TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUCARAMANGA SALA CIVIL – FAMILIA Magistrada Sustanciadora: Dra. JENNY CAROLINA MARTÍNEZ RUEDA Bucaramanga, veintidós (22) de julio de dos mil veinticuatro (2024) REFERENCIA: EJECUTIVO HIPOTECARIO RADICADO: 68001-31-03-006-2015-00259-01 Interno: 172/2024 DEMANDANTE: MAICITO S.A. DEMANDADO: CESAR AUGUSTO SIERRA ORDOÑEZ TERCERO: DIANA PAOLA PINZÓN HERRERA PROCEDENCIA: JUZGADO SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO DE EJECUCIÓN DE SENTENCIAS DE BUCARAMANGA.
I. OBJETO DE LA PROVIDENCIA Resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, a través de su apoderado judicial, contra el auto proferido el 20 de octubre de 2023, por el señor JUEZ 2° CIVIL DEL CIRCUITO DE EJECUCIÓN DE SENTENCIAS DE BUCARAMANGA, en el proceso de la referencia. II.
ANTECEDENTES La persona jurídica MAICITO S.A. promovió demanda ejecutiva hipotecaria en contra de CESAR AUGUSTO SIERRA ORDOÑEZ, para el pago de las obligaciones dinerarias contenidas en el pagaré anexo No.79061366 de fecha 26 de marzo de 2014 y la letra de cambio No.2111516498 fecha 04 de septiembre de 2014. Dichas obligaciones se garantizaron con hipoteca abierta sin límite de cuantía, constituida así: “a) Escritura N°4476 de fecha 12 de junio de 2.013 de la Notaría Séptima del Círculo de Bucaramanga, sobre el inmueble ubicado en la carrera 5 No.7N-53 Urbanización Junín del Municipio de Piedecuesta y sus linderos se encuentran plasmadas en la escritura anexa a la demanda, se distingue en el catastro con el predio N°010010870008000 y corresponde el folio de matrícula inmobiliaria N°314-46057 de la oficina de Instrumentos Públicos de Piedecuesta. b) Escritura N°626 de fecha 5 de marzo de 2.014 de la Notaría Decima del Circulo de Bucaramanga, sobre el inmueble ubicado en la carrera 5 No.7N-47 Urbanización Junín del Municipio de Piedecuesta y sus linderos se encuentran plasmadas en la escritura anexa a la demanda, se distingue en el catastro con el predio N°010010870009000 y corresponde el folio de matrícula inmobiliaria N°314-46058 de la oficina de Instrumentos Públicos de Piedecuesta”.
Mediante auto proferido el 06 de julio de 2015, se libró el mandamiento de pago y se decretó el embargo y secuestro de los bienes gravados con la garantía hipotecaria. En providencias del 09 de noviembre de 2015, se ordenó el remate de los referidos predios hipotecados y por auto del 24 de noviembre de 2015 se dispuso la remisión del proceso a los juzgados de ejecución civiles del circuito de Bucaramanga, correspondiéndole por reparto al JUZGADO SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO DE EJECUCIÓN DE SENTENCIAS del mismo Distrito, quien avocó el conocimiento por auto del 18 de febrero de 2016. 1 El 28 de julio de 2016 se libró el despacho comisorio número 033 para ante los Jueces Promiscuo Municipales de Piedecuesta- Reparto, para la diligencia de secuestro de los inmuebles identificados con matrículas inmobiliarias números No. 314-46058 y No.314-46057.
El 26 de julio de 2018, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Piedecuesta, libró el despacho comisorio 047 a la Alcaldía Municipal de Piedecuesta (Secretario del Interior y Secretario General y de las TIC) para llevar a cabo la diligencia de secuestro de los inmuebles identificados con matrículas inmobiliarias números No. 314-46058 y No.314-46057, diligencia que se concretó el 23 de octubre del mismo año. Dichos inmuebles se identificaron así: 2 En la diligencia, la señora ESLENDY BOHORQUEZ DIAZ, a través de apoderado judicial, presentó oposición al secuestro.
Argumentó que es poseedora del apartamento 301, el cual -a su decir- es un inmueble distinto al lote de mayor extensión que es objeto de la medida. Afirmó que aquel fue “adquirido mediante promesa de compraventa, cuya copia aportó, de manos de una empresa denominada KRISOL constructora, quien proyectó sobre el lote la construcción de la torre inmobiliaria en donde nos encontramos ubicados promesa de venta de fecha 16 Julio del año 2013, pactando precio de $79.895.000”, más un valor adicional de $8.700.000.
Refirió que el inmueble le fue entregado el 14 de diciembre de 2014, fecha desde la que lo ha habitado, ha cancelado las cuotas pactadas, ha realizado mejoras, instaló los servicios públicos y ha pagado el impuesto. Por auto del 21 de noviembre de 2018 el juzgado comisionado ordenó remitir el despacho comisorio diligenciado al juzgado de origen, advirtiendo que se presentó oposición al secuestro, comisión que, en proveído del 07 de diciembre siguiente, el juzgado de comitente ordenó agregar.
A través de apoderado judicial, la señora ESLENDY BOHORQUEZ DAZA adicionó a su oposición a la diligencia de secuestro, una prueba testimonial y manifestó que se ratificaba en las pruebas documentales y las declaraciones de los testigos, recibidas durante la diligencia de secuestro. Con decisión del 20 de octubre de 2023, se resolvió: “PRIMERO. DECLARAR FUNDADA la oposición al secuestro elevada por ESLENDY BOHORQUEZ DIAZ, como poseedora del bien inmueble identificado como Apartamento 301, el cual hace parte del predio de mayor extensión identificado con la M.I. 314-46058 de la O.R.I.P. de Piedecuesta, conforme a lo expuesto.
SEGUNDO: NO CONTINUAR con el secuestro sobre el bien inmueble identificado como Apartamento 301, el cual hace parte del predio de mayor extensión identificado con la M.I. 314-46058 de la O.R.I.P. de Piedecuesta.
TERCERO: Vencido el término del art. 596 numeral 3 del C.G.P., se resolverá respecto al levantamiento del respectivo embargo.
CUARTO. - CONDENAR EN COSTAS Y PERJUICIOS a la parte demandante – vencida. Liquídense conforme al núm. 9 del art. 309. Fíjense como agencias en derecho la suma de un salario mínimo legal mensual vigente.”. Contra dicha decisión, la parte demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, siendo decidido negativamente el horizontal al mantenerse la decisión recurrida, y concedido el vertical en el efecto devolutivo, por auto del 23 de febrero de 2024.
III. LA PROVIDENCIA APELADA Según se anotó en precedencia, con auto proferido el 20 de octubre de 2023, el juez a quo declaró fundada la oposición al secuestro, presentada por la señora BOHORQUEZ DIAZ, como poseedora del bien inmueble identificado como apartamento 301, el cual hace parte del predio de mayor extensión identificado con la M.I. 314-46058 de la O.R.I.P. de Piedecuesta, y dispuso no continuar con el secuestro del citado apartamento.
Como sustento de la decisión, expuso que “el análisis en conjunto de las pruebas recaudadas (documental, interrogatorio y testimonios) acreditan que efectivamente la aquí opositora ESLENDY BOHORQUEZ DIAZ, ostenta la posesión del bien inmueble identificado como Apartamento 301, el cual hace parte del predio de mayor extensión identificado con la M.I. 314-46058 de la O.R.I.P. de Piedecuesta, pues logró demostrar que surge en ella “la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño…”, con la concurrencia absoluta y simultánea de la tenencia física, material y real de la cosa, (corpus) y la intención de señorío (animus), elementos configurados para el momento de la diligencia de secuestro del bien inmueble”. 3 Consideró que “en concreto, la Promesa de Compra-Venta celebrada en fecha 16 de julio de 2013 y acta de entrega del inmueble que le fue realizada en fecha 14/12/2014, muestran sin duda alguna que le fue transferida tanto la propiedad como la posesión material del inmueble, y a partir de la última de las fechas señaladas, ha realizado actos de señora y dueña sobre el mismo, de forma quieta, pacifica e ininterrumpida.
No hay elemento probatorio para dudar de la legalidad y veracidad de dicho negocio jurídico (que el mismo sea nulo o simulado), por tanto, debe el Despacho tenerlo por cierto y veraz. Tampoco hay prueba que desvirtúe la entrega material del bien a su comprador, en la fecha indicada en el documento traído como prueba.”. Adicionalmente consideró que las otras pruebas documentales dan cuenta del pago de las cuotas mensuales pactadas en la promesa, el pago de recibos de servicios públicos, y la instalación de servicios públicos, los cuales pueden considerarse como actos de posesión. Lo anterior se reafirma con la declaración de los testigos traídos al proceso que manifestaron que la señora ESLENDY BOHORQUEZ es quien ha actuado como señora y dueña del inmueble.
Concluyó que se demostraron sumariamente los hechos constitutivos de la posesión alegada por la opositora, los cuales son anteriores a la diligencia de secuestro y no cuentan con prueba en contrario, por lo que al ser ajena al proceso y la sentencia no surtir efectos en su contra, se cumplen con los presupuestos del artículo 309 del C.G.P. y se abre paso la presente oposición. Por último, expuso que “la existencia de la garantía hipotecaria que grava el inmueble, no desvirtúa su oposición, pues el artículo 309 del C. G. del P., únicamente exige para la prosperidad de la oposición, que quien se oponga tenga el bien en su poder, que sea ajeno al proceso, y alegue hechos constitutivos de posesión que pruebe siquiera sumariamente, presupuestos que se cumplen en el presente caso”.
IV. EL RECURSO DE APELACION: Contra la anterior decisión, la apoderada de la parte demandante formuló recurso subsidiario de apelación. Pide que se revoque la providencia recurrida, con fundamento en las siguientes razones: a. No es cierto que se haya demostrado con las pruebas aportadas, que la señora ESLENDY BOHORQUEZ DIAZ sea poseedora del inmueble 301 que hace parte del predio de mayor extensión identificado con matrícula inmobiliaria número 314-46058, pues el inmueble es propiedad de CESAR AUGUSTO SIERRA ORDOÑEZ, tal como lo manifiesta el apoderado de la parte opositora al momento de presentar su escrito de oposición señalando dentro de sus hechos, reconocimiento de dominio ajeno. b. Así mismo, dentro de la celebración de la audiencia de oposición no se presentaron testigos imparciales por parte de los opositores que dieran fe y certeza de los actos como señor y dueño, que permitieran probar la oposición dentro del proceso, solo se tiene su interrogatorio para demostrar tal calidad y con las documentales aportan promesa de compraventa realizada por la empresa Krisol Constructora quien realizó entrega del apartamento en mención, sin probar que realizó mejoras, ni el tiempo requerido para establecer la posesión, término que además fue interrumpido con la diligencia de secuestro adelantada el 23 de 4 octubre de 2018, sin contar que no han realizado el pago total del inmueble prometido en compraventa. c. Las declaraciones de los otros opositores no deben ser tenidas en cuenta como testimonio, ya que tienen interés y no son imparciales. d. La hipoteca es anterior a la promesa de compraventa firmada por la opositora, y al ser primero, no puede considerársele como tercero a la opositora, pues cuando adquirió la posesión del inmueble, conocía de la existencia del derecho real de hipoteca que lo gravaba.
Adicionalmente, la hipoteca recae sobre cuerpo cierto y comprende todas las anexidades, mejoras, frutos de los bienes dados en garantía y que son de propiedad del deudor demandado. IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL PARA RESOLVER EL RECURSO DE APELACIÓN 1. El artículo 320 del CGP establece que el recurso de apelación tiene por objeto que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o reforme. 2.
Corresponde decidir en esta instancia si hay lugar a ordenar el levantamiento del secuestro respecto del apartamento 301, que hace parte del predio de mayor extensión identificado con la M.I. 314-46058 de la O.R.I.P. de Piedecuesta objeto de cautela. 3. Para desatar lo pertinente, cumple memorar que el artículo 596 del CGP regula la oposición al secuestro y para el tema que nos interesa remite a las reglas de la diligencia de entrega, es decir, las contenidas en el artículo 309 ibídem, que consagra en su numeral 2° que “A las oposiciones se aplicará en lo pertinente lo dispuesto en relación con la diligencia de entrega.” Esta última disposición, contempla la oposición a la diligencia de entrega y le impone al oponente demostrar: (i) que el bien se encontraba en su poder al momento de la diligencia;
(ii) que la decisión judicial no produce efectos en contra de su patrimonio y (iii) que es poseedor del bien. Además, en su numeral 9° se establece: “Quien resulte vencido en el trámite de la oposición será condenado en costas y en perjuicios; estos últimos se liquidarán como dispone el inciso 3o del artículo 283.” En suma, debe acreditar el opositor para triunfar en su pretensión: (i) que es tercero en el proceso y (ii) posee la cosa secuestrada. 4.
Por su parte, el artículo 762 del CC define la posesión como “la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él. // El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo.” De allí se derivan los elementos de la posesión cuales son el animus y el corpus.
El primero es la tenencia o poder de hecho sobre la cosa y el segundo es la intención de actuar como señor y dueño de la cosa sin reconocer a nadie como dueño. Este elemento debe estar exteriorizado por medio de actos demostrativos de señorío, que deben ser materiales, externos y permanentes. i 5 5. Así también, es importante resaltar que el acreedor hipotecario tiene derecho a perseguir el inmueble hipotecado para pagarse la deuda garantizada, siendo definida la hipoteca en el artículo 2432 del Código Civil, como " un derecho de prenda constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor", acepción frente a la cual expuso la Corte constitucional en sentencia C 192 de 1996: “Con razón se ha criticado este intento de definición. Al respecto ha escrito el profesor César Gómez Estrada: "A las claras se ve, empero, que esta definición no se refiere a la hipoteca como contrato, sino como derecho real; y que, así entendida la definición, es manifiestamente impropia, porque mal puede remitirse la noción de derecho de hipoteca a la de derecho de prenda, si por parte alguna aparece definido legalmente el derecho de prenda: en efecto, cuando el artículo 2409 del Código entra a disciplinar el contrato de prenda y empieza por definirlo, lo hace enfocando la prenda como contrato y no como derecho, es decir, contrariamente a como procede cuando regula la hipoteca, como se ha visto.
En síntesis, el art. 2432 nada define en realidad: no define el contrato de hipoteca, que es lo que debiera hacer por ser esa la materia del título respectivo, porque el texto se refiere es a la hipoteca como derecho; y si intenta definir la hipoteca como derecho, porque se remite a una noción no definida, como es la del derecho de prenda, y más todavía porque no se pone de relieve allí las características más prominentes que tipifican y distinguen el derecho real de hipoteca".
("De los principales contratos civiles", segunda edición, Ed. Librería del Profesional, 1987, pág. 462) El autor citado propone, como la mejor entre las muchas que existen, la definición de hipoteca que dan Henry, León y Jean Mazeaud en su obra "Lecciones de Derecho Civil": "La hipoteca es una garantía real que, sin llevar consigo desposesión actual del propietario de un inmueble, le permite al acr eedor, si no es pagado al vencimiento, el derecho de embargar y rematar ese inmueble en cualesquiera manos en que se encuentren, y el de cobrar con preferencia sobre el precio".
(Ob. cit., parte III, vol. I, pág. 293). Por ser un derecho real, la hipoteca confiere a su titular los atributos de persecución y de preferencia. En virtud del primero, el titular puede perseguir la cosa hipotecada, en manos de quien se encuentre. Así lo establece el inciso primero del artículo 2452 del Código Civil: "La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido".
El atributo de preferencia "consiste en que el producto de la venta del inmueble hipotecado, lograda mediante el ejercicio de la acción de persecución, se destina al pago del crédito hipotecario, preferentemente al de cualquier otro crédito". (Gómez Estrada, Ob. citada, Pág. 466). Esto, sin perjuicio de la existencia de los créditos privilegiados de primera clase, de que trata el artículo 2495 del Código Civil.
Importa especialmente destacar, en este análisis, el atributo de persecución. El titular de la hipoteca puede perseguir la finca hipotecada, "sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido". De un modo semejante, el dueño que ejerce la acción reivindicatoria o de dominio demanda al poseedor, sea quien fuere, en virtud del atributo de persecución, inherente al derecho real de dominio.
Dicho en los términos más sencillos, si el acreedor hipotecario quiere ejercer solamente la acción real originada en la hipoteca, sólo tiene que demandar a quien posea el bien hipotecado, a su actual propietario (art. 2452 C.C.). 6. Bajo este contexto, revisada la actuación procesal, se tiene que la diligencia de secuestro de los inmuebles identificados con matrículas inmobiliarias números No. 314-46058 y No.314-46057 se llevó a cabo por parte del comisionado el día 23 de octubre de 2018 y la señora ESLENDY BOHORQUEZ DIAZ, a través de 6 apoderado judicial, se hizo presente en la diligencia y formuló oposición al secuestro, respecto del apartamento 301 que hace parte de los aludidos bienes.
El despacho comisorio diligenciado, se agregó por auto del 07 de diciembre de 2018. Tampoco hay duda de que (i) para el momento en que se presentó la oposición al secuestro la señora ESLENDY BOHORQUEZ DIAZ manifestó ser la poseedora del apartamento 301; y (ii) ésta no figuraba -ni figura- como propietaria del inmueble de mayor extensión identificado con matrícula inmobiliaria No.314-46058, ni en su totalidad, ni en una cuota parte pues ambos inmuebles hipotecados figuraban como de propiedad del deudor hipotecario demandado CESAR AUGUSTO SIERRA ORDOÑEZ.
En esta medida, a partir de las pruebas regular y oportunamente traídas al proceso, debe establecerse si la señora BOHORQUEZ DIAZ ha sido -o no- la poseedora del apartamento 301, que hace parte de uno de los inmuebles hipotecados, embargados y secuestrados, concretamente del identificado con matrícula inmobiliaria No.31446058. Si lo ha sido, no es para declarar que le pertenece su dominio, sino para reconocerle ese status y levantar la medida de secuestro.
Si no lo ha sido, deberá revocarse la decisión que en este caso es objeto de apelación. 7. Para empezar, es pertinente recordar que quien alega la posesión de una cosa, para estos efectos, debe demostrar de forma inequívoca que en ella confluyen los elementos del animus y corpus, que ha ejercido actos de señor y dueño de manera pública, pacifica e ininterrumpida y sin reconocer dominio ajeno. Adicionalmente, debe quedar probado que su posesión no deriva del deudor hipotecario, porque si así es, el opositor no tiene legitimación en la causa para oponerse por ser causahabiente de éste.
En otras palabras: no se trata de un tercero en el proceso. También debe tenerse en cuenta que, cuando se alega que la posesión deriva del propietario inscrito y que se entró a poseer en virtud de un contrato de promesa de compraventa celebrado con éste, la Corte Suprema de Justicia ha considerado que la entrega del bien, que se hace de forma prematura, es a título de mera tenencia y no de posesión, por lo que para que esto último ocurra, debe constar de forma expresa y por escrito, que se ha convenido la entrega de la posesión. Así en sentencia SC175-2023 del 10 de julio de 2023 con ponencia de la magistrada Hilda González Neira, la alta corporación consideró: Por tal razón, no es raro encontrar que desde la «promesa» las personas consientan la cancelación antelada de una parte del coste de la heredad y correlativamente el desprendimiento material prematuro de ésta.
Empero, sobre esto último, lo que buenamente se deduce de la jurisprudencia reciente de esta Sala es que «la entrega anticipada de lo que se promete en venta, concede a quien recibe la mera tenencia de la cosa, salvo que se hubiere convenido expresamente la transferencia de la posesión» (se resalta, CSJ SC3642- 2019, 9 sep., rad. 1991- 02023-01, criterio reiterado en CSJ SC5513-2021, 15 dic.). 7 Pero esto no es nuevo.
Esa postura viene transitando por la Corte hace ya varios lustros y, enhorabuena, es verdad sabida que cuando el prometiente comprador de un inmueble, «lo recibe por virtud del cumplimiento anticipado de la obligación de entrega que corresponde al contrato prometido, toma conciencia de que el dominio de la cosa no le corresponde aún; que de este derecho no se ha desprendido todavía el prometiente vendedor, a quien por tanto el detentador considera dueño, a tal punto que lo requiere para que le transmita la propiedad ofrecida» (CSJ SC 24 jun. 1980, G.J. T. CLXVI, págs. 51 y 52, citada en SC5513-2021, 15 dic.).
Ciertamente, la mera «entrega» del bien prometido, por sí sola, no origina señorío; para que ello ocurra debe quedar estipulado de modo claro y expreso en el convenio preparatorio, que «el prometiente vendedor le entrega al futuro comprador en posesión material la cosa sobre la cual versa el contrato de promesa, pues sólo así se manifestaría el desprendimiento del ánimo de señor o dueño en el promitente vendedor, y la voluntad de adquirirlo por parte del futuro comprador» -subrayado de la Sala- (ibídem).
Entonces, «si los signatarios de la promesa de compraventa deciden anticipar el cumplimento del negocio proyectado y no pactan expresa e inequívocamente que se hace entrega antelada de la posesión sobre el bien prometido en venta, la secuela jurídica es que la cosa “se entiende entregada y recibida a título de mera tenencia, porque al prometerse con la celebración del definitivo, transferir y adquirir la propiedad de su dueño, se reconoce dominio ajeno, y tal reconocimiento, excluye la posesión” (…) (CSJ SC 30 jul. 2010, rad. 2005-0015401; en el mismo sentido CSJ SC7004- 2014, 5 jun., rad. 2004-00209-01;
CSJ SC16993-2014, 12 dic., rad. 2010-00166-01 y CSJ SC10825-2016, 8 ago.» (resaltado intencionalmente, CSJ SC5513-2021, 15 dic.). De lo anotado en precedencia surge palmario, de un lado, que la « entrega material» que se hace de la cosa con ocasión de un «contrato de promesa de compraventa» se entiende realizada como de «mera tenencia», salvo que las partes convengan expresamente que es su voluntad inequívoca transferir anticipadamente la posesión; y de otro, que es regla de principio que quien ha aprehendido la cosa en razón de un «título de mera tenencia», por el solo paso del tiempo no muta esa condición a poseedor, habida cuenta que esa detentación precaria únicamente permite ejercer las prerrogativas propias del acto jurídico del cual emana, pero sobre todo que resultaría inviable de su parte adquirir el dominio por el modo de la prescripción adquisitiva, a menos que demuestre de forma irrefutable la cabal concurrencia de los precisos supuestos contenidos en el artículo 2531 del Código Civil.
Y para estos efectos, el reclamante deberá atender la carga de demostrar fehacientemente el momento en que a más de tener la cosa y ejecutar eventuales actos de aquellos que solo se predican de la propiedad, adquirió ese animus domini revelándose con contundencia contra el dueño, pues como ha sostenido esta Corporación: [E]n la generalidad de los casos la realización de actos reservados al dominus, como cercar, edificar, sembrar o construir mejoras – entre otros supuestos–, constituyen serios indicios de la existencia de animus domini.
Pero la misma inferencia no puede replicarse de manera irreflexiva en aquellos supuestos en los que la detentación material inició a través de un título de tenencia, pues, aunque las acciones del tenedor pudieran ser objetivamente idénticas a las que ejecuta el poseedor, aquel carece de ánimo de señorío, en tanto reconoce a otro como dueño de la cosa, y se comporta frente a ella según su autorización o aquiescencia. Por consiguiente, el tenedor que luego se reputa poseedor no puede aspirar a que sus reclamos salgan avante probando únicamente la ejecución de los susodichos «hechos positivos de aquellos a que solo da derecho el dominio», pues estos no reflejan con nitidez el animus rem sibi habendi que el ordenamiento le exige.
Quien pretenda usucapir bajo dichas condiciones, debe acreditar también las circunstancias en las que 8 emergió su renovada voluntad, así como la manera en la que la dio a conocer al propietario inscrito –o a su contraparte negocial–, pues solo esos elementos conjuntados permitirán establecer, con debida nitidez, los confines de la tenencia y el inicio de la posesión que confiere el derecho a usucapir- se subraya- (CSJ SC3727-2021 de 8 sept.
Rad. 2016- 00239) 8. En el trámite de la oposición al secuestro, al cual se acumularon los incidentes de levantamiento de dicha medida cautelar, presentados por otras personas que adujeron ser poseedoras de los apartamentos 101, 102, 201, 202 y 302, se recaudaron las declaraciones de: ESLENDY BOHORQUEZ DIAZ, quien manifestó que es la poseedora del apartamento 301 ubicado en el edificio de la carrera 5 número 7N-47 de Piedecuesta.
Que suscribió promesa de compraventa con el señor CESAR SIERRA el 16 de junio de 2013, fecha para la que no se encontraba construido el edificio. Que se enteraron del proyecto por un anuncio de VANGUARDIA LIBERAL y se contactaron con el señor CESAR SIERRA, quien los llevó a los lotes en los que se iba a construir, y como les interesó el proyecto, firmaron la promesa, la cual se hizo con la CONSTRUCTORA KRISOL, de quien, según les dijo el señor CESAR SIERRA, era su representante legal y propietario.
