Rad. 73001-31-05-005-2023-00300-01 MagPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ SALA TERCERA DE DECISIÓN LABORAL AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO IBAGUÉ, AGOSTO VEINTINUEVE DE DOS MIL VEINTICUATRO APROBADO EN SALA DE DISCUSIÓN, SEGÚN ACTA 033 DE AGOSTO 29 DE 2024 DESCRIPCIÓN DEL PROCESO PROCESO: DEMANDANTE: DEMANDADAS: RADICADO: Ordinario de primera instancia José Rodrigo Zambrano Moreno Colpensiones y otro 73001-31-05-005-2023-00300-01 Vencido el traslado para alegaciones, establecido en el numeral primero del artículo 13 de la Ley 2213 de junio 13 de 2022, se procede a dictar sentencia previa reseña de lo manifestado por las partes.
La parte demandante solicita confirmar la decisión de primer grado; que en cuanto a la información como derecho de todo ciudadano a enterarse sobre lo que desconoce, de manera clara, detallada y trasparente sobre situaciones que puedan llegar a ser de su interés, es un derecho fundamental y correlativamente una obligación del Estado en hacerlo respectar y garantizar en su cumplimiento, más aún para casos pensionales; hizo un recuento normativo que ha rodeado ese deber de información por parte de las AFP; que respecto de los formularios o formatos pre impresos de afiliación, la jurisprudencia laboral ha sido enfática en señalar que las manifestaciones allí plasmadas no conllevan a dar por probado que existió manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que el traslado puede tener frente a sus derechos prestacionales; aludió a sentencias como la del radicado 31314 de 2008, y siguiendo la línea jurisprudencial, la 31989 del mismo año, 33083 de 2011, sentencia de 2014 expediente 46292; que el consentimiento del afiliado debe estar precedido de una información que le permita total comprensión sobre lo que la AFP le informa, dentro de su expectativa pensional, o sea, el respeto al principio de libertad de información; que la posibilidad de adelantar la acción rescisoria del contrato de afiliación es imprescriptible porque del derecho a la seguridad social se desprende el derecho a la pensión de jubilación y así lo ha indicado la jurisprudencia Constitucional, en sentencias como la C-230 de 1998.
Rad. 73001-31-05-005-2023-00300-01 MagPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía Porvenir S.A. afirma que un aspecto importante es el cambio de las reglas sobre la carga de la prueba en procesos de ineficacia de traslado de régimen pensional, luego no es posible en este caso, aplicar en forma indiscriminada la inversión de la carga de la prueba para exigir a la AFP la prueba de la información que se ha debido dar al actor al momento de trasladarse; refirió a la posición sentada en la sentencia SU 107 de 2024 y luego indicó que en estos asuntos, resulta relevante que exista distribución de la carga de la prueba, pues de lo contrario, se estaría desconociendo el principio dispositivo; que la Corte Constitucional en dicha sentencia también expuso la aplicación masiva del precedente de la Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Laboral-, indicando que puede llegar a generar afectación al principio constitucional de sostenibilidad financiera del sistema pensional a mediano y largo plazo, dado que el retorno masivo de afiliados por conducto de sentencia judicial genera un impacto fiscal, dado que Colpensiones, además de reconocer las prestaciones económicas de sus propios afiliados, tendría la obligación adicional de pensionar a los afiliados procedentes del RAIS que nunca contribuyeron al fondo común; que la Corte Constitucional extendió los efectos de su decisión inter pares y de inmediato cumplimiento, respecto de las reglas expuestas en ella; que la Corte Suprema de Justicia a través de salvamento de voto en la radicación 98125 recordó que la responsabilidad de la afiliación no era única y exclusiva de la AFP, sino que dentro de los deberes del afiliado establecidos en el artículo 2.6.10.1.3 del decreto 2555 de 2010, también se encontraba la responsabilidad de exigir la información que considerara pertinente para tener claridad respecto de las condiciones de su traslado; que el traslado de régimen efectuado por la actora el 1º de junio de 1994 a través de Porvenir S.A. se hizo bajo el cumplimiento del numeral 1º del artículo 97 del decreto 663 de 1993, norma que se permitió trascribir; que en interrogatorio de parte se evidenció que la actora admitió haber recibido información por parte del asesor en cuanto a una explicación detallada de la cuenta de ahorro individual, así como los rendimientos que generarían dichos aportes, que su mesada pensional se iba a financiar con tales dineros y que podía realizar aportes voluntarios, vislumbrándose con ello que se dio la debida información por parte de los asesores de Porvenir S.A.; que para la fecha en que se materializó el traslado de régimen, no se encontraba en cabeza de esta AFP el deber del buen consejo o de la doble asesoría, pues fueron obligaciones que surgieron con posterioridad a la fecha de dicha afiliación; que además, tal afiliación se hizo de manera libre y voluntaria, así como consciente y ello se ve reflejado en el formulario de afiliación aportado con el escrito de contestación de demanda, cuya forma preimpresa se encuentra autorizada por el artículo 11 del decreto 692 de 1994, la cual se permitió trascribir; que por ende, luego de suscrito el referido formulario de afiliación, no puede ser considerado como un mero requisito formal o manifestación vacía sin consecuencia alguna; que no se puede pretender por el juzgador de instancia que la AFP asuma toda la responsabilidad sobre el deber de ilustrar las características, condiciones, efectos, riesgos y consecuencias de cada uno de los regímenes pensionales, pues Porvenir cuenta con algunas responsabilidades profesionales, pero ello no es excusa para que la accionante, por su cuenta, no hubiese Rad. 73001-31-05-005-2023-00300-01 MagPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía indagado sobre las implicaciones que tendría al permanecer afiliada al RAIS; que entonces no resulta viable que se confirme la condena de primer grado; que no se puede pasar por alto los múltiples traslado horizontales efectuados por la demandante, situación que de conformidad con la sentencia SL413 de 2018, corresponden a actos de relacionamiento lo que permite suponer que ésta deseaba continuar en dicho régimen y enseguida se permitió trascribir apartes de dicho pronunciamiento; que no es dable que la actora alegue falta al deber de información cuando el verdadero reproche es la diferencia económica de la mesada pensional entre uno y otro régimen, luego lo que persigue con la declaratoria de ineficacia del traslado es una supuesta falta al deber de información y no un aspecto netamente económico; que para la época del traslado se encontraba vigente el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, literal e), que permitía el traslado de régimen por una sola vez, cada tres años, contados a partir de la selección inicial, sin embargo, durante todo el tiempo la actora guardó silencio y luego dicho término se elevó a cinco años con la expedición de la Ley 797 de 2003, no pudiéndose perder de vista, que la actora desechó múltiples oportunidades que le otorgó el ordenamiento jurídico para retomar el modelo de pensión ofrecido por Colpensiones y por el contrario, de manera libre, voluntaria y espontánea confirmó su fidelidad dentro del RAIS; que el legislador permitió a los consumidores financieros el derecho al retracto, así lo indicó en el artículo 3º del decreto 1161 de 1994 que se permitió trascribir; alude a la sentencia SU107 de 2024 para señalar que se debe revocar la condena de devolución de los gastos de administración y primas previsionales; por último, no comparte la condena en costas impuestas en primera instancia en su contra y solicita sean revocadas.
Colpensiones refirió que el actor se encuentra dentro de la prohibición para traslado y que está consagrada en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, pues para movilizarse dentro del sistema pensional se estableció allí una serie de limitaciones tal como lo indicó la Corte Constitucional en sentencia C-1024 de 2004, limitación que corresponden a no realizar traslado antes de cinco años de permanencia en el régimen respectivo y cuando le faltaren menos de diez años para cumplir la edad mínima; que el objetivo con ello perseguido es evitar la descapitalización del fondo común del RPM y simultáneamente, defender la equidad en el reconocimiento de las pensiones del RAIS, pues se aparta del valor material de la justicia, que personas que no han contribuido a obtener una rentabilidad en los fondos de pensiones, puedan resultar finalmente beneficiadas del riesgo asumido por otros; el objetivo de la norma se adecúa al logro de un fin constitucional válido, pues permite asegurar la intangibilidad de los recursos pensionales en ambos regímenes; que de acuerdo con la Ley y la jurisprudencia constitucional, solo quienes tienen 15 años o más de servicios cotizados al 1º de abril de 1994 se pueden trasladar en cualquier tiempo de régimen pensional, con el fin de hacer efectivos los beneficios del régimen de transición y enseguida aludió a sentencias como la C-596 de 1997, C-789 de 2002, SU130 de 2013, permitiéndose trascribir apartes de cada una de ellas; que estima importante hacer hincapié en el agravio injustificado que padecería el equilibrio financiero del sistema pensional ante la ineficacia declarada Rad. 73001-31-05-005-2023-00300-01 MagPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía y la obligatoriedad para Colpensiones, de recibir al accionante y sus aportes, afirmación que tiene soporte en la jurisprudencia como lo es la sentencia dictada en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira en el radicado 66001-31-05004-2017-00413-01; que en el caso de Colpensiones se está frente a la falta de legitimación en la causa por pasiva dado que las pretensiones de la demanda se dirigen a establecer un vicio del consentimiento que generó la AFP, sin que Colpensiones tenga responsabilidad alguna en la controversia planteada; reitera que con la decisión adoptada se genera un desconocimiento del principio de sostenibilidad financiera de que trata el artículo 48 constitucional, adicionado por el acto legislativo 01 de 2004 trascribiendo esta última norma; que se ha presentado indebida aplicación de las normas en materia de asesoría de traslado pensional, dado que el fallo que declaró la ineficacia del mismo, censura a la AFP por no haber proporcionado información suficiente, clara, completa, comprensible y oportuna sobre implicaciones del traslado, desconociéndose que el deber de información ha tenido unas etapas que clasificó en tres y que procedió a describir para luego señalar que del análisis de la información suministrada por la AFP y el alcance que debió brindar al momento de la afiliación, debieron ser valorados bajo la normativa vigente a dicha fecha cuando se suscribió el respectivo formulario, pues no es razonable ni jurídicamente imponer deberes no previstos en el ordenamiento jurídico vigente a ese momento, pues ello desvirtúa la confianza legítima y vulnera el principio de legalidad y debido proceso; que conforme el Decreto 2241 de 2010 que establece el régimen de protección al consumidor financiero, existen unos deberes mínimos en cabeza de los afiliados al sistema general de pensiones, y destaca que el silencio en el trascurso del tiempo se entenderá como una decisión de permanecer en el régimen seleccionado; que en cuanto a la carga dinámica de la prueba no se puede aplicar de manera genérica, sin ponderación alguna y en desigualdad de las partes involucradas en un proceso, esa inversión de la carga probatoria exige la igualdad con parámetros de buena fe y lealtad procesal, por lo que imponer cargas adicionales a las previstas en las leyes de la época constituye una situación de carácter imposible; reitera el tema de la sostenibilidad financiera del sistema indicando ahora, que la ineficacia declarada pone en peligro el derecho fundamental a la seguridad social de los demás afiliados y alude pero además trascribe apartes de la sentencia T-489 de 2010; que en el evento que se confirme la decisión solicita que en aras de evitar un mayor perjuicio a Colpensiones, y conforme las sentencia SL del 8 de septiembre de 2008 radicación 31989, SL17595 de 2017, SL4989 de 2018 y SL1421 de 2019, se ordene a la AFP reintegrar la totalidad de la cotización, a saber: recursos de la cuenta de ahorro individual, cuotas abonadas al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, Rendimientos, Anulación de bonos pensionales, porcentaje destinado a pago de seguros previsionales y gastos de administración, discriminando el valor que se devuelve por cada concepto, conforme lo prevé el artículo 283 del CGP; que por lo anotado, solicita revocar la decisión de primer grado y absolver a Colpensiones.
Rad. 73001-31-05-005-2023-00300-01 MagPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Se procede a resolver el recurso formulado por la parte demandada y la consulta que se surte respecto de Colpensiones frente a la sentencia del 1º de agosto de 2024, proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Ibagué. PRETENSIONES DE LA DEMANDA Peticiones declarativas Se declare la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad.
Peticiones consecuenciales: Se ordene a Porvenir S.A. trasladar los aportes y rendimientos existentes en su cuenta individual, a Colpensiones. Se ordene a Colpensiones a recibir al accionante. Costas del proceso.
FUNDAMENTOS FÁCTICOS DE LA DEMANDA Indicó lo siguiente: Nació el 7 de julio de 1967. Inició cotizaciones a las contingencias de vejez, invalidez y muerte ante el extinto ISS. Se trasladó al RAIS el 1º de marzo de 1997 a través de Porvenir S.A. Esta última vinculación se dio sin que se le caracterizara a fondo los regímenes pensionales con sus pros, contras, requisitos para optar a una pensión, su fórmula de cálculo y no consecuencias jurídicas de su traslado. Actualmente no goza de expectativa pensional clara respecto de los aportes realizados, debido a la falta de asesoramiento por parte de Porvenir S.A. En el año 2019 interpuso acción laboral tendiente a obtener la nulidad del traslado de régimen pensional de Colpensiones a Porvenir que fue fallada en su contra. El 29 de noviembre de 2023 solicitó a Porvenir S.A. la ineficacia del traslado de régimen pensional, pero la respuesta fue negativa. El mismo día, solicitó a Colpensiones aceptar su traslado de régimen pensional, pero le fue negada la petición. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Porvenir S.A. se opuso a las peticiones; con relación a los hechos no le consta el 1º, 3º y 12º, aceptó el 2º y 4º, los demás los negó; como excepciones propuso la de buena fe, ausencia de requisitos legales para que se declare la nulidad e Rad. 73001-31-05-005-2023-00300-01 MagPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía ineficacia de traslado, aceptación tácita de las condiciones del RAIS, y prescripción. (archivo 15, fls. 2 a 31) Colpensiones se opuso a las pretensiones; frente a los hechos aceptó el 1º, 2º, 3º y 12º, los demás no le constan; propuso las excepciones de ausencia de los requisitos legales para efectuar traslado de régimen pensional, inoponibilidad de responsabilidad de la AFP ante Colpensiones en casos de ineficacia de traslado, responsabilidad sui generis de las entidades de seguridad social, juicio de proporcionalidad y ponderación, falta de legitimación en la causa por pasiva, desconocimiento del principio de sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones, prescripción y buena fe.
(Archivo 17)
ANTECEDENTES PROCESALES: Audiencia de Conciliación, saneamiento y fijación del litigio. decisión de excepciones previas, El 1º de agosto de 2024 se agotó de manera fallida la etapa de conciliación, por tanto, se agotaron las demás etapas consagradas en el Art. 77 del C. de P. L., la cual finalizó con el decreto de pruebas. DOCUMENTALES Las aportadas con la demanda (archivo 02, fls. 14 a 97) y su contestación. (archivo 015, fls. 56 a 139, archivos 19 y 21) DECLARACIÓN DE PARTE El demandante absolvió interrogatorio.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Concluido el debate probatorio la Jueza dictó sentencia, oportunidad en la que declaró la ineficacia del traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad a través de Porvenir S.A.; ordenó a dicho fondo trasladar a Colpensiones todos los valores que hubiera recibido con motivo de la afiliación del actor, tales como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales junto con sus frutos, intereses y rendimientos y aportes al fondo de garantía de pensión mínima; igualmente a este fondo a reintegrar de su propio patrimonio a Colpensiones debidamente indexados los gastos de administración, comisiones, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, igualmente a normalizar la afiliación de la actora en el SIAFP y entregar a Colpensiones el archivo y detalle de aportes realizados durante el tiempo de permanencia en el RAIS; ordenó a Colpensiones aceptar al accionante en el régimen administrado por él, reactivar su afiliación y corregir la historia laboral con los dineros que traslade; declaró no probadas las excepciones Rad. 73001-31-05-005-2023-00300-01 MagPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía propuestas y condenó en costas a Colpensiones y Porvenir S.A.; además, dispuso la consulta de su decisión. Consideró la A quo que en materia de seguridad social, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral ha tenido la oportunidad de trazar una muy sólida línea jurisprudencial sobre una serie de deberes y obligaciones que tienen los fondos de pensión relacionados precisamente con el deber de información procediendo a señalar como pronunciamientos jurisprudenciales la SL31989 de 2008, la más antigua, hasta una de las más recientes, la SL4373 de 2020 procediendo enseguida a hacer referencia a lo manifestado por la Corte en tales pronunciamientos; que en este caso el traslado del régimen del demandante se realizó a través de Porvenir conforme formulario de afiliación suscrito por el actor el 21 de enero de 1997 que da cuenta de su traslado del ISS a Porvenir S.A. (pág. 62 PDF 8), con efectividad a partir del 1º de marzo del mismo año, hecho que además fue aceptado por Porvenir al contestar la demanda; que el actor igualmente que ha intentado de manera infructuosa regresar al régimen de prima media pero su solicitud fue negada atendiendo la prohibición temporal de que trata el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993; que sobre el cumplimiento al deber de información al momento del traslado del régimen pensional realizado a través de Porvenir S.A., y atendiendo que dentro de los hechos de la demanda señala que Porvenir S.A. no le suministró información que contenía en el literal d) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993; que ya sobre el cumplimiento del deber de información al momento de realizar el traslado de redimensionar y atendiendo que dentro de los hechos de la demanda se señala que Porvenir SA no suministró información debida al demandante al momento de su traslado, conforme los hechos 5 y 6 del escrito de demanda se considera que estamos en presencia de negaciones de carácter indefinido que por disposición del último inciso del artículo 167 del CGP traslada automáticamente la carga de la prueba a la AFP demandada, quien al contrario debe demostrar que brindó adecuada y suficiente asesoría; adicionalmente la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha venido aplicando en este tipo de asuntos la regla del artículo 1604 del Código Civil, donde se señala que le corresponde la prueba de haber actuado con diligencia y cuidado, precisamente a quien ha debido emplearlo; no obstante lo anterior, nos tocó una nueva oportunidad probatoria ello conforme la sentencia SU107 de 2024 en aras de acreditar el suministro de información que dio al demandante previo al momento de su traslado de régimen pensional, sin que dicho fondo de pensiones hubiese solicitado y mucho menos allegado prueba alguna tendiente a acreditar que dio cumplimiento a ese deber, recordando que el Juzgado solicitó a Porvenir de manera expresa la hoja de vida, con soportes, de la persona que brindó asesoría al demandante, pero Porvenir guardó absoluto silencio y sin ningún tipo de justificación frente al requerimiento que se le hizo por el Despacho, esto hizo que fuese imposible hacer la verificación de la hoja de vida de dicho asesor, y además, convocarlo a esta vista pública o al menos de la documental aportada poder extraer si se trataba de una persona idónea para haber asesorado al actor sobre la implicaciones del traslado de régimen; que de otro lado, ninguna confesión se obtuvo del interrogatorio que absolvió el Rad. 73001-31-05-005-2023-00300-01 MagPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía accionante, por el contrario, de su dicho lo que se extrae es que la información que recibió al momento del traslado de régimen fue poca y parcializada, sin que le dieran a conocer características de uno u otro régimen pensional, diferencias en los requisitos para tener derecho a pensión en cualquiera de ellos, señaló que se limitó a firmar el formulario; que entonces, no se cuenta si con el citado formulario pre impreso de traslado de régimen pensional, documento que per se no puede llevar al Juzgado al convencimiento ni de que se suministró información, ni de cual fue la calidad de la información; que debe aplicar las consecuencias del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consistente en se debe declarar la ineficacia del traslado de régimen; que igualmente es importante precisar que tal ineficacia no puede ser convalidada por el mismo demandante en el sentido de todo el tiempo que ha permanecido afiliado al RAIS, dado que ello no tiene la virtud de suplir el deber de haber entregado información que se debió, pues reitera, esa obligación resulta ser el pilar de la libertad de elección y su menoscabo afectó derechos de carácter fundamental, situación que no puede ser reparada por el simple paso del tiempo; que en aras de dar respuesta a las excepciones de mérito propuestas por las demandadas indicó que no prosperan en la medida que lo pretendido no es un simple traslado de régimen pensional contraviniendo la regla de limitación temporal de los 10 años de la Ley 100 de 1993 sino que lo pedido y debatido fue el incumplimiento del deber de información, las repercusiones jurídicas que ello tiene; que contrario a lo alegado por Porvenir no se puede declarar que actuó de buena fe en la medida que incumplió ese deber de información; enseguida resaltó que la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral ha venido señalando que este tipo de decisiones en nada afecta el principio de sostenibilidad financiera del sistema por cuanto los recursos que deben reintegrar los fondos privados a Colpensiones son los utilizados precisamente para el reconocimiento del derecho pensional; sobre la prescripción la misma Corte ha venido enseñando que en este caso se encuentran inmersas dentro de las pretensiones de la demanda, derechos pensionales que tienen la característica de irrenunciables e imprescriptibles; que sobre las consecuencias de la declaratoria de la ineficacia recuerda que la Corte ha dicho que tal declaratoria tiene efectos desde siempre y las cosas deben retornarse al estado inicial como sí el acto de traslado jamás se hubiera dado; que es por ello que las entidades del RAIS deben devolver además de todos los dineros ahorrados que se encuentren consignados en la cuenta de ahorro individual, con frutos intereses y rendimientos, también los gastos de administración, primas de seguros y comisiones debidamente indexados, con cargo a sus propios recursos, en la medida que señala la Corte, desde el nacimiento el acto fue ineficaz y estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida, criterio que igualmente resulta aplicable al porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía mínima de pensión en caso de que se hayan realizado aportes a dicho fondo, pudiéndose consultar, entre otras la SL4322 de 2022; que es importante precisar que en este punto si bien la Corte Constitucional, en la sentencia SU107 de 2024 adoptó un criterio distinto al de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, el Juzgado seguirá aplicando el precedente de la Sala Laboral hasta cuando sea modificado por dicho órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria a través de sus Salas permanentes, máxime Rad. 73001-31-05-005-2023-00300-01 MagPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía cuando existen decisiones que son recientes, pero por ahora, exclusivamente de Sala de Descongestión donde aún mantiene este criterio, entre otras, la SL925 de 2024 y SL1426 de 2024, como quiera que el demandante está solicitando su regreso al régimen de prima media administrado por Colpensiones, esto se ordenará, debiéndose actualizar su historia laboral conforme los dineros que se le trasladen del RAIS; también dispuso que Porvenir S.A. realice todos los trámites administrativos tendientes a normalizar la afiliación del actor en el SIAFP y entregar a Colpensiones el archivo y el detalle de los aportes allí realizados por la demandante durante su permanencia en dicho régimen; condenó en costas a las demandadas y dispuso el grado jurisdiccional de consulta.
(archivo 28, Min. 48:54 a 01:00:05) EL RECURSO Porvenir S.A. refirió que si cumplió con el deber de información, máxime cuando para la fecha del traslado del actor no existía un ordenamiento legal que impusiera la obligación de dejar constancia documental frente a la asesoría proporcionada; insiste en que el actor contó con múltiples oportunidades para rectificar la información brindada, pues a él, bien sea en la Ley, siendo esta de público conocimiento, sin embargo no lo realizó, como tampoco ejerció el derecho que le asistía en su momento oportuno su retorno a Colpensiones; que el actor se encontró válidamente vinculado al RAIS y se benefició del mismo como lo es, por ejemplo, los rendimientos que se generaron en su cuenta de ahorro individual o incluso la posibilidad de pensionarse de manera anticipada; que en ese caso se evidencia que la reclamación de ineficacia de traslado al RAIS surge por parte del accionante cuando ya se encuentra inmerso en la imposibilidad de trasladarse de régimen pensional y ello lo que permite concluir es que la necesidad de retornar al régimen de prima media con prestación definida no obedece a la falta de información o engaño al momento del traslado, sino que obedece a razones de carácter netamente económico frente a la expectativa del monto de la prestación pensional, manifestación que a viva voz expresó el demandante en su interrogatorio; que debe poner de presente que se está aquí solicitando el cumplimiento de formalidades que no existían al momento de la afiliación del actor con Porvenir S.A., formalidades que nacieron a la vida jurídica mucho tiempo después, en principio, por lineamientos jurisprudenciales de la Sala de Casación Laboral y tiempo después, por normas legales que evidentemente no tienen esa naturaleza retroactiva; se está aquí ordenando la devolución de saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual, las cotizaciones, bonos, frutos, rendimientos, aportes dirigidos a cubrir lo relacionado con la garantía mínima de pensión, primas de seguros previsionales y muchos de estos rubros indexados y con cargo a los recursos propios de Porvenir, órdenes que se consideran abiertamente improcedentes y en cuanto a los gastos de administración señala que esos gastos tienen una destinación legal, dado que ellos se dan para la administración propia y la gestión del fondo, de ahí que, no tengan un destino para las prestaciones económicas de los afiliados, incluso de darse por confirmada la declaratoria de ineficacia y el retorno correspondiente al régimen de prima media con prestación Rad. 73001-31-05-005-2023-00300-01 MagPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía definida, ese concepto de gastos de administración también se debe sufragar en favor de su representada, por lo que de no hacerse, se estaría ante un enriquecimiento sin justa causa, tanto en favor del accionante como de Colpensiones y un evidente detrimento de Porvenir, como quiera que ese rubro nunca hizo parte del patrimonio del demandante, ni tampoco fue destinado a financiar prestación económica alguna; que frente a los rubros de seguros previsionales, se debe poner de presente que durante el tiempo que el actor ha estado vinculado con Porvenir, se ha cumplido con esa finalidad de proporcionarle aseguramiento en los riesgos propios del sistema, es decir, esos rubros se invirtieron conforme la estructura del RAIS, fueron destinados para contratar las diferentes pólizas para las coberturas de los riesgos de invalidez y sobrevivencia y ya son rubros que no se encuentran en su poder como quiera que ya fueron debidamente invertidos y destinados a cubrir lo propio dispuesto por el ordenamiento jurídico colombiano; en cuanto a los rendimientos indicó que también es improcedente la orden impartida por el Juzgado y es que la consecuencia jurídica es esa ficción jurídica en la que se entiende que el vínculo nunca existió, es decir, que el accionante nunca se encontró vinculado con Porvenir, lo que significaría que esos aportes dentro de esa ficción jurídica nunca fueron a una cuenta de ahorro individual que fue administrada por este fondo y frente a la que se generaron diferentes rendimientos, por ende, nunca existió esta afiliación y no habría lugar a devolver los rendimientos que se generen durante todos los años que el actor estuvo vinculado con dicha AFP; que no es viable la indexación de las sumas a retornar, toda vez que con el traslado de los rendimientos ordenados se compensa la eventual depreciación del poder adquisitivo de la moneda que pudo haberse generado en el capital del afiliado, por lo que, evidentemente, resulta incompatible ordenar tanto la devolución de rendimientos como la indexación, pues ello implicaría un doble cobro a Porvenir S.A.; que en las consideraciones del Juzgado, se manifestó que la consecuencia que busca es devolver las cosas al estado anterior como si nunca hubiera existido, de ahí que si nunca ocurrió la vinculación con Porvenir, pues dichos rendimientos nunca se generaron y en el eventual escenario en que se ordene devolver los rendimientos, pues la indexación de la condena estaría de más en el sentido que pues los rendimientos cubrirían a cabalidad la eventual depreciación de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda; que en cuanto a lo relacionado con el porcentaje al Fondo de Garantía Mínima, señaló que Porvenir solo es una cooparte en todo lo relacionado con ello, por lo que no puede ordenarse que ésta devuelva, incluso con su propio patrimonio unos recursos que, pues tampoco le competen en su totalidad; que el Juzgado se revela contra la sentencia SU107 de 2024, sentencia que determinó que en los casos como el aquí se debate, no es posible la devolución de gastos de administración, primas de seguros previsionales y porcentaje destinado al Fondo de Garantía Mínima y le llama la atención que el soporte jurídico utilizado por el Despacho son sentencias que si bien se dictaron con posterioridad al comunicado de la Corte Constitucional, pues ninguna salió con posterioridad a la expedición total de la sentencia; que el actor confesó en su interrogatorio haber recibido información suficiente de parte de Rad. 73001-31-05-005-2023-00300-01 MagPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía Porvenir, luego no hay lugar a las condenas ordenadas por el Despacho y por ello solicita la revocatoria de las mismas. (archivo 28. Min. 01:00:39 a 01:11:42) Colpensiones refirió que es improcedente legalmente el traslado de acuerdo con lo previsto en el artículo 13 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, ratificada por la sentencia C-1024 de 2004, normativa que resulta razonable y proporcional a partir de la existencia de estudio adecuado y necesario para lo que solicita sea analizado tal aspecto en esta instancia; que el demandante se encuentra en la imposibilidad de trasladarse de régimen de acuerdo con las normas que ya citó, especialmente porque la admisión de la demanda corresponde al 16 de abril de 2004 y para ese momento contaba con 56 años; que el fallo desconoció la carga dinámica de la prueba, pues no puede ser aplicada de manera genérica sin ponderación y en desigualdad de las partes involucradas en el proceso, pues la regla general del artículo 167 del CGP señala que corresponde a cada parte demostrar el supuesto de hecho que exige y el Juez puede invertir la carga de la prueba exigiendo probar a determinada parte que se encuentre en mejor posibilidad para aportarla y en este caso se le exime al demandante de aportar soporte alguno que demuestre el vicio, fuerza o dolo al momento de afiliarse al RAIS, trasladando toda la carga de la prueba en una de las partes, específicamente en el fondo privado; que hasta el año 2016 se contaba con el formulario de afiliación para probar el cumplimiento del deber de información al momento del traslado y no se exigía ninguna otra prueba diferente a dicho formulario pues las leyes que surgieron entre 1994 y 2016 no exigían nada diferente e imponer cargas adicionales a las previstas en las leyes de la época constituyen una situación de carácter imposible; que con el fallo dictado se desconoce el principio de sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones consagrado en el artículo 48 constitucional, adicionado por el acto legislativo 01 de 2005; por ende, solicita revisar el fallo de primer grado y revocarlo. pues ese principio significa la garantía del derecho fundamental a la pensión de los colombianos. (Archivo 28, Min. 01:11:50 a 01:15:15) CONSIDERACIONES Del recurso de apelación formulado por la parte demandada y la consulta que se surte respecto de Colpensiones, surgen para la Sala de conformidad con el principio de consonancia (artículo 66A del CPLSS modificado por el artículo 35 de la ley 712 de 2001), los siguientes problemas jurídicos a resolver: ¿La carga de la prueba respecto del vicio en el consentimiento está a cargo del accionante? ¿Debe declararse la ineficacia del traslado? ¿Se encuentra el actor dentro de la prohibición de traslado establecida en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993? ¿Debe disponerse la devolución de los gastos de administración? ¿La decisión de primer grado afecta la sostenibilidad del sistema financiero pensional? Rad. 73001-31-05-005-2023-00300-01 MagPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía ¿Debe ordenarse la actualización del demandante en el aplicativo SIAFP? ¿Está prescrita la ineficacia del traslado invocada por el accionante? Argumentación: Antes de desatar el recurso interpuesto y resolver la consulta, se ha de señalar que está demostrado que el demandante se afilió al régimen de prima media con prestación definida desde el 21 de septiembre de 1987 hasta el 31 de enero de 1997 (archivo 20), luego se trasladó al régimen de ahorro individual a partir del 1º de marzo de 1997 a través de Porvenir S.A., tal como se establece con el documento de folio 56, archivo 15 del expediente digital.
El tema central objeto de la controversia sometida a consideración de esta Sala, tiene que ver con el vicio en su consentimiento que señala se presentó en razón a que el Fondo Porvenir S.A., al momento de invitarlo a afiliarse al mismo y por ende, trasladarse de régimen pensional, no suministró la debida información respecto de los pro y los contra que ello le generaría frente a su expectativa de pensión. Entonces, lo que se debe examinar es si hay lugar o no a acceder a la ineficacia del traslado invocada, bajo la causal de vicio de consentimiento.
Ahora bien, sobre el tema de la ineficacia del traslado por vicio en el consentimiento, ante la falta de información debida por parte del fondo que administra el régimen de ahorro individual con solidaridad, y la obligación de tal información a cargo de éste, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 22 de noviembre de 2011, dentro del radicado 33083 y con ponencia de la Magistrada, Dra. Elsy del Pilar Cuello Calderón, refirió: “Precisamente, la Corte en asuntos de similares características al que es objeto de estudio, al referirse a la obligación que tienen los Fondos de Pensiones de proporcionar a los afiliados una información completa, en sentencias del 9 de septiembre de 2008, radicaciones 31989 y 31314, dijo: “(…).
“Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora.
“Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y Rad. 73001-31-05-005-2023-00300-01 MagPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.
“Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.
“Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.
“La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. “La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.
“Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. “Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.
“...” Rad. 73001-31-05-005-2023-00300-01 MagPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía “En estas condiciones el engaño, no solo se produce en lo que se afirma, sino en los silencios que guarda el profesional, que ha de tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de decisión que se persigue; de esta manera la diligencia debida se traduce en un traslado de la carga de la prueba del actor a la entidad demandada.
“No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña....” El anterior criterio ha sido ratificado en sentencias posteriores como la SL17595 y SL19447 de 2017, SL 1782, 4964,4989 de 2018 y SL 1421, SL 1452, SL 688, SL 3464 de 2019 y 2611 de 2020 entre otras.
Así las cosas, examinado el expediente no obra una sola prueba que permita tener por acreditado que el Fondo Porvenir SA, hubiera cumplido con la obligación a su cargo, como lo era, la de suministrar una información veraz, completa y comprensible al demandante, y por el contrario, la citada AFP al contestar la demanda aceptó la omisión frente a su deber de información pues aceptó totalmente todos aquellos hechos en los que el actor refirió no haber contado con esa información clara, completa, comprensible que le permitiera adoptar una decisión debida informada, inclusive, el demandado se allanó a las pretensiones, entre ellas, la de ineficacia del traslado de su afiliada al régimen por él administrado por haber incumplido con su deber de información, lo que permite afirmar que la decisión adoptada por el Juez de primer grado fue acertada.
Lo anterior es compatible con lo indicado el reciente pronunciamiento de la Corte Constitucional en la sentencia SU 107 de 2024, donde al referirse al deber del Juez como director del proceso judicial, en aplicación a la autonomía y la independencia que le son propios, señaló que éste para poder decidir lo que en derecho corresponde en estos asuntos frente a la falta al deber de información, puede: “329…: (i) Analizar si el afiliado conocía las consecuencias que tendría al trasladarse al RAIS, en el periodo 1993-2009.
De manera más precisa, el juez debe identificar si, en los términos del artículo 13, literal b, de la Ley 100 de 1993 y del artículo 97 numeral 1- del Decreto 663 de 1993, los asesores de las AFP comunicaron sobre: a) los riesgos que se reconocen en el RAIS; a) las posibilidades de efectuar cotizaciones adicionales; c) las consecuencias que tendría el no reunir el capital Rad. 73001-31-05-005-2023-00300-01 MagPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía mínimo exigido para pensionarse por vejez; d) la garantía de la pensión mínima; o, e) la devolución de saldos, etc.” Y son estos últimos aspectos, esto es, los señalados en los literales a) al e), los que no se probaron en este juicio. De otro lado, en cuanto a que el accionante se encuentra en la prohibición legal para trasladarse, en virtud a lo previsto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, basta decir que tal tema no fue objeto de esta controversia, pero además, de haberlo sido, no requieren profundización en su estudio, debido que ante la ineficacia del traslado declarado, la prohibición legal a que alude el recurrente, quedan sin piso jurídico, pues ello equivale a señalar que no existió afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, de ahí que deba ser aceptada por Colpensiones en el régimen de prima media con prestación definida.
Ante la ineficacia del traslado, se debe disponer consecuencialmente el traslado de los aportes que en la cuenta de ahorro individual se encuentran a nombre del actor, como lo indicó la A quo, en caso de existir remanentes en la cuenta de ahorro individual del demandante, así como los rendimientos financieros que ellos hayan producido, pero también los gastos de administración, pues se reitera, ante tal ineficacia, desaparece toda razón para que tales dineros permanezcan en el fondo accionado.
Además, se debe precisar la Sala que de conformidad con lo planteado entre otros pronunciamientos en la Sentencia SL1688 del 09 de mayo de 2019, con ponencia de la magistrada Clara Cecilia Dueñas Quevedo, los gastos de administración ordenados devolver, deberán ser pagados debidamente indexados, tal como lo dispuso la A quo. A este respecto debe hacerse un análisis adicional, en virtud a la sentencia SU 107, proferida en el presente año, dado que en este pronunciamiento la Corte Constitucional sobre la devolución de dineros por conceptos de gastos de administración, primas previsionales y aportes al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del RAIS.
Al respecto esta Sala de Decisión en su mayoría, acogerá el precedente jurisprudencial del máximo órgano de cierre de esta Jurisdicción, que se ubica al menos desde el año 2019, esto es, hace más de cinco años de análisis de tal situación. Sobre los gastos de administración, debe señalarse que como lo señalan las AFP en su defensa, están autorizados por la Ley 100 de 1993, pero lo que dichos fondos no manifiestan ni tienen en cuenta, es que está autorizada su deducción no solo para el RAIS, sino también para el RPM, así lo consagra el artículo 20 de la citada Ley 100 de 1993, que reza: Rad. 73001-31-05-005-2023-00300-01 MagPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía “En el régimen de prima media con prestación definida el 10.5% del ingreso base de cotización se destinará a financiar la pensión de vejez y la constitución de reservas para tal efecto. El 3% restante sobre el ingreso base de cotización se destinará a financiar los gastos de administración y la pensión de invalidez y sobrevivientes.
En el régimen de ahorro individual con solidaridad el 10% del ingreso base de cotización se destinará a las cuentas individuales de ahorro pensional. Un 0.5% del ingreso base de cotización se destinará al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y el 3% restante se destinará a financiar los gastos de administración, la prima de reaseguros de Fogafín, y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes.” Su finalidad en ambos regímenes es similar, vale decir, ese 3% deducible del aporte total del afiliado, va para gastos de administración y para financiar pensiones de invalidez y sobrevivientes.
Vale decir de acuerdo con lo anterior, que los referidos gastos de administración, de donde se toma el dinero para el cubrimiento del pago de las primas previsionales para los riesgos de invalidez y sobrevivientes, son uno solo para el sistema pensional colombiano, sin importar si se pertenece al régimen de ahorro individual con solidaridad o al régimen de prima media con prestación definida, por lo que resulta ser lógico, que quien tiene derecho a percibirlos es la entidad administradora del régimen pensional en el que se encuentre el afiliado.
Entonces, si bien el aquí demandante, hasta antes de la decisión judicial que se está adoptando en esta instancia, viene perteneciendo al RAIS, lo cierto es que la ineficacia de ese acto que lo trasladó a este régimen proveniente del RPM trae como consecuencia entre otras, tenerse al actor como afiliado que nunca salió del RPM, pues la decisión connota la orden a Colpensiones a recibirlo sin solución de continuidad desde aquella afiliación inicial al RPM, en el momento del traslado de régimen y con posterioridad al mismo hasta el día hoy.
Esto último tiene sustento en lo afirmado por la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral en su reiterada jurisprudencia, entre ella la sentencia SL3464 de 2019, donde indicó: “Puesto que la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional supone negarle el efecto al traslado, tal situación solo es posible bajo ficción de que el mismo nunca ocurrió. Esto quiere decir que “si una persona estaba afiliada al régimen de prima media con prestación definida, ha de entenderse que nunca se cambió al sistema privado de pensiones, y si estuvo afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, ha de darse por sentado que nunca se trasladó al sistema público administrado por Colpensiones” Rad. 73001-31-05-005-2023-00300-01 MagPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía Por ende, si la ineficacia implica jurídicamente tener al actor como afiliado siempre del RPM, pues debe ser la administradora de este régimen, que no es otra que Colpensiones quien debe aprovechar el 3% de que trata el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 para financiar los gastos de administración que genera el régimen no respecto de un afiliado, sino de todos sus afiliados, dado que aquí no se distingue como si en el RAIS, una cuenta individual, sino que trata de fondos comunes.
Además, es Colpensiones quien al recibir al actor de regreso, debe financiar la pensión de invalidez y sobrevivientes que éste pueda generar, siendo más que necesario que por el tiempo que lo va a tener como afiliado, administre ese 3% que la Ley le otorga para tales fines. Sobre el tema, la Corte Suprema de justicia en la misma sentencia SL3464 de 2019, señaló: “La tesis de la ineficacia del acto de traslado ha sido el fundamento para ordenar en numerosas ocasiones a las AFP no solo la devolución a Colpensiones de los saldos obrantes en las cuentas de ahorro individual de los afiliados, sino también de los porcentajes correspondientes a los gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y lo destinado al fondo de garantía de pensión mínima.
Esto bajo el argumento lógico de que, si la ineficacia supone que el afiliado nunca abandonó el RPMPD, ha de entenderse que «esos recursos, desde el nacimiento del acto ineficaz, han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones” Ahora bien, resulta relevante la diferencia marcada que trae el citado artículo 20 de la Ley 100 de 1993, pues mientras para el RPM, se autoriza que del aporte que realiza el trabajador, el 10.5% se destine a financiar la pensión de vejez, en el RAIS el valor del aporte para tal financiación es apenas del 10%, suma que va a la cuenta de ahorro individual de su afiliado, es decir, que de ordenarse como lo indica la Corte Constitucional en su sentencia SU107 de 2024, que se traslade solo el valor del aporte en la cuenta de ahorro individual, implicaría un desequilibrio financiero pensional para el RPM, al dejar de recibir un 0.5% destinado a financiar la pensión de vejez.
Esto último, sirve de sustento igualmente, para indicar porque resulta razonable y equilibrado ordenar devolver junto a los ahorros de la cuenta de ahorro individual con solidaridad, el aporte al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, esto es, el 0.5% de diferencia entre lo dispuesto para el RPM y lo previsto para el RAIS para financiación de la pensión de vejez.
Es más, existe otro motivo jurídico para mantener la devolución del aporte al citado Fondo de Garantía de Pensión Mínima, y es el hecho de que este dinero va destinado a una pensión que en el RPM no está contemplada, luego, si el demandante deja de pertenecer o se tiene que nunca ha pertenecido al RAIS, Rad. 73001-31-05-005-2023-00300-01 MagPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía producto de la ineficacia de su traslado, nunca va a adquirir tal derecho al tenerse como afiliado del RPM. Ahora, si bien se trata de dineros cuya erogación ya se generó o se consolidó, es por ello, que corresponde al Fondo Privado que los descontó, realizar el traslado con dineros propios, pues fue dicho fondo el generador de la ineficacia del traslado de régimen, al no cumplir con el deber de información que desde el mismo momento de su creación le fue impuesto, luego, si se genera un detrimento en su patrimonio, es producto de su propia actuar poco diligente, cuidadoso y propio de un buen padre de familia para con su hijo.
En lo que tiene que ver con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, con el debido respeto a la Corte Constitucional, pero con apego al precedente de la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral, esta Sala de Decisión en las múltiples decisiones adoptadas con anterioridad a la sentencia SU 107 de 2024, y en razón al recurso que en su momento interpuso Colpensiones señaló de manera reiterativa, que al declararse la ineficacia del traslado y disponerse el regreso del afiliado al RPM, como si nunca hubiere salido de dicho régimen, asumiendo Colpensiones la cobertura de los riesgos de vejez, invalidez y muerte, no se veía afectada su sostenibilidad financiera, dado que dicho regreso está acompañado de la totalidad de los aportes realizados por el afiliado al RAIS, entendiéndose como aportes, no solo el 10% que en el RAIS se destina a la cuenta de ahorro individual, sino la totalidad incluyendo el 3% para gastos de administración que cubre a su vez las primas previsionales y el 0.5% del aporte al Fondo de Garantía Mínima de pensión, para que con ello en la proporción respectiva la única administradora del RPM, pueda disponer en ese fondo común, de los dineros destinados a la financiación de los riesgos amparados.
Por ende, disponer ahora, que los dineros a trasladarse del fondo privado perteneciente al RAIS, a Colpensiones administradora del RPM no incluyan la totalidad del aporte que el afiliado realizó durante el tiempo de permanencia en el RAIS, si afectaría esa sostenibilidad financiera, máxime cuando como lo advirtió la misma Corte Constitucional en su sentencia SU107 de 2024, en el numeral 305 de su decisión, ni siquiera incluyéndose además de los dineros de la cuenta de ahorro individual del afiliado y sus rendimientos, los gastos de administración, el pago de las primas previsionales y el aporte al fondo de garantía mínima de pensión, resulta suficiente para financiar la prestación económica en el RPM, luego, se reitera, si ello es, así, más gravosa sería la afectación si no se dispone la devolución de todos estos conceptos.
El siguiente es el aparte textual de lo dicho por la Corte en ese numeral 305, donde se refirió a la posición de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, en el tema de la sostenibilidad financiera: Rad. 73001-31-05-005-2023-00300-01 MagPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía 305. Desde la perspectiva constitucional, derivada del Acto Legislativo 01 de 2005, sobre el anterior argumento habría que reiterar dos cuestiones.
La primera, es que, como ya se ha sugerido, la afectación a la sostenibilidad financiera del RPM no está dada en el corto plazo, sino en el mediano y largo. En efecto, nunca el valor que la AFP traslada a Colpensiones por razón de la declaratoria de la ineficacia de un traslado (así se incluyan valores como el porcentaje destinado a gastos de administración, el pago de primas o los aportes al fondo de garantía de pensión mínima, entre otros) será suficiente para financiar una prestación en el RPM.
Y no lo será porque el RPM tendrá que financiar el subsidio a pensiones con altos ingresos en su base de cotización. Y la financiación será más elevada en la medida en que el monto de la mesada crezca.” (negrillas y subrayas fuera de texto) Y recuérdese, que mientras la orden de traslado a cargo de las AFP del RAIS, son con cargo a su patrimonio, que es de carácter privado, las consecuencias de la insuficiencia de los dineros a trasladar, aún incluyendo los gastos de administración, primas previsionales y aportes al Fondo de Garantía Mínima de Pensión, entrar a ser suplidas con dineros del erario público.
Lo dijo la misma Corte Constitucional en su sentencia SU107 de 2024, es deber de la Rama Judicial, como Rama del Poder público, garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional, así fue su pronunciamiento al respecto, al hacer referencia dentro de él, a la sentencia C-110 de 2019: Ahora, en materia pensional, la Corte ha sido enfática en que la sostenibilidad financiera del sistema pensional no solo debe ser escrutada de acuerdo con las reglas del artículo 48, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005, sino que también debe ser analizada en concordancia con lo previsto en el artículo 334 de la Constitución modificado por el Acto Legislativo 3 de 2011.
Esta última norma constitucional prevé que “[l]a sostenibilidad fiscal debe orientar a las Ramas y Órganos del Poder Público, dentro de sus competencias, en un marco de colaboración armónica.” En la Sentencia C-110 de 2019, al estudiarse el impacto fiscal que tendría una subvención pensional, la Corte expuso que este criterio constitucional y herramienta debe ser utilizada por todas las Ramas del Poder Público para garantizar la efectividad de las garantías otorgadas por el Estado Social de Derecho.
En especial, concluyó lo siguiente: “76.1. La obligación de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional se refleja, primariamente, en las reglas especiales para el reconocimiento de pensiones establecidas en el propio artículo 48 de la Constitución, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005. Tales reglas se encaminan a evitar los desequilibrios producidos por el otorgamiento de mesadas en cuantías excesivas, que no correspondan a lo efectivamente cotizado, que establezcan privilegios injustificados o que desconozcan el régimen legal bajo el que se causó el derecho.
Rad. 73001-31-05-005-2023-00300-01 MagPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía “76.2. La sostenibilidad financiera del sistema pensional supone, en segundo lugar, la adecuada correspondencia entre los recursos que ingresan al sistema de seguridad social y los recursos que deben destinarse a la protección de las personas que han asegurado su contingencia de vejez.
En esa dirección, es relevante a la luz de tal exigencia, el modo en que se arbitran recursos provenientes de aportes parafiscales para el financiamiento de prestaciones asistenciales, tal y como ocurre con aquellas que se cubren con cargo a la cuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional establecido en la Ley 797 de 2003 -supra num. 50.2 y 50.3-. 257.
En el marco de lo anterior, es claro que la Rama Judicial al ser parte de la estructura del Estado e integrar el Poder Público debe acatar e involucrar en sus decisiones las reglas tanto de la sostenibilidad financiera como de la sostenibilidad fiscal. Esto no significa de ninguna manera que se esté soslayando el parágrafo del artículo 334 de la Constitución y, so pena de invocar la sostenibilidad fiscal, se menoscaben derechos fundamentales, se restrinja su alcance o se niegue su protección efectiva.
La sostenibilidad fiscal no es un obstáculo para el goce de los derechos fundamentales; todo lo contrario; es un instrumento para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado Social de Derecho, y para garantizar la efectividad de los derechos consagrados en la Constitución Política y la vigencia de un orden justo.[276] Y para indicar que al sentir de esta Sala, con apego al precedente del máximo órgano de cierre de esta jurisdicción, se trae a continuación de nuevo un aparte de lo acabo de transcribir, más específicamente en el numeral 76.2 de la sentencia C110 de 2019, que dice: “76.2.
La sostenibilidad financiera del sistema pensional supone, en segundo lugar, la adecuada correspondencia entre los recursos que ingresan al sistema de seguridad social y los recursos que deben destinarse a la protección de las personas que han asegurado su contingencia de vejez. En esa dirección, es relevante a la luz de tal exigencia, el modo en que se arbitran recursos provenientes de aportes parafiscales para el financiamiento de prestaciones asistenciales, tal y como ocurre con aquellas que se cubren con cargo a la cuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional establecido en la Ley 797 de 2003 -supra num. 50.2 y 50.3-.
Y es que, para poder afirmar que se presenta en este caso, una adecuada correspondencia entre los recursos que deben ingresar a Colpensiones como administradora del RPM, y los recursos que deben destinarse a la protección de las personas que aseguran su contingencia de vejez, se torna más que necesario que los dineros o recursos a trasladar de parte de la AFP del RAIS, a la AFP del RPM, debe comprender no solo los dineros en la cuenta de ahorro individual del afiliado, los rendimientos financieros, lo descontado por gastos de administración que incluyen primas previsionales y los aportes al Fondo de Garantía Mínima de Pensión, pues de no hacerlo, el déficit en el sistema pensional del RPM más a Rad. 73001-31-05-005-2023-00300-01 MagPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía corto que a largo plazo se incrementará, pues como lo indicó la Corte Constitucional en su sentencia de unificación SU107 de 2024, ni siquiera con todos esos recursos resulta suficiente para cubrir la prestación que debe erogar en su momento Colpensiones frente a ese afiliado que recibirá de regreso, recordando, que ese déficit en esos recursos que ingresan, terminan siendo cubiertos con dineros del arca pública.
Sobre la insuficiencia de los recursos objeto de traslado del RAIS al RPM, ante la ineficacia del traslado de régimen, como la aquí ordenada, en la tantas veces citada sentencia SU-107 de 2024, se hizo referencia a la intervención al respecto de varias entidades que dejan en claro una vez más, que ni siquiera ordenado trasladar todos los conceptos que se están ordenado en esta sentencia, resultan suficientes para financiar la respectiva prestación a cargo del RPM, indicándose en tales intervenciones por las respectivas entidades, en cifras las erogaciones que tendría que hacer el Estado para cubrir tal déficit, luego, mucho más grande sería, sino de tales conceptos, solo se ordena devolver los dineros de la cuenta de ahorro individual y sus rendimientos financieros, así como bonos pensionales si se han pagado, pues recuérdese que Colpensiones maneja un fondo común, que no cuentas individuales, luego la repercusión económica se extiende a todos sus afiliados y no solo a quien regresa en virtud de la ineficacia de su traslado.
Esta Sala de decisión se permitirá traer a esta decisión tales intervenciones, las que se extraen del contenido de la sentencia SU 107 de 2024, así: Banco de la República: “271. [283] por ejemplo, resaltó que las personas que podrían pasar al RPM, por los cauces judiciales, para pensionarse en Colpensiones, serían 133.000. El pago de esas prestaciones supondría, para el Estado, erogaciones que ascenderían a los 68.1 billones de pesos que, en términos reales, corresponderían a 7 puntos porcentuales del PIB.
Y este egreso no se cubriría con el recibo de lo aportado por cada ciudadano, en su momento, al RAIS. De manera que el costo real, de acuerdo con las cifras presentadas por el Banco de la Republica en esa audiencia, sería de 4 puntos porcentuales del PIB.” (negrillas y subrayas fuera de texto) Ministerio de Hacienda y Crédito Público: 288.
Con base en los datos antes expuestos y, se reitera, teniendo en consideración la alta tasa de pérdida que existe en estos procesos judiciales en razón de la amplitud de la regla establecida por la Corte Suprema de Justicia, ese Ministerio calculó un impacto fiscal, a futuro, del orden de los 35 billones de pesos. Valga recordar que, por la financiación de este tipo de pensiones, en el RPM, responde mayoritariamente el Estado.
Pues, si bien la persona financia una parte con sus cotizaciones, aquellas siempre son insuficientes para garantizar el pago de toda la prestación. Rad. 73001-31-05-005-2023-00300-01 MagPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía 294. De este modo, el eventual traslado por vía judicial, de esas 131.751 personas, implicaría: (i) que del RAIS al RPM se remitirían a) un promedio de 29,4 billones de pesos, correspondientes a lo contenido en las cuentas individuales, y b) un monto de 9,9 billones de pesos, relativos a la anulación de los bonos tipo A. Así, aunque estos valores aliviarían, en el corto plazo, las finanzas del RPM, en el largo plazo se vería la afectación. Esto porque el pasivo pensional que generaría el pago de quienes se pensionen dentro del grupo señalado (131.751 personas), sería de 71,8 billones de pesos.
Ahora, no todas estas personas se pensionarían en el RPM, pues, algunas recibirían una indemnización sustitutiva de pensión de vejez. En relación con estos casos, el Ministerio calculó un valor de 2.5 billones de pesos, que se generaría por el reconocimiento de la referida prestación. Haciendo los cruces de cuentas respectivos, el valor total del impacto fiscal sería de 35 billones de pesos. ….” (resaltas y negrillas fuera de texto) Y frente a tales informes, la Corte Constitucional en la mentada sentencia de unificación refirió en el numeral 289: 289.
La Corte Constitucional es consciente del impacto fiscal relacionado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y relievado por otros intervinientes, tales como el Banco de la República, la ANIF y Fedesarrollo. Todos los informes presentados constituyen una proyección y, en cuanto tal, no tienen por ahora las condiciones de exactitud, pero sí cuentan con un grado plausible de probabilidad en cuanto al desequilibrio en las finanzas pensionales administradas por el fondo público.
De hecho, en la citada audiencia pública, las entidades disentían respecto del impacto real que la litigiosidad tuviera en la declaratoria de la ineficacia de los traslados, aspecto sobre el cual, la Contraloría General de la República centró su atención. Dicha entidad fiscalizadora hizo énfasis en que mientras el Ministerio de Hacienda y Crédito Público aportaba unos datos sobre el número de demandas potenciales, Asofondos aportaba otros.
Sin embargo, para ambos intervinientes, la afectación al erario sería cercana, pues, estaría entre los 34,1 billones de pesos (Asofondos) y los 35 billones de pesos (Ministerio de Hacienda y Crédito Público). La Contraloría añadió que estas diferencias en las proyecciones podían obedecer a que cada una de las AFP reportó a Asofondos información aparentemente incompleta.” (negrillas y resaltas fuera de texto) Finalmente, otra razón por la que esa Sala de Decisión mayoritaria se aparta de lo indicado en la sentencia SU 107 de 2024, en lo que tiene que ver con los conceptos que se deben trasladar a Colpensiones con motivo de la ineficacia de traslado, corresponde a los salvamentos de voto presentados allí por los Magistrados José Fernando Reyes Cuartas, Juan Carlos Cortés González y Rad. 73001-31-05-005-2023-00300-01 MagPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía Vladimir Fernández Andrade, especialmente en los siguientes aspectos que se infieren de sus salvamentos: 1. Muchas personas en virtud a la ineficacia de su traslado pasan al RPM y ello por sí solo ya genera la afectación de la sostenibilidad financiera. 2. Se desconoce el papel de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia como Juez de Casación y su función unificadora de jurisprudencia. 3.
No hay certeza de que la afectación de la sostenibilidad financiera del sistema tenga como causa directa y efectiva el precedente de la Corte Suprema de Justicia Y se agrega por la Sala frente a este tercer aspecto, que la afectación de la sostenibilidad financiera del sistema pensional, especialmente en el RPM que desde ya presenta déficit en los recursos para pago de actuales pensionados, no es de ahora, de ahí, que en aras de evitar su agravación, se estima prudente y procedente, disponer el traslado al RPM de todos los conceptos que ordenó la Jueza de primer grado, por lo que tal decisión se confirmará. Por vía de consulta ahora, se ha de analizar lo relativo a las consecuencias de la ineficacia del traslado.
En cuanto al este punto, esto es, lo que tiene que ver con la ineficacia del traslado y las órdenes emitidas por la falladora de primera instancia, no existe condena alguna en perjuicio de esta entidad, dado que simple y llanamente la decisión de primer grado implica que a ella deba ser trasladados la totalidad de los aportes correspondientes al demandante con sus respectivos rendimientos, incluyendo los gastos de administración. Pero, además, al declararse la ineficacia del traslado que en su momento hizo la accionante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la consecuencia no es otra, que las cosas vuelvan a su estado natural, es decir, que el demandante se regrese del régimen de ahorro individual al de prima media con prestación definida.
Ahora, en lo que a la prescripción se refiere, se apoyó en lo previsto en el artículo 1750 del Código Civil, relativo a las nulidades. Al respecto ha de señalar la Sala que, en este evento a pesar de tratarse de petición de nulidad, no aplica el artículo 1750 del Código Civil, pues se trata de un asunto relacionado con la seguridad social y que involucra el eventual derecho pensional del demandante, lo que torna imprescriptible tal asunto, conforme lo prevé el artículo 48 de la Constitución Nacional.
La Honorable Corte Constitucional, en sentencia SU -567 de 2015 refirió sobre la imprescriptibilidad de la pensión, y aunque este asunto no es directamente relacionado con pensión, la ineficacia del traslado pretendida, si va ligada a tal derecho. Rad. 73001-31-05-005-2023-00300-01 MagPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía Ahora, y tal como lo dispuso el A quo, estima la Sala que es dable ordenar al fondo Porvenir S.A., para efectos de dar cumplimiento a lo ordenado en este proceso, proceda a actualizar la información del afiliado en el Sistema Aplicativo de las Administradoras de Pensiones “SIAFP”, a efectos de que registre su desafiliación de dicho fondo, para que Colpensiones proceda a registrarlo como afiliado suyo, como así lo ordenó la A quo, se confirmará tal aspecto.
Se impondrá condena en costas en esta instancia a Porvenir S.A. y Colpensiones, dado que no prosperó su recurso, y se fijan como agencias en derecho a cargo de cada uno de ellos, la suma de $1.300.000.00. DECISIÓN En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 1º de agosto de 2024, por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Ibagué – Tolima, en el proceso ordinario de JOSÉ RODRIGO ZAMBRANO MORENO contra COLPENSIONES y OTRO.
SEGUNDO: Costas en esta instancia a cargo de Porvenir S.A. y Colpensiones, fijándose como agencias en derecho para cada uno de ellos, la suma de $1.300.000.00. Esta sentencia se notifica por edicto, de conformidad con lo establecido en el artículo 9° de la Ley 2213 de junio 13 de 2022. SURTIDA LA ACTUACIÓN DE ESTA EXPEDIENTE AL JUZGADO DE ORÍGEN.
INSTANCIA, DEVUÉLVASE EL No siendo más el objeto de la presente audiencia, se declara terminada la misma. AMPARO EMILIA PEÑA MEJIA Magistrada MÓNICA JIMENA REYES MARTÍNEZ Magistrada CARLOS ORLANDO VELÁSQUEZ MURCIA Magistrado (Salva voto parcial) Firmado Por: Amparo Emilia Peña Mejia Magistrado Sala 002 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Carlos Orlando Velasquez Murcia Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Firma Con Salvamento De Voto Monica Jimena Reyes Martinez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 2 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 83049e00efcd3280be5ae4659ac66bf4d92c70036b6640d994a1e3b4b43782e6 Documento generado en 29/08/2024 08:53:02 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica