Radicado No.: 73001-31-05-004-2023-00294-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Luz Amparo Arias Demandadas: Colpensiones Protección SA Porvenir SA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO Departamento del Tolima TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ Sala Primera de Decisión Laboral Radicado: 73001-31-05-004-2023-00294-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación y consulta sentencia Demandante: LUZ AMPARO ARIAS Demandadas: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCION SA.
Magistrado Ponente: RAFAEL MORENO VARGAS Decisión aprobada mediante acta No. 40 del ocho 2024- Sala I de Decisión En Ibagué, hoy ocho (8) de Agosto de dos mil veinticuatro (2024), la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, integrada por los Magistrados RAFAEL MORENO VARGAS, JAIR ENRINQUE MURILLO MINOTTA y AMPARO EMILIA PEÑA MEJÍA, dicta la sentencia a que se refiere el artículo 82 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social en concordancia con el numeral 1º del artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, en el proceso ordinario laboral de la referencia. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 66 y 69 del estatuto procesal laboral, resuelve el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de Colpensiones, así como el grado jurisdiccional de consulta que se surte a favor de la última entidad, respecto de la sentencia proferida el 04 de mayo de 2024 por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Ibagué, que resolvió i) declarar la ineficacia del traslado de LUZ AMPARO ARIAS identificada con C.C. No. 30.346.651, del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad realizado ante la AFP HORIZONTE hoy PORVENIR S.A., ii) ordenar a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES PROTECCIÓN S.A., fondo al que se encuentra afiliada actualmente la demandante, trasladar los valores que reposan en la cuenta de ahorro individual de LUZ AMPARO ARIAS, junto con sus frutos o rendimientos y el valor del bono pensional si ya ha sido pagado, a favor de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, quien por esta decisión se encuentra obligada a percibir las cantidades de dinero por los conceptos ya señalados y actualizar debidamente la historia laboral del demandante.
P á g i n a 1 | 22 Radicado No.: 73001-31-05-004-2023-00294-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Luz Amparo Arias Demandadas: Colpensiones Protección SA Porvenir SA Además, PROTECCIÓN S.A. deberá normalizar la afiliación en el Sistema de Información de Administradoras de Fondos de pensiones SIAFP (anulación a través de MANTIS), entrega del archivo y detalle de aportes realizados al RAIS; y, iii) declaró no probadas las excepciones propuestas por las demandadas.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Para resolver el asunto, la Jueza de instancia se remitió a lo dispuesto en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, que dispone que los afiliados al sistema general de pensiones pueden escoger el régimen de pensiones de su preferencia y una vez efectuada la selección inicial, solo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada 3 años, término que fue incrementado a 5 años con la reforma introducida por el artículo segundo de la Ley 797 del 2003, el que estableció además la prohibición de traslado de régimen a los afiliados, a quienes les faltan en 10 o menos años para cumplir la edad para tener derecho a la pensión. Asi mismo, los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 establecen el primero de ellos, sanciones para el empleador y cualquier persona natural o jurídica que atente contra la libre selección de instituciones del sistema de Seguridad Social integral y que la afiliación respectiva quedará sin efecto y, el segundo, dispone que el sistema de Seguridad Social no puede menoscabar la libertad, dignidad humana o derechos de los trabajadores.
Igualmente, hizo alusión a lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación laboral, al fijar una línea jurisprudencial a partir de la sentencia del 9 de septiembre del año 2008, radicación, 31989, indicando que hacia adelante se han pronunciado múltiples sentencias en torno a este tema, destacando las sentencias SL 12136 del 2014, la SL 1452 de 2019, la SL 1421 del 2019 y la última de Sala permanente, la SL 4205 del 2022, señalando que se ha considerado por la Corte que el traslado puede carecer de eficacia, si las administradoras de pensiones omiten proporcionar a los interesados una información íntegra, veraz e inteligible que contemple los beneficios o perjuicios que produciría el traslado de régimen, ordenando en esos casos el regreso automático al régimen de prima media y el traslado a la administradora del mismo, de todos los valores de la cuenta de ahorro individual de los respectivos afiliados.
Igualmente recordó que, desde la primera decisión, la Corte destacó que las administradoras de pensiones tienen entre sus obligaciones especiales la transparencia, vigilancia y deber de información, la cual debe brindarse de forma completa y comprensible, haciendo alusión a los beneficios y a los inconvenientes que podrían suscitarse con el traslado.
Y, también citó la sentencia SL 12136 de 2014, donde la Corte señala que para que el traslado sea válido, debe existir una manifestación libre y voluntaria del afiliado, lo cual solamente puede acontecer cuando él conoce plenamente la incidencia de su decisión a través de la documentación clara y suficiente de los efectos que trae consigo el cambio de régimen P á g i n a 2 | 22 Radicado No.: 73001-31-05-004-2023-00294-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Luz Amparo Arias Demandadas: Colpensiones Protección SA Porvenir SA por la administradora de pensiones, acuñando el término de libertad informada como requisito para la validez del traslado.
En cuanto a la expresión genérica en los formularios de traslado, se indicó que la SL CSJ en sentencia SL 17595 de 2017, refirió que estos no eran suficientes para demostrar el cumplimiento del deber de información, el cual surge desde el mismo momento en que los fondos fueron creados, la cual se ha ido modificando con el tiempo pasando del deber de información necesario al de asesoría y buen consejo; y, finalmente, al de la doble asesoría, señalando además que, en la sentencia SL 687 del 2021 se condensa la previsión normativa en el deber de información, concretándose en el asunto, la primera etapa del deber de información, que es la que atañe a la fecha de traslado de la demandante, correspondiendo entonces esa primera etapa a las normas que rigen o que obligan a las administradoras a dar información que son los artículos 13, literal b) 271 y 272 de la Ley 100/93, el artículo 97 numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado más adelante por el artículo 23 de la Ley 797 del 2003, las disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal; correspondiendo en esa primera etapa a las AFP demandadas haber ilustrado sobre las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes, dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales.
Dicho esto, la jueza procedió a establecer si la ineficacia del traslado resultaba procedente, para lo cual debía verificar si la administradora a la cual se trasladó la demandante ofreció la información necesaria al instante en que se produjo su traslado del régimen de prima media al de ahorro individual y sus consecuencias, aclarando que sus efectos, son los definidos por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 8 de septiembre del 2008 con radicado 31989 reiterada en la SL 5303 de 2021, entre muchas otras, indicando que debían devolverse al sistema, los valores que se encuentren en la cuenta de ahorro individual, sus rendimientos, los gastos de administración, seguros previsionales y los aportes al fondo de garantía de pensión mínima a cargo de los recursos propios del administrador.
Sin embargo, la Corte Constitucional en criterio vertido en la sentencia SU 107 del 2024, en cuanto a los gastos de administración, primas de seguro previsional y porcentaje de garantía de pensión mínima, señaló que no se puede ordenar su devolución y que solamente es viable trasladar los recursos que se encuentren en la cuenta de ahorro individual junto con los rendimientos y el valor pensional, si este ya hubiese sido pagado, tesis que adoptaba el juzgado, para la resolución del caso.
En lo que respecta a la carga de la prueba, indicó que, la Corte Suprema de Justicia desde el inicio de su línea jurisprudencial, trasladó la misma a las AFP, precedente que fue analizado por la Corte Constitucional en la mima sentencia de unificación, concluyendo que en este tipo de casos debe tenerse en cuenta las reglas contenidas en la Constitución Política, el Código Procesal del trabajo, el Código General del Proceso, por lo que en ese sentido le correspondía al juez, actuar P á g i n a 3 | 22 Radicado No.: 73001-31-05-004-2023-00294-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Luz Amparo Arias Demandadas: Colpensiones Protección SA Porvenir SA como director del proceso, con autonomía e independencia y que entre las muchas acciones que puede tomar para formar ese convencimiento, se señala como parámetros por la Corte que debe justamente analizarse si el afiliado conocía las consecuencias que tenía al momento de trasladarse al régimen de ahorro individual, habiéndose resaltado como temas mínimos por parte de los fondos, la posibilidad de efectuar cotizaciones adicionales, consecuencias de no reunir el capital mínimo exigido para pensionarse, garantía de pensión mínima, devolución de saldos, modalidades pensionales, entre otros; y que la práctica y valoración de todas las pruebas se debe hacer en igualdad con todas las pruebas que soliciten las partes que resulten necesarias, pertinentes y conducentes para demostrarlo, y que su valoración se debe hacer de manera conjunta para determinar con ello el grado de convicción que aquellas puedan ofrecer, valorar el formulario de afiliación como una prueba más en el expediente, que deberá ser estudiado con el resto de pruebas que se alleguen, realizar interrogatorios a las partes, practicar testimonios, tener en cuenta las pruebas indiciarias y, excepcionalmente, invertir la carga de la prueba, no como único recurso, sino cuando el demandante esté totalmente en imposibilidad de probar los hechos que le sirven de causa a sus pretensiones o qué, pese al esfuerzo de las partes y la facultad oficiosa del juez, no sea posible desentrañar por completo la verdad.
Y, en cuanto a esos medios de prueba recaudados, la Jueza A quo conforme la postura de la Corte Constitucional procedió a decretar de oficio el testimonio de Aleida Jaramillo Rueda y los interrogatorios de parte de los representantes legales de Porvenir SA y Protección SA. Del relato de la testigo, extrajo que fue compañera de trabajo de la demandante, en Casa Motos Yamaha en la Dorada – Caldas, donde estuvo presente junto con la demandante y otros trabajadores en una reunión presidida por personal de HORIZONTE, la que duró entre 30 y 45 minutos, en la cual se les manifestó que en Instituto de Seguros Sociales se iba a acabar, que la atención sería igual o mejor que la de Instituto de Seguros Sociales, pero no se les ilustró sobre los requisitos para pensionarse en los dos regímenes, no se les habló de la cuenta de ahorro individual, aportes voluntarios, modalidades pensionales en el RAIS, régimen de transición y, si bien, la testigo manifiesta que no estuvo presente cuando la actora firmó el formulario, tal situación no restaba credibilidad a su dicho, pues de este, claramente se podía colegir que a la demandante no se le suministró información clara y suficiente, sobre las circunstancias del traslado, a las cuales estaba obligada la AFP, conforme la primera etapa del deber de información, lo que claramente vulneró el derecho de libre escogencia del régimen pensional, lo cual daba paso a la prosperidad de la ineficacia de traslado deprecada.
Adicionalmente, resaltó que en el asunto no se aportó el formulario de afiliación, y tampoco se contaba con la certeza de que los comunicados de prensa relacionados con la posibilidad de traslado de régimen y con la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003 los hubiese conocido la demandante. P á g i n a 4 | 22 Radicado No.: 73001-31-05-004-2023-00294-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Luz Amparo Arias Demandadas: Colpensiones Protección SA Porvenir SA En cuanto al interrogatorio de parte de la demandante, adujo que sobre este tampoco era dable extraer confesión alguna, y que si bien la demandante dijo que se le hizo una llamada por una funcionaria del Fondo hace nueve años, donde le indicó que estaba cerca de la edad límite para trasladarse al régimen de prima media, sobre esa situación también dijo que se le había sugerido que siguiera en el Fondo, sin que se le hubiese explicado ninguna situación al respecto, y como en el asunto, no existía ninguna prueba que permitiera corroborar el cumplimiento del deber de información, al momento de su traslado, sin que el hecho de que existan traslados horizontales entre las Administradoras del RAIS, fuese una actuación que convalidara esa omisión, resultaba diáfana la afectación invocada.
En cuanto al formulario, la jueza indicó que el mismo no ofrecía ningún tipo de información, ni tampoco evidenciaba cual fue esa información suministrada, además, precisó que si bien se ubicó un formulario que data del año 2016, el cual está en el pdf 13 fl 57, las razones de su suscripción eran desconocidas, como quiera que el traslado de la actora fue en el año 1994, a través de la AFP HORIZONTE, la que fue fusionada con PORVENIR, por lo que concluyó que la suscripción de ese formulario en el año 2016 carecía de sentido y de efecto, además, que tampoco podía convalidar la omisión de la información acaecida en el año 1994, siendo esta la posición de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL 5686 de 2021, en donde recoge el criterio vertido por algunas salas de descongestión de la Corte y señala que ni la afiliación inicial ni los tránsitos entre fondos privados denotan que la persona estaba debidamente informada y que, en ese sentido, no existía ninguna presunción relativa a esa voluntad de permanencia. En cuanto a la excepción de prescripción, la juez acogió la tesis reiterada por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL 1421 del 2019 y SL 5303 del 2021, en donde se destaca la inoperancia de este medio exceptivo por la naturaleza declarativa de la pretensión y su relación con el derecho pensional.
RECURSOS DE APELACIÓN Y GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA La ADMINSITRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, interpuso recurso de apelación al considerar que la demandante pretende alcanzar un aprovechamiento pensional, al no haber hecho uso del traslado permitido por la Ley 100 de 1993 estando al tanto del tiempo límite por confesión de su parte, pues así se colige del interrogatorio de la demandante, de lo que se denota su falta de diligencia y cuidado frente a un interés personal y prioritario, como lo es la prestación de vejez.
