República de Colombia Tribunal Superior Del Distrito Judicial de Valledupar Sala Quinta de Decisión Civil – Familia – Laboral OLGA LUCÍA RAMÍREZ Magistrada Ponente Radicación n.º 20001310500320210028801 Proceso Ordinario Laboral Demandante: RUBEN DARIO SILVERA MAZZI Demandados: SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES – PORVENIR S.A y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Trámite: Recurso de apelación y grado jurisdiccional de consulta Valledupar, veintisiete (27) de marzo de dos mil veinticuatro (2025). (Aprobado y discutido en sesión ordinaria de 19 de marzo de 2025, acta n° 8) De conformidad con lo dispuesto en la Ley 2213 de 2022, resuelve la Sala el recurso de apelación formulado por Porvenir S.A. y Colpensiones contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de esta ciudad, el 17 de mayo de 2024.
Asimismo, se estudiará en el grado jurisdiccional en favor de Colpensiones, dentro del proceso ordinario laboral que promovió RUBEN DARÍO SILVERA MAZZI contra las administradoras de pensiones PORVENIR S.A. y COLPENSIONES. I.
ANTECEDENTES Rubén Darío Silvera Mazzi demandó a la Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A y, la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) con el propósito de que «se ordene el cambio de régimen de Radicación n.° 20001310500320210028801 ahorro individual y cesantías – PORVENIR S.A al régimen de prima media – COLPENSIONES AFP».
En sustento de sus pretensiones indicó que según certificación expedida por la coordinadora del grupo de Gestión de Talento de la empresa INVÍAS, donde laboraba «[…] solo devenga un salario que no supera los DOS MILLONES DE PESOS ($2.000.000), y mantenerse cotizando en PORVENIR, para luego tener una pensión de vejez, es un suicidio financiero», al considerar que dicho fondo no le ofrece a un «cotizante de este nivel […] una mesada superior a un salario mínimo legal mensual».
Refirió que, los artículos 13 y 36 de la Ley 100 de 1993 «y otros […] son un entramado o rompecabezas jurídico legal, que, en el trasfondo social, solo apunta al robustecimiento, el enriquecimiento ilícito del GRAN CAPITAL PRIVADO Nacional, que sostiene y mantiene estas administradoras de fondos pensionales privados – PORVENIR S.A con el agravante que la restricción a la libertad de cambio de régimen la incrementan por 10 años más» (sic).
Sostuvo que el problema desde una vista socio-familiar «se complicaba aún más la situación del trabajador incurso en esta escala salarial, como quiera que los hijos crecen a mayor velocidad que los ingresos, los hijos necesitan mejor educación (básica, universitaria y post universitaria como calidad de vida, cada día aumenta el caos familiar y vista la situación desde el ángulo de una desatención integral de los hijos, estaríamos en una órbita de estallidos social, de incremento de la violencia en todas su facetas».
II. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA 2 Radicación n.° 20001310500320210028801 En auto de 15 de julio de 2022 la demanda fue inadmitida y, una vez subsanada, en proveído de 31 de agosto de la misma anualidad, el a quo la admitió «contra la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.,»; empero, en auto de 8 de noviembre de 20221 se adicionó dicho proveído, en el sentido de admitirla también contra la Administradora Colombina de Pensiones, oportunidad en la cual se vinculó, además, a la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado.
Notificadas las convocadas, estas se pronunciaron en los siguientes términos: Porvenir S.A.2, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos manifestó «NO ME CONSTA». Propuso las excepciones de prescripción, buena fe, inexistencia de la obligación, compensación y restituciones mutuas y la genérica. En su defensa adujo que, el traslado del actor desde el RPM al RAIS se efectuó en el año 1995, a través de la AFP Horizonte hoy Porvenir S.A; que siempre le garantizó al asegurado el derecho de retracto, como lo estableció el artículo 3º del Decreto 1161 de 1994, el literal e) del artículo 13 original de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003 reglamentado por el Decreto 3800 del mismo año, ya que las administradoras de fondos pensionales el día 14 de enero de 2004, publicaron en el diario el Tiempo un comunicado de prensa en el que se indicaba a los afiliados que, contaban con la posibilidad de trasladarse entre regímenes de conformidad con las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003; sin embargo, el actor permaneció por más de 27 años en ese régimen y, solo ahora de forma sorpresiva afirmó que «no recibió asesoría cierta y veraz», cuando nunca expresó inconformidad alguna por ausencia de información o solicitó su retorno 1 07 AutoInterlocutorio pdf - 01Primera instancia - C01 Principal 2 10ContestaciónPorvenir pdf- 01Primera instancia - C01 Principal 3 Radicación n.° 20001310500320210028801 al RPM, con el agravante de que, ahora que se encontraba inmerso en la prohibición contenida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003.
De otra parte, indicó que en el hipotético caso de que se declarara que el demandante nunca se trasladó al RAIS, en ese sentido, era lógico que dicho fondo debía reintegrar los aportes y los rendimientos que reconoce el RPM, pero no era procedente la condena por «gastos de administración» con destino a Colpensiones, en consideración a que, el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, inciso primero establecía que “En el régimen de prima media con prestación definida el 10.5% del ingreso base de cotización se destinará a financiar la pensión de vejez y la constitución de reservas para tal efecto.
El 3% restante sobre el ingreso base de cotización se destinará a financiar los gastos de administración y la pensión de invalidez y Sobrevivientes.”, de manera que, al actor Colpensiones también le hubiera descontado por su gestión administrativa, este porcentaje. Aseguró que, tampoco había lugar a «los porcentajes por primas de reaseguramiento», en consideración de que la norma en cita, de forma clara, establecía que también en el RPM, se descotaba del IBC lo pertinente, para financiar “la pensión de invalidez y sobrevivientes».
En suma, que ordenar el traslado de los gastos de administración y las primas para financiar la pensión de invalidez y sobrevivientes, constituían un enriquecimiento ilícito a favor de Colpensiones. Reiteró que para la época del traslado (1995) a dicho fondo no existía la obligación de entregar cálculos o proyecciones acerca de su futuro pensional, en consideración a que esta, tan solo surgió a partir de la publicación del Decreto 1748 de 2014, es decir, el 26 de diciembre de 2014.
Aseguró que 4 Radicación n.° 20001310500320210028801 debido a la buena gestión le generó rendimientos de 59% representado en la suma de $73.092.038. Sostuvo que al pretender el demandante la «nulidad absoluta del acto jurídico», debió acreditar cualquiera de las eventualidades que en forma expresa establece el artículo 1741 del Código Civil, es decir, que el acto contenía un objeto o causa ilícita.
Además, la declaratoria de la nulidad o ineficacia del traslado entre regímenes, desconocía el principio de la autonomía de la voluntad privada con que contaba el demandante definido por la jurisprudencia constitucional C - 341 de 2006. Adujo que, con el formulario de afiliación se acreditaba, que el traslado al régimen de ahorro individual fue válido, pues fue el producto de una decisión, libre, voluntaria e informada y alejada de presión o engaño alguno. Colpensiones3, se opuso a la totalidad de las pretensiones de la demanda.
En cuanto a los hechos manifestó «no me consta»; formuló la excepción previa de falta de jurisdicción y competencia por indebida reclamación administrativa. Y, de fondo las de inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido, prescripción, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, compensación y la genérica. En su defensa adujo, que el análisis de la información suministrada por la AFP y el alcance de la asesoría que debió brindarse al momento de la afiliación o de la materialización del traslado, debían ser valoradas bajo la normativa vigente para la fecha de suscripción del formulario o de la materialización del traslado, pues no era razonable ni jurídicamente válido imponer a las 3 11ContestaciónColpensiones- 01Primera instancia - C01 Principal 5 Radicación n.° 20001310500320210028801 administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento vigente para el momento del traslado.
Aseguró que, las leyes que se expidieron entre los años 1994 y 2016, no exigían nada diferente al formulario de afiliación, para probar el conocimiento y consentimiento del afiliado respecto del traslado, por lo que imponerle cargas adicionales a las previstas en el ordenamiento de la época «se constituye en una situación de carácter imposible».
Aseguró que, la interpretación que hacía la Sala de Casación Laboral del art. 1604 del CC liberaba al demandante de probar la existencia de un vicio y, por el contrario, le imponía al fondo toda la carga demostrativa. Indicó que la declaratoria de la ineficacia del traslado de un afiliado del RPM al RAIS afectaba la sostenibilidad financiara del Sistema General de Pensiones.
Sumado a que, en virtud de lo dispuesto en el art. 13 literal e) de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, luego de entrada en vigor esta última norma el asegurado no podía trasladarse cuando le faltaren menos de 10 años para cumplir los requisitos para pensión, y el demandante «a la fecha no cuenta[ba] con la edad requerida para efectuar el traslado de régimen».
Precisó que el demandante no era beneficiario del régimen de transición, dado que al entrar en vigor la Ley 100 de 1990, no contaba con 15 o más años de servicios cotizados, condición que era indispensable para efectuar dicho traslado. En suma, que no era viable cesar los efectos jurídicos de las operaciones, contratos y actos que involucraban a terceros como aseguradoras, entidades oficiales e inversiones, que según la modalidad pensional en que se encuentre 6 Radicación n.° 20001310500320210028801 el actual pensionado, haya concurrido en la administración y gestión del riesgo financiero, que ocasionarían un déficit económico.
En la diligencia de trata el art. 77 del CPLSS celebrada el 1° de agosto de 2023,4 el juzgado declaró probada la excepción previa de falta de jurisdicción y competencia por indebido agotamiento de la reclamación administrativa e inadmitió la demanda, concediéndole el término de 5 días al actor para que la subsanara y en auto de 9 de octubre de 20235, admite la demanda.
En audiencia de juzgamiento de 17 de mayo de 2024, el a quo fijó el litigio en la declaratoria de ineficacia del acto de traslado que Rubén Darío Silvera Mazzi, que realizó del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual y, la consecuente, devolución por parte de Porvenir S.A., a Colpensiones del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual del actor, los rendimientos, los bonos pensionales a que hubiera lugar y «los gastos de administración, las comisiones, los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de pensión mínima, los valores utilizados en seguros previsionales».
II. SENTENCIA RECURRIDA Surtido el trámite de rigor, mediante sentencia dictada el 17 de mayo de 2024, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Valledupar resolvió:
PRIMERO: Declarar la ineficacia del acto de traslado que el señor Rubén Darío Silvera Mazzii realizó de CAJANAL a HORIZONTE S.A. hoy PORVENIR S.A. Esta última porvenir S.A., por virtud de regreso automático al régimen de prima media 4 17 Audiencia de conciliación - Rubén Darío Silvera - porvenir y otro - 2021 - 00288-20230801_144343-m – 01primera instancia - DVD 5 19AutoAdmiteDemanda- 01Primera Instancia- C01Principal 7 Radicación n.° 20001310500320210028801 con prestación definida administrado y por COLPENSIONES, deberá devolver a este, a Colpensiones, el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual del actor, los rendimientos y los bonos pensionales a que haya lugar, así como los gastos de administración, las comisiones y los porcentajes destinados a conformar el Fondo de garantía de pensión mínima y los valores utilizados en seguros previsionales con cargo a sus propias utilidades debidamente indexados.
SEGUNDO: Ordenar a Colpensiones que una vez Porvenir S.A de cumplimiento a lo que ordenado proceda aceptar el traslado del señor Rubén Darío Silvera Mazzi, junto con el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual del actor, los rendimientos y los bonos pensionales a que haya lugar, así como los gastos de administración, las comisiones, los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de pensión mínima y los valores utilizados en seguros provisionales.
TERCERO: Declararse no probadas las excepciones conforme a lo expuesto en la parte motiva de la providencia.
CUARTO: Condenes en costa se agencias en derecho a Porvenir S.A., las que se liquidarán conforme lo regulan los artículos 365 y 366. El a quo, luego de referirse a los dos regímenes pensionales que existen en Colombia, esto es, el RMP administrado por Cajanal e ISS y, que posterior a su la liquidación, tales entidades pasaron a ser gobernados por Colpensiones y, el RAIS administrado por los fondos privados.
En ese orden, concluyó que el asegurado tenía la libertad de afiliarse a cualquiera de los dos regímenes con la posibilidad de trasladarse, tal como lo disponía el artículo 13 de la Ley de 1993, que previó que dicho acto se podía efectuar por una sola vez cada tres (3) años, contados a partir de la selección inicial, término que se aumentó a cinco (5) años conforme lo dispuesto el artículo 2 de la Ley 797 del 2003.
Además, se refirió a la prohibición de que el asegurado no podía trasladarse de régimen cuando le faltare menos de 10 años para consolidar los derechos a la pensión de vejez, por expresa disposición de la Ley 797 de 2003 la cual se predicada para los asegurados indistintamente de que fuera o no del régimen de transición beneficiarios. 8 Radicación n.° 20001310500320210028801 Empero, al analizar la situación concreta trajo a colación el criterio sentado por la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral desde la sentencia con radicación 31989 de 9 de septiembre del 2008, según la cual, había lugar a que esta se declarara en los eventos en los que se demostraba que el fondo privado no le suministró al asegurado la información adecuada sobre las consecuencias de su decisión. En suma, lo que se sancionaba era el silencio del asesor del fondo a la hora de proporcionar la información necesaria al momento del traslado.
Sin que la firma del formulario de vinculación suscrito por el demandante fuera suficiente para tener como asentamiento la solicitud de vinculación a la administradora de pensiones fuera muestra de que el asegurado de manera voluntaria, libre y espontáneas, pues lo que se echaba de menos, «era la falta de información veraz y suficiente que le fue suministrada».
Es decir, que si esa decisión (traslado) no estaba acompañada de una información suficiente era ineficaz, de allí que la AFP debiera acreditar el suministro de esta, tal como lo ha adoctrinado la Corte Suprema de Justicia entre otras, en las sentencias CSJSL3989 -2018, CSJSL 49089 -2018, la CSJSL 1688 – 2019, CSJSL1452 – 2019, CSJSL373- 2021 y C SJSL 3871- 2021.
En ese orden, siguiendo la línea jurisprudencial y al analizar el material probatorio aportado por las partes, destacó que el demandante aportó las respectivas reclamaciones realizadas a las distintas entidades. Por su parte, los fondos aportaron documentos, como la copia del certificado de Asofondos, el formulario de afiliación suscrito por el demandante con Horizonte S.A., que hoy es Porvenir S.A., la historia laboral consolidada, la relación histórica de movimientos de cuenta de ahorro individual y, la respuesta del derecho de petición por parte de Porvenir S.A. al actor sobre la ineficacia del traslado y copia de la reclamación y de la contestación por parte de Colpensiones a la reclamación inicial elevada por el demandante. 9 Radicación n.° 20001310500320210028801 En ese orden, en observancia de la jurisprudencia y las pruebas allegadas, la AFP Horizonte S.A. hoy Porvenir S.A., tenía la carga probatoria de demostrar que le informó «al afiliado sobre las posibles consecuencias que implicaría trasladarse desde el régimen de prima media con prestación definida hacia el régimen de ahorro individual con solidaridad, cosa que no hizo, o por lo menos no habrá prueba de ello en el plenario» sin que compartirá los razonamientos del de la Corte Constitucional en sentencia de CC SU 107 -2024, que moduló el procedente de la Corte Suprema de Justicia, en materia probatoria, donde se discute el traslado de régimen por falta de información ocurridos entre los años 1990 y el 2009, pues aun cuando en criterio del alto Tribunal Constitucional en cuanto a la inversión de la prueba en cabeza del fondo era desproporcionada, lo cierto era que en el plenario no reposaba prueba que diera cuenta de la información suministrada, pese a que era obligación de esta demostrar que efectivamente le brindó la información mínima requerida, pues no bastaba «la simple manifestación de voluntad del afiliado que reposa de forma mecánica y de manera preestablecida en los formatos de solicitud de afiliación», por lo que no eran de recibo las razones expuestas por la demandada para no acceder a la solicitud elevada del por el demandante.
En ese orden, concluyó que Horizonte S.A. hoy Porvenir S.A., como administradora del RAIS, no le brindó a Rubén Darío Silvera Mazzi «la información necesaria sobre las posibles consecuencias que le acarrearía al afiliado el traslado de régimen, como es la disminución del valor de la mesada pensional de acuerdo a la modalidad pensional que escogiera o que le era favorable trasladarse a dicho fondo», a pesar de la carga probatoria, por lo que era viable declarar la ineficacia del traslado, con las correspondientes consecuencias, en virtud de lo adoctrinado por la jurisprudencia entre otras, en las sentencias CSJ1421-2019, CSJSL4989-2018, CSJSL4360-2019, CSJSL56802021. 10 Radicación n.° 20001310500320210028801 Aunado, explicó que el derecho a la pensión era imprescriptible, a la luz de lo dispuesto en el artículo 48 de la Constitución Nacional, por lo que igual suerte ocurría con el traslado, pues este era el que determinaba el reconocimiento pensional dentro del régimen aplicable, es decir, que la ineficacia del traslado conlleva una controversia de índole pensional, estrechamente asociada al derecho fundamental impuesto, de manera que su exigibilidad podía darse en cualquier tiempo sin verse afectado por los términos prescriptivo existentes en materia laboral.
III. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión tanto Porvenir S.A.6 como Colpensiones7 apelaron. Porvenir S.A., sustentó el recurso, por una parte, en la teoría de las restituciones mutuas de que trata el Código Civil en su artículo 1746, en el entendido de que el a quo no autorizó a Porvenir S.A., descontar de los conceptos a devolver al PPM – Colpensiones los valores correspondientes a los gastos de administración durante el periodo en el que el afiliado estuvo vinculado a ese fondo.
Además, que se desconoció las expensas en las que incurrió esa AFP en procura de incrementar el capital que se encontraba en la cuenta de ahorros del demandante, es decir, los rendimientos, pues en criterio del fondo la «devolución de la totalidad de [estos]», se configuraba en un enriquecimiento sin causa en favor de Colpensiones, que recibía unos valores incrementados en un porcentaje de rentabilidad que no aprobado dentro de la equivalencia de los 6 Minuto 51:56 al 53:14 -29AUDIENCIA DE CONCILIACION RUBEN DARIO SILVERA MAZZI Vs COLPENSIONES Y OTRO RAD_ 2021 00288.-20240517_144145-Grabación de la reunión 7 Minuto 54:11: a 58:03- 29AUDIENCIA DE CONCILIACION RUBEN DARIO SILVERA MAZZI Vs COLPENSIONES Y OTRO RAD_ 2021 – 0088.-20240517_144145-Grabación de la reunión. 11 Radicación n.° 20001310500320210028801 rendimientos ofrecidos por esa entidad, como para que se hiciere acreedor de recibirlos8.
Colpensiones, sustentó su reparo en la validez del traslado que realizó el demandante del RPM al RAIS, al firmar el formulario de traslado, acto con el cual, según dicho fondo, confirmó su deseo de acogerse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, lo que permitía inferir que la afiliación se realizó en observancia del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y, que su decisión se reafirmó con el trascurrir de los años.
Arguyó que, no había lugar a imponerle al fondo cargas probatorias no vigentes para la época del traslado, pues al exigirle asegurar la prueba que diera cuenta de las asesorías que se brindaban, esa exigencia conculcaba las garantías de defensa y contradicción, puesto que las mismas para ese entonces se realizaban de manera verbal y presencial.
Destacó que conforme lo reglado en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 797, existía libertad de elección al fondo de pensiones por el asegurado, pero que una vez realizada la selección inicial, solo podría trasladarse de régimen por una sola vez cada 5 años, contados a partir de la selección inicial y que después de 1 año de la vigencia de la citada ley, no podría cambiarse cuando le faltaren 10 años o menos para cumplir edad para tener derecho a la función de vejez, y en el caso del demandante había superado dicha edad límite para afiliarse, trasladarse o retornar a ese régimen, tal y como lo adoctrinado jurisprudencia en la sentencia CSJSL-3732 -2021 y C624 -2004 y SU 0682- 2010 que ha reiterado que este requisito es proporcional, adecuado y necesario, ya que busca un fin constitucionalmente legítimo, el cual 8 29AUDIENCIA DE CONCILIACION RUBEN DARIO SILVERA MAZZI Vs COLPENSIONES Y OTRO RAD- 2021 – 00288.-20240517_144145-Grabación de la reunión (1) - 12 Radicación n.° 20001310500320210028801 era evitar la descapitalización del fondo.
Adicionalmente, destacó que si bien no había duda de los daños que les causaron las AFP a los asegurados al omitir brindar la información pertinente al momento del traslado, lo cierto era que la consecuencia jurídica no debía ser trasladada a Colpensiones, pues esta recaía en cabeza de los fondos privados. Y aun cuando se argüía que Colpensiones no sufría ninguna afectación con la declaratoria de ineficacia porque se retornaban todo el dinero de la cuenta individual, lo cierto era que con ese capital no era posible pagar pensiones de determinadas sumas, misma que precisamente se espera que por el traslado y sin soporte alguno, Colpensiones duplique o triplique.
V. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 17 de septiembre de 2024, se admitió el recurso de apelación formulas por las demandadas y el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones y se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión conforme al artículo 13 de la Ley 2213 de 2022. Dentro de la oportunidad procesal, la apoderada de Porvenir S.A., frente a la inferencia del a quo de que dicho fondo no allegó pruebas del cumplimiento de sus deberes para con la parte actora al momento de la vinculación, esto es entregar información, completa, veraz, cierta y oportuna, destacó que tal inferencia no se ajustaba a la realidad procesal, por cuanto su representada de manera palmaria cumplió con la carga procesal impuesta -pese a la inversión que se hizo de la carga de la prueba, contrario a lo dispuesto legalmente al respecto y lo razonado por la Corte Constitucional en la sentencia SU 107 de 2024 -, en la medida que aportó los documentos que de acuerdo con las normas existentes para el momento en que se celebró el acto jurídico del traslado debía 13 Radicación n.° 20001310500320210028801 mantener en sus archivos; además de que la parte demandante jamás estuvo en imposibilidad absoluta de retornar al RPM y, por el contrario permaneció en el RAIS, lo que convalidó su deseo de permanecer en el.
De otra parte, sostuvo que en atención al principio de la congruencia de la sentencia dispuesto en el artículo 281 del C.G.P., al no haberse discutido y menos probado la mala fe de esa AFP, en la celebración del acto jurídico de traslado, no podía condenarse a esta a «restituir a favor del afiliado y por ende de un tercero como es COLPENSIONES, los rendimientos financieros que logró mi representada por la gestión que adelantó en la administración de los aportes en el RAIS».
Como tampoco, se debía ordenar la «devolución de las primas de seguros» por cuanto el afiliado siempre estuvo protegido en las contingencias que ellas amparaban, pues imponer esta obligación era tanto como exigirle a cualquier compañía de seguros que, si no se presenta el siniestro amparado, debe devolver, trasladar o reintegrar el valor de la póliza pagada.
En ese orden, solicitó a esta colegiatura analizar las circunstancias particulares de este proceso que exhiben con suficiencia que el acto jurídico celebrado entre las partes produjo los efectos jurídicos que las partes pretendían y, que en el evento de considerar que “la falta al deber de información” constituye una causal estructural para que el traslado de régimen pensional no produzca efectos jurídicos, en aplicación del principio de la congruencia de los fallos judiciales, «no se puede ordenar la devolución de los rendimientos financieros que los aportes de la parte demandante produjeron en el RAIS por cuanto no se alegó ni menos probó la mala fe de mi representada».
Así las cosas, solicitó al Tribunal autorizar a Porvenir S.A., descontar de tal concepto las restituciones mutuas a que haya lugar, como quiera que, la AFP realizó una gestión a favor del afiliado que le generó los referidos rendimientos, 14 Radicación n.° 20001310500320210028801 representados en: i) El reintegro del porcentaje equivalente al 3% de la cotización mensual realizada al Sistema General de Pensiones por concepto de los gastos de administración (artículo 20 de la Ley 797 de 2003), durante el periodo en el que el afiliado estuvo vinculado a Porvenir y ii) a pagar el valor que corresponda al costo de tener una persona afiliada a la AFP y generar los rendimientos obtenido».
En suma, que al declarar la ineficacia del traslado pensional, el valor a trasladar correspondería a los intereses que la persona hubiese obtenido en el régimen de prima media, esto es, el monto de los aportes + rentabilidad RISS (Colpensiones), por cuanto de acuerdo con el precedente judicial, la ineficacia implica retrotraer las cosas a su estado anterior como si nunca hubiese existido y, en aplicación del principio de inescindibilidad de las normas, la condena debería guardar consonancia con este principio.
Por su parte de Colpensiones, reiteró los argumentos del recurso de apelación. Indicó que no existieron medios de prueba que acreditaran las circunstancias expuestas en la demanda, debido a que los aportados no permitía concluir, la existencia o configuración de un vicio del consentimiento al momento de realizar el traslado derivado de una presuntamente indebida asesoría, que hiciera procedente la declaratoria de ineficacia del traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad; sin embargo, el a quo accedió a las pretensiones.
Adujo que, el demandante a la fecha contaba con 64 años, por haber nacido en mayo del 1960, lo que evidenciaba que no cumplía con el requisito legal de traslado, puesto que, se encentraba en la edad de pensión, lo que imposibilitaba dicha pretensión, de conformidad con lo adoctrinado por la 15 Radicación n.° 20001310500320210028801 jurisprudencia. En suma, que a partir de la presunción de que la afiliación que realizó el fondo de pensión privado del régimen de ahorro individual con solidaridad, se hizo de manera libre y espontánea y como quiera que la parte demandante, no logró acreditar con las documentales obrantes en el expediente, que su consentimiento haya sido viciado, se considera que la ineficacia del traslado de régimen pensional solicitado, no se encuentra llamada a prosperar y debí ser revocada, dejando por sentado conforme lo explicado, que no es posible mantener la afiliación de en Colpensiones ni proceder con la anulación de la vigencia al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad RAIS, dado que el actor se encuentra válidamente afiliado al fondo codemandado.
IV. CONSIDERACIONES Verificado el expediente se advierte que los presupuestos procesales se encuentran reunidos para dictar sentencia, la demanda se encuentra en forma, pues superó satisfactoriamente la etapa de admisión, las partes cuentan con capacidad procesal para comparecer y para ser parte, así mismo la presente Corporación es competente para desatar los recursos interpuestos y el grado jurisdiccional de consulta y no se observa causal de nulidad que pueda invalidar el proceso, lo que obliga a adoptar una decisión de fondo.
El análisis del caso versará sobre lo que fue objeto del recurso de apelación atendiendo lo dispuesto en el artículo 66A del CPLSS que alude al principio de consonancia, en virtud del cual la actividad de la segunda instancia se restringe a los puntos concretos de inconformidad y el grado jurisdiccional de consulta. 16 Radicación n.° 20001310500320210028801 Previamente, importa precisar que no es objeto de discusión que el demandante nació el 27 de mayo de 19609 y, que el 17 de febrero de 1995 suscribió el formulario n° 119347/369330 correspondiente al traslado del RPM administrado por Cajanal a Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. hoy Porvenir S.A.10, con vinculación efectiva al RAIS desde el 1° de marzo de esa anualidad, según certificación expedida por Porvenir S.A.11.
Tampoco, existe discusión acerca de la reclamación administrativa que elevó el actor a Colpensiones el 9 de agosto de 2023, solicitando la ineficacia del traslado12. Problema Jurídico. De conformidad con lo expuesto le corresponde a la Sala dilucidar si en el presente caso fue acertada la decisión del a quo de declarar la ineficacia del traslado de régimen que realizó el demandante desde el RPM administrado por la extinta Cajanal al RAIS administrado por Colfondos S.A. hoy Porvenir S.A., con las consecuentes restituciones económicas en los términos y condiciones dispuestas en dicha determinación con destino a Colpensiones, hoy por hoy única entidad encargada de administrar el RPM, o si por el contrario, hay lugar a revocarla, porque el fondo privado Porvenir S.A., demostró haberle suministrado la información «necesaria y trasparente» requerida y exigida para la época del traslado de régimen (1995).
Pues bien, frente al deber de información al momento del traslado y, que asegura la convocada Porvenir S.A. le suministró al demandante en el momento del traslado al suscribir el formulario de afiliación, la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral, entre otras, en la sentencia CSJSL19447-2017, profundizó 9 02 DemandaOrdinariaLaboral pág. 23 – 01Primera Instancia- C01Principal 10 10ContestaciónPorvenir, pág. 69 – 01Primera Instancia- C01Principal 1110ContestaciónPorvenir, pág. 70 – 01Primera Instancia- C01Principal 12 18SubsanaciondeDemanda- 01 Primera instancia – C01Principal 17 Radicación n.° 20001310500320210028801 diciendo que el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación era insuficiente para dar por sentada la debida información suministrada, al efecto concluyó: […] «[…] existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional. […] Criterio que fue reiterado en la providencia CSJSL959-2022, oportunidad en la cual destacó: […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Así, para que el traslado sea eficaz se requiere no solo cumplir las formalidades descritas en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, sino también el deber de información exigible previo a su perfeccionamiento. […] En esa misma línea, en sentencia CSJSL1452-2019 recalcó que el deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones se predicaba o era exigible desde su creación, al punto que fijó unos grados de exigencia, dependiendo de las normas vigentes para la fecha en que se efectuó 18 Radicación n.° 20001310500320210028801 el vínculo a las administradoras de pensiones, la primera, que comprendió «El deber de suministrar información necesaria y trasparente», la segunda, «El deber de asesoría y buen consejo», con ocasión de la expedición de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010 y, la tercera «El deber de la doble asesoría», como lo definió la Ley 1748 de 2014, el Decreto 2071 de 2015 y la Circular Externa n° 016 de 2016 expedida por la Superintendencia Financiera, tras lo cual concluyó que la constatación del deber de información es ineludible, en tanto que: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.
Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. […] En la misma providencia explicó que, […] si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. 19 Radicación n.° 20001310500320210028801 Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.
Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.
(Negrillas fuera del texto original). En suma, en dicha oportunidad, se estableció que ante la aseveración del asegurado de no haber recibido una descripción de las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado, tal afirmación se convertía en una negación indefinida que solo podía desvirtuar el fondo demandado mediante «(ii) la documentación soporte del traslado que debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (ii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento».
Entonces, siguiendo esa línea jurisprudencial como lo ha venido haciendo esta Colegiatura, prontamente se advierte que al analizar el acervo probatorio se destaca el formulario n° 119347/369330 que firmó el demandante el 17 de febrero de 1995 con ocasión del traslado de régimen pensional13, desde el PPM administrado por la hoy extinta Caja Nacional de Previsión Social - Cajanal, que administraba el régimen de prima media con prestación definida al de ahorro 13 10ContestaciónPorvenir, pág. 69 – 01Primera Instancia- C01Principal 20 Radicación n.° 20001310500320210028801 individual con solidaridad administrado para ese entonces por Colfondos S.A. hoy Porvenir S.A, sin que medie prueba documental que demuestre que en el momento del traslado de régimen se le hubiere brindado por la AFP referida, información veraz y suficiente como la exigida en el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, consistente en dar a conocer al usuario, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, referentes a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales.
Por el contrario, esa falta de información la ratificó el demandante al absolver el interrogatorio de parte en audiencia de juzgamiento, oportunidad en la que, bajo la gravedad de juramento, al ser interrogado por Porvenir S.A. de forma contundente y reiterada respondió en el momento del traslado nunca Colfondos S.A., hoy Porvenir S.A, le ofreció la información requerida 14, al efecto sostuvo: [ ] P/ ¿Qué recuerda usted de ese traslado hacia horizonte? ¿Dónde estaba usted? ¿Estaba en su puesto de trabajo, dónde trabajaba usted en esos momentos? ¿Recibió asesoría por parte de los asesores de horizonte? R/ Horizonte nunca me explicó cómo funcionaría, o sea, me parece un engaño. P/Señor Rubén, en qué año o en qué momento se da cuenta que usted está en un fondo privado? R/ Me doy cuenta por unos compañeros que se pensionaron, unos con Colpensiones y otros con porvenir.
Entonces fue lo que nunca me explicaron los de Porvenir o sea Porvenir nunca me explicó a usted se le va a hacer una pensión esto a usted le si a usted le va a durar hasta la plata hasta los 90 años, después de los 90 años no le vamos a pagar un peso y su salario va a ser un mínimo. Nunca me explicaron eso, jamás en la vida me explicaron eso me doy cuenta por un compañero […], pero nunca Porvenir jamás me explicó, o sea, me siento engañado. 14 29AUDIENCIA DE CONCILIACION RUBEN DARIO SILVERA MAZZI Vs COLPENSIONES Y OTRO RAD_ 2021 – 00288.-20240517_144145-Grabación de la reunión 29AUDIENCIA DE CONCILIACION RUBEN DARIO SILVERA MAZZI Vs COLPENSIONES Y OTRO RAD_ 2021 – 00288.-20240517_144145-Grabación de la reunión. 21 Radicación n.° 20001310500320210028801 P/ Qué recuerda usted cuando firmó ese formulario de afiliación? R/ No. tal vez me dijeron firme acá, pero nunca me explicaron cuál era. ósea, nunca me dijeron a mí, a usted se le va a dar esto o se le va a quitar esto o estos siempre mandan a unas muchachas bien bonitas, bien simpáticas y pues no firme aquí y hasta luego, o sea, la misma ignorancia de uno de no saber las leyes, comete esos errores, «pero nunca, nunca me, o sea, a mí nunca me dijeron, usted va a tener estos o nunca me explicaron definitivamente».
P/ En el momento del traslado usted tenía dudas acerca de la información que estaba recibiendo. R/ O sea, nunca me dieron información, me dijeron allá me llevaron esos papeles y firme acá que esto es para la pensión y ajá. Eso fue lo que hice, pero nunca hubo una explicación de parte de ellos que si hubiera sabido en esa época me hubieran explicado bien.
Tal vez yo no me hubiera cometido ese error (Resaltado fuera del texto original). En ese orden, al haberse manifestado por el convocante que «nunca recibió información», la cual, según la jurisprudencia para ese entonces (1995) debió ser suficiente y transparente que le permitiera elegir libre y voluntariamente la opción que mejor se ajustara a sus intereses, conforme al literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 97 numeral 1.º del Decreto 663 de 1993, por tratarse de una negación indefinida, quedaba relevado de demostrar ese hecho, trasladándose en consecuencia, la carga de la prueba a la AFP demandada, que debía probar en contrario, esto es, que sí proporcionó la información completa y suficiente, en las etapas preparatorias y previas al traslado, es decir, que no cumplió con la carga procesal que se le imponía en los términos del artículo 167 del CGP aplicable a los juicios laborales por integración normativa el art. 145 del CPL y SS y, pese a que estaba en una mejor posición de ilustrar el acto de traslado, tal como se señaló por la jurisprudencia en sentencia CSJSL4426- 2019.
En ese orden, no son de recibo los argumentos de la alzada, en cuanto a que no se podía exigir evidencia probatoria de la asesoría brindada al asegurado al momento del traslado, porque esta fue de forma verbal y presencial, pues precisamente, toda la información suministrada debía quedar 22 Radicación n.° 20001310500320210028801 debidamente documentada como sí ocurrió con el formulario de traslado que en efecto firmó la asegurada y, se aportó al proceso, el cual, como ya se indicó a lo sumo acreditan el consentimiento del traslado, pero no informado, omisión que es la que se reprocha a la AFP.
Además, el hecho de que la accionante haya permanecido afiliado al RAIS por más de 30 años, dicha permanencia no puede ser vista como una voluntad orientada a ratificar el traslado desde el RPM, puesto que la carencia de eficacia de variación del régimen pensional nunca se convalida por el paso del tiempo, ya que ello implicaría modificar el contenido de sus derechos prestacionales más aún cuando el deber de información en cabeza de las AFP con el usuario se predica desde siempre y con mayor hincapié en el momento que se realiza la transferencia, de ahí que se le sea exigible la demostración de la información que en ese momento le suministró a la asegurada.
Importa precisar, igualmente que aun cuando en la actualidad el actor cuenta con la edad de 64 años, ello no es obstáculo para la declaratoria de la ineficacia del traslado solicitado, en tanto la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia entre otras, en la sentencia CSJSL373-2021 adoctrinó «[ ] que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante)», señalando como única excepción a la regla, los casos en los que se pretende la ineficacia, pero no de un asegurado sino de un pensionado, caso en el cual, consideró que en ese evento se está ante una «situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer», situación que no es la del caso sub examen, en tanto no ostenta la condición del pensionado como se desprende la pruebas aportadas. 23 Radicación n.° 20001310500320210028801 Ahora bien, esta Sala no pasa por inadvertido que en la alzada se trajo a colación por el extremo pasivo, la sentencia SU107-2024 de la Corte Constitucional, para sustentar su reproche frente al criterio de la inversión de la carga de la prueba en cabeza de los fondos privados sentada por la Sala de Casación, pues insiste en que con la postura del Tribunal Constitucional la parte activa debe aportar una prueba a fin de demostrar el fundamento de sus pretensiones en aplicación de la sentencia de unificación referida.
Sobre el particular, esta Colegiatura acoge los razonamientos de la sentencia CSJSL2999 - 2024 de la Corte Suprema de Justicia en la que determinó que no comparte la lectura que hizo la Corte Constitucional en la citada sentencia de unificación y, por tanto, ratificó que eran los fondos de pensiones quienes por ley estaban obligados a brindar y probar la información que ofrecieron a los afiliados, al efecto sostuvo, “Esta Corporación nunca ha desconocido la libertad de los jueces para formar su convencimiento y valorar el caudal probatorio aportado oportunamente, conforme lo establecen los artículos 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
De modo que en el precedente cuestionado jamás se ha restringido o limitado esa autonomía, mucho menos al punto de despojar al juzgador de sus facultades como director del proceso, ya que, según lo consagrado en el canon 54 ídem, este puede decretar pruebas de oficio frente a los hechos controvertidos que le generen duda. Justamente, en este tipo de asuntos, los demandantes suelen acreditar, a través de interrogatorio a los representantes legales de las AFP y testimonios, que no se les brindó la debida información, sin necesidad de invertir la carga probatoria por parte de la autoridad judicial que analiza el caso; sin embargo, no puede perderse de vista que la afirmación sobre la ausencia de información es un supuesto negativo indefinido que debe desvirtuar quien se ve afectado por este, con las pruebas que estime necesarias para demostrar que cumplió con su obligación legal.
Se recuerda que «[ ] las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba», tal y como lo dispone el inciso 4.º del artículo 167 del Código General del Proceso, aplicable en materia laboral en virtud del principio de integración normativa contenido en el precepto 145 del Estatuto Adjetivo Laboral. Ello cobra sentido, en tanto que no es razonable exigir a quien asegura que algo no aconteció que lo pruebe.
Ahora, no significa que la referida trasposición de roles anule la actividad probatoria de las administradoras de fondos de pensiones convocadas a estos juicios, sino que, como al contestar las demandas en ejercicio del derecho de 24 Radicación n.° 20001310500320210028801 defensa expresan que su información fue completa, clara y oportuna, son aquellas las llamadas a acreditar tales manifestaciones, pues estas sí cuentan con el carácter de afirmaciones definidas susceptibles de acreditación. Aunado a lo anterior, el precedente jurisprudencial defendido por esta Sala de la Corte no es que atribuya una carga imposible de cumplir por parte de las AFP, pues aquellas cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, características que les son propias desde su origen y no sólo a partir de la expedición del Decreto 2241 de 2010, como parece entenderlo la Corte Constitucional, pues dicha normativa consagró como obligación a cargo de las AFP, entre otras, registrar las actuaciones correspondientes al deber de información y asesoría, que siempre les estuvo atribuido.
De modo que las AFP se ubican en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.
Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. (CSJ SL1452-2019) […] De otra parte, frente a los efectos o consecuencias de la declaratoria de ineficacia del traslado, es sabido que ello implica retrotraer la situación jurídica del afiliado al estado en el que se encontraba con antelación, como si el cambio de régimen pensional no hubiese ocurrido, por lo que corresponde ordenarse la devolución de los aportes a pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración, entre otros.
En el sub lite, el a quo luego de declarar la ineficacia del traslado ordenó a Porvenir S.A., devolver a Colpensiones, «el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual del actor, los rendimientos y los bonos pensionales a que haya lugar, así como los gastos de administración, las comisiones y los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de pensión mínima y los valores utilizados en seguros previsionales con cargo a sus propias utilidades debidamente indexados» condena con la que discrepa Porvenir S.A., 25 Radicación n.° 20001310500320210028801 advirtiendo, que no debía retornarse ni los gastos de administración ni los rendimientos, porque ello construía un enriquecimiento sin casa en favor del Colpensiones.
Al respecto, importa precisar que la abundante jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia reiterada, entre otras, en CSJ 4025-202, CSJSL4062-2021, CSJSL4064-2021, CSJSL3465-2022, CSJ SL22292022, CSJ SL3188-2022 y CSJSL1084-2023 ha explicado que la consecuencia de la ineficacia del traslado de régimen es la devolución al RPM de los saldos de la cuenta individual de la AFP en la cual se encuentra afiliada, junto con los rendimientos y, los porcentajes correspondientes a los gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y lo destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, con fundamento en que, tales conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por Colpensiones.
En la sentencia CSJ SL-4360 de 2019, explicó que al no existir un camino demarcado por el legislador en los eventos en los que se declara dicho fenómeno, lo consecuente es devolver las cosas a su statu quo, es decir, que las cosas retornen a su estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de traslado. En contraste con tal postura la Corte Constitucional en sentencia SU-107 de 2024 expresó, frente al mismo estudio, concretamente en los considerandos 303 que, «ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple 26 Radicación n.° 20001310500320210028801 hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional», tras aseverar que «no es lo mismo haber estado siempre vinculado al RPM, que pasar a dicho régimen a último momento por cuenta de la declaratoria judicial de la ineficacia de un traslado».
En ese orden, ante la discrepancia de criterios, esta Sala respetuosamente se aparta de la postura de la Corte Constitucional, para en su lugar seguir acogiendo, como lo ha venido haciendo, la del órgano de cierre de la justicia ordinaria, en la medida que no puede desconocerse que la declaratoria de la ineficacia de la afiliación al RAIS implica necesariamente que no se estuvo afiliado en este régimen pensional y, en su lugar, siempre se consideró afiliado al RPM de manera que, ante la inexistencia de vinculación a los fondos privados de pensiones, al retrotraerse la afiliación al estado inicial, como efecto de la ineficacia, las consecuencias implican que deban devolverse la totalidad de los conceptos causados desde la creación del acto ineficaz, en el entendido que no implica una afectación a la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones, habida consideración de que los conceptos a devolver estarán a cargo de los fondos privados de pensiones, por ser los causantes del conflicto de afiliación ante la falta de una asesoría integral y que deberán asumir con cargo a sus propios recursos.
Además, en virtud del Decreto 720 de 1994 que reglamentó el artículo 105 y parcialmente el artículo 287 de la Ley 100 de 1993 en su canon 10, frente a la responsabilidad de los promotores, se estableció que “Cualquier infracción, error u omisión -en especial aquellos que impliquen perjuicio a los intereses de los afiliados- en que incurran los promotores de las sociedades administradoras del sistema general de pensiones en el desarrollo de su actividad compromete la responsabilidad de la sociedad administradora respecto de la cual adelante 27 Radicación n.° 20001310500320210028801 de sus labores de promoción o con la cual, con ocasión de su gestión, se hubiere realizado la respectiva vinculación sin perjuicio de la responsabilidad de los promotores frente a la correspondiente sociedad administradora del sistema general de pensiones”.
En reciente sentencia CSJSL509-2024 la Sala Laboral de la Corte Suprema de justicia memoró que “[…] la sentencia que declara la ineficacia simplemente constata un estado de cosas preexistente, es decir, la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional. Esta situación implica negarle efecto al traslado, tratándolo como si nunca hubiera ocurrido (…) si la ineficacia implica que el afiliado nunca abandonó el Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), entonces esos recursos, desde la creación del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones”.
Lo precedente expuestos es suficiente para no acceder las aspiraciones de la AFP de no ordenar el traslado a Colpensiones de los rendimientos que se generaron durante el tiempo que estuvo afiliado el demandante a ese fondo y de los gastos de administración, pues se itera, con la ineficacia del traslado, no se está haciendo nada diferente que la de retornar las cosas a su estado original, con miras al resarcimiento que compensen los perjuicios ocasionados al afiliado, respecto de los cuales la jurisprudencia a tratado en múltiples oportunidades, por ejemplo en las sentencia CSJ SL SL5595-2021, CSJ SL28772020 y SL4297-2022) y se sintetizan en los siguientes rubros i) capital ahorrado, ii) rendimientos iii) gastos de administración y iv) aportes al fondo de garantía de pensión mínima. 28 Radicación n.° 20001310500320210028801 En el caso del primero, este tiene sustento financiero en el pago de la prestación y conforme con lo dispuesto en el literal b) del artículo 113 de la Ley 100 de 1993 debe ser trasladado cuando exista movilidad del RAIS al RPM: El segundo, al igual que el primero tiene su génesis y soportan el pago de la pensión y se trasladan conforme a lo señalado en el citado canon y conforme la invariable jurisprudencia de la Corte desde la sentencia 31989 de 2008.
En cuanto al tercero, el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, previó que el 3% de la cotización de los afiliados se destinará a financiar los gastos de administración, la prima de reaseguros, y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes, de manera que ante el efecto de la declaratoria de la ineficacia de la afiliación y la ficción jurídica de volver las cosas al estado inicial como si nunca hubiera existido, debe ser devuelto por el RAIS a RPM debidamente indexado, en el entendido de que la entidad que no tuvo nada que ver con la infracción a la ley tenga que soportar sus efectos privándosele de recibir los mismos.
Y en cuanto al cuarto y último de los conceptos referidos, aunque el canon mencionado son propios del RAIS y no encuentra un equivalente en el RPM; sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema entre otras, en la sentencia CSJSL 28772020 sostuvo que al declararse la ineficacia los dineros aportados por el afiliado a este fondo deben ser devueltos al RPM bajo los lineamientos del artículo 7 del Decreto 3995 de 2008 compilado en el Decreto 1833 de 2016, más aún cuando los mentados recursos los manejan las administradoras de pensiones privadas en una subcuenta separada con el fin de financiar aquellas prestaciones.
De otra parte, para dar respuesta al argumento de Colpensiones de que, a pesar de que se disponía la devolución de todos los anteriores conceptos, en su criterio ese «capital no era posible pagar pensiones de determinadas sumas, misma que precisamente se espera que por el traslado y sin soporte alguno, Colpensiones duplique o triplique», al respecto se vale la Sala de los argumentos ya expuestos, pues precisamente el reintegro total del capital ahorrado, los 29 Radicación n.° 20001310500320210028801 rendimientos, los gastos de administración y los aportes al fondo de garantía de pensión mínima, con destino al fondo común que administra dicha administradora, hacen que no se vaya a ver afectado el fondo común con el financiamiento de la pensión que eventualmente llegaré a reconocerse en el evento de que cumpla los requisitos, en el entendido que de la misma deberá ser liquidada en estricta observancia de las condiciones que rigen dicho régimen para tal efecto.
Por último, importa resaltar que al declararse la ineficacia del traslado de régimen, que realizó el demandante desde el RPM administrado por Cajanal al RAIS, lo lógico era que retornara a dicha entidad; sin embargo, por disposición del Decreto 2196 de 12 de junio de 2009 se ordenó la supresión y liquidación de dicha caja y, se dispuso el traslado de sus afiliados al ISS, hoy Colpensiones, de ahí que sea esta entidad la encargada de aceptar el traslado de Silvera Mazzi, en la forma en que lo dispuso el a quo y, por la única entidad que en la actualidad administra el RPM.
En ese orden, se confirmará la sentencia apelada y consultada. Sin costas en esta instancia, por cuanto no se causaron. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Civil - Familia – Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 30 Radicación n.° 20001310500320210028801 RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Valledupar el 17 de mayo del 2024, dentro del proceso ordinario laboral que promovió RUBEN DARÍO SILVERA MAZZI contra las administradoras de pensiones PORVENIR S.A., y COLPENSIONES.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.  Notifíquese y cúmplase. OLGA LUCÍA RAMÍREZ Magistrada JESÚS ARMANDO ZAMORA SUÁREZ Magistrado HERNÁN MAURCIO OLIVEROS MOTTA Magistrado 31