Que como precio se pactó la suma de $79.895.000, y luego se hizo un otro sí al contrato porque les iba a construir una placa, por valor de $9.000.000. Del total, pagó casi $80.000.000. Refirió que no tenía conocimiento de la hipoteca sobre los lotes pues era su primera compra y en ese momento ignoraba los trámites que debía hacer para comprar, que fue hasta la diligencia de secuestro que se enteró de dicho gravamen.
Dijo que desde el 14 de diciembre de 2014 el señor CESAR SIERRA le entregó la posesión del apartamento 301, y desde ese entonces la ha ejercido, efectuando actos posesorios sobre el bien, tales como la construcción de mejoras entre las que resaltó el cambio de la puerta principal, instalación del horno, la cocina, construcción de escaleras al cuarto piso, placa y mortero.
También se legalizaron los servicios de agua y gas, y ha pagado los impuestos en la proporción que le corresponde al apartamento al dividir el total entre este junto con los apartamentos 101 y 201 de la misma torre. De otro lado, reconoció como propietaria del apartamento 101 a DIANA CRISTINA SALGADO y del 201 a ADRIANA VELANDIA y OMAR LOZADA, de quienes dijo que, llegaron posteriormente y que son los únicos poseedores de dichos inmuebles que conoce como señores y dueños.
Refirió que MAICITO los citó a una reunión para informarles que iba a reorganizar la deuda y que lo que le habían pagado al señor CESAR SIERRA no se tenía en cuenta. Dicha propuesta no fue aceptada porque dijeron que con quien habían hecho el negocio era con el señor CESAR SIERRA y MAICITO era un mero prestamista, por lo que no lo consideraron importante.
Por último, informó que presentó hace como 2 años un proceso de pertenencia, el cual se encuentra en el Juzgado Segundo Civil Municipal de Piedecuesta, sin que se haya admitido a la fecha, que siempre le dicen que debe estar pendiente por la página de la Rama Judicial. DIANA PAOLA PINZÓN, manifestó que el día de la diligencia de secuestro se encontraba en el apartamento, pero estaba durmiendo porque su trabajo es de noche, y su hijo menor de edad fue quien abrió la puerta, por lo que los funcionarios le preguntaron e hicieron la diligencia sin más observaciones. 9 Declaró que luego de hablar con el señor CESAR SIERRA, quien tenía la inmobiliaria en el centro de la ciudad, y ver el lote, firmaron la promesa de compraventa del apartamento 302, el 4 de octubre de 2013 en la Notaría Décima de Bucaramanga.
Que la cuota inicial fue de $50.000.000 de los cuales ese día le dio $3.000.000 y se dividieron los $47.000.000 restante en cuotas de $1.800.000. Posteriormente, le pago $10.000.000 por la placa, para hacer otro apartamento independiente, por lo que le pidió que le construyera una escalera por fuera a fin de que quedaran dos apartamentos independientes.
Dijo que el 10 de marzo de 2016 el señor CESAR SIERRA le entregó materialmente el apartamento, pero estaba sin terminar, por lo que para hacerlo habitable debió construirle mejoras como instalarles vidrios a las ventanas, hacer la cocina, instalar las divisiones de los baños, e impermeabilizar la placa. Luego como la impermeabilización de la placa quedó mal y se presentó humedad, debió construir un segundo piso que se encuentra en obra gris.
Refirió que el valor total del apartamento se pactó en $118.000.000, de los cuales solo tiene prueba de haber cancelado $18.000.000, pues, aunque pagó más, los recibos se perdieron. Manifestó que paga los impuestos junto con los vecinos, que son JOHANA BOHORQUEZ y OMAR SANTANA, a quienes reconoció como propietarios de los apartamentos 102 y 202, respectivamente.
Dijo que cuando ella llegó, ellos ya se encontraban en dichos inmuebles. Manifestó que solo hasta el 23 de octubre de 2018 se enteró de la hipoteca, que nunca se reunió con MAICITO, que para el momento de la promesa no revisó el certificado de libertad y tradición, pues no sabía que debía pedirse ese certificado, que solo verificó la existencia del lote, y que el señor CESAR SIERRA tenía la inmobiliaria que se llama KRISOL, y era su representante legal, y fue él quien se presentó en la notaría para firmar la promesa. OMAR MAURICIO SANTANA, manifestó que es el poseedor del apartamento 202 del edificio ubicado en la carrera 5 número 7N-5 de Piedecuesta, el cual le fue entregado el 10 de junio de 2015 por parte del señor CESAR SIERRA, con quien suscribió promesa de compraventa el 6 de mayo de 2015.
Que desde que le fue entregado el inmueble ejerce la posesión del mismo, le hizo mejoras tales como instalarle las puertas, ventanas, divisiones de baños, cambio de tuberías, legalización del servicio de agua e instalación del gas, y paga los impuestos desde el año 2016 junto con los otros propietarios de los apartamentos 102 y 302, quienes son: JOHANA y PAOLA, respectivamente.
Refirió que el precio pactado por el apartamento fue la suma de $110.000.000, de los cuales le pagó al señor CESAR la suma de $35.000.000, pues no pagó el saldo porque el señor CESAR se desapareció que le fue imposible ubicarlo, y hasta el día de la diligencia de secuestro, nadie le había reclamado sobre esa propiedad. Afirmó que no tenía conocimiento de la existencia de la hipoteca, que era su primer negocio, que no sabía que debía revisar el certificado, y que él decidió hacer ese negocio por la facilidad de pago que daba el señor CESAR.
Por último, manifestó que desde hace 2 años tiene arrendado el apartamento al señor JORGE CARRILLO, quien le cancela por canon de arrendamiento la suma de $500.000. DIANA CRISTINA SALGADO manifestó que es poseedora del apartamento 101 del edificio ubicado en la carrera 5 número 7N-47 de Piedecuesta, desde el 8 de marzo de 2016, fecha en que el señor CESAR SIERRA le hizo entrega material del apartamento con ocasión del negocio celebrado el 6 de diciembre de 2013.
Que desde que entró a ejercer la posesión, ha realizado mejoras tales como instalación de baño, cocina, closets, ventanas y legalización de agua. Además, paga impuestos junto con los otros propietarios, que en su caso son la señora ESLENDY y la señora ADRIANA y su esposo OMAR. Refirió que desde el año 2017 tiene arrendado el apartamento a un primo de nombre JEISON ARIZA, con quien firmó contrato de arrendamiento.
Afirmó 10 que no tenía conocimiento de la existencia de la hipoteca, pues confió en lo que decía la promesa de que el bien no tenía ningún problema, y nunca revisó el certificado, ni verificó si el señor CESAR era el propietario del bien, que confió en su buena fe. Dijo que el valor del bien era de $80.100.000 de los cuales pagó $7.600.000, pues lo demás lo pagaría con lo que le iba a dar la caja de compensación por $13.000.000 y un crédito preaprobado porque en ese momento trabajaba para el Banco Sudameris, pero como el señor CESAR no le pudo entregar legalizado el inmueble, es decir no tenía folio de matrícula inmobiliaria, no se pudo lo de la caja de compensación, y entonces el señor CESAR le dijo que le financiaba directamente, pactando cuotas mensuales de $567.000, las cuales no pagó porque luego de la entrega del bien, el señor se desapareció y no fue posible localizarlo.
Por ese motivo tampoco pudo pedirle la suscripción de la escritura pública. JOHANA LIZETH CELIS manifestó que el 18 de noviembre de 2015 el señor CESAR SIERRA le hizo entrega del apartamento 102, y desde ese mismo día empezó a habitar el inmueble junto con su familia. Que en el año 2013 inició con la negociación y el 15 de enero de 2014 firmó la promesa de compraventa en la que se consignó que el inmueble estaba libre de gravámenes, por lo que creyó en la buena fe de su cocontratante y no revisó el certificado de libertad y tradición del inmueble, además éste era su primer negocio.
Dijo que el precio de la venta se pactó en $78.000.000, con una cuota inicial de $18.300.000, los cuales pagó, quedando pendiente el resto del dinero, que sería pagado con un crédito que le otorgaría el banco donde laboraba y aún labora, pero que al final no se concretó porque el señor CESAR SIERRA no le dio el certificado de libertad y tradición que exigía el banco para el desembolso, y luego de la entrega del bien, el mencionado señor se desapareció, sin que hubiese podido contactarlo nuevamente, razón por la cual tampoco pudo exigirle que otorgara la escritura pública.
Declaró que el inmueble le no le fue entregado en las condiciones pactadas, por lo que tuvo que realizarle mejoras como instalación de cocina, ventanas, cubierta, lavaplatos y una reja. Igualmente realizó la impermeabilización de la parte exterior para solucionar el tema de las humedades presentadas. Afirmó que paga impuestos del bien en el porcentaje que le corresponde junto con los señores OMAR y DIANA PINZÓN. OMAR LOZADA manifestó que es poseedor del apartamento 201 del edificio ubicado en la carrera 5 N| 7N-47 de Piedecuesta.
Que desde el 6 de octubre de 2014 hicieron el negocio con el señor CESAR SIERRA, pactándose una cuota inicial de $29.600.000 la cual canceló, y el saldo era para pagar en cuotas mensuales, que en total pagó $40.500.000. Dijo que el apartamento le fue entregado el 12 de julio de 2015, y desde esa fecha ingresaron al mismo, debiendo hacerle mejoras, pues ni siquiera tenía puertas, debiendo pagarles a los proveedores más de $10.000.000.
Contó que para la fecha de la diligencia de secuestro no habitaban el inmueble porque tuvieron que irse a vivir cerca de un familiar que les ayudaba a cuidar a su hijo que se encontraba enfermo, pero que fue hasta esa fecha en que se enteraron de la existencia del proceso y de la hipoteca. Por último, manifestó que paga impuestos y que hace un tiempo promovió un proceso de pertenencia el cual ya aparece registrado en el folio de matrícula inmobiliaria, pero aclaro que este proceso se promovió con posterioridad a la diligencia de secuestro.
Igualmente, se recepcionó el testimonio de CESAR ALBERTO BAYONA, quien dijo que desde el año 2008 es el esposo de la opositora ESLENDY BOHORQUEZ DIAZ. Manifestó que, desde el 14 de diciembre de 2014, el señor CESAR SIERRA le entregó a su esposa el apartamento 302, y desde esa fecha han habitado el inmueble. Que se pagan los impuestos en una tercera parte del bien, porque el total se divide entre los 3 apartamentos de la torre, que son 101, 201 y 301.
Que la 11 poseedora del apartamento 101 es la señora DIANA SALGADO y del 201 es el señor OMAR SANTANA. También aseguró que su esposa le hizo mejoras al bien y que los vecinos, familiares y conocidos, la reconocen como propietaria del citado inmueble, incluso él dijo que la posesión solo es ejercida por ella. Por último, dijo que su esposa no tenía conocimiento de la existencia de la hipoteca, y que no se le pidió al señor CESAR SIERRA que otorgara la escritura pública, porque luego de la entrega fue imposible contactarlo.
Así mismo, como pruebas documentales, se aportaron las siguientes Copia del documento denominado “contrato de compra-venta … órdenes de compra N° 01” suscrito el 16 de julio de 2013 entre ESLENDY BOHORQUEZ DIAZ y CESAR A SIERRA, respecto del apartamento 301, sin más especificaciones de identificación del inmueble. En este se consignó el pacto sobre el precio, el valor de la cuota inicial, la forma de pago y financiación. Así se dijo 12 Igualmente, en cuanto a la entrega del apartamento, se pactó lo siguiente Y respecto a la escritura pública, se refirió que Por último, en el membrete del documento se registra la CONSTRUCTORA KRISOL, pero en el espacio para la firma del prominente vendedor firmó el señor CESAR A SIERRA, sin especificar si lo hacía en nombre propio o como representante legal de dicha empresa. Copia de una orden de compra, en el que se indica que el constructor o propietario del inmueble es el señor CESAR AUGUSTO SIERRA. 13 Copia de las condiciones de la orden de compra, en la que se refiere respecto de la entrega del apartamento, lo siguiente (…) Copia de un documento denominado otro sí, suscrito el “01 de febrero de 2014” entre el señor CESAR SIERRA en representación de la constructora KRISOL y el señor “CESAR BALLONA”.
En este, se hace constar que el señor “CESAR BALLONA” cónyuge de la señora ESLENDY BOHORQUEZ de quien se refiere es la propietaria del apartamento 301, canceló el valor de la placa y de las escaleras según lo pactado el “18 de junio de 2014 día de la firma de la promesa de compraventa”. El día 14 de diciembre de 2014 se suscribió la siguiente acta de entrega del apartamento, entre CESAR AUGUSTO SIERRA ORDOÑEZ como “representante legal de la CONSTRUCTORA KRISOL” y SLENDY BOHORQUEZ DIAZ, en calidad de “compradora”. 14 También se trajeron sendos recibos por concepto de pago de precio que en total suman $46.095.000.
Estos pagos se hicieron en los años 2013 y 2014. El último se realizó el 12 de diciembre de 2014. Igualmente se aportaron pruebas relacionadas con la legalización del servicio público de agua, la instalación del gas, y mejoras del apartamento relacionadas con la cocina, y mantenimiento. Así mismo, obra el certificado de libertad y tradición número 314-46058, que corresponde al inmueble ubicado en la carrera 5° número 7N-47 de Piedecuesta, sobre el que se levantó el apartamento 301, éste objeto de la oposición al secuestro formulada por la señora ESLENDY BOHORQUEZ DIAZ.
En este folio se registra como propietario del inmueble el señor CESAR AUGUSTO SIERRA, quien lo adquirió mediante escritura pública 626 del 5 de marzo de 2014 de manos de la CONSTRUCTORA HERNANDEZ GOMEZ, y en ese mismo instrumento público lo gravó con hipoteca a favor de MAICITO S.A. Adicionalmente el embargo decretado en el presente proceso se registró el 10 de agosto de 2015.
De dichos actos dan cuenta las anotaciones 2, 3 y 6 respectivamente. En la citada escritura pública, se consignó respecto de la hipoteca, que el gravamen se hace extensivo a las mejoras, anexidades, frutos y dependencias. Así se consignó expresamente 9. que: Entonces, analizadas de manera conjunta las antecitadas pruebas, se tiene (i) La negociación inicial del apartamento se hizo antes de la hipoteca, pues la escritura pública en la que se protocolizó dicho gravamen se suscribió el 5 de marzo de 2014 y se registró el 7 del mismo mes y año, mientras que el negocio inicial, denominado “contrato de compra-venta … órdenes de compra N° 01” se suscribió el 16 de julio de 2013.
(ii) Para cuando se firmó la orden de compra, el inmueble sobre el que se construiría el apartamento 301, identificado con matrícula inmobiliaria número 314-46058, figuraba como de propiedad de HG CONSTRUCTORA S.A., es decir, que, para ese momento, ni el señor CESAR AUGUSTO SIERRA ni la constructora KRISOL, eran titulares del derecho real de dominio del citado bien.
(iii) Al proceso no se trajo prueba de la promesa de compraventa a que hizo alusión la señora ESLENDY BOHORQUEZ DIAZ, que se suscribió el 16 de julio de 2013, y tampoco a la que hizo alusión el documento denominado otro sí, que se suscribió el “18 de junio de 2014”, pues solo obra el documento inicial antes referido como “contrato de compraventa … órdenes de compra N° 01 y la orden de compra”.
(iv) La señora BOHÓRQUEZ DIAZ ingresó al inmueble el 14 de diciembre de 2014 por la entrega material del mismo que realizó en su favor, el señor CESAR AUGUSTO SIERRA en calidad de representante legal de la CONSTRUCTORA KRISOL. En el negocio inicial, y en las condiciones de la orden de compra, no se consignó expresamente sobre la entrega de la posesión en favor de la señora ESLENDY BOHÓRQUEZ DÍAZ a partir del acto de entrega del apartamento, 15 incluso en las condiciones de la orden de compra se consignó que el pago del precio no dependía de la entrega del bien, y que una vez entregado este, todos los gastos generados por la “tenencia del bien” eran de cargo de la señora BOHORQUEZ DÍAZ.
Es decir, que en ese acto se pactó que con la entrega del apartamento se entregaba -valga la redundancia- la mera tenencia, más no la posesión, lo que incluso es entendible si en cuenta se tiene que, para ese momento, 16 de julio de 2013, el señor CESAR A SIERRA y/o la CONSTRUCTORA KRISOL, no eran los titulares del derecho real de dominio, y no hay prueba de que tuvieran la posesión del citado inmueble antes de que lo adquirieran por compra hecha a HG CONSTRUCTORA S.A. (v) Si bien en el acta de entrega se consignó que “para hacer entrega formal del apartamento 301 procediendo a finalizar la entrega y posesión de dicho inmueble a su legítima dueña”, lo cierto es que la entrega del apartamento se dio por parte de la CONSTRUCTORA KRISOL, quien para el día 14 de diciembre de 2014 no tenía la posesión del lote sobre el que se construyó el edificio, o por lo menos no hay prueba de ello, y el titular del derecho real de dominio para ese entonces era el señor CESAR AUGUSTO SIERRA, quien para el acto de la entrega del apartamento no actuó en nombre propio sino como representante legal de la mencionada constructora.
(vi) La transferencia del dominio no se concretó, pues, aunque se realizaron pagos, estos dejaron de efectuarse en diciembre de 2014, es decir, que luego de la entrega no se continuó con el pago del saldo. Lo anterior se dio según lo manifestado por la opositora, porque el señor CESAR SIERRA, luego de la entrega no volvió y perdieron el contacto con él. (vii) La señora ESLENDY BOHÓRQUEZ DIAZ, una vez ingresó al apartamento, empezó a hacerle mejoras tales como: Mejoras en la cocina y habitaciones, tal como lo certificó el 14 de enero de 2015, el señor LUIS FERNANDO ROJAS CARRILLO, al decir que la señora ESLENDY BOHORQUEZ “como propietaria del apartamento 301”, realizó mejoras de carpintería al apartamento 301, que describió así: “1.
Compra de horno a gas marca challenger Ref. 2560-38.04. 2. Compra de campana challenger Ref. 4500. 3.Compra de cubierta marca challenger en acero cuatro puestos Ref. 6960. 4. Compra de lavaplatos de medidas 0.56 x 0.43 marca socoda. 5. Una alacena totalmente terminada de dos puertas. 6. Sección de cocina terminada en forma de ele, con sus respectivos gabinetes y la piedra de mesón. 7.
Platillero en acero inoxidable. 8. Dos armarios dobles con sus respectivas divisiones de ropa y cajones para las habitaciones. Instalación de medidores y legalización del servicio de agua. Dicho trámite 16 lo presentaron en marzo de 2016 ante la empresa PIEDECUESTANA DE SERVICIOS, el 24 de febrero la señora ESLENDY compró el medidor de agua. El 11 de abril de 2016 se instaló puerta principal apartamento. Pintura del apartamento conforme a la factura del 12 de octubre de 2016. Pago de impuestos en los años 2016, 2017 y 2018, lo cual concuerda con lo manifestado por la opositora y los señores DIANA CRISTINA SALGADO y OMAR LOZADA.
Entonces en este orden de ideas, se concluye que la posesión que sobre el apartamento 301 ejercía la señora ESLENDY BOHÓRQUEZ DIAZ para el momento de la diligencia de secuestro, no deriva del deudor hipotecario, pues aunque ella así lo manifiesta en su declaración, al decir que “desde el 14 de diciembre de 2014 el señor CESAR SIERRA le entregó la posesión del apartamento 301, y desde ese entonces la ha ejercido”, esta confesión se infirma con la prueba documental, en tanto que esta da cuenta de que con la entrega del apartamento en dicha fecha, solo se le entregó la mera tenencia, pues como lo consideró la Corte Suprema de Justicia en la sentencia citada up supra, para que se transfiera la posesión debe haberse pactado expresamente en la promesa de compraventa, lo cual no se hizo en este caso, y el bien le fue entregado por una persona distinta a la que tenía la posesión, por lo que en principio ella sería mera tenedora.
No obstante, después de que ingresó al apartamento se reveló contra el verdadero poseedor, empezó a construir mejoras en el inmueble para hacerlo habitable tal como lo certificó el contratista en el año 2015, presentándose como propietaria del inmueble pidió en el año 2016 ante la empresa del servicio público de acueducto y alcantarillado, la legalización del servicio de agua, y en el mismo año hizo mantenimiento al apartamento, e inició con el pago del impuesto del lote identificado con matrícula inmobiliaria número 314-46058 sobre el que se construyó el apartamento 301, junto con los vecinos de los apartamentos 101 y 201, tal como se demuestra con los pagos efectuados por este concepto y las declaraciones de dichos vecinos quienes para la oposición realizada por la señora ESLENDY BOHORQUEZ DIAZ con respecto al apartamento 301, son testigos y sus declaraciones contestes y uniformes frente a esos eventos.
Tales actos, vistos de manera conjunta resultan calificables como verdaderos actos posesorios, los que sumados a que la opositora desconoció dominio ajeno, pues ni siquiera continuó con el pago del saldo del precio, evidencian la interversión del título de mera tenedora al de poseedora. Por tanto, para el caso concreto [acá es preciso aclarar que son varios casos y cada uno debe estudiarse a partir de sus hechos relevantes probados] no se puede tener a ESLENDY BOHORQUEZ DIAZ como causahabiente del deudor hipotecario, y en ese orden, con relación al apartamento 301, sí procede el levantamiento del secuestro, pues para todos los efectos, se le considera como (i) tercera y (ii) poseedora, y su posesión no es susceptible del derecho de persecución que la hipoteca constituida sobre el inmueble en el que se levantó el edificio del cual hace parte el apartamento 301, le da al acreedor hipotecario demandante, pese a que la 17 hipoteca se entiende también respecto de las anexidades y mejoras construidas sobre el inmueble hipotecado. 10.
Por cuenta de lo así expuesto, no se acogerán los argumentos del apelante y se impone confirmar el auto apelado con una aclaración en el numeral tercero de la parte resolutiva del proveído recurrido. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 365 del CGP, se condenará en costas de esta instancia a la demandante recurrente y en favor de la opositora, por habérsele resuelto desfavorablemente su recurso de apelación. En mérito de lo expuesto, se
RESUELVE
Primero: Confirmar el auto apelado, con la siguiente aclaración en el numeral tercero de su parte resolutiva. “TERCERO: Vencido el término del art. 596 numeral 3 del C.G.P., se resolverá sobre lo pertinente teniendo en cuenta que lo levantado fue el secuestro únicamente del apartamento 301, y no de la totalidad del inmueble de mayor extensión identificado con la M.I. 314-46058 de la O.R.I.P. de Piedecuesta”.
Segundo: Condenar en costas de esta instancia a la parte demandante recurrente y a favor de opositora ESLENDY BOHORQUEZ DIAZ. Se fijan como agencias en derecho la suma equivalente a un (1) salario mínimo mensual legal vigente. Tercero: Devolver, en firme esta decisión, el expediente al juzgado de origen y comuníquesele inmediatamente la misma al juez de primer grado.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, JENNY CAROLINA MARTÍNEZ RUEDA Magistrada i CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACION CIVIL. SC1716-2018 Radicación n.º 76001-31-03-012-200800404-01 - Bogotá D. C., veintitrés (23) de mayo de dos mil dieciocho (2018). “El elemento subjetivo en la relación posesoria implica la convicción o ánimo de señor y dueño de ser propietario del bien, desconociendo dominio ajeno; el siguiente, el corpus, –elemento externo– conlleva ocupar la cosa, lo que se traduce en su explotación económica.
Estos dos específicos requisitos, en particular el inicial, cuya base sustancial l a constituye el artículo 762 del Código Civil, a cuyo tenor «[l]a posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño», son los que diferencian el instituto en cuestión, de la mera tenencia, o sea, «(…) la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño (…)», como el «(…) acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene derecho de habitación (….)», calidad que «(…) se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconoc iendo dominio ajeno», según las voces del artículo 775 ibídem, pues mientras en ésta solo externamente se está en relación con la cosa, en la posesión a ese vínculo material es menester añadir la voluntad de comportarse ante propios y extraños como dueño. Es decir, la distinción entre la una y la otra gira en el ánimo o conducta reclamada en cada situación. A este respecto la Sala tiene dicho: «(…) es evidente que el Código Civil “destaca y relieva en la posesión no solo la relación de hecho de la persona con la cosa, sino un elemento intelectual o sicológico.
Así, mediante el artículo 762 establece que ‘la posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor y dueño’, con lo cual reclama para su tipificación la concurrencia de dos elementos con fisonomía propia e independiente: el corpus, o sea el elemento material u objetivo; y el animus, elemento intencional o subjetivo. … Según la teoría subjetiva o clásica, que fue la acogida en el punto por los redactores de nuestro estatuto civil, de los dos elementos que la integran es el animus el característico y relevante de la posesión y por tanto el que tiene la virtud de trocar en posesión la mera tenencia. Para que ésta exista es bastante la detentación material; aquélla, en cambio, exige no sólo la tenencia sino el ánimo de tener para sí la cosa” (G. J., t. CLXVI, pag. 50)». 18 Firmado Por: Jenny Carolina Martinez Rueda Magistrada Sala Civil Familia Tribunal Superior De Bucaramanga - Santander Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: d53b9fe0571c8cf3b7c4e38eeb063c818439c9064f96f88631743a7a6b9a9b3d Documento generado en 22/07/2024 02:52:49 p. m. Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica