Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR SALA DE DECISIÓN PENAL Valledupar, Cesar, nueve (09) de agosto del dos mil veinticuatro (2024). Sentencia Penal 069 Delito Feminicidio en grado de tentativa. Procesado DIOSEMEL GÓMEZ DUARTE C.C. 12.458.986 Víctima Yolanda Suarez Tarazona Asunto Decisión de Segunda Instancia Tema Apelación sentencia Procedencia: Juzgado Segundo Penal del Circuito de Aguachica, Cesar.
Funcionario Leidy Arévalo del Real Decisión Revoca CUI 207106001087202000225 Magistrado Ponent JUAN CARLOS ACEVEDO VELÁSQUEZ Acta Aprobación 134 de la fecha. 1. ASUNTO Se apresta la Sala a desatar el recurso de apelación formulado por el delegado de la Fiscalía1, en contra de la sentencia dictada el 11 de octubre de 2022, por la señora Juez Segunda Penal del Circuito de Aguachica, Cesar2, quien absolvió al señor DIOSEMEL GÓMEZ DUARTE como autor del delito de Feminicidio en grado de tentativa, contemplado en los artículos 104A y 27 del Código Penal, al considerar que las pruebas practicadas en juicio, no tuvieron el alcance suficiente para demostrar la configuración de los elementos estructurales del tipo penal antes aludido. 2.
HECHOS Fueron expuestos al formular acusación3 de la siguiente manera: “Mediante informe de fecha 18 de octubre de 2020, los policiales de San Alberto, dan cuenta que a eso de las 11:30 les reportan un caso de violencia intrafamiliar en la carrera 2 C # 14-12 barrio Betancourt, se dirigen al lugar y al llegar al sitio observan un sujeto que vestía camiseta azul, jean azul, agrediendo a su pareja sentimental señora YOLANDA SUAREZ TARAZONA con un arma blanca tipo cuchillo y este trato también de lesionarse en el cuello con la misma arma, siendo identificado como DIOSEMEL GOMEZ DUARTE, por lo que proceden a capturarlo en estado de flagrancia. La víctima fue atendida en el Hospital Lázaro Alfonso Hernández, donde el médico que la atendió indica que tenía las siguientes heridas: herida cortopunzante a nivel de la 5 costilla línea media clavicular hemitórax izquierdo profunda de 1 cm de largo, y Señor Aníbal Renan Cabrera Oviedo, Fiscal 15 Seccional de Aguachica, Cesar.
Señora Leidy Arévalo del Real, Juez Segundo Penal del Circuito de Aguachica, Cesar. 3 Audiencia de acusación, celebrada el 20 de abril de 2021. 1 2 CALLE 15 5-06. PISO 5º, “EDIFICIO ANTIGUO TELECOM”, PLAZA “ALFONSO LÓPEZ”, VALLEDUPAR, CESAR CORREO ELECTRÓNICO: des03sptsvpar@cendoj.ramajudicial.gov.co Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar teniendo en cuenta la gravedad de las heridas la remiten a un hospital de mayor complejidad para su atención. Agregó que en efecto el señor DIOSEMEL GOMEZ DUARTE trató de agredirse en el cuello, por lo que fue atendido en el hospital y según la historia clínica presentó una herida de arma cortopunzante zona dos cervical derecha, herida de cuello parte no especificada, dentro del anamnesis paciente de 43 años quien ingresa traído en camilla en estado de embriaguez por la madre, quien refiere que el paciente agredió a su esposa y posteriormente se propinó heridas cortopunzantes en región cervical derecha, motivo por el cual consulta.
Para el día 19 de octubre de 2020 ante la señora Juez Promiscuo Municipal con funciones de control de garantías de San Alberto, se legalizo captura, se formuló imputación en contra de DIOSEMEL GOMEZ DUARTE por la conducta punible de FEMENICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA contemplado en el artículo 104 A y 27 del C.P. NO ACEPTO LOS CARGOS. Se le impuso medida de aseguramiento en establecimiento de reclusión. Actuó como defensor público Neviquer Pedrozo Espinoza…”.
En consecuencia, se le formuló acusación al señor DIOSEMEL GÓMEZ DUARTE en calidad de autor a título de dolo del delito de Feminicidio en grado de tentativa previsto en los artículos 104A y 27 del Código Penal. En la sentencia de primera instancia, los hechos fueron sintetizados de la siguiente manera:
3. ACONTECER PROCESAL 3.1. El día 19 de octubre de 2020, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de San Alberto, Cesar, se llevaron a cabo las audiencias preliminares de Legalización de Captura, Formulación de Imputación e Imposición de Medida de Aseguramiento, en las cuales el delegado de la Fiscalía atribuyó al señor DIOSEMEL GÓMEZ DUARTE en calidad de autor, del delito de Feminicidio en grado de tentativa, conforme las previsiones de los artículos 104A y 27 del Código Penal.
El imputado no se allanó a los cargos formulados, y seguidamente, le fue impuesta al ciudadano DIOSEMEL GÓMEZ DUARTE una medida de aseguramiento privativa de la libertad consistente en detención preventiva en establecimiento de reclusión, decisión ésta última que fue objeto del recurso de apelación interpuesto por el abogado Defensor. SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: DIOSEMEL GÓMEZ DUARTE.
DELITOS: FEMINICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA. CUI: 207106001087202000225 2 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar 3.2. El 03 de diciembre de 2020, la Fiscalía Quince Seccional de Aguachica, Cesar, radicó escrito de acusación, en contra del imputado GÓMEZ DUARTE, el cual correspondió su conocimiento al Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Aguachica, Cesar, hoy Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Aguachica, Cesar, cuyo titular, el día 15 de enero de 2021 se declara impedido para conocer de la actuación, dado que, dentro de este mismo proceso funge como segunda instancia para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa en contra de la decisión adoptada en la audiencia preliminar de imposición de medida de aseguramiento, de tal suerte, que ordenó la remisión del proceso al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Aguachica, Cesar, donde, el 17 de febrero de 2021 se llevó a cabo la audiencia de Formulación de Acusación. 3.3.
No obstante, previa solicitud del abogado contractual4 del acusado, la señora Juez Segunda Penal del Circuito de Aguachica, Cesar, en audiencia del 20 de abril de 2021, decreta la nulidad de la audiencia de Formulación de Acusación referida en párrafo precedente y decide rehacer la actuación, al advertir vulneración del derecho de defensa, pues la anterior diligencia se había realizado con un abogado de la Defensoría Pública, sin percatarse el Despacho que el señor DIOSEMEL GÓMEZ DUARTE venía siendo asistido por el Defensor Contractual Julio Cesar Sandoval Herrera.
En tal sentido, la audiencia de formulación de acusación se materializó el día 20 de abril de 2021. 3.4. La audiencia preparatoria se celebró el día 28 de mayo de 2021 y el juicio oral inició el 13 de agosto de 2021, el cual continuó en varias sesiones que tuvieron lugar los días 15 de octubre de 2021, 08 noviembre de 2021, 08 de febrero de 2022, 25 de marzo de 2022 y el 08 de julio de 2022, concluyó el debate por parte de la Fiscalía General de la Nación5, Ministerio Público6 y Defensa7, se presentaron las alegaciones finales, y el día 11 de octubre de 2022, se anunció el sentido de fallo de carácter absolutorio por el delito de Feminicidio en grado de tentativa, fecha en la que también se dio la lectura a la sentencia. Dr. Julio Cesar Sandoval Herrera.
Señor Anibal Renan Cabrera Oviedo, Fiscal Quince Seccional de Aguachica, Cesar. 6 Señora Irene Gómez Rueda, Procuradora Doscientos Sesenta y Nueve Judicial Penal. 7 Señor Julio Cesar Sandoval Herrera, Defensor Contractual del procesado. 4 5 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: DIOSEMEL GÓMEZ DUARTE. DELITOS: FEMINICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA.
CUI: 207106001087202000225 3 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar 4.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Expuso la señora Juez de primera instancia, que la Fiscalía tiene el deber de demostrar no solo la existencia del reato, sino también la participación del encartado, pero, que el material probatorio allegado para demostrar la situación fáctica no tuvo el alcance suficiente para determinar la perpetración reiterada de violencia y demás elementos estructurales del tipo penal de Feminicidio en grado de tentativa.
Advirtió, que desde la imputación se hizo una narración de los hechos de manera abstracta, genérica, sin indicar la serie de fases o serie de hechos constitutivos de un ciclo de violencia, circunstancias de tiempo y lugar en que se produjeron. Lo anterior, aunado a la decisión de la víctima Yolanda Suarez Tarazona y su hija Angelica Johana Gómez Suarez de acogerse a su derecho constitucional de no declarar en contra de su cónyuge y de su familiar, respectivamente; llevó a la Fiscalía a tener dificultades en la práctica de pruebas para tratar de demostrar que el procesado lesionó a la víctima con la intención de acabar con su vida por móviles de violencia de género; por tanto, estimó que con los testimonios rendidos y los elementos materiales probatorios no se logró demostrar el ciclo de violencia de la presunta víctima, requisito sine qua non para el delito de feminicidio.
Indicó el A quo, que en el contexto de los relatos suministrados por el Agente Captor y la Perito de Medicina Legal, no aflora el convencimiento de que el señor DIOSEMEL GÓMEZ DUARTE con la agresión realizada, buscaba la eliminación de su pareja sentimental, la señora Yolanda Suarez Tarazona, toda vez que, con el testimonio ofrecido por el Agente Policial Luis Alberto Hernández Bonet, que acudió al lugar de los hechos, no se logró determinar si el señor DIOSEMEL GÓMEZ DUARTE tenía ese propósito, pues el policial manifestó que al momento de llegar a la vivienda, logró observar que estaban forcejeando el señor con la muchacha, por lo cual procedió a separarlos, al preguntársele al agente captor si había observado el objeto con el cual fueron ocasionadas las heridas a la señora Yolanda Suarez Tarazona, indicó que con un arma blanca, sin embargo, no vio el arma en poder del señor DIOSEMEL GÓMEZ DUARTE, todo lo contrario, manifiesta que el arma estaba tirada en el piso pero no recuerda el lugar de la casa en el cual estaba tirada, de lo anteriormente narrado se logra apreciar que el agente captor presume que el señor DIOSEMEL GÓMEZ DUARTE fue quien ocasionó la herida a su pareja sentimental por haberlos encontrado SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: DIOSEMEL GÓMEZ DUARTE.
DELITOS: FEMINICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA. CUI: 207106001087202000225 4 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar forcejeando, no obstante, en ningún momento afirma haber encontrado en poder del presunto agresor algún arma, todo lo contrario, indica que el arma se encontraba tirada en el piso, de tal forma que, al no determinar con claridad el agente captor que el inculpado tuviera consigo un arma blanca, por no ser testigo directo de los hechos y por ende, no poder observar cómo se produjo las lesiones que sufrió la señora Yolanda Suarez Tarazona, no es posible establecer que el señor DIOSEMEL GÓMEZ DUARTE haya tenido el propósito de acabar con la vida de la prenombrada, razón por la cual, para el relato fáctico no se logra demostrar que el sujeto activo lo gobernó la intensión de acabar con la vida de su pareja sentimental.
Así mismo, el hecho de que la médico forense, la Dra. Anyi Paola Saltarín Gómez, no haya podido establecer si la ubicación donde recibió la herida la víctima podría haber puesto en peligro la vida de la señora Yolanda Suarez Tarazona, es otro elemento de juicio que afianza la idea de no encontrarnos ante un dolo de matar, todo lo contrario, la galena manifiesta en juicio oral, lo siguiente: “…de acuerdo al informe médico yo no puedo decir con esa historia clínica si la paciente estaba en peligro su vida porque yo necesito la valoración de la historia clínica de segundo nivel de complejidad para saber cuáles eran los órganos afectados en ese momento para esa paciente”.
Argumento, la señora Juez de primera instancia, que tales circunstancias socorre una conclusión diversa y si bien, no se desconoce que en término de la jurisprudencia nacional, la levedad de la heridas causadas a la víctima en un ataque, no necesariamente descartan la intensión de matar en el agente, pero con la misma contundencia advierte el despacho, la gravedad de las lesiones tampoco ponen al desnudo un dolo de eliminación sin soslayar que ante ese asunto no se reporta información de daños vitales en el cuerpo de la salud de la lesionada y a ello se explica, que lo que cuenta la intensión del agente y la acción dirigida contra la vida ajena que es puesta en peligro, aspecto que aquí no se ve con claridad porque la prueba practicada no establece con indispensable certidumbre.
Manifestó además, que para la configuración del delito de homicidio tentado debe existir información univoca de la cual pueda extraerse la percepción de que al agente le gobernó la intensión de acabar con la vida de su antagonista, no aflorando en este caso ningún elemento probatorio que conlleve a tal convencimiento respecto del sitio donde recibió la herida la víctima, no se considera un sitio vital en la geografía humana, SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: DIOSEMEL GÓMEZ DUARTE.
DELITOS: FEMINICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA. CUI: 207106001087202000225 5 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar estableciéndose que a pesar de haber utilizado un elemento idóneo para matar, a ello no le viene determinante para aludir que la intensión haya sido esta, de tal forma que, consideró que las pruebas practicadas en el juicio oral fueron disientes, pero no tan suficientes para derruir la presunción de inocencia, respecto de la tipicidad de la conducta, al existir una inmensa duda debe darse aplicación a la presunción de inocencia no solo como garantía, sino como regla prevista en el artículo 7° del Código de Procedimiento Penal, absolviendo en favor del acusado.
En contra de la citada decisión, se interpuso por parte del delegado de la Fiscalía y del Ministerio Público, el recurso de apelación, los cuales fueron sustentados por escrito y presentados en las fechas 14 de octubre de 2022 a las 05:06 p.m. y 19 de octubre de 2022 a las 08:19 p.m., respectivamente. Frente a ello el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Aguachica, Cesar, mediante auto del 20 de octubre 2022 resuelve conceder el recurso de apelación interpuesto por el delegado de la Fiscalía y negar el presentado por el representante del Ministerio Público, quien indicó, radicó la sustentación del mismo, por fuera del término legal previsto para ello. 5.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN 5.1. Delegado de la Fiscalía General de la Nación8: Solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, proferida el 11 de octubre de 2022 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Aguachica, Cesar, y en su lugar se condene al señor DIOSEMEL GÓMEZ DUARTE como autor a título de dolo del delito de Homicidio Agravado Tentado.
Lo anterior, en virtud, de que considera que la primera instancia no hizo un análisis completo de las pruebas arrimadas, haciendo ver que la Fiscalía debió haber determinado otra serie de elementos para establecer que en efecto se daba el feminicidio, olvidando que existe libertad probatoria, pues para ello, si bien no se obtuvieron los testimonios de la víctima y su hija, desde el comienzo del caso se sabía tras la entrevista de Angelica Johana Gómez Suarez, que el señor DIOSEMEL GÓMEZ DUARTE constantemente, trataba violentamente a su señora YOLANDA SUAREZ TARAZONA y es por ello, que el Fiscal que atendió el caso en la captura en flagrancia determinó y con justa causa de que se trataba de Feminicidio agravado tentado, para 8 Señor Anibal Renan Cabrera Oviedo, Fiscal Quince Seccional de Aguachica, Cesar.
SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: DIOSEMEL GÓMEZ DUARTE. DELITOS: FEMINICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA. CUI: 207106001087202000225 6 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar lo que se tuvo en cuenta no solo la entrevista de la hija del agresor sino el informe de captura en flagrancia de los policiales que atendieron el caso al igual que la historia clínica y el dictamen de medicina legal, pero para la señora Juez a quo se hacía necesario que para configurarse el feminicidio se debía cumplir el requisito sine qua non establecido en el artículo 104 B y sus literales.
De tal manera que, la judicatura consideró, que al no quedar demostrado que la víctima venía sufriendo ciclos de violencia física, sexual, psicológica, etc., no existía ningún delito cometido por el procesado, sin analizar la conducta desplegada por el actor, pues estima el recurrente, que el señor DIOSEMEL GÓMEZ DUARTE, si desplegó una conducta típica, antijurídica y culpable, pues usando un arma cortopunzante le propino a su compañera puñaladas a nivel de la quinta costilla línea media clavicular hemitorax izquierdo, profunda y en ese lugar hay órganos vitales como el corazón y los pulmones, por tanto, es claro que, si bien no se daban los presupuestos para la existencia del delito de feminicidio si lo eran para el Homicidio con circunstancias de agravación punitiva, y era allí que la señora Juez debía analizar profundamente el actuar de DIOSEMEL GÓMEZ DUARTE, la intención es clara, su acción era dolosa y dirigida a acabar con la vida de su pareja sentimental.
