Declarativo Demandante: Álvaro Galeano Varela y otros Demandado: Carlos Alberto Plata Gómez y otros Rad. 11001319900220210035601 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA CIVIL HENEY VELÁSQUEZ ORTIZ Magistrada Ponente Aprobado en sala de decisión del 11 de septiembre de 2024.
Acta 32. Bogotá D.C., once (11) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Procede el Tribunal a decidir el recurso de apelación interpuesto por los demandantes contra la sentencia anticipada emitida el 27 de febrero de 2024 por la Superintendencia de Sociedades, dentro del trámite impulsado por Álvaro Galeano Varela, Marcelo Schuetz Jardim y Jolan S.A.S., contra Carlos Alberto Plata Gómez, Martha Eugenia Díaz Montoya y Agrobahía S.A.
ANTECEDENTES 1. Álvaro Galeano Varela, Marcelo Schuetz Jardim y Jolan S.A.S. presentaron la acción de la referencia con el fin de que se declare que i) Carlos Alberto Plata Gómez al tomar o recibir dineros en las operaciones gestionadas a nombre de la sociedad Agrobahía S.A, incurrió en conflicto de intereses; que ii) los préstamos por parte de esa compañía debieron ser puestos a consideración de la Asamblea general de accionistas, para que el órgano social los autorizara; que iii) esa entrega de los recursos por ser actos que resultan perjudiciales a la empresa, deben ser anulados de manera absoluta; y, que iv) Plata Gómez está en la obligación de restituir todas las cifras que se le transfirieron, junto con los intereses de mora que las mismas hubieren generado.
Consecuencialmente, para que también se condenara a Carlos Alberto Plata Gómez y Martha Eugenia Díaz Montoya a v) pagarle a Agrobahía S.A. la suma de $5.046.024.354.oo, que corresponde a todos los dineros que recibieron de parte de esa compañía, con las utilidades; y, a vi) cancelarle a la empresa las utilidades 002-2021-00356-01 1 que se hubieren causado, calculadas a la máxima tasa permitida, contabilizadas desde la fecha de sustracción y hasta el pago total de lo adeudado; todo dentro de los cinco (5) días siguientes a la emisión del fallo, debidamente indexado.
En subsidio, pidieron que se reconozca que con base en el artículo 32 de los Estatutos Sociales, el traslado de recursos debió ser puesto en consideración y autorizado por la Junta Directiva de Agrobahía S.A.; que se declare que Carlos Alberto Plata Gomez debe realizar la restitución de los dineros sustraídos debidamente indexados hasta la fecha en que se realice el pago total; y, que la cifra que adeude, se actualice a la fecha. 2.
La demanda declarativa tuvo como fundamento que: 2.1. Conforme a los Estados Financieros para el ejercicio 2020, el accionista Carlos Alberto Plata Gomez ha recibido de Agrobahía S.A. la suma de $5.046.024.354, por lo que figura como “cuenta por cobrar partes relacionadas” el 44,79% del total de activos de la sociedad. 2.2. Pese a que ese dinero fue sustraído por Carlos Alberto Plata Gómez y que esto se refleja en los Estados Financieros, al ser cuestionado por esta operación y la necesidad de que restituyera los recursos, el accionista se niega bajo la excusa de que esos emolumentos le corresponden como “remuneración”. 2.3.
Ni la Asamblea General, ni la Junta Directiva de Agrobahía S.A. autorizaron la entrega de los dineros a Carlos Alberto Plata Gómez por ningún concepto. 2.4. Álvaro Galeano en ejercicio del derecho de inspección, consultó los libros contables de Agrobahía S.A., encontrando que desde por lo menos el año 2015 el accionista mayoritario Carlos Alberto Plata Gómez sustraía dineros de la sociedad, de manera directa a través de giros y transferencias desde las cuentas de la empresa, con la colaboración de la representante legal suplente Martha Eugenia Diaz Montoya y, de forma indirecta a través no sólo de la asunción por parte de la compañía de gastos personales de aquél, sino que también por medio de personas vinculadas que solicitaban dinero por disposición suya. 2.5.
Todos los dineros sustraídos por el accionista Carlos Alberto Plata Gómez corresponden a un ingreso que recibió la sociedad por un contrato de 002-2021-00356-01 2 promesa de compraventa celebrado con la Universidad Sergio Arboleda el 5 de agosto de 2016, el cual solo fue puesto en conocimiento de la asamblea hasta el 14 de septiembre de 2020 y por el que la empresa recibió $6.600.000.000.oo. 2.6.
Actualmente Carlos Alberto Plata y el actual representante legal Roberto De La Paz Zavala, se encuentran adelantando negociaciones en nombre de Agrobahía S.A. en donde pretenden gravar u ofrecer como garantía el único inmueble de la sociedad para reembolsar los dineros pagados por la Universidad Sergio Arboleda. 2.7. En la toma de dineros de la sociedad para ser puestos en el patrimonio del accionista controlante, existe un evidente conflicto ya que en dicha operación no es posible satisfacer ambos intereses y simplemente ha puesto el detrimento del patrimonio social, en su beneficio, comprometiendo de manera grave una parte importante del activo social. 2.8.
Antes de que se realizaran las operaciones debieron ponerse a consideración de la Asamblea General de accionistas, que es el órgano encargado de las decisiones, en aplicación de lo previsto en el artículo 32 de los Estatutos Sociales y en el inciso 7 del artículo 23 de la ley 222 de 1995. 2.9. El administrador Roberto de la Paz Zavala y Carlos Alberto Plata Gomez dicen haber recurrido a su propio patrimonio para pagar gastos de la sociedad, pero eso no lo demostraron pese a que se requirieron los soportes. 2.10.
Las irregularidades han sido expuestas a los accionistas en las diferentes reuniones del máximo órgano social, pero han sido ignoradas por los demás miembros, por cuanto hacen parte de un bloque mayoritario que actúan de manera unánime y sumisa a las disposiciones de Carlos Alberto Plata Gómez. 3. Surtida la actuación de primera instancia, las personas naturales que fueron demandadas guardaron silencio, mientras que la persona jurídica formuló las excepciones de “buena fe”, “prescripción” y “compensación”. 4.
La funcionaria de primer grado negó, anticipadamente, las pretensiones de la demanda, al considerar: 002-2021-00356-01 3 4.1. Que, como el deber consagrado en el numeral 7° del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 recae sobre los administradores sociales y no sobre los socios, “las pretensiones en las que se busque declarar la infracción al citado deber, la aprobación de operaciones en conflicto de interés, la nulidad de los actos presuntamente celebrados en conflicto de interés y las consecuencias de dicha sanción, deben dirigirse principalmente en contra del administrador de la compañía toda vez que, aquel es quien presuntamente transgredió el deber que daría lugar a las sanciones anotadas.
Además, se hace necesario poner de presente que, la demanda también debe dirigirse igualmente en contra de las personas que hayan participado en las operaciones conflictuadas toda vez que, la consecuencia es la nulidad de dichas actuaciones, por lo que se configura un litisconsorte necesario”. 4.2. Que, revisadas las pruebas que obran en el expediente no se encontró que Carlos Alberto Plata Gómez y Martha Eugenia Díaz Montoya hubieren ostentado algún cargo de administración en Agrobahía S.A., de conformidad con lo dispuesto por el artículo 22 de la Ley 222 de 1995. 4.3.
Que, a pesar de que se hubiere demostrado que en las decisiones que constan en el acta N°23 del 20 de abril de 2012, se designó a Carlos Alberto Plata Gómez y a Martha Eugenia Díaz como miembros suplentes de la Junta Directiva de Agrobahía S.A., no puede desconocerse que solo fue en calidad de suplentes. 4.4. Que, analizada el acta N°23 del 20 de abril de 2012, así como el certificado de existencia y representación legal aportado con la demanda, se advirtió que para la época el representante legal de Agrobahía S.A. era Carlos Alberto Restrepo Velásquez, quien falleció según lo expresado en la solicitud de sentencia anticipada elevada por los accionados, sin que esa manifestación hubiere sido controvertida por los accionantes. 5.
Inconformes los convocantes apelaron, alegando que se extrae sin dificultad, de un análisis del material probatorio que fue allegado tanto con la demanda como con la contestación, la condición de administradora de Martha Eugenia Diaz Monroy desde el año 2012 y, que en ejercicio de ese cargo fue ella quien notificó a Helm Bank no solo de la consignación de dineros a Carlos Alberto Plata Gomez, sino del pago de obligaciones de ese accionista a terceros, todo lo cual lo hizo en contravía de la ley, los estatutos y sin ninguna autorización de la Asamblea General, entre el 4 de septiembre de 2013 y el 23 de noviembre de 2015. 002-2021-00356-01 4 Y anotando que también se verifica con claridad, de un estudio juicioso de los elementos de juicio que obran en el expediente, la suscripción de una autorización por medio de la que se facultó a Diaz Monroy para que como representante legal suplente pudiera trasladar dineros a favor de Plata Gomez y, enajenar un activo de la compañía ubicado en Cartagena, delegación por la que prometió en venta el inmueble de titularidad de la empresa por un total de $8.000.000.000.oo que debían ser ingresados a las cuentas de la compañía, todo lo cual según los demandados consta en el acta N°27 del 29 de mayo de 2019.