Además, para estos casos existe normativa que distribuye las obligaciones y los deberes de los afiliados respecto a los fondos de pensiones, que igualmente permite garantizar su protección, y que estaban vigentes para la época en que se efectuó la respectiva afiliación al RAÍS. Alega que, tampoco es coherente que en esta oportunidad se declare un traslado de régimen, cuando se observa que las partes tenían conocimiento de las herramientas de la información con P á g i n a 5 | 22 Radicado No.: 73001-31-05-004-2023-00294-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Luz Amparo Arias Demandadas: Colpensiones Protección SA Porvenir SA que contaban los fondos privados.
De otra parte, pide se tenga en cuenta la aclaración de voto del magistrado Jorge Luis Quiróz en la sentencia SL 6852, donde se expuso que no se puede exonerar a los afiliados de su deber de ilustrarse de las reglas del régimen pensional, adicionalmente el artículo 48 de la Constitución Política, prevé el principio de sostenibilidad financiera como garantía del derecho fundamental, por lo que la posición asumida por el Despacho lo que hace es generar una situación caótica, como lo es desvertebrar la debida planeación y distribución de los recursos del sistema pensional.
CONTROL DE LEGALIDAD La Jurisdicción ordinaria en su especialidad Laboral y de la Seguridad Social es competente para conocer del asunto conforme lo previsto en el numeral 4º del artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. De otra parte, para resolver el recurso de apelación interpuestos por la apoderada judicial de Colpensiones, así como surtir el grado jurisdiccional de consulta a favor de la recurrente, se corrió traslado a los apoderados judiciales a través del auto de traslado para alegar, que fue publicado en el estado electrónico en la página web de la Secretaría de la Sala Laboral de esta Corporación, sin observar causal que invalide lo actuado.
ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA La AFP PROVENIR SA, se remitió en primer lugar a la validez del formulario, precisando que el mismo fue suscrito por el afiliado, constituye una prueba documental de especial relevancia en estos casos. Que para el caso que nos ocupa, no tiene tacha alguna el mentado documento, y el así que en el formato se indica la oportunidad del derecho de retracto, es por ello que se dio una aceptación expresa de varias situaciones con la imposición de la firma manuscrita del demandante, dentro de ellas el deseo de pertenecer al Rais, conocer situaciones o pormenores de este régimen pensional, posibilidad de retractarse en su decisión y situaciones sobre el régimen de transición. Igualmente hizo referencia al artículo 13 de la Ley 100 de 1993, resaltó diferentes indicios que denotan el conocimiento y responsabilidad del afiliado, in iste en la suscripción del formulario de forma libre y espontanea, sin ninguna presión. En cuanto al retorno al RPM, precisó que el demandante debía cumplir con los requisitos señalados en las sentencias C 789 de 2002, C 1024 de 2004, T 168 de 2009 y SU 062 de 2010 y la más reciente SU -130 de 2013, que permiten el traslado de régimen solamente a personas de cualquier edad en cualquier tiempo, siempre que a 1º de abril de 1994 tengan 15 años o más de cotizaciones.
Alega que no es posible declarar la nulidad de la afiliación del demandante a este fondo, por cuanto el consentimiento del demandante no se vio afectado ni por error ni por dolo; no hay error de derecho. Insiste en el cumplimiento de sus deberes, en la prescripción de la acción, la aplicación de los postulados que previó la Corte Constitucional y los 293 escenarios diferentes ordenados por el juez para el pago por una ineficacia de la afiliación, resaltando que estos casos solo de debe acceder a la devolución de los dineros P á g i n a 6 | 22 Radicado No.: 73001-31-05-004-2023-00294-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Luz Amparo Arias Demandadas: Colpensiones Protección SA Porvenir SA prevista por la Corte Constitucional siendo este el precedente a aplicar.
(cuaderno segunda instancia pdf 05). De otra parte, la demandante alegó que el Fono no suministró la información del caso para tomar una decisión consentida a efectos de cambiarse de régimen pensional, precisa que si bien hubo traslados horizontales, ellos no convalidan la falta de información, además el carácter profesional de una de las partes no exige el deber de asesoría como complemento.
De otro lado, se remitió al ejercicio de la carga de la prueba en los términos fijados por la Corte Suprema de Justicia, e indicó que en el sub-lite, el fondo privado no enlisto elemento de prueba alguno con el propósito de acreditar el cumplimiento a su deber de informar debidamente a la afiliada sobre las consecuencias del traslado de régimen, pues únicamente se limitó a aportar pruebas documentales que dan cuenta de la afiliación de la actora a esa entidad y de las cotizaciones que efectuó, sin que sea prueba suficiente, la mera suscripción del formulario de afiliación, pues como se dijo, esto solo es prueba de una expresión genérica vaciada de carga demostrativa en torno al cumplimiento al deber de información adecuada y suficiente de la entidad para la manifestación libre y consciente del traslado de régimen de la afiliada.
(cuaderno segunda instancia pdf 05) Conforme constancia secretarial que antecede, las demás partes no presentaron alegatos de conclusión. PROBLEMAS JURÍDICOS En razón al recurso de apelación interpuesto y el grado jurisdiccional de consulta que se surte a favor de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, la Sala determinará i) si existió vicio del consentimiento que pueda tener como ineficaz el traslado que efectuó la demandante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad; ii) De ser ineficaz el traslado, establecer si se configura la prescripción de la acción para declararla; iii) verificar qué dineros adicionales a la cotización efectuada por la actora deben ser devueltos a Colpensiones, iv) igualmente, precisar cuál fue la información suministrada a la demandante y el correspondiente momento histórico en que esta se ejerció, recordándose que el deber de información siempre ha existido y, por último, v) con relación a los efectos de la ineficacia declarada por la jueza de instancia, de conformidad con el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con la doctrina probable de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, se adicionará en este problema jurídico, el que resulta de la promulgación de la sentencia SU 107 de 2024 que, con el argumento allí consignado marginalmente, según el cual, a pesar de que se declare la ineficacia del traslado, no es posible retrotraer al afiliado al día previo al traslado y, por ello, sólo es susceptible de retorno el ahorro de la cuenta individual, con los rendimientos y si se ha pagado, el valor del bono pensional, para establecer, de una parte, sin con ello se afecta la P á g i n a 7 | 22 Radicado No.: 73001-31-05-004-2023-00294-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Luz Amparo Arias Demandadas: Colpensiones Protección SA Porvenir SA sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones en el régimen público como lo apela Colpensiones y, de otra, sí la tesis de la Corte Constitucional desconoce la doctrina probable de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y la jurisprudencia de la Sala Civil de la misma Corporación, sobre los efectos del acto o negocio jurídico ineficaz.
TÉSIS QUE SOSTENDRÁ LA SALA DE DECISIÓN Se confirmará la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta que el traslado que realizó la demandante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, resulta ineficaz1, por cuanto existió vicio en el consentimiento en la persona de la afiliada, al no suministrarle la AFP privada la información suficiente, completa, precisa y clara sobre las implicaciones de dicho traslado.
Así mismo, es de indicar que la excepción de prescripción no está llamada a prosperar como quiera que el derecho a la seguridad social es imprescriptible, sin que la ineficacia del traslado ordenada se afecte, por el hecho de que a la afiliada le falten menos de 10 años para cumplir la edad mínima para pensionarse o, porque no realizó el derecho de retractación consagrado en el artículo 3º del Decreto 1161 de 1994.
Igualmente, se adicionará la sentencia, para disponer la devolución de primas, gastos de administración y porcentaje del Fondo de Garantía de pensión mínima, en tanto y en cuanto en virtud de los efectos legales de la declaración judicial de ineficacia del traslado irregular del RPM al del RAIS (Ley100 de 1993, artículo 271 en concordancia con el artículo 897 C. de Co.), este acto jurídico no produce efectos, de pleno derecho, de conformidad con la doctrina probable2 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, consignada en, entre otras, en las sentencias con radicaciones SL-1618 de 2022, SL-2929 de 2022, SL-2484 y reiterada en la SL4322/2022, así como la jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia3.
Además, en la medida que la tesis de la sentencia SU 107 de 2024 atenta grave e injustificadamente contra la sostenibilidad financiera del régimen pensional público haciéndolo inviable en un futuro cercano y, por último, en la medida que siendo un deber de todo funcionario judicial, procurar la defensa del erario público, tal como lo pregona la propia Corte Constitucional en su jurisprudencia, aceptar las peregrinas tesis de la Corte Constitucional, lesiona el patrimonio de la administradora del régimen público de pensiones y su viabilidad operacional y financiera.
ANÁLISIS DEL CASO EN CONCRETO Para desatar los problemas jurídicos planteados, debe rememorarse que tanto el artículo 11 1 C. Co. Artículo 897 en concordancia con la parte final del inciso primero del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, según el cual “La afiliación respectiva quedará sin efecto y…” 2 C863/2001 y C-521/15 3 Sentencia SC4654-2019 P á g i n a 8 | 22 Radicado No.: 73001-31-05-004-2023-00294-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Luz Amparo Arias Demandadas: Colpensiones Protección SA Porvenir SA del Decreto 692 de 1994, como el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, establecen las características del sistema general de seguridad social en pensiones consagrando que la selección de los regímenes allí previstos, es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado, lo que implica a su vez la aceptación de las condiciones propias de este.
Asimismo, se tiene que, en protección a aquel derecho de libertad de elección de régimen, el legislador estableció perentoriamente en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, como consecuencia de su violación por parte del empleador o cualquier persona natural o jurídica, además de la imposición de multas por las autoridades del Ministerio del Trabajo y la Seguridad Social, según el caso, el que dicha afiliación es ineficaz, acto de manifestación de voluntad que denuncia la aquí accionante le fue vulnerado al momento del traslado, al ser persuadida de trasladarse del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, sin informarle las consecuencias negativas de ello.
Es por ello, que, de establecerse que, en efecto, no se verificó una debida asesoría que le permitiera a la demandante ejercer la libre escogencia del régimen pensional, el traslado quedará sin efecto, según el precitado artículo 271 de la Ley 100 de 1993, tal y como lo estableció la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, entre otras, en las sentencias SL-19447 de 2017, SL-17595 de 2017 y SL-1782 de 2018, en las que se explicó la línea que para entenderse hecha la afiliación de manera libre y voluntaria, se requiere: “…(i) que se haya proporcionado una información completa y comprensible a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad;
(ii) cumplir el deber del buen consejo que compromete a la administradora de fondos de pensiones a un ejercicio más activo al proporcionar la información de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, llegando, si fuere el caso a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente lo perjudica…” (Subrayado y destacado al copiar).
Argumento reiterado en la sentencia SL-1481 del 3 de mayo de 2022. Incluso, en la sentencia SL-1055 de 2 de marzo de 2022 radicado número 87911, precisó la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que existe ineficacia cuando (i) la insuficiencia de información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho;
(ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo de la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad. Las administradoras se ubican en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la seguridad social, lo que le impone el cumplimiento de las obligaciones a su cargo entre las que se encuentra, la debida P á g i n a 9 | 22 Radicado No.: 73001-31-05-004-2023-00294-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Luz Amparo Arias Demandadas: Colpensiones Protección SA Porvenir SA información, que debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional, ofreciendo para ello una ilustración completa y comprensible para tomar la decisión de la elección del régimen pensional, pues de no obrar así, puede llegar a afectar el derecho irrenunciable de la seguridad social a los afiliados, la que comprende no solo el derecho en sí mismo estimado, así como su legítima expectativa valorativa.
Y, es por ello que las administradoras de fondos de pensiones privadas, como entidades financieras vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia y conforme al numeral 1° del artículo 97 del Decreto 633 de 1993, deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen; obligación que se mantuvo con la modificación introducida por el artículo 23 de Ley 795 de 2003 e, igualmente, con la Ley 1328 de 2009, respecto del régimen de protección al consumidor financiero.
Ahora bien, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL16882019, radicación número 68838, reiterada en la sentencia SL-2044 de 8 de agosto de 2023, radicación número 97104, frente a laobligación de brindar información, concluyó que: “…Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar informacióna los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.
Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido…”.
(Subraya y destaca la Sala). En la referida providencia, también se analiza el alcance de la jurisprudencia en torno a la ineficacia del traslado, señalando que: “…ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial […]es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto…” (Subrayado y resaltado al copiar).
P á g i n a 10 | 22 Radicado No.: 73001-31-05-004-2023-00294-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Luz Amparo Arias Demandadas: Colpensiones Protección SA Porvenir SA Criterio último que, recientemente se estableció como vinculante, entre otras, en la sentencia de tutela STL-3199 de 2020, radicación número 58288, y en la sentencia SL-2348 de 11 de septiembre de 2023, radicación número 94569, en la cual se concluyó que: “… las reglas jurisprudenciales sobre ineficacia del traslado no estaban condicionadas a que el afiliado perteneciera al régimen de transición, tuviera un derecho consolidado o una expectativa legítima de pensionarse, pues la Corte ya había señalado que este hecho era irrelevante…”.
(Subrayado al copiar). En ese orden, debe acotarse que cuando se alega la nulidad y/o ineficacia del traslado del régimen pensional, la carga de la prueba de acreditar el cumplimiento del deber de información corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, la cual emana de una responsabilidad de carácter profesional, que les impone la obligación de suministrar al afiliado la información suficiente, completa y clara sobre las implicaciones de dicho traslado.
Debiéndose precisar, además, que la información debe comprender todas las etapas del proceso, esto es, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional y que el engaño no solo se produce en lo que se afirma, sino en el silencio que guarda el profesional que ha de tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de la decisión que se persigue.
Lo anterior, en tanto y en cuanto, el traslado de régimen pensional más que válido debe ser efectivo, ya que se está en presencia de un presupuesto de eficacia, ajustándose a los principios de seguridad social que establece la normatividad propia, además de ajustarse a las reglas de libertad de escogencia del sistema, esto es, debe ser libre, espontáneo y sin engaños, debiéndose contar además, con la información veraz y adecuada, comprobando que existió una decisión documentada, precedida de las explicaciones y dimensiones legales de los efectos del traslado, delimitando tanto los alcances positivos como negativos de la adopción de régimen.
Determinado lo anterior, se tiene que, en el proceso judicial se aportó por parte de la demandante: copia de la historia laboral en PROTECCIÓN SA, agotamiento de la vía gubernativa ante Colpensiones, certificado de existencia y representación legal de Protección, y certificado de existencia y representación legal de PORVENIR SA (cuaderno del juzgado, pdf 04).
Por su parte, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR SA, en el escrito de contestación de demanda, solicitó el interrogatorio de parte a la demandante, y allegó el formulario de afiliación de la actora con el que demuestra que después de suministrar la información verbal, la demandante decidió vincularse al fondo, allegando la siguiente información de la actora;
P á g i n a 11 | 22 Radicado No.: 73001-31-05-004-2023-00294-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Luz Amparo Arias Demandadas: Colpensiones Protección SA Porvenir SA Así, en la historia Laboral allegada, se tiene que la demandante cotizó a PORVENIR, entre octubre de 1995 y octubre de 1998 (fl 58 pdf 11), La Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones allegó como pruebas, el expediente administrativo de la accionante, el cual está en la carpeta 013, y en el que se ubica su historia laboral, donde se puede corroborar que LUZ AMPARO ARIAS, efectúo cotizaciones al ISS entre el 01 de enero de 1995 y el 30 de septiembre de ese mismo año; y, además, solicitó el interrogatorio de parte de la demandante.
(cuaderno del juzgado, pdf 12). De la anterior prueba documental, evidencia la Sala que, la demandante inició su vida laboral cotizando para los riesgos de invalidez, vejez y muerte en el régimen de prima media con prestación definida administrado en ese entonces por el Instituto de Seguros Sociales “ISS” desde el 01 de enero de 1995 con el empleador INCOLMOTOS SAS, aportes que realizó hasta el 30 de septiembre de ese año, así;
Igualmente, se observa de la respuesta de PROTECCION, actual administradora de la pensión de la actora, que la misma allegó como pruebas la solicitud de vinculación al Fondo, el estado de P á g i n a 12 | 22 Radicado No.: 73001-31-05-004-2023-00294-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Luz Amparo Arias Demandadas: Colpensiones Protección SA Porvenir SA afiliación, las políticas para asesorar y vincular a las personas naturales al Fondo, concepto emitido por la Superfinanciera, comunicado de prensa del año gracia, historia laboral de la demandante, consulta en el SIAF, en el que se evidencian los traslados de la actora así;
Y, el certificado de bono, emitido por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. En claro lo anterior, a efecto de zanjar cualquier duda respecto de la manifestación de voluntad en la solicitud de vinculación y/o traslado al fondo privado, debe reiterarse que, la prueba documental obrante en el expediente, no permite inferir que a la accionante se le proporcionó la información adecuada y veraz en los términos referidos en párrafos anteriores, como quiera que tal como se dejó suficientemente explicado, dichos supuestos no fueron acreditados por el fondo de pensiones privado, en el presente proceso.
Lo anterior, máxime que, tal como lo reiteró la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia: “…Desde la sentencia CSJ SL, 09 sep. 2008, rad. 31989, la Sala ha sostenido que la suscripción del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas similares, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento libre de vicios, pero no informado…”.
(Subrayado y destacado al copiar). P á g i n a 13 | 22 Radicado No.: 73001-31-05-004-2023-00294-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Luz Amparo Arias Demandadas: Colpensiones Protección SA Porvenir SA Y, en el interrogatorio de parte de la accionante, no se logró confesión alguna por cuanto se mantuvo la negación indefinida sostenida en los hechos de la demanda; pues en esa oportunidad refirió que firmó el formulario que le llevaron los asesores, a ella nunca le llegó extracto de su cuenta, también indicó que nunca solicitó información. Se cambió de régimen pensional por que en el almacén le dieron una charla de grandes beneficios, como lo era tener una pensión mejor que la del ISS.
De otro lado, dijo que no recordaba haberse cambiado de un régimen a otro, no recuerda haberse afiliado a Colmena. Se preocupó de su futuro pensional hace un año cuando empezó a averiguar sobre su prestación, pues anteriormente no había evidenciado la necesidad de revisar su situación. A ella nunca se le explicó la diferencia que tendría entre una y otra pensión en los sistemas existentes.
En ese orden, y tal como lo advirtió la falladora de primera instancia, no existe confesión alguna por parte de la demandante, en cuanto a que fue debidamente informada por parte del fondo de pensiones privado al momento de realizar su traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad; debiéndose concluir, que, la demandada HORIZONTE, no acreditó de manera fehaciente el haber cumplido con el deber de información para el 25 de septiembre de 1995, lo que implica confirmar la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional.
En lo atinente a la devolución de los gastos de administración, se precisa aquí y ahora que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL-1421 de 2019, radicación número 56174, reiterada en la sentencia S-3247 de 2022, radicado número 87270 de 13 de septiembre de 2022, señaló que: “..La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.
(…) “Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora esta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C…” (Subrayado y destacado al copiar).
De igual manera, en sentencia SL-638 de 2020, radicación número 70050 la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, precisó: “…Respecto a los efectos que produce la ineficacia del traslado de la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, encuentra la Sala que estos consisten en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera ocurrido, lo que apareja que Colfondos S.A. deba devolver los aportes por P á g i n a 14 | 22 Radicado No.: 73001-31-05-004-2023-00294-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Luz Amparo Arias Demandadas: Colpensiones Protección SA Porvenir SA pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración al Instituto de Seguros Sociales…”.
(Destacado por la Sala). Postura reiterada en sentencia SL-1694 de 2022, radicación número 88701 del 17 de mayo de 2022. Lo anterior, además, apareja como consecuencia el deber de devolución de todos los emolumentos que se hayan percibido en el fondo pensional privado, incluyendo las cotizaciones, cuotas de administración, primas de aseguradoras y rendimientos financieros, dado que, ante la ineficacia de la afiliación o traslado de régimen, no ostentan un soporte legal válido y, en consecuencia, al estimarse como nunca realizado el traslado, no existe razón válida para que no se verifique la devolución de los gastos de administración que hayan cobrado frente a la administración de los valores, los cuales, deben retornar de manera íntegra a Colpensiones, pues dichos montos pertenecen al sistema general de seguridad social con el cual se financiará la pensión en el régimen público, por lo que bajo estos argumentos, y en ejercicio de la competencia funcional que otorga a esta Sala tanto la apelación formulada como del grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, la Sala adiciona la sentencia de la A quo, para disponer la devolución de todos estos conceptos y valores.
Sin que en nada interfiera en la ineficacia del traslado que se declara, el hecho de que la demandante tenía la obligación de asesorarse sobre las consecuencias de permanecer al régimen de ahorro individual con solidaridad, pues dicha ineficacia surge de la obligación legal que tenía el fondo de pensiones privado de suministrarle a la afiliada una información adecuada, completa y veraz sobre las características, beneficios y consecuencias de permanecer en uno u otro de los regímenes pensionales existentes.
Por el hecho de que la demandante no hizo uso del derecho de retractación consagrado en el artículo 3º del Decreto 1161 de 1994, no puede llegarse a la conclusión que convalidó el traslado de régimen pensional que realizó y que no se puede dar la ineficacia del mismo, pues aquí se hace necesario distinguir entre los fenómenos de nulidad e ineficacia del acto jurídico, ya que su declaración no produce los mismos efectos, en razón a que la primera daría para que pueda sanearse en el tiempo, mientras que la segunda no admite ese saneamiento por existir carencia de efectos en el traslado que se realiza, por haberse omitido un requisito de existencia o validez en su celebración, como es el deber de información por parte del fondo privado de pensiones.
Ahora, si bien se advierte que la demandante se encuentra incursa en la prohibición de traslado en el tiempo establecida en el literal h) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, pues nació el 18 de noviembre de 1960, es decir que, al momento de solicitar el retorno al fondo público el 14 de septiembre de 2021, contaba con 61 años de edad, cuando ya había cumplido la edad mínima de pensión, se aclara que su regreso al régimen P á g i n a 15 | 22 Radicado No.: 73001-31-05-004-2023-00294-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Luz Amparo Arias Demandadas: Colpensiones Protección SA Porvenir SA de prima media con prestación definida que tenía al momento del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, no se hace en virtud de un traslado emanado de la voluntad de la afiliada, sino en cumplimiento de una decisión judicial que decreta la ineficacia del traslado, por ineficaz, y que la actora en años anteriores realizó y, cuya consecuencia, es que se tiene como inexistente o no hecho.
De otra parte, es de indicar que el hecho de que se ordene a la demandante regresar al régimen de primera media con prestación definida en los precisos términos en que aquí se ordena, adicionando la sentencia de la A quo, es la única manera de no poner en riesgo la estabilidad financiera del sistema pensional público, pues el regreso que se da de la afiliada al régimen público de pensiones, es con todos los aportes, rendimientos financieros y las cuotas descontadas por administración y seguros previsionales; es decir, como si no se hubiera desafiliado de este régimen pensional, dados los efectos legales que produce la ineficacia de un acto o negocio jurídico inexistente, de conformidad con la jurisprudencia reiterada y unánime de la alta Corte de cierre de la especialidad.
Así las cosas, le corresponde a las AFP privadas trasladar a COLPENSIONES los dineros que se encuentran depositados en la cuenta de ahorro individual de la demandante debidamente indexados, incluyendo los gastos de administración que se ordenan devolver, por ser la última administradora de pensiones en donde estuvo afiliada, así como los saldos, cotizaciones, sumas adicionales, frutos e intereses, incluidos valores descontados por gastos de administración, seguros previsionales, comisiones y aportes para la garantía de pensión mínima debidamente indexados, debiendo el fondo de pensiones privado, entregar el detalle de aportes realizados por la accionante, durante su permanente en el régimen de ahorro individual con solidaridad.
De otra parte, por el hecho de que la accionante haya estado afiliado al régimen de ahorro individual por cerca de 20 años y no haya hecho uso del derecho de retracto, o realizado alguna manifestación de inconformidad en cuanto al incumplimiento del deber de información por parte del fondo de pensiones privado respectivo, no se puede llegar a la conclusión de que no pudo haber sido inducida en error en el traslado de régimen que efectuó la demandante; aunado a que tal circunstancia no exime a dicha administradora de pensiones de la obligación que tenían de haberle proporcionado la información adecuada sobre los aspectos transcendentales del traslado que le ofrecía, pues el deber de información recae en la entidad demandada a voces del articulo artículo 1604 del Código Civil, como se indicó anteriormente en esta providencia. Del reporte de la historia laboral consolidada generada al 14 DE febrero 2024, se evidencia que la demandante cuenta con un total acumulado de 1856,29 semanas; y un saldo en la cuenta de ahorro individual por $263.076.793, deduciéndose de lo anterior que, al ordenarse el traslado de régimen no tendría la actora inconveniente alguno en cuanto al mínimo de semanas requerido por la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones” para acceder a la prestación P á g i n a 16 | 22 Radicado No.: 73001-31-05-004-2023-00294-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Luz Amparo Arias Demandadas: Colpensiones Protección SA Porvenir SA pensional una vez se efectivice la sentencia, veamos: En relación a la condena que ahora se impone por devolución de los rendimientos financieros generados por los aportes consignados en la cuenta de ahorro individual de la demandante, precisa la Sala que de conformidad con los lineamientos de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencias SL-1421 de 2019 y SL- 2611 de 2020, es un deber trasladar a Colpensiones los aportes recaudados a la afiliada, junto con los rendimientos y gastos de administración, en razón a que los mismos fueron el resultado de una conducta indebida al momento del traslado, de modo que no pueden permanecer en sus erarios sino retornar al régimen de prima media.
Es decir, que, Colpensiones debe recibir, el valor total de los aportes consignados por la accionante, con sus correspondientes rendimientos y frutos, así como los gastos de administración que respecto de aquellos fueron cobrados y cualquier otro valor y los dineros que, adicionalmente, hubiese recibido por concepto de bonos pensionales con sus correspondientes rendimientos, seguros previsionales entre otros; sumas todas que deben pagarse debidamente indexadas.
Todos estos argumentos que se han dejado expuestos con suficiencia argumentativa y debidamente soportados legal y jurisprudencialmente, serían más que suficientes para desestimar el argumento que marginalmente consigna la sentencia SU 107 de 2024, según el cual, a pesar de que se declare la ineficacia del traslado, no es posible retrotraer al afiliado al día previo al traslado y, por ello, sólo es susceptible de retorno el ahorro de la cuenta individual, con los rendimientos y si se ha pagado, el valor del bono pensional, pues no toda la cotización es apta de traslado toda vez que el aporte se desglosa entre otros, en prima de seguros, gastos de administración, porcentaje P á g i n a 17 | 22 Radicado No.: 73001-31-05-004-2023-00294-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Luz Amparo Arias Demandadas: Colpensiones Protección SA Porvenir SA para el fondo de garantía mínima, pues según la Corte Constitucional no toda la cotización es apta de traslado toda vez que el aporte se desglosa entre otros, en prima de seguros, gastos de administración, porcentaje para el fondo de garantía mínima, y tampoco es posible devolver los aportes voluntarios realizados por el afiliado mientras estuvo en el régimen de ahorro individual con solidaridad y que implicaron beneficios tributarios a efectos de la declaración de renta (del afiliado), compra de acciones u otro tipo de inversiones, pues son situaciones ya consolidadas y, concluyendo que, ni las primas de seguros, gastos de administración, porcentaje de fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada, son susceptibles de devolución o retorno al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de la declaratoria de ineficacia de traslado pensional.
Tesis que resulta peregrina, por las siguientes potísimas razones: i) los efectos de la ineficacia de un acto jurídico, el traslado irregular del RPM al RAIS lo es, genera, incluso, sin necesidad de declaración judicial, que tal acto o negocio jurídico no produce efectos, no solo por así disponerlo la ley negocial (C. de Co. Art. 897) y la Ley de Seguridad Social (Ley 100 de 1993, parte final del inciso primero del artículo 271, sino la jurisprudencia que, con la fuerza vinculante de la doctrina probable, así lo tiene asentado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en entre otras, las sentencias con radicaciones SL-1618 de 2022, SL2929 de 2022, SL-2484 y reiterada en la SL4322/2022 que ha definido, con precisión conceptual y argumentativa, que, con relación a las consecuencias de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional, aquella tiene efectos ex tunc (desde siempre), por lo que las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de traslado jamás hubiera existido.
Por ello, las entidades del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad deben devolver, además de la totalidad de los valores que se encuentren consignados en la cuenta de ahorro individual de sus afiliados, con sus frutos, intereses y rendimientos y los gastos de administración y comisiones debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones; criterio que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, en el caso que se hayan realizado; ii) En igual sentido y con el mismo alcance, la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil 4 sobre los efectos de un acto o negocio jurídico ineficaz, ha dicho que… “En el derecho nacional la concepción de la figura (ineficacia del acto o negocio jurídico) entraña una forma radical de carencia de efectos del negocio de que se trate, de modo que, aparte de las similitudes o diferencias entre los 4 Sentencia SC4654-2019 P á g i n a 18 | 22 Radicado No.: 73001-31-05-004-2023-00294-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Luz Amparo Arias Demandadas: Colpensiones Protección SA Porvenir SA sistemas jurídicos, lo cierto es que según la reglas aquí imperantes, la expresión de ineficacia, que antes poseía un significado genérico y comprensivo de las diferentes formas de invalidez o crisis del negocio jurídico, pasó a contemplarse como una forma concreta de fracaso del mismo.” Y, agregando más adelante en la misma sentencia, citando otra anterior 5 y con el mismo raciocinio que… “Así lo reconoció la Corte en reciente pronunciamiento, que se transcribe in extenso: “Una vez declarada la ineficacia jurídica del contrato de venta de acciones, la consecuencia que hay que imponer es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto o negocio no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).” … iii) Es claro que en la tesis que ahora pregona la Corte Constitucional, se encuentra que, en ella y con ella, no solo se desestabiliza el régimen pensional público, sino que lo desfinancia, al pretender, sin argumento legal alguno darle a la declaración judicial de ineficacia del acto jurídico de traslado del RPM al RAIS de un afiliado, por culpa de la AFP privada, unos efectos que no tiene y no puede llegar a tener, al no tener soporte legal alguno, de allí que no se entienda, por no mediar soporte legal alguno, como una sentencia de unificación en sede de tutelas, cuya teleología no es otra que la garantía de protección de derechos fundamentales, termine protegiendo el patrimonio de los fondos privados de pensiones en detrimento del fondo público de pensiones, cuando está claro que con dicha sentencia no se está salvaguardando en lo absoluto derecho fundamental alguno de los ciudadanos afiliados al Rais que pretendan por la vía judicial la ineficacia del traslado de régimen pensional, por varias elementales situaciones de hecho y de derecho: a) no se afecta en absoluto derecho fundamental alguno de cualquier afiliado al sistema pensional que pretenda la ineficacia de traslado de régimen del Rais a Colpensiones, porque, entre otras cosas, en ambas corporaciones de justicia, se mantiene incólume el criterio decisional o ratio decidendi respecto de la causa petendi que los impulsa, el deber de información de los fondos privados y la carga de la prueba respecto de este deber legal; b) el reconocimiento y pago que haga Colpensiones de una prestación pensional que se vea obligada a efectivizar por orden judicial, vía declaratoria de ineficacia de traslado pensional, en aplicación irrestricta de la sentencia SU-107 de 2024, impacta negativamente el patrimonio de la entidad en forma desproporcionada y totalmente injustificada, al dejar de recibir, en su oportunidad legal, el valor de unos aportes cuya destinación por la vía de los excedentes financieros de su inversión, permitirían en un corte anual, sufragar las pensiones de vejez de los afiliados al régimen de prima media -deducido el 30% de la reserva legal-, d) por lo que, aplicar a rajatabla lo allí dispuesto en materia de retorno a Colpensiones, en el dejar de recibir lo que dejó de administrar y de disponer en su oportunidad (años o décadas), resulta un despropósito lógico y jurídico, dado que desconoce al rompe el verdadero importe de la 5(SC3201, 9 ag. 2018, rad. n.° 2011-00338-01).
