pretende en este juicio.
La falta de prohibición del artículo 24 que el accionante reclama podría suplirse por una regla de principio constitucional como lo es el derecho a la igualdad, pero no resulta viable porque no se acreditó un tratamiento especial o preferente en algún caso similar al suyo, que lo ponga en inferiores condiciones o le implique una afrenta a su derecho como deudor hipotecario de vivienda.
Una situación adicional se avizora: que el proceso ejecutivo donde la cesionaria le cobraba el crédito que dejó de pagar, ya culminó, y las «grandes molestias y perjuicios» que ha reclamado, a partir de su visión de que la cesión fue ilegal e inconstitucional, pudo reclamarlos en el mismo expediente, en tanto que no se advierte la procedencia de acudir a otro juez sin probar nada al respecto. 8.
La sanción de nulidad de la cesión a particulares. Sin perjuicio de las conclusiones anteriores, no resulta clara la aplicabilidad de la nulidad absoluta, atribuida a la ilicitud del objeto, que en los contornos de este litigio propuso su promotor. La Sala deberá entrar a revisar las consideraciones predicadas por él al fundarla en que «los créditos de vivienda solo se pueden ceder a instituciones financieras». 23 R.A.B 11001310303420140045707 Según la Corte Suprema este vicio aparece regulado en el código civil «“en todo lo que contraviene al derecho público de la nación” y, al tenor del 1523, (…) “en todo contrato prohibido por las leyes”.
No obstante, ello no significa que [su configuración] penda, necesariamente, de la infracción a una norma prohibitiva especial, pues también puede emanar de desatender la amplia prohibición contenida en el 16 ibidem, conforme al cual, “[n]o podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres”»5.
Debido a ese holgado criterio del artículo 16, el tratadista Ospina Fernández ha indicado que «(c)corresponde, pues, al juez decidir en cada caso concreto si un acto jurídico sometido a su consideración tiene o no» el extravío estudiado. Entonces existen dos criterios para determinar si estamos en presencia del objeto ilícito: uno es el prohibitivo, cuando la ley proscribe una disposición negocial, según la regla 1523; otro, el del orden público, canon 1519, este algo más difícil de escrutar porque requiere valorar las circunstancias que llevan al decisor a determinar que la convención contraría el interés general o público.
En aplicación de estos preceptos, se avizora que esa clase de nulidad no ocurre por ceder la cartera de vivienda a un individuo; como se ha explicado, con apoyo en las sentencias analizadas, la cesión puede recaer en un sujeto como el señor Santos Mendieta, quien, a su vez, por un contrato similar, lo puso en manos de Pinzón Vargas debido a que no existe prohibición normativa y el artículo en el que pretende fundar su reclamo contiene una hipótesis factual distinta a la que propone.
El inconforme poco ahondó en el concepto de violación a la ley que obligue a un estudio mayor al que ya se ha hecho. El negocio no está prohibido ni compromete alguna disposición en la que esté involucrado el interés general de los ciudadanos, deudores que financiaron la adquisición de vivienda, ni el orden público relativo al sector de la economía dirigido a promover el desarrollo urbanístico y el acceso a una habitación digna.
La causa, aunque no es necesaria expresarla, puede ser la simple liberalidad (art. 1524 C.C.) del acreedor que cede y no hubo sustento del litigante sobre la ilicitud en la causa del contrato, distinto a su propio parecer y al entendimiento que ha querido dar al artículo 24 de la ley 546. 5 Corte Suprema de Justicia. Casación Civil No. SC3755-2022 emitida en el radicado 05001-31-03-001-201500953-01.
M.P. Martha Patricia Guzmán Álvarez. 24 R.A.B 11001310303420140045707 El reproche sobre la falta de requisitos o formalidades que las leyes prescriben para un determinado acto decae porque no se soportó en alguna omisión que haya podido tener la cesión que hizo Santos Mendieta a Blanca Mercedes Pinzón Vargas -los demandados- sino que, igualmente, se amparó en la creencia de que los actores no cumplían los requisitos exigidos por la Ley 546 o del código civil para la cesión; esto es, que la disputa recae en la calidad que tienen y en la que actuaron para hacerse a los derechos de crédito representados en el pagaré y la hipoteca, no en las omisiones ocurridas en la transferencia del título representativo de la obligación y su garantía, hecho que perfecciona la cesión, como expresamente quedó en el inciso tercero en el artículo 24.
También la alegada nulidad relativa por «falta de capacidad» de los contratantes para ser titulares de un crédito de vivienda, porque no hace relación a la ausencia de aptitudes mentales o físicas para obligarse, ni vicio del consentimiento al momento de pactar, sólo al supuesto impedimento para ser sujetos activos de la relación de crédito, tema que ya se descartó. Finalmente, para negar las pretensiones de nulidad de la cesión no tiene incidencia alguna que el juzgado 5 civil del circuito de ejecución, en auto del 16 de mayo de 2018, sostenido al resolver la reposición del 29 de agosto, haya terminado la acción coercitiva bajo el entendido que la obligación no era exigible, pues las consideraciones giraron en torno a la falta de reestructuración del crédito, prerrogativa regulada en el artículo 42 de la ley marco, también distinta a la reliquidación obligatoria, que impedía continuar la ejecución; nada que ver con la cesión de Santos Mendieta a Pinzón Vargas.
Tampoco la confirmación de esa decisión por parte del tribunal el 26 de marzo de 2019 que, por razones obvias, únicamente abordó esa temática. No está por demás indicar que ninguna de estas decisiones reconoce la prescripción del pagaré 3433-9, como adujo el censor. En consecuencia, el estudio de las sentencias de constitucionalidad y las interpretaciones de la Corte Suprema de Justicia en sede de tutela hacen forzoso concluir que, a la fecha actual, no existe disposición legislativa o criterio jurisprudencial mediante la cual se pueda imponer la sanción de nulidad por objeto o causa ilícito, falta de requisitos esenciales o formales del contrato que la ley no supla, o la relativa por falta de capacidad o vicio del 25 R.A.B 11001310303420140045707 consentimiento de los contratantes en la cesión de cartera hipotecaria de vivienda, en la forma en que fue hecha en el proceso hipotecario adelantado contra del señor Núñez Cadena.
Siendo esto así, no existe piso jurídico alguno para sostener la tesis del demandante y, por tanto, el fallo de primera instancia debe confirmarse al reconocer la excepción defensiva de la demandada, con la correlativa condena en costas por lo actuado en esta instancia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala Primera Civil de Decisión, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley CONFIRMA la sentencia del seis (6) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) emitida por el Juzgado Trece Civil del Circuito de Bogotá. Se condena en costas por lo actuado en esta instancia al recurrente (art. 365, núm. 1 y 3).
Las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado sustanciador (art. 366, núm. 3)
NOTIFÍQUESE. Firmado Por: Ricardo Acosta Buitrago Magistrado Sala Civil Despacho 015 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Marco Antonio Alvarez Gomez Magistrado Sala 006 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 841ff9998dda60b228522e1809f3412c1d17d6dd5758c7d311faddb699cbef5e Documento generado en 27/03/2025 09:40:25 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica 26 R.A.B 11001310303420140045707