Todo lo alegado, con respaldo en lo que plantean los artículos 22, 23, 24 y 25 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con el artículo 200 del Código de Comercio. Sobre la polémica los convocados se pronunciaron, insistiendo en que sí se configuró en el particular la falta de legitimación en la causa por pasiva, aspectos sobre los que se pasa a resolver, CONSIDERACIONES 1.
Sobre el deber de los administradores, el artículo 23 de la Ley 222 de 1995 plantea que como éstos deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios, procurando el interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados, dentro de sus funciones está “1. Realizar los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social. 2.
Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias. 3. Velar porque se permita la adecuada realización de las funciones encomendadas a la revisoría fiscal. 4. Guardar y proteger la reserva comercial e industrial de la sociedad. 5. Abstenerse de utilizar indebidamente información privilegiada. 6. Dar un trato equitativo a todos los socios y respetar el ejercicio del derecho de inspección de todos ellos” Y, “7.
Abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas”. El incumplimiento de los deberes del administrador, con entidad para causar perjuicios a la sociedad, a los socios de manera particular y a los terceros con interés en virtud de la afectación patrimonial que se les cause, da lugar al surgimiento de dos tipos de acción: “i) la individual, cuyo titular es el accionista o el tercero que ha sufrido ese desmedro y ii) la social “que tiene por objeto el 002-2021-00356-01 5 resarcimiento del patrimonio social” la cual “opera cuando el obrar ilícito del administrador ha perjudicado de manera directa a la sociedad…” precisándose que “los presupuestos de una y otra, en líneas generales, son los mismos, y lo que las distingue es la finalidad que se persigue con cada una de las acciones, y los sujetos legitimados para proponerlas”1. 2.
A saber, respecto de la existencia de emulación, oposición, antagonismo o competencia con la sociedad, esto es, un conflicto de interés, la Circular Básica Jurídica del 22 de noviembre de 2017 de la Superintendencia de Sociedades refiere que “(…) no es posible la satisfacción simultánea de dos intereses, a saber: el radicado en cabeza del administrador y la sociedad”, sin importar que el beneficio sea del primero o de un tercero, por lo que se considera que sí quien ejerce dicho cargo cuenta con un interés que “pueda nublar su juicio objetivo en el curso de una operación determinada, así como cuando se presenten circunstancias que configuren un verdadero riesgo de que el discernimiento del administrador se vea comprometido”, es menester que dicha materia se incorpore en el orden del día y que el administrador suministre toda la información “relevante para la toma de la decisión, requisitos de forma, previstos en una norma imperativa”2. 3.
La Jurisdicción Societaria III concluyó que las pruebas aportadas con la demanda se encontraban encaminadas a demostrar las operaciones presuntamente celebradas en conflicto de interés, pero no a acreditar que, cómo las personas naturales demandadas ejercieron cargos de administración, estaban legitimadas en la causa por pasiva. Y explicó que era carga de los demandantes revelar que los convocados si era quienes debían soportar las consecuencias de las pretensiones, situación que en la percepción de la citada autoridad no ocurrió en el presente proceso.
En franca oposición a esa decisión, los convocantes criticaron la interpretación que se le dio a los artículos 22 y 23 de la Ley 222 de 1995 que establece que “Son administradores, el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones”, además que éstos “deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios.
Sus actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados”. Asimismo, al artículo 24 ibidem que subrogó el artículo 200 del Código 1 2 CSJ. Sentencia SC2749 2021. TSB. Sentencia del 14 de agosto de 2020. 002-2021-00356-01 6 de Comercio, según el cual “Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros.
No estarán sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan tenido conocimiento- de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten”. 4. En la situación bajo análisis deberán dirimirse los reproches que esbozan los censores, es decir, lo relacionado con que en el legajo hay material probatorio suficiente e idóneo de donde se desprende la legitimación en la causa por pasiva de Carlos Alberto Plata Gómez y Martha Eugenia Díaz Montoya, con el fin de exponer la pertinencia o no de devolver las diligencias al funcionario que emitió la sentencia anticipada de primera instancia, para que resuelva sobre el fondo del asunto.
Por lo que es útil hacer referencia a que: 4.1. En el certificado de existencia y representación legal emitido el 29 de marzo de 2021 -aportado con la demanda- se verifica la conformación de la representación legal y junta directiva de Agrobahía S.A., desde el 15 y 20 de junio de 2012, así: 002-2021-00356-01 7 4.2. En el acta N°28 de asamblea general extraordinaria de accionistas de Agrobahía S.A. del 1° de octubre de 2013, -no en la N°27 del 29 de mayo de 2013 cuyo pantallazo los recurrentes pretendieron hacer valer con la interposición de la apelación-, se advierte la participación que venían ejerciendo en la negociación de la promesa de compraventa tanto Carlos Alberto Plata Gómez como Martha Eugenia Díaz Montoya, en tanto que allí se lee que “La Asamblea de Accionistas, con el cien por ciento (100%) de votos a favor, acepta la citada oferta y extiende autorización plena tanto al Dr. Carlos Alberto Plata Gómez como al Dr. Carlos Alberto Restrepo para que continúen atendiendo hasta el cierre esta negociación, se suscriba la promesa de servidumbre, se finiquite y formalice la operación con el lleno de los requisitos legales, por considerarla de importancia en el desarrollo de la zona.
Se le otorgará poder al Dr. Guillermo Cáez Gómez para que represente a AGROBAHÍA S.A. en la negociación y diligencias correspondientes”. Por igual, que “Los presentes reiteran y expresan su felicitación al Dr. Carlos Alberto Plata Gómez, al Dr. Carlos Alberto Restrepo y a la ingeniera Martha Eugenia Díaz, por el excelente manejo que han dado a nivel administrativo y de relaciones con todos los estamentos gubernamentales que se relacionan con el desarrollo del Predio La Conquista”. 5.
En ese orden, como la legitimación en la causa por pasiva que es el tema que en estricto se analiza, se ha entendido por la Corte Suprema de Justicia, siguiendo a Chiovenda como “la identidad de la persona del demandado con la persona contra la cual es concedida la acción”3 y, que su ausencia desemboca irremediablemente en sentencia desestimatoria, debido a que no se podría reclamar un derecho respecto de quien no es el llamado a contradecirlo, debe decirse que, cuando se aspira revelar judicialmente el compromiso del administrador por el desacato de sus deberes profesionales en favor del ente societario -como ocurre en el particular-, ha de mediar por el lado de las personas naturales o jurídicas que en ejercicio de funciones directivas dentro de una sociedad hubieren desatendido a sus compromisos, conforme a lo que estipulan los artículos 22, 23 y 24 de la Ley 222 de 1995, indiscutiblemente la calidad de i) representante legal, ii) de liquidador, iii) de factor, iv) de miembros de juntas o consejos directivos y/o, v) de cualquiera otra que hubiere sido facultada en los estatutos.
Así las cosas, como en el sub lite la legitimación para ser demandado en la acción social de responsabilidad recae no solo en el administrador -como se consideró 3 CSJ. Sentencia SC2642 del 10 de marzo de 2015 002-2021-00356-01 8 en el fallo de primera instancia-, sino en todo aquel que ejerce funciones directivas como lo es el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y, quienes de acuerdo con los estatutos estén facultados para ejercer funciones, cuando éstos hubieren incumplido alguno de sus deberes, según lo que dispone el artículo 23 de Ley 222 de 1995, de entrada se tiene que Martha Eugenia Díaz Montoya en su condición de suplente del gerente general desde el 20 de junio de 2012 y, Carlos Alberto Plata Gómez como miembro suplente de la Junta Directiva desde el 15 de junio de 2012, no sólo podían comparecer a las diligencias, sino que, de salir avante las pretensiones, podrían soportar las solicitudes que reclaman Álvaro Galeano Varela, Marcelo Schuetz Jardim y Jolan S.A.S. Siendo útil precisar, para el efecto, que: 5.1.
Como dentro de la estructura administrativa de las sociedades anónimas en donde los accionistas están, en principio, separados de la administración de los negocios sociales, los socios solo pueden cumplir funciones administrativas si los órganos competentes los designan como representantes legales, miembros de la Junta Directiva y, funcionarios que pudieran asumir obligaciones de esa estirpe, ciertamente la ley ha regulado la formación y funcionamiento de los dos primeros cargos, otorgándole al representante legal según el artículo 196 del Código de Comercio, “las más amplias facultades de acción, de manera que pueda celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia o el funcionamiento de la sociedad”4 y, asignándole a la junta directiva una participación activa en el desarrollo de la empresa social, emitiendo conceptos con respecto a la conveniencia de los negocios que se proyecten e incluso formulando las iniciativas que sean del caso, también “atribuciones suficientes para ordenar que se ejecute o celebre cualquier acto o contrato comprendido en el objeto social y para tomar las determinaciones necesarias para que la sociedad cumpla sus fines”5. 5.2.
Atendiendo a que quienes conforman los órganos sociales acotados no pueden actuar de manera aislada, sino que lo deben hacer de forma compaginada, en beneficio del interés social, dentro de los principios generales de conducta de la norma especial, esto es, con buena fe, diligencia y, lealtad, se ha entendido con buen criterio el nombramiento de miembros principales y suplentes, consagrándose en lo que tiene que ver con el representante legal, que éste por lo menos debe tener una persona en ese cargo subsidiario, con el fin de 4 5 REYES VILLAMIZAR, F. Derecho Societario / Tomo I. Páginas 680 - 689.
Ibidem. 002-2021-00356-01 9 evitar que se interrumpa en algún momento el desarrollo del objeto social, cuando se nombrare junta directiva, que ésta deberá estar integrada por una o varias personas en esa función de reemplazo y, que en cualquiera de esos escenarios quien ejerza el puesto estará legitimado para actuar en nombre de la sociedad, en tanto que se presume que cuando lo hace, el principal está en imposibilidad de actuar y, que por ello no se le debe exigir la demostración de ausencia o incapacidad del otro para que sus actos vinculen a la sociedad.
Así pues, sobre ese último tema se ha expresado el Consejo de Estado explicando que “no es necesario justificar que cuando el suplente asume la representación legal de la sociedad, lo hace por la falta absoluta o temporal del principal, puesto que, “sería como exigirla que dé fe de que no está usurpando las facultades del principal, de que su actuar no es simultáneo con aquel, cuando para el tercero ante el cual obre el suplente, es irrelevante esa justificación”6. 5.3.
A pesar de que el régimen de suplencias ha creado algunas dificultades, especialmente en lo relativo a la determinación de sus deberes y obligaciones, por cuanto se había dicho que la capacidad decisoria de los suplentes sólo podría exteriorizarse cuando actuaran en ausencia de los principales, lo cierto es que, la participación de quien de forma subsidiaria asume el cargo en las deliberaciones sociales, lo expone a las responsabilidades propias de los administradores sociales.
Sobre el particular la Superintendencia de Sociedades ha expresado que “tales administradores [que ostentan la calidad de suplentes sin estar en el ejercicio del cargo en reemplazo de los principales] no pueden quedar exentos de la aplicación del mencionado régimen de responsabilidad, pues si se prueba su intervención y participación o el simple conocimiento origen del perjuicio causado y reclamado a la sociedad, sin que haya expresado su inconformidad y oposición, lo hará igualmente responsable y en los mismos términos de quien adopta la decisión”7. 6.
Lo narrado deja al descubierto que la decisión deberá revocarse y, que por tanto, habrá lugar a que la Superintendencia de Sociedades dicte providencia de mérito, bajo el supuesto de que el requisito necesario e imprescindible de la legitimación en la causa por pasiva, entendido como la designación legal de los sujetos del proceso para disputar el derecho debatido ante la jurisdicción, sí se observa cumplido en el asunto en concreto. 6 CE.
Sección Tercera. Sentencia del 28 de mayo de 1988. Oficios 220-87663 del 22 de septiembre de 1999 (CD-187) y 220-46127 del 24 de julio de 2000 (CD-188). Superintendencia de Sociedades. 7 002-2021-00356-01 10 En consecuencia, al haberse probado que los demandados sí estaban llamados a comparecer a la acción de responsabilidad, la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: Revocar la sentencia anticipada proferida por la Superintendencia de Sociedades. En su lugar, continúe la Superintendencia de Sociedades con el trámite del proceso en referencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia por no aparecer causadas. Notifíquese, HENEY VELÁSQUEZ ORTIZ Magistrada ADRIANA SAAVEDRA LOZADA Magistrada GERMÁN VALENZUELA VALBUENA Magistrado Firmado Por: Heney Velasquez Ortiz Magistrada Sala Civil Tribunal Superior De Bogotá D.C., German Valenzuela Valbuena Magistrado Sala 019 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., 002-2021-00356-01 11 Adriana Saavedra Lozada Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: f0cb6e49c7304dac7695d746d4736a965856665ced291b3377d8a6cb2e79181e Documento generado en 11/09/2024 12:31:12 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica