REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLIN SALA QUINTA DE DECISION LABORAL Proceso: Ordinario Laboral Radicación: 05001-31-05-026-2023-00204-01 Demandante: Alfonso Escobar Arias Demandadas: AFP Protección S.A. y Colpensiones E.I.C.E. Asunto: Apelación y Consulta de Sentencia Procedencia: Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Medellín M. Ponente: Sandra María Rojas Manrique Temas: Ineficacia de la afiliación y/o traslado al Régimen de Ahorro Individual Medellín, octubre veintiuno (21) de dos mil veinticuatro (2024) En la fecha anotada, la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, integrada por los magistrados LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE, DIEGO FERNANDO SALAS RONDÓN y SANDRA MARÍA ROJAS MANRIQUE, conforme a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, y aprobado el proyecto propuesto por la magistrada ponente, procede a resolver el recurso de apelación interpuestos por Colpensiones E.I.CE., e impartir el grado jurisdiccional de consulta en favor de la misma entidad, respecto de la sentencia proferida el 9 de septiembre de 2024 por el Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Medellín, en el proceso ordinario laboral de primera instancia promovido por el señor Alfonso Escobar Arias contra las AFP Protección S.A. y Colpensiones E.I.C.E., conocido con el Radicado Único Nacional 05001-31-05-026-2023-00204-01.
Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32. Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 1 Radicado Único Nacional 05001-31-05-026-2023-00204-01 Alfonso Escobar Arias Vs. AFP Protección S.A y Colpensiones E.I.C.E. 1.- ANTECEDENTES 1.1.- DEMANDA El señor Alfonso Escobar Arias convocó a juicio a las AFP Protección y Colpensiones E.I.C.E., pretendiendo se declare la ineficacia del traslado al Régimen de Ahorro Individual efectuado por Protección S.A., en razón de la omisión del deber de información y el no cumplimiento de las obligaciones señaladas en el Decreto 656 de 1994; se declare válida, vigente y sin solución de continuidad la afiliación al Régimen de Prima Media, consecuencialmente, se condene a la AFP Protección S.A., a trasladar a Colpensiones E.I.C.E., todos y cada uno de los aportes efectuados, incluidos los rendimientos y sin ningún descuento por cuota de administración y se condene a Colpensiones E.I.C.E., a tener como válida, vigente y continua la afiliación en el Régimen de Prima Media.
En respaldo de tales pedimentos, se expuso, que el señor Alfonso Escobar Arias nació el 10 de febrero de 1961, que inició a cotizar en el Régimen de Prima Media desde enero de 1986 hasta el mes de junio de 1995 que se trasladó al Régimen de Ahorro Individual, sin que la administradora realizara un estudio particular y sin las garantías de una decisión informada, pues no se le explicó de manera clara y precisa, los riesgos y beneficios que corría al estar afiliado al Régimen de Ahorro Individual frente al Régimen de Prima Media.
(doc.01, carp.01) 1.2.- CONTESTACIÓN Por conducto de su representante legal y a través de apoderada judicial legalmente constituida, Colpensiones E.I.C.E. aceptó como cierta la fecha de nacimiento de la demandante, señalando no constarle la afiliación al Régimen de Prima Media, en tanto que no existe registro alguno de aportes al extinto ISS, siendo cierto que el demandante se afilió al Régimen de Ahorro Individual, no constándole las circunstancias que rodearon el acto de traslado.
Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32. Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 2 Radicado Único Nacional 05001-31-05-026-2023-00204-01 Alfonso Escobar Arias Vs. AFP Protección S.A y Colpensiones E.I.C.E. En su defensa formuló las excepciones de aspectos legales y financieros que impiden el retorno del demandante al Régimen de Prima Media con Prestación Definida; falta de causa para pedir por no haber estado afiliado nunca al Régimen de Prima Media;
Falta de Legitimación en la Causa por Pasiva; prescripción; imposibilidad de condena en costas y la innominada. (doc.08, carp.01). Por su parte, la AFP Protección S.A., sostuvo que es cierta la fecha de nacimiento del actor y la afiliación del demandante al Régimen de Ahorro Individual a través de Colmena hoy Protección S.A., aclarando que ello se dio después de que el afiliado recibiera una asesoría adecuada, correcta, suficiente y oportuna, no siendo cierto que se hubiera incumplido deber legal de actuar de forma diligente y prudente, insistiendo en que la asesoría brindada fue honesta y responsable, explicándose de forma clara y comprensible las características y diferencias de los regímenes pensionales.
En oposición al éxito de las pretensiones formuló las excepciones de inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir; buena fe; prescripción; aprovechamiento indebido de los recursos públicos del sistema general de pensiones; innominada o genérica; reconocimiento de restitución mutua en favor de la AFP: inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa; inexistencia de la obligación de devolver el seguro previsional cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe (doc.09, carp.01). 1.3.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo proferido el 9 de septiembre de 2024, declaró la ineficacia de la afiliación inicial a la sociedad Protección S.A., del señor Alfonso Escobar Arias; condenó a la AFP Protección S.A., a trasladar con destino a Colpensiones, el valor de la cuenta de ahorro individual del demandante, junto con los rendimientos financieros y eventualmente el bono pensional, absolviendo de lo relacionado con el traslado Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 3 Radicado Único Nacional 05001-31-05-026-2023-00204-01 Alfonso Escobar Arias Vs. AFP Protección S.A y Colpensiones E.I.C.E. de las cuotas de administración, primas previsionales y el porcentaje de garantía de pensión mínima; ordenó a Colpensiones E.I.C.E., que una vez reciba los recursos, proceda con la reconstrucción de la historia laboral y tenga por afiliado al demandante al Régimen de Prima Media y condenó en costas a la AFP Protección S.A (doc.22, carp.01).
Lo anterior, tras considerar que resulta una imprecisión de las entidades accionadas hablar de una afiliación inicial en el Régimen de Ahorro Individual, pues en la información de la historia laboral se tiene en el año 1986 estuvo integrado a la Secretaría Departamental del Departamento del Guaviare, debiéndose entender que hizo parte del esquema del Régimen de Prima Media, es decir, si había una afiliación al sistema y conforme al Decreto 692 de 1994 y la misma ley 100 se tiene que estaba afiliado al Régimen de Prima Media, aunado a ello, para el despacho también procede la ineficacia de la afiliación tratándose de afiliación inicial.
Concluyendo que el traslado del actor no fue válido, en tanto que no medio conocimiento del demandante a la hora de elegir el régimen pensional, referenciado las sentencias 3189 de 2008, 1688 de 2019, 3034 de 2021 y la misma SU 107 de 2024, no existiendo elementos que permitan decir que el afiliado tuvo una elección verdadera ente dotada de los elementos del acto jurídico por lo menos en el aspecto volitivo y de la causa del acto jurídico, por lo que debe entenderse ineficaz el traslado, debiéndose retornar le valor de todo lo depositado en la cuenta de ahorro individual, sin ordenarse el traslado de gastas de administración, primas de seguro y aportes al fondo de garantía de pensión mínima, en tanto que el despacho varió su postura y se matricula en lo que indica la sentencia SU 107 de 2024 al respecto.
(minuto 57:47-1:15:12, doc.21, carp.01) 1.4.- RECURSO DE APELACIÓN La apoderada de Colpensiones E.I.C.E, interpuso recurso de apelación, solicitando se revoque la decisión, insistiendo que al tratarse de una afiliación inicial que realiza el demandante a la AFP Colmena, no debería operar o declarar la ineficacia de un traslado, pues tal y como lo ha indicado la Corte Constitucional que no se puede gozar de unos beneficios con los cuales nunca se Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 4 Radicado Único Nacional 05001-31-05-026-2023-00204-01 Alfonso Escobar Arias Vs. AFP Protección S.A y Colpensiones E.I.C.E. ha contado, adicionalmente, pese a que la parte actora pudo haber estado vinculado a una caja de previsión social, no existe norma que expresamente autorice a la caja para administración de recursos pensionales del Régimen de Prima Media.
De confirmase la decisión, solicita se modifique la condena y se ordene la devolución indexada de los gastos o cuotas de administración, los aportes al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, seguros previsionales, y lo concerniente al bono pensional en caso de que se haya redimido, ello por cuanto al declararse la ineficacia desaparecen todos los efectos jurídicos que se generaron con la afiliación, siendo razonable que las cosas vuelvan al estado anterior y se retornen los conceptos mencionados conforme los lineamientos de la Corte Suprema de Justicia, pues de ordenarlo como se indicó en la sentencia SU 107 de 2024, se podría generar un detrimento paulatino en el Régimen de Prima Media.
(minuto 01:15:36 a 1:21:07, doc.21, carp.01). 1.5.- ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA Dentro de la oportunidad procesal para presentar alegatos de conclusión, la vocera judicial de Colpensiones E.I.C.E. peticionó no se acoja la sentencia de primera instancia, toda vez que la declaración injustificada de la ineficacia del traslado de un afiliado afecta la sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones y pone en peligro el derecho a la seguridad social de los demás afiliados, reiterando la solicitud elevada en la sustentación del recurso de alzada, en relación a que de acogerse la ineficacia, se ordene la devolución del total de los valores cotizados.
(doc.03, carp.01) 2. CONSIDERACIONES 2.1.- COMPETENCIA DE LA SALA La competencia de esta Corporación está dada por los puntos que fueron objeto de apelación por Colpensiones E.I.C.E entendiendo que las partes quedaron Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32. Edificio Horacio Montoya Gil.
Medellín -Antioquia 5 Radicado Único Nacional 05001-31-05-026-2023-00204-01 Alfonso Escobar Arias Vs. AFP Protección S.A y Colpensiones E.I.C.E. conformes con los demás aspectos decididos; según lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984, y los artículos 10 y 35 de la Ley 712 de 2001, que modificaron los artículos 15 y 66A del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad social, respectivamente.
De igual forma procede la consulta en favor de Colpensiones E.I.C.E., en relación a los puntos no apelados, en cumplimiento del mandato contenido en el artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social que dispone “También serán consultadas las sentencias de primera instancia cuando fueren totalmente adversas a la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante”. 2.2.- HECHOS ESTABLECIDOS EN LA PRIMERA INSTANCIA Los siguientes supuestos fácticos no son objeto de controversia: - Que el señor Alfonso Escobar Arias nació el 10 de febrero de 1961 (pág. 18, doc.01, carp.01). - Que el actor se afilió al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad a través de la AFP Colmena hoy Protección S.A., el 5 de julio de 1995 (pág.40 doc.01, carp.01). - Que el pretensor al 05 de junio de 2023, registra un total de 943,14 semanas cotizadas (págs.47-57, doc.09, carp.01). 2.3.- PROBLEMAS JURIDICOS A RESOLVER Debe determinar la Sala: ¿Si la sentencia proferida en el proceso de la referencia se encuentra ajustada a derecho, efecto para el que habrá que determinar si hay lugar a declarar la ineficacia de la afiliación que realizara el señor Alfonso Escobar Arias al Régimen Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 6 Radicado Único Nacional 05001-31-05-026-2023-00204-01 Alfonso Escobar Arias Vs. AFP Protección S.A y Colpensiones E.I.C.E. de Ahorro Individual, a través de la AFP Colmena hoy Protección S.A., en la fecha 5 de julio de 1995? En caso afirmativo, se establecerá: ¿Si debe ordenarse a la AFP Protección S.A., además del traslado de las cotizaciones y los rendimientos financieros, la devolución indexada, y con cargo a su propio patrimonio, de las comisiones de administración, los aportes al Fondo de Garantía Mínima, y las primas del seguro previsional que fueron descontadas durante la afiliación del actor, como consecuencia de la declaratoria de ineficacia? 2.4.- TESIS DE LA SALA Los problemas jurídicos planteados se resuelven bajo la tesis según la cual, es ineficaz el acto jurídico de traslado del demandante al RAIS por el incumplimiento del deber de información, y de forma consecuencial, debe ordenarse la afiliación a Colpensiones con el traslado de los aportes pensionales y los rendimientos financieros; siendo improcedente el traslado indexado de los porcentajes descontados por concepto de comisiones de administración, seguros previsionales y aportes al Fondo de Garantía Mínima, conforme a los nuevos lineamientos establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia SU107 del 2024; de consiguiente, la sentencia de primera instancia debe ser confirmada. 2.5.- PREMISAS NORMATIVAS El modelo pensional adoptado en Colombia a través de la Ley 100 de 1993, permitió la concurrencia de dos regímenes pensionales, excluyentes, el Régimen de Prima Media, administrado por el extinto Instituto de Seguros Sociales y algunos Fondos y Cajas de Previsión del sector Público, y el Régimen de Ahorro Individual administrado por los Fondos Administradores de Pensiones, entidades financieras de carácter privado (artículo 12).
Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32. Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 7 Radicado Único Nacional 05001-31-05-026-2023-00204-01 Alfonso Escobar Arias Vs. AFP Protección S.A y Colpensiones E.I.C.E. El Régimen de Prima Media está caracterizado en los artículos 31 y 32 de la Ley 100 de 1993, como un régimen en el cual las prestaciones que obtienen los afiliados o sus beneficiarios están previamente definidas por el legislador, donde los aportes de todos los afiliados constituyen un fondo común de naturaleza pública, con el cual se financia las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia y en el cual el Estado es quien tiene a su cargo la garantía de las pensiones a que se hacen acreedores los afiliados en este régimen, que se concreta a través del subsidio estatal.
Por su parte, el Régimen de Ahorro Individual, tal como lo define el artículo 59 del estatuto general de pensiones, está fundamentado en el ahorro proveniente de las cotizaciones y sus respectivos rendimientos financieros, el reconocimiento de la pensión y el monto de la misma está determinado por el capital acumulado, que debe ser el necesario para financiar una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente para 1994 y reajustado anualmente según la variación porcentual de IPC.
La solidaridad opera en relación con la garantía de la pensión mínima legal, que da derecho a que el Estado complete la parte que haga falta para financiar una pensión mínima de vejez. En este contexto de dualidad, cumple memorar que el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, establece: “ARTICULO.
13. CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El sistema general de pensiones tendrá las siguientes características: (…) b) La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado.
El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1º del artículo 271 de la presente ley” Al respecto, se tiene que el artículo 271 ibídem dispone: Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 8 Radicado Único Nacional 05001-31-05-026-2023-00204-01 Alfonso Escobar Arias Vs. AFP Protección S.A y Colpensiones E.I.C.E. “ARTÍCULO 271. SANCIONES PARA EL EMPLEADOR. El empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado, a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de Salud en cada caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente ni exceder cincuenta veces dicho salario.
El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente. La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador”. El deber de brindar información completa, comprensible y veraz de las administradoras de Fondos de Pensiones es consustancial a la actividad de las administradoras de fondos de pensiones, como entidades de carácter financiero y así fue establecido desde la vigencia misma del Régimen de Ahorro Individual, por el artículo 97 del estatuto financiero vigente para la época, Decreto 663 de 1993, el artículo 4º del Decreto 656 de 1994 y los artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994.
Posteriormente, el legislador ha regulado el contenido de la información que debe ser brindada a los potenciales afiliados, por parte de los Fondos de Pensiones; véase la ley 1328 de 2009, el Decreto reglamentario 2555 de 2010, la ley 1748 de 2014, el Decreto 2071 de 2015 y la Circular 016 de abril 16 de 2016 de la Superintendencia Financiera, dentro del cual se incluyen las reglas de funcionamiento, ventajas y desventajas de ambos regímenes, el análisis de la situación particular del afiliado, proyecciones financieras de la futura pensión y la obligatoriedad de la doble asesoría para eventos de traslado.
En esta misma dirección, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha consolidado una línea jurisprudencial reiterada y uniforme, en torno al deber permanente e ineludible de información que concierne a las administradoras pensionales, como condición de eficacia de la afiliación inicial o el traslado de régimen; según la cual la afiliación desinformada produce la ineficacia del acto; correspondiendo a las AFP la carga probatoria de demostrar que entregaron a la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 9 Radicado Único Nacional 05001-31-05-026-2023-00204-01 Alfonso Escobar Arias Vs. AFP Protección S.A y Colpensiones E.I.C.E. afiliada la información objetiva sobre la actividad de cada uno de los regímenes pensionales, para obtener un verdadero consentimiento. Dan cuenta del precedente en referencia, los siguientes pronunciamientos de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, SL, Rad, 31989 del 08 de septiembre de 2008;
SL Rad. 31314 del 08 de septiembre de 2008; SL, Rad 33083 del 22 de noviembre de 2011; SL, Rad. 31314 del 06 de diciembre de 2011, SL 19447 del 27 de septiembre de 2017; SL 17595 del 19 de octubre de 2017, SL 413 del 21 de febrero de 2018; SL4964 (54814) del 14 de noviembre de 2018; SL 4989 del 14 de noviembre de 2018, SL 1452 del 03 de abril de 2019;
SL1421 del 10 de abril de 2019; SL1688 del 08 de mayo de 2019; SL 1689 del 08 de mayo de 2019; SL3464 del 14 de agosto de 2019; SL 4360 del 09 de octubre de 2019; SL4426 del 16 de octubre de 2019; SL1611 del 01 de julio de 2020; SL 2877 del 29 de julio de 2020; SL SL1442 del 21 de abril de 2021; SL3349 del 07 de julio de 2021; SL5252 del 24 de noviembre de 2021, SL1017 del 23 de marzo de 2022, SL1498 del 27 de abril de 2022, SL1637 del 11 de mayo de 2022 y más recientemente, las sentencias SL113 del 31 de enero de 2023, SL178 del 07 de febrero de 2023, SL397 del 01 de marzo de 2023, SL 932 del 15 de marzo de 2023, SL1084 del 22 de marzo de 2023, SL 3150 del 27 de septiembre de 2023, SL3179 del 29 de noviembre de 2023 y SL1801 del 08 de mayo de 2024, entre muchas otras.
De acuerdo con la ratio decidendi de las sentencias de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, es indiscutible que, para resolver el problema jurídico atinente a la validez o eficacia de las afiliaciones al Régimen de Ahorro Individual, deben aplicarse las dos subreglas principales establecidas por el máximo Tribunal de la jurisdiccional ordinaria laboral, esto es: i) El deber profesional, permanente e ineludible de información que tienen las administradoras de pensiones, y ii) La inversión de la carga de la prueba, que les traslada a las mismas la responsabilidad de acreditar que entregaron al afiliado la información necesaria para adoptar una decisión consciente.
Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32. Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 10 Radicado Único Nacional 05001-31-05-026-2023-00204-01 Alfonso Escobar Arias Vs. AFP Protección S.A y Colpensiones E.I.C.E. Sentencia SU107 de 2024 Sobre el particular, la Corte Constitucional emitió pronunciamiento de unificación en la sentencia SU 107 del 09 de abril de 2024, en el cual modula las reglas del precedente de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, cometido en el cual explicó, en primer lugar, que como lo ha decantado esta última Corporación, el tema debe ser abordado desde la perspectiva de la ineficacia del traslado de régimen, artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y no desde la nulidad del acto de traslado.
En segundo lugar, enfatiza que los procesos de ineficacia deben cumplir las reglas probatorias, de manera que las partes en igualdad de condiciones soliciten y aporten pruebas, llamando incluso al juez a hacer uso de la facultad oficiosa para establecer la verdad de los hechos debatidos; de consiguiente la inversión de la carga de la prueba no puede ser la regla general de decisión sino un recurso al que puede acudir el juez de conocimiento, una vez estudiado todo el material probatorio.
“…Para tal efecto, en los procesos en los cuales se pretenda declarar la ineficacia de un traslado de un afiliado del RPM al RAIS deben tenerse en cuenta, de manera exclusiva, las reglas contenidas en la Constitución Política, en el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y en el Código General del Proceso. En tal virtud, conforme a ellas, al juez corresponderá, seguir cuando menos las siguientes directrices: (i) decretar todas las pruebas pedidas por las partes que sean pertinentes y conducentes o las que de oficio sean necesarias;
(ii) valorar por igual todas las pruebas decretadas y practicadas, de manera individual y en su conjunto con las demás, inclusive los indicios, que le permitan determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre los hechos ocurridos y el conocimiento del afiliado sobre las consecuencias del traslado; (iii) no será posible aplicar como único recurso la inversión de la carga de la prueba…”.
En tercer lugar, en relación con los efectos de la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen señaló que no es posible ordenar la devolución de las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del Fondo de Garantía de Pensión Mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada por tratarse de situaciones consolidadas que no pueden retrotraerse.
Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32. Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 11 Radicado Único Nacional 05001-31-05-026-2023-00204-01 Alfonso Escobar Arias Vs. AFP Protección S.A y Colpensiones E.I.C.E. 2.6.- CASO CONCRETO En el sub juice, sea lo primero indicar que debe partirse de la premisa de que el señor Alfonso Escobar Arias realizó un traslado de régimen pensional en el año 1995, tal y como lo concluyó el a quo y no una afiliación inicial como lo sostiene la apoderada de Colpensiones E.I.C.E, pues emerge claro que el señor Escobar Arias, perteneció previo a su afiliación a la AFP Colmena al Régimen de Prima Media, nótese que en la historia laboral expedida por Protección S.A., re reportan 25.71 semanas cotizadas a otro régimen, indicándose en el detalle que para el año 1986 el actor estuvo vinculado con la Secretaria Departamental de Salud del Guaviare (págs.41-42, doc.01, carp.01) Cumple relievar que el artículo 52 de la Ley 100 de 1993, autorizaba a las Cajas o fondos del sector público o privado, administrar el Régimen de Prima Media y si bien no se tiene certeza de la caja o fondo en el cual estuvo activa la afiliación del pretensor durante el año 1986, no se puede desconocer que si tuvo pertenencia al Régimen de Prima Media y toda vez que en la actualidad dicho régimen es administrado por Colpensiones, es a dicha entidad en la cual debe tenerse válida la afiliación como consecuencia de la declaratoria de ineficacia. Al respecto, se tiene que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL1637 de 2022, sostuvo: “Ahora bien, en cuanto a la circunstancia particular que se presenta en este caso, por el hecho de haberse trasladado el demandante al RAIS estando afiliado a un fondo previsional del sector público distinto a Colpensiones, pues estaba en Fonprenor, es oportuno recordar que, el artículo 52 de la Ley 100 de 1993 autorizó a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, del sector público o privado, administrar el régimen de prima media con prestación definida respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan, si perjuicio del derecho de selección de régimen.
De igual manera, el último inciso del artículo 6 del Decreto 1668 de 1997, dispuso que una vez vencido el plazo máximo para la liquidación de Fonprenor, si el afiliado no ha seleccionado el régimen pensional de su preferencia, el liquidador debía afiliarlo al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, razón por la cual, como consecuencia de Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 12 Radicado Único Nacional 05001-31-05-026-2023-00204-01 Alfonso Escobar Arias Vs. AFP Protección S.A y Colpensiones E.I.C.E. la declaratoria de la ineficacia de la afiliación al RAIS, se tendrá al señor Vélez Cano como perteneciente al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, desde el mes de septiembre de 1997, fecha en la cual realizó su última cotización a Fonprenor (CSJ SL2208-2021)”.
Claro lo anterior, se tiene por establecido que el señor Alfonso Escobar Arias se trasladó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad a través de la AFP Colmena hoy Protección S.A., el 5 de julio de 1995; según se desprende del formulario de afiliación incorporado al plenario (págs.40, doc.01, carp.01), no obstante, el referido documento no da cuenta de la información brindada al accionante previo a que se surtiera el acto jurídico del traslado, tal y como lo ha indicado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia “…debido a que el formulario de afiliación apenas acredita el consentimiento de la actora, pero no que este tuviera el carácter de «informado», a la luz de lo dispuesto en el artículo 97, numeral 1. ° del Decreto 663 de 1993, en armonía con los artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993…” (Sentencia SL610 de 2023); y es por ello que del simple formulario de afiliación no puede inferirse la voluntariedad o consentimiento informado del accionante para asentir el traslado de régimen pensional, en los términos previstos en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994.
En igual sentido, remarca la Sala que del interrogatorio practicado al señor Alfonso Escobar Arias, no se desprende prueba de confesión, en tanto indicó que era médico, que tenían procesos de contrataciones cada 3 o cada 6 meses, que una vez salía de cirugía y le dijeron que tenía que llenar el formulario de afiliación y llenó el formulario para continuar con el trabajo, sin recibir información, solamente recibió el formulario, sin ninguna explicación, sosteniendo que estaba haciendo lo que le exigía la gerencia para poder continuar con el contrato, sosteniendo que ni Colmena ni Protección le dieron asesoría. (minuto 08:01-26:34, doc.21, carp.01) Corolario de lo anterior, es claro para la Sala que, aunque el gestor del proceso se trasladó de forma libre y voluntaria, ello lo hizo sin haber recibido la información Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 13 Radicado Único Nacional 05001-31-05-026-2023-00204-01 Alfonso Escobar Arias Vs. AFP Protección S.A y Colpensiones E.I.C.E. clara, completa y comprensible al respecto, sin conocer las características y el funcionamiento del Régimen de Ahorro Individual, las consecuencias del traslado ni las desventajas que podría traerle dicho régimen pensional, así como tampoco conocía las reglas propias del Régimen de Prima Media.
En este escenario probatorio, esto es, ante la ausencia de medios demostrativos que den cuenta de la información que la AFP Colmena hoy Protección S.A., le brindó al demandante al momento de efectuarse el traslado de régimen pensional, no es posible una decisión distinta a la adoptada por el cognoscente de primera instancia, destacándose que, si bien el fallador en la parte resolutiva de la sentencia declaró la ineficacia de la afiliación inicial, conforme lo expuesto en la parte motiva de su providencia resulta evidente que la declaratoria de ineficacia recae es sobre el traslado de régimen, por lo que la sentencia objeto de apelación y consulta será confirmada en este aspecto.
Ahora bien, si en gracia de discusión se tuviera que la afiliación del actor al Régimen de Ahorro Individual, constituye una afiliación inicial, ello no sería impedimento para la prosperidad de las pretensiones, pues en criterio mayoritario de la Sala, la declaratoria de ineficacia resultaría igualmente procedente, pues no puede pasarse por alto que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, contempla que cuando se afecte la libertad de selección “La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador”, en este contexto el incumplimiento del deber de información, condiciona la selección de régimen, siendo este derecho y la debida asesoría una garantía que tienen todos los afiliados al sistema, tanto en los eventos de afiliación inicial como de traslado de régimen y en tal caso, tal y como lo refirió el a quo, la declaratoria de ineficacia de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, implica que el demandante puede elegir la afiliación al Régimen de Prima Media, como lo pretende en este proceso.
De los efectos de la ineficacia del traslado de régimen pensional Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32. Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 14 Radicado Único Nacional 05001-31-05-026-2023-00204-01 Alfonso Escobar Arias Vs. AFP Protección S.A y Colpensiones E.I.C.E. Respecto a los conceptos que deben ser trasladados como consecuencia de la declaratoria de ineficacia del traslado al Régimen de Ahorro Individual, se pronunció la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL 3034 de 2021, indicando: “…Resultan suficientes las consideraciones vertidas en sede extraordinaria para denegar prosperidad a la alzada y al surtir el grado jurisdiccional de consulta, se advierte que el restablecimiento pleno o completo, como consecuencia de la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional, en los términos de la sentencia CSJ SL2877-2020, requiere especificar y detallar algunas de las condenas impartidas por el a quo, razón por la cual se procederá a CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, el 03 de diciembre de 2018, precisando y adicionando el ordinal segundo en el sentido de que Old Mutual SA, además, deberá trasladar a Colpensiones, lo recaudado por comisiones y gastos de administración debidamente indexados durante todo el tiempo que el accionante permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima…”.
Similar postura se sostuvo más recientemente en la sentencia SL 1084 de 2023, al sostener: “…De igual modo, dicha entidad deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por Colpensiones…” (CSJ SL34652022, CSJ SL2229-2022 y CSJ SL3188-2022).
No obstante, la Corte Constitucional en la referida sentencia SU107 de 2024, señaló: “…Ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional…”.
Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32. Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 15 Radicado Único Nacional 05001-31-05-026-2023-00204-01 Alfonso Escobar Arias Vs. AFP Protección S.A y Colpensiones E.I.C.E. Postura que acoge la Sala teniendo en cuenta la función unificadora de la jurisprudencia de las sentencias SU proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional siendo ésta la intérprete autorizada de las normas legales respecto a su consonancia con los principios y normas de orden constitucional, sumado a que en el numeral octavo de la sentencia la Corte extendió con efectos inter pares y de inmediato cumplimiento, las reglas expuestas en la providencia a todas las demandas que estén en curso ante la jurisdicción ordinaria laboral ya sea en primera, segunda instancia o en sede de casación, por lo que no es posible acceder a lo solicitado por la apoderada recurrente.
De las costas procesales El numeral 1º del artículo 365 del Código General del Proceso prevé “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código”. En atención a la referida disposición, las costas en esta instancia estarán a cargo de Colpensiones E.I.C.E., por habérsele resuelto desfavorablemente el recurso de apelación propuesto; se fijan como agencias en derecho en favor del señor Alfonso Escobar Arias la suma de $1.300.000 que corresponde a un (1) SMLMV, conforme a lo reglamentado por el Consejo Superior de la Judicatura en el Acuerdo PSAA16-10554 del 05 de agosto de 2016. 3.- DECISIÓN En consonancia con lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 16 Radicado Único Nacional 05001-31-05-026-2023-00204-01 Alfonso Escobar Arias Vs. AFP Protección S.A y Colpensiones E.I.C.E. FALLA: 1.- Se CONFIRMA la sentencia proferida el 9 de septiembre de 2024 por el Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Medellín, en el proceso ordinario laboral instaurado por el señor Alfonso Escobar Arias contra las AFP Protección S.A y Colpensiones E.I.C.E. 2.- Costas en esta instancia a cargo de la Colpensiones E.I.C.E, se fijan las agencias en derecho en la suma de $1.300.000 en favor del actor. 3.- Se ordena la devolución del expediente digital, con las actuaciones cumplidas en esta instancia, al Juzgado de origen.
El fallo anterior será notificado a las partes por Edicto de conformidad con el numeral 3º literal d) del artículo 41 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social y el auto AL 2550 del 23 de junio de 2021, proferido por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Los Magistrados, SANDRA MARIA ROJAS MANRIQUE LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE (Aclara voto) DIEGO FERNANDO SALAS RONDÓN Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 17 ACLARACIÓN DE VOTO Proceso Ordinario Laboral – Ineficacia de traslado Aunque acojo la decisión de la Sala, resulta necesario aclarar que, desde un punto de vista estrictamente jurídico, no comparto las consideraciones reiteradas por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en asuntos de esta índole, referentes a la nulidad o ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, razón por la cual había adoptado decisiones apartándome razonadamente del criterio de la alta Corporación, en particular del vertido en providencias cuyas consideraciones en su momento no contaban con mayoría, concentrando el análisis en lo dispuesto en la normatividad vigente en la fecha de suscripción del acto jurídico de traslado, respecto a la validez de los actos jurídicos en general y del traslado de régimen en particular, así como las cargas probatorias, y los matices relevantes de las decisiones adoptadas hasta el año 2019, todo ello en virtud de la autonomía e independencia judicial, conforme a las circunstancias fácticas de cada caso, las afirmaciones y condiciones particulares de las partes, y las pruebas allegadas y practicadas en cada proceso, según lo dispuesto en los art. 60 y 61 del CPTSS.
Empero, con ocasión de las decisiones emitidas por la Sala de Casación Laboral de la Alta Corporación (entre muchas, la providencia CSJ STL3201-2020), en las que no solo se dejaron sin efecto las sentencias proferidas en segunda instancia, sino que se exhortó a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, (que la suscrita integraba) a acatar el precedente, y a cumplir de manera rigurosa el deber de transparencia y carga argumentativa suficiente al apartarse del precedente judicial emanado de esa Corporación en los asuntos de ineficacia de traslado de régimen, pese a que en todos ellos efectivamente se había cumplido con esa carga; bajo el mandato contenido en el referido exhorto, que fue varias veces reiterado, acompaño la decisión, acatando en todos los asuntos de esta naturaleza, el criterio del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral.
Hasta acá, el planteamiento de mi aclaración de voto. LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE Magistrada