Aunado a ello, el recurrente aduce que el A quo no aborda equilibradamente el análisis del testimonio del Policía que atendió el caso del procesado, y quiere hacer ver que ellos atendieron un caso de violencia intrafamiliar y no fue testigo directo de los hechos, sino que todo lo abordado en el juicio por la Fiscalía se hizo con pruebas de referencia. Al respecto argumentó que, es lógico que el Policía no es en sí un testigo presencial de los hechos, ni tampoco es llamado o legitimado para tipificar un delito, eso es del resorte del Fiscal, es claro que el testigo policial claramente indico que cuando llegó al sitio de los hechos encontró la riña y a la señora víctima con heridas graves que su pareja le realizo con un arma cortopunzante y que el señor también se autolesionó, por lo que tuvieron primero que trasladarlos al hospital, y en el lugar de los hechos estaba el arma utilizada por DIOSEMEL GÓMEZ DUARTE con la cual no solo hirió mortalmente a su pareja, sino que el mismo se provocó heridas.
De tal forma que, alega que es más que claro que esas circunstancias bien analizadas determinan que no fue otra persona sino el propio DIOSEMEL GÓMEZ DUARTE quien pretendió SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: DIOSEMEL GÓMEZ DUARTE. DELITOS: FEMINICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA. CUI: 207106001087202000225 7 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar quitar la vida a su pareja sentimental y fue por ello, que en efecto fue capturado en estado de flagrancia. En este orden de ideas, arguye el recurrente, que el procesado provisto de un arma cortopunzante (cuchillo) inicia la ejecución del delito de homicidio directamente, exterioriza su conducta, propina varias puñaladas en la humanidad de su pareja, no obstante, el resultado de muerte no se produce por cuanto es la Policía quien traslada rápidamente a un centro asistencial a la víctima donde le salvan la vida y por ello no se produce la muerte querida por el aquí absuelto.
En consecuente, reitera que la señora Juez de primera instancia debió tener en cuenta el actuar del procesado y no absolver sino condenar por el delito de Homicidio agravado tentado. 5.2. Representante del Ministerio Público: Inconforme con la decisión interpuso recurso de apelación, estimando de que si bien compartía la decisión de la señora Jueza de instancia, en el entendido de que no avizoraba los elementos estructurales del delito de Feminicidio en Grado de Tentativa, lo cierto es que contrario a la posición del juzgado, se evidenció no solo la materialidad de la infracción penal, sino la autoría y participación del procesado en el resultado lesivo en contra de la señora Yolanda Suárez Tarazona.
La valoración de primera instancia es incongruente ya que, aunque admite que el procesado fue hallado en situación de flagrancia, no se pudo determinar si la vida de la víctima estaba o no en riesgo por no contarse con la valoración de segundo nivel, máxime, cuando estimó que tampoco se encontraban demostrados los elementos estructurales del delito de homicidio agravado en grado de tentativa, calificando la conducta como “atípica”, valoración que considera la recurrente desacertada, en el entendido de que a misma jurisprudencia en la que se basa la decisión ha indicado que mientras no se cambie el núcleo fáctico de la imputación la variación jurídica resulta procedente, más, cuando se está admitiendo la existencia de una lesión en la humanidad de la señora Suárez Tarazona, propinada por el señor GÓMEZ DUARTE, según hechos ocurridos el día 18 de octubre de 2020 en la carrera 2 C No. 14-12 del barrio Betancourt de San Alberto, herida que se perpetró a nivel de la 5 costilla, línea media clavicular hemitórax izquierdo profunda de 1 cm de largo, lugar donde según la médico legista se encuentra ubicado el pulmón y el corazón, y que conllevaron a la remisión a segundo nivel por urgencia vital, término consignado en la historia clínica del primer nivel en el que se basó la doctora Saltarín para emitir SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: DIOSEMEL GÓMEZ DUARTE.
DELITOS: FEMINICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA. CUI: 207106001087202000225 8 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar su valoración pericial, que significa que es una urgencia, que es una condición clínica que implica riesgo de muerte. El material probatorio, respalda el relato fáctico de la conducta desplegada por el acusado, conducta que encuadra en el tipo penal de homicidio en grado de tentativa, pues, efectivamente se inició el acto lesivo con las consecuencias ya enunciadas, lesionándose efectivamente el bien jurídico protegido de la vida e integridad persona, sin que pueda predicarse una ausencia de dolo o intención de matar, cuando la lesión fue dirigida a afectar órganos vitales.
Tampoco, puede indicarse que toda la prueba fue de referencia, pues, aunque mínima la misma fue diciente y dio cuenta de una realidad fáctica que afectó los derechos de la víctima, la que, aunque no concurrió al juicio, sí fue valorada por la médico forense, evidenciándose la materialidad de la infracción, aunado al testimonio del agente captor que no fue un testigo de referencia, capturándose al procesado en situación de flagrancia. Por lo anterior, una absolución resulta un acto de impunidad, pues, aunque la Fiscalía se quedó corta al no lograr demostrar la existencia de una secuencia de violencia que permitiera determinar que las lesiones fueron causadas por la condición de ser mujer, lo cierto es, que el Juez tiene la potestad en estos eventos excepcionales de encuadrar la conducta en el tipo penal correspondiente siempre y cuando no agrave la condición jurídica del procesado, bien pudo habérsele condenado por Lesiones Personales, por Violencia Intrafamiliar o como lo pretendido, esto es, Tentativa de Homicidio.
En el fallo de primera instancia se hizo alusión muchas situaciones que se viven por parte de las mujeres víctimas de lesiones y agresiones al interior del núcleo familiar, las cuales no concurren al juicio por temor, por necesidad, por influencias del mismo agresor o la familia; de ahí la necesidad de la valoración probatoria integral, desde la lógica y la experiencia, manteniendo el equilibrio procesal.
6. INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES 6.1. La Defensa Técnica del procesado DIOSEMEL GÓMEZ DUARTE 9: En el expediente no se advierte pronunciamiento alguno, como parte no recurrente. 9 Señor Julio Cesar Sandoval Herrera, Defensor Contractual del imputado. SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: DIOSEMEL GÓMEZ DUARTE. DELITOS: FEMINICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA.
CUI: 207106001087202000225 9 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Siendo el momento procesal oportuno se procede a adoptar la decisión respectiva, previas las siguientes,
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. Sea lo primero precisar que esta Sala de Decisión Penal, según las previsiones del numeral 1º del artículo 34, y el inciso 3° del artículo 179 del Código de Procedimiento Penal, es competente para resolver frente al recurso de apelación formulado en contra de la sentencia proferida el día 11 de octubre de 2022, por la señora Juez Segunda Penal del Circuito de Aguachica, Cesar, respecto del cual esta Colegiatura es superior funcional, y la labor de la Sala se circunscribe al objeto de la apelación, conformado por los asuntos contenidos en la sustentación del recurso y aquellos íntimamente relacionados. 6.2.
El problema jurídico se dirige a establecer: (i) si le asiste razón a la señora Jueza de instancia cuando se decantó por absolver al acusado de la conducta punible atribuida por estimar que no se configuraron los elementos estructurales de dicho tipo penal; o si como lo exponen los señores recurrentes debe revocarse la decisión de primera instancia, y en su lugar condenar al señor DIOSEMEL GÓMEZ DUARTE por el delito de Homicidio Agravado Tentado o en su defecto variarse la calificación jurídica sin que pueda afectarse el principio de congruencia;
(ii) En caso de estimarse que debe revocarse la decisión, se examinará la readecuación típica, así como también se estudiará si está acreditada más allá de toda duda razonable la responsabilidad del acusado y si concurren los elementos estructurales del tipo penal que en realidad se vislumbró; superado el anterior examen (iii) la Sala procederá a establecer en el proceso de dosimetría penal la pena a imponer. 6.3.
Para resolver el problema jurídico planteado, en primer lugar, esta colegiatura procederá analizar de manera detallada las pruebas practicadas y debidamente incorporadas en el marco del juicio oral. 6.1. Estipulaciones probatorias. Para iniciar es importante señalar que, por vía de estipulación, en la audiencia preparatoria celebrada el día 28 de mayo de 2021, a partir del récord SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: DIOSEMEL GÓMEZ DUARTE.
DELITOS: FEMINICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA. CUI: 207106001087202000225 10 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar 00:09:04, se hicieron acuerdos probatorios entre la Fiscalía y la Defensa en virtud de los cuales no hubo discusión en torno a la plena identificación y el arraigo del señor DIOSEMEL GÓMEZ DUARTE. 6.2.
Pruebas practicadas en el juicio oral. A continuación, examinará la Sala lo referente a las versiones rendidas por los declarantes para centrarse en el examen de la prueba practicada en juicio. Sea lo primero advertir, que en sesión de juicio oral llevada a cabo el día 08 de noviembre de 2021, comparecen a la vista pública la víctima señora Yolanda Suarez Tarazona, quien a su vez funge como esposa del procesado y la señora Angelica Johana Gómez Suarez hija del señor DIOSEMEL GÓMEZ DUARTE, quienes luego de ser interrogadas por la señora Juez de primera instancia, de manera libre, consciente y voluntaria deciden guardar silencio y no declarar en contra de su cónyuge y padre, respectivamente, amparadas en el artículo 8° del Código de Procedimiento Penal.
Se avizoró que Angelica Johana Gómez, no declaró en contra del acusado porque lo perdonó pese a todo lo que “pasó”. Posterior a ello, en sesión de juicio oral del 08 de febrero de 2022, a partir del récord 00:04:09, se inició la práctica probatoria a instancia de lo solicitado por la Fiscalía, comenzando con el Subintendente de la Policía Nacional Luis Alberto Hernández Bonet, quien adujo que para el mes de octubre del año 2020 realizó junto con su compañero patrullero Duarte Quiroga Hector (Q.E.P.D.), la captura del señor DIOSEMEL GÓMEZ DUARTE en la calle 22C N°14 -12 barrio Betancur, siendo las 13:15 horas.
Indicó respecto a las circunstancias de la captura, que ese día les reportaron un caso de riña, de violencia intrafamiliar, en la dirección indicada y al dirigirse al lugar, observaron una riña de una pareja donde observan a un ciudadano que estaba agrediendo a su compañera, causándole unas heridas, el señor también se autolesionó y por lo cual le notificaron sus derechos como persona capturada por el delito de violencia intrafamiliar y lo trasladaron al hospital local para que fueran atendidos por el personal médico, en ocasión a las lesiones.
Agregó, que cuando llegaron encontraron la riña, pero al observar la presencia policial todo se normalizó. Al consultarle por parte de la Fiscalía, exactamente que observó cuando llegó, el testigo indicó que estaban forcejeando el señor con la muchacha y procedieron a separarlos, SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: DIOSEMEL GÓMEZ DUARTE.
DELITOS: FEMINICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA. CUI: 207106001087202000225 11 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar además observó las lesiones a la señora, pero no recuerda en qué lugar tenía dichas lesiones. Al preguntarle, con que se realizaron esas lesiones, manifiesta que fueron con un arma blanca, indicó que vieron el arma tirada en el piso, pero no recuerda en que parte de la casa estaba, ni tampoco quien recogió el arma, recordó que era un arma blanca de cacha de madera, hoja metálica, pero no recuerda el tamaño. El señor Fiscal le pregunta que heridas tenía el señor DIOSEMEL GÓMEZ DUARTE, por lo que manifiesta que cree que tenía heridas en el cuello, por su parte, cree que las heridas de la señora, tenía una en el pecho y otra en la pierna, pero no recuerda.
Indicó que los trasladó al hospital para que los atendiera y luego se dirigió a la URI de Aguachica para dejar a disposición al señor DIOSEMEL GÓMEZ DUARTE. Además, señaló que en la casa había familiares, quienes decían que el señor estaba en estado de embriaguez. En el contrainterrogatorio la Defensa pregunta, que precise si, cuando llegó al lugar, estaban en plena riña o ya se habían calmado, a lo que el testigo indicó, que estaban en la riña y cuando observaron la presencia policial se calmó todo, aclaró que, cuando dijo que estaba el señor con la muchacha, esta última se refiere es a la pareja sentimental, según indicaron los que se encontraban en el lugar.
La Defensa le pregunta si la señora estaba de pie forcejeando lesionada y el testigo dice que sí, se encontraba riñendo y por las heridas solicitaron apoyo de la ambulancia y se trasladó hasta el hospital. La defensa pregunta si supo cómo embalaron el arma blanca y el testigo indica que no recuerda. A partir del registro 00:23:29, la señora Juez pretendía incorporar como prueba número uno el Informe de Captura en Flagrancia FPJ 5 que consta de 5 folios, más folios con imagen fotográfica del arma incautada, pero ante la interpelación de la Defensa, quien advirtió que ello no había sido solicitado previamente por la Fiscalía, el señor Fiscal 15 Seccional de Aguachica, Cesar, indica que solo incorpora el testimonio del testigo y que el documento es solo para refrescar memoria.
En la siguiente sesión de juicio oral, llevada a cabo el día 25 de marzo de 2022, a partir del récord 00:08:55, se continuó con la práctica probatoria a instancia de la Fiscalía, por lo que se hace presente la médica forense Anyi Paola Saltarín Gómez, quien indicó que ejerce funciones como perito en la parte de Clínica forense y patología forense de Medicina Legal.
Al Registro 00:15:33 el delegado de la Fiscalía SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: DIOSEMEL GÓMEZ DUARTE. DELITOS: FEMINICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA. CUI: 207106001087202000225 12 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar le insta a la testigo, para que indique si el documento (Informe Pericial de Clínica Forense) que se le puso de presente el día anterior, es suyo, si lo reconoce, si es su firma, a lo que la galeno responde afirmativamente, y señala que se trata de un caso de violencia intrafamiliar, una relación médico legal, la examinada es Yolanda Suarez Tarazona, de cuarenta años, que para efectuar dicho dictamen, previamente hubo solicitud para valoración médico legal por lesiones personales, violencia intrafamiliar.
Indicó que tuvo en cuenta para realizar el informe la historia clínica de la paciente y ante la pregunta de la Fiscalía, de que indique las condiciones médicas de la señora Yolanda Suarez Tarazona, la testigo procedió a leer un aparte del informe: “…en respuesta al oficio petitorio de la referencia, de la relación médico legal, donde no hace presencia física la examinada, basado solo en la historia clínica número 36459105 del Hospital Lázaro Alfonso Hernández Lara de San Alberto, que refiere en sus apartes pertinentes, paciente de 40 años de edad, quien es traída por familiar después de sufrir agresión física con arma blanca por el esposo, según la hija se encontraba en una fuerte discusión cuando fue agredida con un cuchillo, al examen físico presenta herida cortopunzante a nivel de la quinta costilla línea media clavicular hemitórax izquierdo profunda de un centímetro de largo, estertores en campo pulmonar izquierdo, ruidos cardiacos radicardicos no roses ni frenitos, extremidades heridas de tres centímetros en cara anterior del muslo región más distal que compromete tejido adiposo y muscular con sangrado activo, diagnóstico agresión física con arma blanca, plan remisión a segundo nivel de atención con urgencia vital.” El delegado de la fiscalía preguntó que órganos se encuentran en la zona de la quinta costilla línea media clavicular hemitórax izquierdo, respecto a lo cual, la testigo indicó que, a nivel del hemitórax izquierdo, está el pulmón izquierdo, lóbulo superior, lóbulo inferior del mismo y corazón. En torno a la pregunta si hubo afección de esos órganos, la perito señaló que la historia clínica es de primer nivel y dice que hay una herida a nivel de la quinta costilla línea media clavicular hemitórax izquierdo profunda de un centímetro, pero no especifica, por eso solicitaron la valoración a segundo nivel, creería que puede haber una afectación pulmonar, por la sintomatología que refieren en la historia clínica, cuales son: los estertores y además que hay unos síntomas de bradicardia, es decir la frecuencia cardiaca está baja, pero reitera que la historia clínica no especifica que órganos están afectados en ese momento, porque en ese primer nivel es muy difícil, concluir esa parte, por eso hacen la remisión a segundo nivel.
Aclaró, que la remisión se hace a un segundo nivel de atención con urgencia vital, registra la historia clínica, y eso se da porque el nivel de complejidad para esa paciente en ese momento no era el adecuado, necesitaban hacer estudios complementarios como radiografía de tórax, por ejemplo y ser valorado por especialistas los cuales no SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: DIOSEMEL GÓMEZ DUARTE.
DELITOS: FEMINICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA. CUI: 207106001087202000225 13 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar cuentan el primer nivel. Seguidamente, leyó el análisis, interpretación y conclusiones del informe: “Incapacidad médico legal provisional 15 días, debe regresar a nuevo reconocimiento médico legal, al término de la incapacidad provisional con un nuevo oficio petitorio emitido por la autoridad conocedora del caso, además debe aportar historia clínica de atención en segundo nivel de complejidad.” Manifestó, de acuerdo al informe médico no puede decir con esta historia clínica si la paciente estaba en peligro su vida, porque, como dice en el análisis interpretación y conclusiones, necesita la valoración, la historia clínica de atención del segundo nivel de complejidad, para mirar exactamente cuáles eran los órganos afectados en ese momento para esa paciente.
No se presentó contrainterrogatorio por parte de la Defensa. Finalmente, ante la pregunta realizada por la representante del Ministerio Público, respecto a si es suficiente la historia clínica para emitir un dictamen médico legal, sin la presencia del paciente, la testigo indicó que, si porque puede tomar como referencia lo plasmado en la historia clínica, la evolución de la enfermedad actual, el examen físico y el diagnóstico, sin embargo, como decía en el análisis, la interpretación y conclusiones, da una incapacidad provisional, porque en este caso, primer nivel que hace la atención inicial, pues no le brinda toda la información que requiere para hacer un dictamen final o concluir a esa paciente.
A partir del récord 00:30:41, el delegado de la Fiscalía solicitó la incorporación del Informe Pericial de Clínica Forense suscrito por la Dra. Anyi Paola Saltarin Gómez, el cual, se incorpora como prueba por la señora Juez. Es de advertir, que en la última sesión de juicio oral celebrada el día 08 de julio de 2022 se culminó el debate probatorio por parte de la Fiscalía, sin más testigos y se apertura el del abogado Defensor, quien a partir del récord 00:04:16, manifestó que renuncia a todas las pruebas testimoniales que había ofrecido en la audiencia preparatoria.
SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: DIOSEMEL GÓMEZ DUARTE. DELITOS: FEMINICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA. CUI: 207106001087202000225 14 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Ahora bien, procederá la Sala a establecer si en efecto debe confirmar la sentencia absolutoria proferida por el juzgado de primera instancia o si, por el contrario, debe revocarse la decisión emitida, para ello, primigeniamente conviene hacer alusión a lo preceptuado en el artículo 448 del Código de Procedimiento Penal, el cual reza a su tenor que: “…ARTÍCULO 448.
CONGRUENCIA. El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena…” Con base en lo anterior, la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal ha iterado que la Fiscalía al acusar debe «exponer las conductas en forma clara y sucinta, en un lenguaje comprensible» para, de esa manera, garantizar «la doble finalidad de preservar el principio de legalidad, según el cual nadie puede ser juzgado por conductas que no se hallen descritas en la ley como delito, y el principio acusatorio, de acuerdo con el cual nadie puede ser condenado por hechos y delitos que no consten en la acusación»10 En lo que atañe al principio de congruencia, el Alto Órgano11 esbozó: “…Conforme lo explicó la Corte, entre otras decisiones, en la sentencia SP2211-2022, rad. 54304, el principio de congruencia constituye una expresión del debido proceso, en la medida que, de una parte, limita el objeto de la investigación, de la acusación y del juicio oral y, de otra, garantiza el ejercicio del derecho de defensa.
Ello, en los términos del artículo 8, literal H de la Ley 906 de 2004, esto es, el derecho que tiene el procesado de «conocer los cargos que le sean imputados, expresados en términos que sean comprensibles, con indicación expresa de las circunstancias conocidas de modo, tiempo y lugar que los fundamentan», en la medida que impide que la defensa sea sorprendida con hechos y cargos que no fueron delimitados en la acusación y, en consecuencia, permite diseñar una estrategia defensiva.
En ese sentido, ha considerado la Sala12 que para garantizar las bases fundamentales del proceso, es necesario que entre la imputación, acusación y sentencia exista una relación sustancial entre los aspectos personal, fáctico y jurídico13; siendo el segundo de ellos inmodificable en su núcleo esencial, salvo que «en atención al principio de progresividad, surjan nuevas aristas fácticas que conlleven la configuración de otras hipótesis delictivas, o impliquen el cambio del núcleo fáctico de la imputación, supuesto en cual será necesario adicionar el acto comunicacional»14.
(…) De manera que, pese a que el artículo 448 de la Ley 906 de 2004 prevé que «el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena», lo cierto es que la jurisprudencia de esta Sala, ha estimado que «la delimitación fáctica del trámite depende de la comunicación de hechos jurídicamente relevantes efectuada en la formulación de imputación»15, pues si el proceso es 10 CSJ.
SP773 de 2024. Rad. 61192 CSJ. SP260 de 2023. Radicación: 59259. 12 CSJ CSJ SP, 15 may. 2008, rad. 25913. Posición reiterada en CSJ SP, 16 mar. 2011, rad. 32685; CSJ SP, 25 may. 2015, rad. 44287; CSJ SP, 29 jul. 2015, rad. 43855; CSJ SP, 29 sep. 2017, rad. 46965; CSJ SP, 23 sep. 2020; y SP, 10 mar. 2021, rad. 54658. 13 CSJ SP3793-2021 Rad. 56963. 14 Cfr. CSP SP3793-2021 Rad. 56963, SP2042-2019 Rad 51007, CSP SP3614-2021 Rad. 51689 15 CSJ SP4054-2020, Rad. 54996 11 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: DIOSEMEL GÓMEZ DUARTE.
DELITOS: FEMINICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA. CUI: 207106001087202000225 15 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar entendido como una serie de actos concatenados, bajo el principio de antecedenteconsecuente, es evidente que desde el primer escaño debe limitarse el núcleo fáctico del juicio y en consecuencia de la sentencia…” Con fundamento en lo reseñado, esta Colegiatura debe dilucidar que la imputación fáctica en ninguna etapa procesal podría ser objeto de alguna modificación sustancial, debiéndose mantener de esta forma el núcleo central desde la imputación hasta la sentencia, sin embargo, ello, no obsta para que la calificación jurídica otorgada pueda ver variada, permitiéndose al fallador proferir una condena por un delito distinto al previsto en la acusación, sin que ello atente contra el principio de congruencia, siempre que: “…i) la modificación se oriente hacia una conducta punible de menor entidad -en CSJ SP, 30 nov. 2016, rad. 45589, reiterada en CSJ SP2390-2017, rad. 43041, se aclaró que la identidad del bien jurídico de la nueva conducta no es presupuesto del principio de congruencia, por lo que nada impide hacer la modificación típica dentro de todo el Código Penal-; ii) la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación, y iii) no se afecten los derechos de los sujetos intervinientes (CSJ AP5715-2014) …”16 Ahora bien, una vez analizada la acusación se logra determinar que el delegado de la Fiscalía, optó por atribuir el delito de Feminicidio en grado de tentativa, de conformidad con los artículos 104A y 27 del Código Penal.
Sobre este tipo penal y sus diferencias con el Homicidio Simple, contemplado en el artículo 103 ibídem, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia17, ha reiterado: “…Esta Corporación no ha sido ajena al estudio dogmático de la conducta delictiva en estudio. Basta solo con referenciar el desarrollo que sobre el particular se consignó en la sentencia SP1167-2022, abril 6 de 2022, Rad. 57957, uno de cuyos apartados, que condensan la doctrina de la Corte Constitucional sobre la materia, se ofrece pertinente traer a colación: 44.
En primer lugar, el delito de feminicidio18 consiste en causar la muerte por la condición de ser mujer. Esta expresión introduce un elemento subjetivo del tipo, el cual se fundamenta en la motivación que debe llevar al sujeto activo a privar de la vida a una mujer. 45. Este elemento le otorga autonomía normativa al tipo de feminicidio y permite diferenciarlo particularmente del homicidio simple causado a una mujer.
Así, el homicidio simple de una mujer no requiere motivación, mientras que el feminicidio sanciona la circunstancia de haber acabado con la vida de la víctima por su propia condición de mujer19. 46. En el feminicidio, este móvil que lleva al agente a terminar con la vida de la mujer comporta no sólo una vulneración al bien jurídico de la vida, sino también la lesión a la dignidad humana, la igualdad, la no discriminación y el libre desarrollo de la personalidad de las mujeres.
Con este delito el legislador reprime y pretende desestimular la muerte de las mujeres con carácter discriminatorio, entendido como un acto de sujeción y dominación20. 16 17 CSJ. SP260 de 2023. Rad. 59259. CSJ. SP1597 de 2024. Anteriormente estaba tipificado como homicidio agravado por el numeral 11 del artículo 104 del Código Penal “Si se cometiere contra una mujer por el hecho de ser mujer.” 19 Corte Constitucional.
Sentencia C-539 de 2016. 20 Ibídem. 18 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: DIOSEMEL GÓMEZ DUARTE. DELITOS: FEMINICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA. CUI: 207106001087202000225 16 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar 47. Ahora bien, este elemento subjetivo del tipo, no debe entenderse de forma restringida, simplemente como un asesinato motivado por la misoginia, esto es, por el desprecio y odio hacia todas las mujeres.
Pues, matar a una mujer por aversión hacia las mujeres, es el evento más obvio de un “homicidio de una mujer por razones de género”, dado que también se comete la conducta cuando la muerte de la mujer es consecuencia de la violencia en su contra en un contexto de dominación y su causa está asociada a su instrumentalización y discriminación21. 48.
En segundo lugar, el tipo penal de feminicidio contiene un elemento alternativo consistente en “o en donde haya concurrido o antecedido cualquiera de las siguientes circunstancias”, las cuales corresponden a seis escenarios descritos en los literales a) al f) del artículo 104A que acompañan la comisión de esta conducta punible. 49. Frente a estos escenarios, la Corte Constitucional ha señalado que son elementos contextuales que contribuyen a revelar o mostrar el elemento subjetivo del tipo penal; sin embargo, aseguró que no lo pueden reemplazar ni llevan a prescindir de su existencia. Además, el elemento subjetivo no se agota en las circunstancias expresadas en ellos, puesto que éste puede ser inferido de una gran cantidad de contextos que no corresponden con los enunciados en los literales del artículo 104A.
En consecuencia, el delito de feminicidio se comete cuando se causa la muerte de una mujer en razón a su condición dentro de esas u otras circunstancias, de las cuales el elemento subjetivo del tipo también pueda ser inferido22 (…)” Ahora bien, la señora Jueza de instancia, se decantó por absolver al hoy acusado, en el entendido de que como no se configuraban los requisitos del tipo penal atribuido, y no logró desvirtuarse la presunción de inocencia, el procesado no era merecedor de una condena, máxime, cuando avizoró una narración abstracta y genérica en los hechos jurídicamente relevantes, teniendo incluso dificultades la Fiscalía para acreditar que procesado lesionó a la víctima e intentó acabar con su vida por móviles de violencia de genero y como la víctima y su hija se acogieron al derecho constitucional de no declarar en contra de su cónyuge, no se logró demostrar el ciclo de violencia. No obstante, esta Sala dista parcialmente de la postura concebida por la señora Jueza, ya que, si bien los hechos no son claros en explicar de forma detallada las circunstancias de tiempo, modo y lugar, lo cierto, es que estos se elucidaron en el desarrollo del juicio, además, cumpliéndose en la imputación incluso sumariamente los presupuestos estatuidos en el artículo 288 del Código de Procedimiento Penal.
Del mismo modo, conviene resaltar que le asistiría razón en parte a la señora Jueza ya que, en efecto, una vez examinados los medios de conocimiento que fueron debidamente introducidos en el escenario del juicio oral, se pudo determinar que no fue acreditada la motivación requerida del sujeto activo para configurarse el tipo penal referido, además, mal se haría en predicar que también concurre una circunstancia de agravación punitiva, como lo pretende hacer ver el delegado de la Fiscalía, puesto que tampoco fue imputada o acusada, y variar la calificación jurídica teniendo en cuenta algún 21 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Sentencia SP 2190- 2015 del 4 de marzo de 2015. Radicación 41457. 22 Corte Constitucional. Sentencia C-539 de 2016. SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: DIOSEMEL GÓMEZ DUARTE. DELITOS: FEMINICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA. CUI: 207106001087202000225 17 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar agravante, generaría el no cumplimiento a los presupuestos esbozados por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ya que la modificación de la calificación atribuida debe orientarse a una conducta punible de menor entidad.
En concordancia con lo referido, esta Colegiatura advierte que si bien, no se perfeccionan los elementos estructurales del tipo penal de Feminicidio en grado de tentativa, si podrían concursar requisitos de un delito semejante, como es el caso de un Homicidio Simple en grado de tentativa. De la apreciación ejercida por la señora Jueza de primera instancia, se puede vislumbrar que erra cuando esgrimió que del agente captor y el perito de medicina legal no se afloró el convencimiento de que el procesado tenía la intención de eliminar a su pareja sentimental, no lográndose determinar ese propósito, ya que según lo dicho por el Policial solo logró observar que el acusado estaba forcejando con la víctima, y no le se encontró portando algún arma, por el contrario estaba tirada en el piso, confluyendo junto a esto el hecho de que la perito Anyi Paola Saltarín Gómez, no estableció si la ubicación donde recibió la herida la víctima puso en peligro su vida.
De lo anterior, insiste esta Sala en que la señora Jueza erra en su análisis probatorio, ya que, de los testimonios vertidos en el juicio, se puede entrever, por lo menos en el del señor Luis Alberto Hernández Bonet, quien, en compañía del patrullero Héctor Duarte Quiroga, aprehendió materialmente al acusado, exponiendo las circunstancias en la que ocurrió la captura.
Así mismo, declaró que ese día habían reportado un caso de riña por violencia intrafamiliar y al dirigirse al lugar en efecto observaron que un ciudadano estaba agrediendo a su compañera, incluso, cuando se le preguntó, sobre si recordaba como fueron realizadas las heridas a la víctima por el capturada, este contestó que con un arma blanca y aunque refirió que estaba tirada en el piso, aclaró que tanto el acusado como la víctima estaban forcejeando, de allí, que bien podría predicarse de acuerdo con lo relatado que existió una secuencia lógica entre los actos ejercidos por el procesado y el resultado obtenido, y si se valora lo atestiguado por la perito Anyi Paola Saltarín, puede complementarse lo declarado por el agente captor, ya que según lo consignado en el informe pericial, se devela lo siguiente: “…paciente de 40 años de edad, quien es traída por familiar después de sufrir agresión física con arma blanca por el esposo, según la hija se encontraba en una fuerte discusión cuando fue agredida con un cuchillo, al examen físico presenta herida cortopunzante a nivel de la quinta costilla línea media clavicular hemitórax izquierdo profunda de un centímetro de largo, estertores en campo pulmonar izquierdo, ruidos cardiacos radicardicos no roses ni frenitos, extremidades heridas de tres centímetros en cara anterior del muslo región más distal que SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: DIOSEMEL GÓMEZ DUARTE.
DELITOS: FEMINICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA. CUI: 207106001087202000225 18 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar compromete tejido adiposo y muscular con sangrado activo, diagnóstico agresión física con arma blanca, plan remisión a segundo nivel de atención con urgencia vital….” De lo anterior, puede estructurarse con claridad una hipótesis incriminatoria en contra del señor DIOSEMEL GÓMEZ DUARTE, ya que se ratificó lo depuesto por el señor Luis Alberto Hernández Bonet, en el entendido de que ubicó al procesado como la persona que agredió a la víctima con un arma blanca y propinó una serie de heridas en órganos blandos que fácilmente pudieron haber desencadenado el suceso de la víctima Yolanda Suarez Tarazona, ya que el ataque lesivo se produjo en la zona de la quinta costilla línea media clavicular hemitórax izquierdo, hallándose en esa parte del cuerpo el pulmón izquierdo, lóbulo superior, lóbulo inferior del mismo y corazón, emergiendo de esta forma la voluntad que tenía el señor DIOSEMEL GÓMEZ DUARTE, de atentar con la vida de la víctima, no existiendo ninguna clase de duda sobre el hecho, máxime, cuando se denota que la hija del procesado, Angelica Johana Gómez, acudió a su derecho de no incriminarlo porque lo había perdonado, pese a todo lo que sucedió, afirmación que hace más probable y aumenta el grado de veracidad de la teoría acusatoria, pudiendo emerger claramente un juicio de raciocinio que debe ser acompasado con los testimonios valorados y que dan cuenta de la responsabilidad del procesado, pero no de una posible comisión de un delito de Violencia Intrafamiliar o en su defecto de Lesiones Personales, puesto que no se demostró que se estuviera ante un concurso aparente de tipos penales, puesto que la Fiscalía no demostró que fueran ataques sistemáticos o que se haya decantado por descartar la intención de querer acabar con la vida e integridad de la víctima, por el contrario, de los medios de conocimiento, se aprecia tanto el elemento volitivo como cognitivo de un Homicidio, reluciendo en el mismo sentido que bien pudo haber optado el acusado por realizar otra conducta ajena a un lesionamiento de bienes jurídicos tutelado, como el de la vida.
Es así que al valorar lo anterior con las circunstancias fácticas se puede llegar a la conclusión que se está ante un Homicidio Simple, pero en grado de tentativa. Sobre este último matiz, el Alto Órgano ha sostenido: “…(ii) Para que la tentativa se configure, los actos realizados por el sujeto activo, además de implicar verdadera ejecución del delito pretendido y no su simple preparación, deben ser idóneos para lograr su consumación y estar inequívocamente dirigidos a ese fin.
(a) Lo primero - la verificación de que los actos desplegados por el actor son idóneos para lograr la consumación del delito - es una condición que se deriva de las lógicas subyacentes a un derecho penal orientado a la protección de bienes jurídicos. Por ello, su relevancia variará si al sistema de represión criminal del Estado se la atribuyen finalidades diversas, como la garantía de la vigencia de las normas.
Esta comprobación es de naturaleza objetiva (entendida la expresión no en términos literales, sino como intersubjetividad que trasciende al agente) y se sustenta en la apreciación que, con SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: DIOSEMEL GÓMEZ DUARTE. DELITOS: FEMINICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA. CUI: 207106001087202000225 19 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar apoyo en las máximas de la experiencia (y las reglas de la ciencia, en cuanto resulten relevantes), se haga del peligro que para el bien jurídico conlleva el comportamiento.
Así, a efectos de discernir si los actos son o no idóneos para lograr la consumación del delito, resulta necesario examinar los presupuestos fácticos de su ejecución con atención a las circunstancias modales que los rodean y establecer si, en un curso causal ordinario, tenían la aptitud de provocar el resultado típico que define la infracción consumada.
(…) (b) La exigencia de que los actos realizados por el agente estén inequívocamente dirigidos a lograr la consumación del delito, en cambio, alude a su órbita subjetiva, tanto volitiva como cognoscitiva. Se trata, entonces, de la constatación - directa o inferencial – de que lo pretendido por aquél al iniciar su ejecución era justamente lograr la producción del resultado típico.
(…) (iii) Finalmente, la tentativa reclama que el resultado típico pretendido por el sujeto activo no se configure «por circunstancias ajenas a su voluntad», por ejemplo, por la intervención obstructiva de un tercero o circunstancias fortuitas. Si lo que impide la efectiva consumación del delito es la voluntad del agente, el curso causal carecerá de relevancia penal a menos que, en su desarrollo, haya incurrido en comportamientos revestidos de tipicidad autónoma…”23 Nótese, que, si se aterriza el anterior fragmento en el presente asunto, se puede dilucidar que en efecto se produjeron por parte del procesado actos idóneos que estaban inequívocamente dirigidos hacía acabar con la vida de la víctima, esto, tiene mayor respaldo cuando en la declaración rendida por la señora Anyi Paola Saltarín, se apreció que se había dispuesto un “plan remisión a segundo nivel de atención con urgencia vital”, debido a la gravedad de las heridas.
Por ello, contario sensu con el postulado asentado por la señora Jueza de instancia, esta Sala encuentra que si se configuró un Homicidio Tentado, y aunque en lo fáctico se percibió que la víctima era la cónyuge del procesado, no se adicionará la circunstancia de agravación por no haber sido imputada y acusada, ya que de lo contrario, se estaría atentando en contra del derecho de Defensa del acusado, porque su apoderado no contaría con la posibilidad de desplegar acciones tendientes a ejercitar dicho derecho en punto de esa circunstancia, lo que desencadenaría cierto sorprendimiento para la teoría del caso del señor Defensor.
Adicionalmente, debe esta Sala hacerle un reparo a la decisión de la señora Jueza de primera instancia, puesto que se vislumbra una total orfandad en la apreciación probatoria, así como un abandono e inaplicación de un enfoque diferencial de género, puesto que de conformidad con los elementos suasorio que fueron debidamente introducidos e incorporados en el juicio, era palmario que se estaba ante un episodio de violencia física, solo bastaba con revisar el informe pericial que suscribió la perito Anyi Paola Saltarín. Para una mayor ilustración, es imperante relacionar el inciso 1° del 23 CSJ.
SP1175 de 2020. Rad. 52341. MP. José Francisco Acuña Vizcaya. SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: DIOSEMEL GÓMEZ DUARTE. DELITOS: FEMINICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA. CUI: 207106001087202000225 20 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar artículo 2 de la Ley 1257 de 2008 que tiene por objeto “ la adopción de normas que permitan garantizar para todas las mujeres una vida libre de violencia, tanto en el ámbito público como en el privado, el ejercicio de los derechos reconocidos en el ordenamiento jurídico interno e internacional”, el cual dispone: “…DEFINICIÓN DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER.
Por violencia contra la mujer se entiende cualquier acción u omisión, que le cause muerte, daño o sufrimiento, físico, sexual, psicológico, económico o patrimonial por su condición de mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, bien sea que se presente en el ámbito público o en el privado…” Incluso, desde un plano internacional se ha resaltado la imperatividad de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres (Convención de Belem do Pará), las cuales tienen el propósito de redireccionar una labor investigativa para visibilizar aquellas circunstancias reales bajo las cuales ocurre la violencia, y también la discriminación que afecta ese grupo poblacional.
Por tal motivo, dichas convenciones al reconocer derechos humanos y al encontrarse adheridas al bloque de convencionalidad, de conformidad con el artículo 93 de la constitución política, no solo obligan al Estado colombiano y generan deberes como los indicados en precedencia, sino que constituyen parámetro de control constitucional. En lo que atañe al enfoque o perspectiva de género, y la valoración que acarrear, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha propugnado: “…Desde luego, lo anterior no significa que en materia de valoración de la prueba y de estándar probatorio, la aplicación de una perspectiva de género pueda traducirse en un enfoque diferencial que fracture la imparcialidad, pues la ponderación de las pruebas debe estar guiada por criterios generales de racionalidad a fin de dar por acreditada o no, la responsabilidad del procesado (…) En suma, el enfoque o perspectiva de género, corresponde a un mandato constitucional y supraconstitucional que vincula a todos los órganos e instituciones del poder público y les obliga a que, en el ejercicio de sus funciones y competencias, identifiquen, cuestionen y superen la discriminación social, económica, familiar e institucional a la que históricamente han estado sometidas las mujeres24 a partir de preconceptos machistas y androcéntricos25, pues de lo contrario incurren en un falso raciocinio26 soportado en insostenibles “reglas de la experiencia”, que conduce a la violación indirecta de la ley sustancial…”27 Así las cosas, al no tenerse en cuenta lo parámetros antes referidos es que debe censurarse la decisión adoptada por la señora Jueza, esto por haber realizado una 24 Cfr. CSJ SP, 25 may. 2022.
Rad. 51527. Cfr. CSJ SP, 14 dic. 2022. Rad. 58187. 26 Cfr. CSJ SP 1 jul. 2020. Rad 52897 y CSJ SP, 18 ago. 2021. Rad. 57196. 27 CSJ. SP451 de 2023. 64028. 25 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: DIOSEMEL GÓMEZ DUARTE. DELITOS: FEMINICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA. CUI: 207106001087202000225 21 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar apreciación parcial de los resultados generados por la violencia física que fue desplegada en contra la humanidad de la señora Yolanda Suarez Tarazona, quedando de esta forma evidenciado que su victimario fue el señor DIOSEMEL GÓMEZ DUARTE.
Teniendo en cuenta lo expuesto, se impone revocar la sentencia proferida por la señora Jueza de primera instancia y, en consecuencia, esta Sala, se decanta por realizar un proceso de readecuación típica por el delito de Homicidio en grado de tentativa, de conformidad con los artículos 27 y 103 del Código Penal. Es así que deberá continuarse con el proceso de dosimetría penal, sobre esto último la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia28 ha fijado las siguientes pautas: “…1.
A voces del artículo 60 del Código Penal, establecer primero los límites máximos y mínimos dentro de los cuales ha de moverse el juez, para cuyo efecto habrá de tenerse presente la pena prevista en la correspondiente disposición para el delito y de todas las circunstancias que modifican tales extremos y que se estructuran al momento de la comisión de la conducta punible, tales como la tentativa; el estado de marginalidad, pobreza o ignorancia extremas; la ira o intenso dolor; y, la cuantía de lo apropiado en los delitos contra el patrimonio económico, entre otras. 2.
Superado ese primer ejercicio, sigue la fijación de los cuartos de movilidad punitiva y punto seguido, atendiendo las reglas fijadas en el artículo 61 ibídem, seleccionar el correspondiente cuarto dentro del cual el sentenciador escogerá la pena a irrogar. Para el correcto ejercicio de este punto, sólo tendrán cabida las circunstancias genéricas de mayor y/o menor gravedad, previstas en los artículos 55 y 58 del Estatuto Represor, siempre que las mismas no hayan sido previstas de otra manera, pues algunas, como por ejemplo, la contemplada en el numeral 10 del artículo 241 ejusdem, entre muchas otras, tuvieron incidencia en la fijación de los límites punitivos, reseñados aquí en el numeral primero supra.
En ese orden, como bien se conoce, la ubicación en el cuarto mínimo procede ante la inexistencia de circunstancias de mayor punibilidad y la presencia de atenuantes genéricos, en los medios ante la concurrencia de unas y otros y en el máximo, cuando solo se avizoran circunstancias de mayor punibilidad. 3. Hecho lo anterior, procederá el juez a escoger la pena, la cual deberá estar dentro del marco de movilidad punitiva antes establecido y atendiendo para ello “la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto”, como lo enseña el inciso tercero del artículo 61 del Código Penal.
Sobre el punto, es necesario aclarar que la ubicación en el cuarto mínimo de movilidad no obliga al juzgador a imponer la pena menor dispuesta en la norma, pues ello va en contravía de la concepción de los cuartos, establecidos para atribuir distinto tratamiento punitivo para delitos típicamente iguales, diferentes empero en sus particularidades. 4.
Finalmente, entran en juego los denominados “fenómenos pos delictuales”, que son aquellas “circunstancias fácticas, personales o procesales” que inciden en el quantum punitivo a irrogar, pero que aparecen con posterioridad a la comisión del delito. Ejemplos de ellos pueden citarse a la rebaja concebida a consecuencia de la aceptación de responsabilidad penal, el reintegro en el peculado y la reparación en los delitos contra el patrimonio económico, entre otras…”.
(Resalta la Sala) 28 CSJ. SP, Rad. 20642, 27 may 2014, M.P. Alfredo Gómez Quintero SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: DIOSEMEL GÓMEZ DUARTE. DELITOS: FEMINICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA. CUI: 207106001087202000225 22 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar En el presente asunto la conducta vislumbrada fue la contemplada en el artículo 103 del Código Penal, el cual reza a su tenor: “…El que matare a otro, incurrirá en prisión de doscientos ocho (208) a cuatrocientos cincuenta (450) meses…” Así mismo, como también se vislumbró el grado de tentativa, debe aplicarse el artículo 27 de dicha codificación, el cual regula lo siguiente: “…El que iniciare la ejecución de una conducta punible mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, y ésta no se produjere por circunstancias ajenas a su voluntad, incurrirá en pena no menor de la mitad del mínimo ni mayor de las tres cuartas partes del máximo de la señalada para la conducta punible consumada.
Cuando la conducta punible no se consuma por circunstancias ajenas a la voluntad del autor o partícipe, incurrirá en pena no menor de la tercera parte del mínimo ni mayor de las dos terceras partes del máximo de la señalada para su consumación, si voluntariamente ha realizado todos los esfuerzos necesarios para impedirla…” Una vez efectuada la respectiva operación aritmética, se determinaron los cuartos de la siguiente manera: CUARTO MÍNIMO PRIMER CUARTO MEDIO SEGUNDO CUARTO MEDIO CUARTO MAXIMO 104 a 162.25 meses 162.25 a 220.5 meses 220.5 a 278.75 meses 278.5 a 337 meses Teniendo en cuenta que no fueron atribuidas circunstancias de mayor punibilidad, esta Sala partirá de cuarto mínimo, esto es de 104 a 162.25 meses.
Ahora bien, examinadas la gravedad de las lesiones perpetradas de conformidad con el informe pericial suscrito por la doctora Anyi Paola Saltarín, así como la intensidad del dolo, el daño real o potencial creado y la necesidad de la pena, la Sala estima conveniente que debe centrar la pena en la mitad del cuarto mínimo, esto es ciento treinta y tres (133) meses de prisión, con inhabilitación de derechos y para el ejercicio de funciones públicas por un término igual al de la pena principal.
En el mismo sentido, es pertinente referir que de acuerdo con el monto de la penal no podría concederse ningún subrogado penal o mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, por que además no reúne los requisitos establecidos en el artículo 38b por ser un delito con una pena mínima superior a ocho años, y el del artículo 63 por que la pena impuesta supera los 48 meses de prisión. En mérito de lo expuesto, LA SALA DE DECISIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: DIOSEMEL GÓMEZ DUARTE.
DELITOS: FEMINICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA. CUI: 207106001087202000225 23 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia dictada el 11 de octubre de 2022, por medio de la cual, se absolvió al señor DIOSEMEL GÓMEZ DUARTE del delito de Feminicidio en grado de tentativa, para en su lugar, CONDENAR por el delito de Homicidio Simple en grado de tentativa, de conformidad con los artículos 27 y 103 del Código Penal, a la pena de ciento treinta y tres (133) meses de prisión, y a la inhabilitación de derechos y ejercicios de funciones públicas por un término igual al de la pena principal, SEGUNDO: Se niega cualquier clase de subrogado penal y mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad de acuerdo con los fundamentos expuestos en la parte motiva de este proveído, toda vez que en este momento el sentenciado se encuentra en libertad, se ordenara la captura inmediata para que inicia a purgar la pena de prisión intramural.
TERCERO: En contra de esta decisión procede el recurso de impugnación especial, el cual deberá formularse en los términos contemplados en el artículo 183 del Código de Procedimiento Penal.
CUARTO: Se autoriza al Magistrado ponente para dar lectura a la sentencia, prescindiendo de los restantes miembros de la Sala, acorde con lo señalado en el artículo 164 del Código de Procedimiento Penal.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: JUAN CARLOS ACEVEDO VELÁSQUEZ MAGISTRADO EDWAR ENRIQUE MARTÍNEZ PÉREZ MAGISTRADO SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: DIOSEMEL GÓMEZ DUARTE. DELITOS: FEMINICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA. CUI: 207106001087202000225 24 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar DIEGO ANDRÉS ORTEGA NARVÁEZ MAGISTRADO SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: DIOSEMEL GÓMEZ DUARTE.
DELITOS: FEMINICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA. CUI: 207106001087202000225 25