P á g i n a 19 | 22 Radicado No.: 73001-31-05-004-2023-00294-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Luz Amparo Arias Demandadas: Colpensiones Protección SA Porvenir SA equivalencia financiera y actuarial de unos aportes que durante un lapso de tiempo fueron administrados por uno o varios fondos privados, obteniendo lucrativas utilidades, dado el costo de oportunidad del manejo de esos recursos siempre líquidos, que les ha representado, como es público conocimiento, billonarias ganancias. iv) Al ser deber del juez laboral, como cualquier otro funcionario judicial, procurar la defensa del erario público6 en lo que incida o afecte no solo la operación misma como administradora pensional de la entidad pública Colpensiones, sino la satisfacción del pago de las mesadas pensionales y las prestaciones asistenciales de los usuarios afiliados, pensionados y beneficiarios del RPM, ya que al tenor de lo consagrado en el Decreto 4121 de 2011, “Por el cual se cambia la naturaleza jurídica de la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones.”, los excedentes financieros anuales que genere Colpensiones en su operación se destinarán a los fondos para el pago de las pensiones de vejez y, para el efecto de constituir y mantener el capital que determine el Gobierno Nacional, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensionesdispondrá como mínimo de un treinta por ciento (30%) de los excedentes financieros anuales que genere en su operación, con lo cual, si nunca pudo disponer de la administración de esos recursos, por lo menos para constituir el capital operacional mínimo, imponerle años o décadas después que asuma el pago de una prestación pensional respecto de la cual nunca pudo obtener un excedente económico que le permitiera financiarla, hace evidente la trasgresión de ese principio de sostenibilidad fiscal que, por obvias razones, genera un enorme detrimento del erario público, es una potísima razón de validez para inaplicar lo dispuesto en la sentencia SU 107 de 2024, en materia de los efectos patrimoniales del retorno del RAIS al RPM de un afiliado que obtenga, por la vía judicial, la declaratoria de ineficacia de su traslado de régimen pensional.
Respecto de la excepción de prescripción propuesta por las demandadas, se advierte que los derechos y acciones establecidos en las leyes sociales no se regulan por lo dispuesto en las normas 6 Sobre el deber de proteger el patrimonio público de las autoridades judiciales, la Corte Constitucional, ha enseñado que, la defensa del patrimonio público como derecho colectivo, debe ser observado por todas las autoridades estatales, incluso por parte de las autoridades judiciales, quienes emiten providencias que pueden generar la intervención del erario público, y ésta debe estar plenamente justificada en material probatorio suficiente y acorde con las circunstancias de cada caso concreto.
Para lograr lo anterior, b) hay que tener en cuenta que, como se afirmó, las pretensiones ciudadanas tienen en la ley previstas diferentes vías judiciales que contemplan estructuras procesales acordes con la materia que se alega ante el juez con el fin de garantizar el debido proceso de las partes y el acceso a la administración de justicia. Ahora bien, c) cuando una persona acude a la administración de justicia en aras de buscar la protección de sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico para el caso específico, y por su parte, d) el juez constitucional debe ser muy cuidadoso con el cumplimiento de los requisitos de procedencia, concretamente la subsidiariedad, para evitar providencias por fuera de su competencia, que generen perjuicios a derechos colectivos los cuales debieron ser discutidos en el ámbito jurisdiccional correspondiente.
Esto porque la tutela no es un mecanismo alternativo que reemplace los procesos judiciales o que permita adoptar decisiones paralelas a las del funcionario que está conociendo de un determinado asunto radicado bajo su competencia. (negrilla fuera de texto, T399/2013). P á g i n a 20 | 22 Radicado No.: 73001-31-05-004-2023-00294-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Luz Amparo Arias Demandadas: Colpensiones Protección SA Porvenir SA comunes o en el artículo 1750 del Código Civil, porque cuenta con norma propia, pues se encuentra regulada por el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, lo que impide acudir a otra disposición legal conforme lo ha referido la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL-41048 de 2 de agosto de 2011, reiterada en las sentencias SL218 de 2018, SL-4811 de 2020 y SL-2229 de 2022, entre otras.
Además, el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social establece que las acciones que se deriven de las leyes sociales prescriben en 3 años que se cuentan desde que la respectiva obligación se hubiere hecho exigible, lo que en el presente asunto no ha ocurrido porque la determinación del régimen pensional al cual pertenece la demandante se erige con un presupuesto necesario para la conformación del derecho pensional y, por consiguiente, el mismo al encontrarse en construcción, no es exigible.
Y, en esa medida, la acción que le asiste al afiliado de alegar la ineficacia del traslado de régimen de pensiones no es prescriptible, conforme lo ha referido la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencias SL-3937 de 2018, SL-1688 de2019 y SL-1949 de 2021, al referir en relación con la excepción de prescripción: “…la acción de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible […] pues, recuérdese, «la exigibilidad judicial de la seguridad social y, en específico, del derecho a la pensión, que se desprende de su carácter de derecho inalienable, implica no solo la posibilidad de ser justiciado en todo tiempo, sino también el derecho a obtener su entera satisfacción…”.
(Subrayado y resaltado al copiar). Bajo las anteriores consideraciones habrá de confirmarse la sentencia de primera instancia. CONDENA EN COSTAS Ante la prosperidad del recurso interpuesto por Colpensiones, en lo relacionado con la preservación del principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, en particular del régimen público de pensiones, la Sala se abstiene de imponer costas en esta instancia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR para ADICIONAR el ordinal segundo de la sentencia proferida el 04 de mayo de 2024, por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito, para ORDENAR a la P á g i n a 21 | 22 Radicado No.: 73001-31-05-004-2023-00294-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante Luz Amparo Arias Demandadas: Colpensiones Protección SA Porvenir SA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES PROTECCIÓN SA, que traslade a COLPENSIONES el valor total de los aportes consignados por el accionante, con sus correspondientes rendimientos y frutos, así como los gastos de administración que respecto de aquellos fueron cobrados y cualquier otro valor que adicionalmente hubiese recibido por concepto de bonos pensionales con sus correspondientes rendimientos y seguros previsionales debidamente indexadas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: en lo demás se CONFIRMAR la sentencia apelada y consultada.
TERCERO: Sin costas en esta instancia ante lo motivado.
CUARTO: DEVOLVER oportunamente el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. RAFAEL MORENO VARGAS Magistrado Salva voto parcial JAIR ENRIQUE MURILLO MINOTTA Magistrado AMPARO EMILIA PEÑA MEJÍA Magistrada Firmado Por: Rafael Moreno Vargas Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Amparo Emilia Peña Mejia Magistrado P á g i n a 22 | 22 Sala 002 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Jair Enrique Murillo Minotta Magistrado Sala 002 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Firma Con Salvamento Parcial De Voto Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: c14e55d146cc0230eac221b6b9b381a73e90d8e5a9c60e2fdb2f8538e3ef2a16 Documento generado en 08/08/2024 01:54:17 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica