PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN - causal 4ª del artículo 332 del CPP Atipicidad del hecho investigado. ANTIJURIDICIDAD - Formal y material. LESIVIDAD – Concepto. TEORÍA DE LA TIPICIDAD CONGLOBANTE - La tipicidad objetiva y formal debe analizarse desde la óptica de la lesividad al bien jurídico, no puede hacerse una imputación meramente objetiva cuando no existe una antijuridicidad material.
PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN - Atipicidad del hecho investigado: procede al no existir vulneración al bien jurídico tutelado de la seguridad pública. (…) La argumentación de la delegada va encaminada a que como no hay afectación al bien jurídico tutelado, y dado que solo son tres proyectiles, basado en la teoría de al atipicidad conglobante, se dicte el archivo de estas diligencias bajo el tamiz de la preclusión que hace tránsito a cosa juzgada;
(…) (…) debe analizarse que no solo es la confrontación acto norma, sino que debe poner en peligro o causar un daño al mismo bien jurídico protegido, de ahí la importancia del principio de lesividad (…) (…) Si lo que protege el derecho penal son bienes jurídicos, el que la norma citada resguarda es la seguridad pública, por lo que partiendo de la cantidad de proyectiles encontrados y la ausencia de un elemento con el cual hacerlos accionar, se puede concluir que no se encuentra efectivamente en peligro el bien señalado como lo pide la norma (Art. 11 Código Penal).
(…) (…) Como se ha argumentado la causal 4ª del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, atipicidad del hecho, bajo la concepción de una tipicidad conglobante en la medida que conlleve riesgo para el bien protegido que es lo que en esta ocasión se encuentra ausente, se considera que en efecto no se da un efectivo riesgo de ahí que se presente la falta de antijuridicidad material.
(…) ______________________________________________________ TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente Proceso Nº Número Interno Conducta Punible Imputado Decisión Aprobado::::::: Dr. Héctor Roveiro Agredo León 520796000505202180021-01 44812 Porte municiones de uso restringido … Revoca Acta No. 135 de 11 de junio de 2024 San Juan de Pasto, trece de junio de dos mil veinticuatro (Hora: 10:00 a.m.) Proceso Nº: 520796000505202180021-01 Número Interno: 44812 Delito: Porte municiones uso privativo Indiciado: Jaiver Fidel Ayala Caicedo I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO En esta oportunidad le corresponde a la Sala decidir lo relativo al recurso de apelación que contra la decisión adiada 7 de marzo de 2024, de no acceder a la preclusión solicitada, proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Tumaco, en estas diligencias que por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, en contra de se ha realizado formulación de imputación. 1.- De los hechos.
Conforme a los elementos materiales probatorios presentados por la fiscalía especializada de Tumaco, se extrae que el día 24 de enero de 2021 aproximadamente a las 14:50 horas, es informada la policía del municipio de Barbacoas, que en el hospital “San Antonio” de la localidad había llegado una persona para ser atendida quien presentaba una herida por arma de fuego, se trasladan los uniformados al hospicio y encuentran a quien según el reporte medido presenta una herida por arma de fuego con exposición ósea y compromiso muscular, nervioso y vascular, que compromete radio y cubito del brazo izquierdo; se le solicita la autorización para revisar sus pertenencias encontrando al interior de un bolso de lona roja, una bolsa plástica negra que contenía tres (3) municiones calibre 5,56 por lo que se dio su captura. 2.- De la actuación procesal El 25 de enero del mismo año, ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Barbacoas con función de Control de Garantías, se Proceso Nº: 520796000505202180021-01 Número Interno: 44812 Delito: Porte municiones uso privativo Indiciado: Jaiver Fidel Ayala Caicedo realizan las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, cargos que no fueron aceptados por el imputado, y se realiza la audiencia de solicitud de medida de aseguramiento en la cual la judicatura decide imponer medida no privativa de la libertad.
Con reparto del 9 de septiembre de 2023, le corresponde la solicitud de preclusión al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Tumaco, quien luego de varios aplazamientos realiza la audiencia en dos sesiones dada la deficiente conectividad, se realiza los días 30 de enero y 7 de marzo de 2024, acto público en el cual se expone por parte de la delegada de la fiscalía especializada las razones para su pretensión de precluir esta actuación. 2.- De la solicitud de preclusión de la investigación. 2.1.- La delegada de la fiscalía especializada de Tumaco1 Una vez se trajo a colación el informe de captura en flagrancia y el informe de investigador, de donde se extrae que en un bolso perteneciente al procesado se encontraron 3 cartuchos calibre 5,56, actos para ser disparados, indicó que tal circunstancia no tenía mayor importancia para el derecho penal.
Alude a la causal No. 4 de preclusión que establece la atipicidad del hecho investigado, afirma que no cuenta con mérito para continuar con la investigación al estar frente a un desgaste que implicaría realizar un proceso por tres cartuchos, lo que de suyo implicaría una 1 Carpeta Digital/Actuación Juzgado/Archivo12 Acta Audiencia y Audio minuto 2:20 Proceso Nº: 520796000505202180021-01 Número Interno: 44812 Delito: Porte municiones uso privativo Indiciado: Jaiver Fidel Ayala Caicedo atipicidad conglobante, esto como quiera que, aunque materialmente sí se encontraron los cartuchos mencionados, que sí constituyen un delito, no se presentó una antijuridicidad material, estando frente a una conducta atípica.
Insiste el hecho de que continuar con la investigación implicaría un desgaste judicial, a lo que suma que revisado el sistema SPOA se verificó que en contra del procesado la presente es la única causa que cursa; explica que, aunque el procesado contaba con una herida por arma de fuego, se presume por parte de esa funcionaria que tuvo ocasión en una riña o algo por el estilo, pero no así involucrado con algún delito conexo.
Recuerda que el derecho penal es de última ratio, así, indica que para el caso se constató la ocurrencia de unos hechos, no obstante, al momento de constar si constituyen un delito no se acreditó la concurrencia de unos objetivos mínimos, punto en el que indicó que hay una diferencia entre acción y tipicidad, y que lo relevante es la existencia de una afectación al bien jurídico protegido, y paso seguido cita jurisprudencia de un evento en el que estando frente al juzgamiento por 5 cartuchos se declaró la preclusión por atipicidad de la conducta, solicitando el mismo trato.
Por último, indicó que la cantidad de munición encontrada no constituye una amenaza grave para la seguridad pública, lo que implica estar frente a una conducta de poca monta sin interés para el Estado; así, solicitó que se acceda a la preclusión invocada. 2.2.- Por su parte la Defensa2 2 Carpeta Digital/Actuación Juzgado/Archivo12 Acta Audiencia y Audio minuto 20:34 Proceso Nº: 520796000505202180021-01 Número Interno: 44812 Delito: Porte municiones uso privativo Indiciado: Jaiver Fidel Ayala Caicedo La representación judicial del procesado manifestó compartir el pedimento presentado por la fiscalía, coadyuvando el mismo; señaló que no todo comportamiento reviste las características de delito por lo que en el caso en portar 3 cartuchos no amerita las características de la conducta, al estar frente a una cuestión mínima.
Trajo a colación que el derecho penal es de última ratio por lo que el hecho narrado por la fiscalía constituye una situación que no amerita llegar a juicio al estar frente a una situación de poca relevancia para esa área, llamando a que se propenda por la humanización en aspectos jurídicos y sociales; en consecuencia, solicitó que se declare la preclusión de la investigación. 3.- La providencia impugnada3 En la providencia materia de apelación la primera instancia, luego de recordar la causal sobre la cual la fiscalía elevó la solicitud de preclusión, así como los hechos planteados en el caso, se dirigió de determinar si la misma se encontraba configurada, para lo cual conceptuó la razón de ser de esa figura, y, con apoyo jurisprudencial, en específico sobre la causal invocada, plasmando una diferenciación entre el archivo y la preclusión de la investigación. Con lo anterior señaló que en el caso lo procedente era establecer la tipicidad de la conducta establecida en el artículo 10 del CP, indicando que al juez de conocimiento le corresponde determinarla en su aspecto objetivo y subjetivo; señaló entonces que, en el evento, al procesado se le imputó el delito descrito en el artículo 366 del CP bajo el verbo rector portar, conducta que exige un sujeto activo 3 Carpeta Digital/Actuación Juzgado/Archivo12 Acta Audiencia y Audio minuto 45:22 y en archivo 14 Acta y audio minuto 2:29 Proceso Nº: 520796000505202180021-01 Número Interno: 44812 Delito: Porte municiones uso privativo Indiciado: Jaiver Fidel Ayala Caicedo determinado que para el caso está debidamente individualizado e identificado, en cuanto al elemento encontrado refiere que se trata de 3 cartucho de calibre 5,56 actos para ser disparados en arma de igual calibre conforme lo indica el informe respectivo, así mismo que se cuenta con un ingrediente normativo referente a la falta de autorización de autoridad competente para portar tales elementos, obrando insumo referente a informe en el que se constata que el señor Ayala no contaba con el referido permiso.
Concluye con esa relación que en el caso se ha verificado que los hechos se enmarcan dentro de la conducta imputada, pasando entonces a verificar la tipicidad subjetiva; así, considera que el comportamiento le es imputable al procesado a título de dolo en tanto que era consciente de que se estaba frente a un comportamiento contrario a derecho, más cuando no brindó ninguna explicación sobre el porte de los elementos encontrados en su poder.
Con lo anterior señaló que no era posible declarar la causal de preclusión invocada por la fiscalía referente a la atipicidad y seguido a ello dio respuesta a la argumentación presentada por la delegada del ente acusador según la cual su petición se ha radicado con base en la cantidad de cartuchos encontrados, la relevancia de la conducta en relación con la ausencia de antijuridicidad material, el desgaste de la administración de justicia que implicaría una investigación en el evento y la ausencia de antecedentes del procesado, lo anterior a efectos de indicar que no tenía vocación de prosperidad.
Indicó que la ausencia de antijuridicidad material de la conducta no es un problema ateniente a la atipicidad, siendo la tipicidad objetiva y subjetiva la que se debe alegar para la configuración de la causal 4 de preclusión; acto seguido refirió que en gracia de discusión, se Proceso Nº: 520796000505202180021-01 Número Interno: 44812 Delito: Porte municiones uso privativo Indiciado: Jaiver Fidel Ayala Caicedo aceptara ese postulado, es lo cierto que el delito endilgado en el caso se ha catalogado como de peligro, por lo que su protección debe ser ex ante y no ex post de los daños que se han intentado configurar, explicando que lo que se debe verificar es la existencia de la tenencia de los elementos que ponen en peligro a la comunidad sin la autorización respectiva, clarificando que es con ese actuar que se genera el riesgo y lo que pretende proteger el legislador.
En ese orden indica que el actuar del procesado se encaja dentro de la tipicidad objetiva y subjetiva, así como de la antijuridicidad material, con lo que resolvió negar la solicitud de preclusión en los términos en los que fuera requerida. 4.- Sustentación del recurso. 4.1.- La Fiscalía Especializada de Tumaco como recurrente4 La delegada del ente acusador, inconforme con la decisión de primera instancia, presentó recurso de reposición y en subsidio el de apelación insistiendo en la procedencia de su requerimiento; para el efecto, postuló los elementos que fueron tenidos de su parte para elevar la petición, comenzando por la forma en la que se realizó la captura en flagrancia, señalando que no se presentaron signos de violencia, la ausencia de antecedentes penales, la acreditación del arraigo, y las características de los elementos encontrados.
Retomó que la Corte Suprema de Justicia, de manera reciente, en providencia emana por el magistrado Hernández Barbosa, como se postuló en la diligencia pasada, había clarificado que es el calibre el que da la competencia para los jueces penales del circuito 4 Carpeta Digital/Actuación Juzgado/Archivo14 Acta Audiencia y Audio minuto 22:49 Proceso Nº: 520796000505202180021-01 Número Interno: 44812 Delito: Porte municiones uso privativo Indiciado: Jaiver Fidel Ayala Caicedo especializado, señalando que en el caso ello se configuraría, pues se está frente a un delito mucho más grave que si se estuviera frente al porte de armas de uso personal.
Indicó que en el caso el procesado nació en el año 1992, que vive el Barbacoas, es soltero, reside en una vivienda de propiedad de su madre, con lo que afirma que se está frente al arraigo, información que no ha sido evadida de su parte; así mismo, trae a colación el hecho de que no existe elemento que indique que haya procurado evitar la flagrancia en la que fue capturado.
Seguido a ello indica que, si bien se está frente a unos cartuchos aptos para ser disparados, existe jurisprudencia horizontal en el mismo municipio de Tumaco que lleva a contar con insumos para declarar la preclusión de la investigación, pues en el caso mencionado, estando frente a fácticos similares, esto es, ante 7 cartuchos, para emitir una declaración de ese tipo se tuvo en cuenta la cantidad de munición, el contexto de la captura, el desgaste del aparato judicial.
En el punto indicó que en el caso se presentó la comisión de la conducta, pero no de forma material, recontando elementos favorables en los que respalda su solicitud, esto es, la no resistencia a la captura, la ausencia de comprobación de la pertenencia del procesado a un grupo delictivo y la desproporción en llegar a juicio y sentencia, pues atendiendo a la pena establecida para el delito se está frente a una mínima de 11 o 22 años, si se tiene en cuenta el agravante que procede en atención al territorio en el que se cometió la conducta.
Proceso Nº: 520796000505202180021-01 Número Interno: 44812 Delito: Porte municiones uso privativo Indiciado: Jaiver Fidel Ayala Caicedo Luego aludió a la antijuridicidad material y a lo que el órgano de cierre en materia penal ha dicho sobre los delitos de bagatela, afirmando que lo ocurrido en el caso se encaja dentro de ese concepto, pues la lesividad es prácticamente nula, siendo difícil llegar a soportar un juicio, punto en el que retoma el argumento de la proporcionalidad.
Seguido trajo a colación providencias emitidas en casos similares, esto es, el haber encontrado cartuchos en poca cantidad, entre 3 y 5, emanadas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial Bogotá u Medellín, donde aludiendo a la antijuridicidad material, a la característica de intervención mínima y subsidiaria del derecho penal, se precluyeron las investigaciones, así como una providencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, donde se absolvió en un caso con fácticos similares, con base en la ausencia lesividad y un no comportamiento idóneo para afectar el bien jurídico tutelado.
Resalta que las providencias mencionadas se han emitido en territorios también complicados, por lo que requiere un trato similar con base en la igualdad, resaltando que, llegando a juicio, se podría comprobar los elementos de la conducta, llevando a la imposición de una pena desproporcional por 3 cartuchos en un caso que no llamó la atención de la fiscalía. 4.2.- La defensa como no recurrente5 La defensa del procesado se pronunció frente al recurso elevado por la defensa, manifestando su coadyuvancia; explicó que los delitos contienen un aspecto objetivo y subjetivo, señalando que, en el caso, pese a estar demostrado el primero, no así el segundo, pues se está 5 Carpeta Digital/Actuación Juzgado/Archivo14 Acta Audiencia y Audio minuto 44:00 Proceso Nº: 520796000505202180021-01 Número Interno: 44812 Delito: Porte municiones uso privativo Indiciado: Jaiver Fidel Ayala Caicedo frente a 3 cartuchos que en sí no implican peligro para la sociedad en tanto que se requiere de un medio para disparar.
Expone que el lugar donde se desarrollaron los hechos se encuentra un campo de guerra donde es común encontrar esos elementos, así planteo el hipotético de que la persona se encontró los cartuchos y con el ánimo de coleccionarlos los guardó. Indicó que la regla de oro es la proporcionalidad, indicando que en el caso no es admisible que, a un ser humano, seguramente padre cabeza de familia, se le imponga una pena de 11 o 22 años, en tanto que implicaría terminar su vida por 3 cartuchos que no se sabe cómo se adquirió, sin que se tenga en cuenta que se está frente a una persona limpia, que no es proclive al delito, y sin que los elementos encontrados tengan la entidad de poner en peligro el bien jurídico tutelado, lo que los ubica en una responsabilidad objetiva.
Así, indicó que coadyuvaba la pretensión de la fiscalía, llamando a que se propenda por la humanización de aspectos jurídicos y sociales. 5.- Decisión del Recurso de Reposición6. La a quo, resolvió no reponer su decisión insistiendo en el hecho de que en el caso no era posible acceder a la preclusión solicitada; para llegar a esa decisión recordó la carga que acude al recurrente en sede de reposición, así mismo, memoró los argumentos presentados por la delegada del ente acusador para ese efecto en el caso, resaltando que fueron coadyuvados por la defensa. 6 Carpeta Digital/Actuación Juzgado/Archivo12 Acta Audiencia y Audio récord 1:01:32 Proceso Nº: 520796000505202180021-01 Número Interno: 44812 Delito: Porte municiones uso privativo Indiciado: Jaiver Fidel Ayala Caicedo Luego de ello señaló los elementos del delito, y aterrizándolos al caso indicó que el procesado fue encontrado portando 3 cartuchos, que dominaba el hecho en tanto que se le encontró la munición entre sus pertenencias, punto en el que aclara que el informe de policía deja ver que se le indagó sobre sus pertenencias, emitiendo su autorización para revisarlas.
Refirió a la causal de preclusión invocada a efecto de indicar que lo que se debe demostrar es la inexistencia de la tipicidad, esto es, el elemento objetivo y subjetivo; sobre el primero refirió ya se había explicado su estructuración, sobre el segundo resaltó su configuración en tanto que el procesado actuó con dolo en tanto que conocía que entre sus pertenencias tenía 3 cartuchos calibre 5,56 mm, quiso hacerlo, fue voluntario, no se indica que haya existido una cuestión de violencia o equivoco sobre las pertenencias.
Sobre la antijuridicidad material indicó que corresponde a un estadio de estudio que se realiza después de superar la tipicidad, aspecto que sí se acreditó, explicando que ya será en el aspecto subjetivo donde debe analizarse el presupuesto de lesividad, determinando si efectivamente con la conducta del ciudadano se puso en peligro el bien jurídico tutelado de la seguridad pública, explicando que llegando a ese estadio se estaría frente a esta antijuridicidad material porque al ser un delito de peligro abstracto lo que el legislador ha buscado que los particulares no posean o porten armas de fuego de uso personal y de uso privativo de las fuerzas armadas sin el permiso de la autoridad competente.
Con lo anterior procedió a impartir trámite al recurso de apelación. II. CONSIDERACIONES Proceso Nº: 520796000505202180021-01 Número Interno: 44812 Delito: Porte municiones uso privativo Indiciado: Jaiver Fidel Ayala Caicedo 1. Competencia Esta Corporación es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía en contra del Auto de 7 de marzo de 2024 proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Tumaco, conforme a lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 33 de la Ley 906 de 2004. 2.
Del problema jurídico. Debe la Sala verificar si la Fiscalía Especializada cumplió con las exigencias para demostrar la causal 4ª del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 respecto de la “Atipicidad del hecho investigado” como se deprecó, caso en el cual deberá revocarse la decisión, o si como lo indica la A quo, no se cumplió con dicho fin, por lo que habría que confirmase su determinación. 3.
De la Preclusión de la investigación. En nuestro sistema penal acusatorio, bien sabemos que las facultades de investigación para la FGN se encuentran consagradas en la Carta Política y es en el artículo 250 el que le indica a la FGN que debe investigar los comportamientos que revistan características de delito cuando a su conocimiento llegue por cualquiera de las formas legalmente admisibles, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo, con ello se está indicando que si no se tienen los medios suficientes para formular acusación se debe acudir a la figura de la preclusión que también se encuentra consagrada en esta norma en el numeral Proceso Nº: 520796000505202180021-01 Número Interno: 44812 Delito: Porte municiones uso privativo Indiciado: Jaiver Fidel Ayala Caicedo 5º solicitar la preclusión ante el Juez de conocimiento, cuando ello ocurra.
La decisión de preclusión si bien se hace a través de un auto interlocutorio, tiene naturaleza de sentencia en cuanto hace tránsito a cosa juzgada es por lo que se hace la exigencia de anexar a la solicitud elementos materiales de prueba que puedan demostrar la causal que se solicita, no es admisible la sola exposición de argumentos sin sustento probatorio, y aquella demostración en tal orden de ideas debe ser en grado de certeza, por ello la petición debe hacerse tendiente a demostrar la causal alegada y que impide que el Juez cambien de causal a menos que con los mismos elementos de prueba se pueda demostrar una causal distinta.
Sobre este tema la CSJ en AP 2022 radicado 45138 del 22 de abril de 2015 expuso: «El análisis y fundamentación presentados por el fiscal para lograr su cometido deben ser específicos y detallados, tendiendo no sólo los elementos fácticos y jurídicos que configuran la causal de preclusión invocada, sino los que integran el tipo penal respecto del cual se pretende la terminación anticipada del proceso, de modo que sea posible deducir con certeza la necesidad de extinguir la acción penal con fuerza de cosa juzgada por ausencia de mérito para continuar con la persecución penal».
Se deduce que vez se conoce por parte del ente investigador los hechos que permitan adecuarse a un tipo penal, debe iniciar un programa metodológico en procura de recaudar evidencia que permita encontrar los elementos de la conducta punible7, en caso de resultar imposible su demostración, con los elementos obtenidos 7 Artículo 9° del código penal.
CONDUCTA PUNIBLE. Para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable. Proceso Nº: 520796000505202180021-01 Número Interno: 44812 Delito: Porte municiones uso privativo Indiciado: Jaiver Fidel Ayala Caicedo debe acudir a demostrar una de las causales del instituto de la preclusión. En nuestro códice adjetivo penal el desarrollo de esta importante figura procesal se realiza en los artículos 331 a 336 en donde se itera la misma premisa constitucional respecto de la ausencia de elementos con los que pueda sustentar una acusación y se establecen las causales a través de las cuales puede solicitarse la culminación del proceso penal.
En dicha normatividad se hace claridad que mientras se encuentre en la etapa investigativa quien dispone de la acción penal es el ente encargado del recaudo de elementos y por ende no tiene impedimento en tomar como fundamento cualquiera de las causales definidas por el legislador penal; a diferencia que si ya ha empezado la etapa procesal, se señala que pueden las partes y el Ministerio Público presentar la solicitud pero se limita a solo dos causales como son la imposibilidad de continuar con el ejercicio de la acción penal y la inexistencia del hecho.
En esta oportunidad la fiscalía solicita la preclusión de la investigación por configurarse la causal 4ª del artículo 332 del mismo código que hace referencia a la Atipicidad del hecho investigado, de la cual ha dicho la jurisprudencia8 que para su procedencia debe ser la atipicidad absoluta es decir aquella que no es posible adecuarla a ninguno de los tipos penales, que si resulta ser relativa debe continuarse con la investigación. Sustenta su pretensión la fiscalía en la teoría de la tipicidad conglobante, que hace alusión a que la tipicidad objetiva y formal 8 CSJ Sala de Casación Penal radicado 38458 de 27 de noviembre de 2013 Proceso Nº: 520796000505202180021-01 Número Interno: 44812 Delito: Porte municiones uso privativo Indiciado: Jaiver Fidel Ayala Caicedo debe analizarse desde la óptica de la lesividad al bien jurídico, es decir que no puede hacerse una imputación meramente objetiva cuando no existe una antijuridicidad material, en otras palabras poner en peligro verdaderamente el bien jurídico que se protege. 4.
De los elementos materiales de prueba Como elementos probatorios para la definición del presente caso se allegan los obtenidos el día de su captura en el municipio de Barbacoas (N) como son el reporte de inicio de 24 de enero de 2021, el informe ejecutivo; informe de captura en flagrancia de la misma fecha, acta de derechos del capturado a nombre de…; constancia de buen trato; acta de incautación de tres proyectiles 5,56 de diferentes lotes; epicrisis del hospital “San Antonio ESE” de la misma fecha con hora de ingreso 1:55 pm y hora de salida 12 pm en la que se indica la lesión que tiene fractura en su brazo izquierdo por disparo de rifle, escopeta y arma larga; oficio solicitando antecedentes; oficio de la policía indicando que no tiene antecedentes, oficio para obtener los datos de la Registraduría Nacional y su consecuente respuesta, el arraigo del indiciado, informe del investigador que … no cuenta con permiso para porte o tenencia de armas de fuego; solicitud de análisis dactiloscópico, oficio confrontación dactiloscópica como también el informe de investigador de laboratorio sobre el mismo tópico; informe de investigador de campo sobre la munición que se indica los tres proyectiles resultan ser aptos para ser disparados, la solicitud de audiencias preliminares y el oficio de remisión a la fiscalía de Tumaco.
En archivo 11 se encuentra un pantallazo sobre consulta de proceso a nombre de …con cédula de ciudadanía. Del caso en concreto. Proceso Nº: 520796000505202180021-01 Número Interno: 44812 Delito: Porte municiones uso privativo Indiciado: Jaiver Fidel Ayala Caicedo Procura la fiscalía especializada de Tumaco que en atención a la poca cantidad de proyectiles que le fueron encontrados a se proceda a decretar la preclusión de la investigación en atención a que no existe antijuridicidad material y la pena para el delito resulta muy alta al tener que dar aplicación a la circunstancia que duplica la pena en tratándose de territorios PDET, ha indicado la delegada de la fiscalía que no existen antecedentes, que no hay procesos en su contra, no se relaciona con delito de armas, que no se le encontró el arma, y que el derecho penal debe ser la última razón. La argumentación de la delegada va encaminada, según su evaluación a que como no hay afectación al bien jurídico tutelado, y dado que solo son tres proyectiles, basado en la teoría de al atipicidad conglobante, se dicte el archivo de estas diligencias bajo el tamiz de la preclusión que hace tránsito a cosa juzgada; y es precisamente este principio de la res judicata la que impone la obligación de que no exista duda alguna sobre el aspecto que se va a decidir, en otras palabras que existe el suficiente material de prueba que así permita concluir porque estamos ante una decisión que tiene la naturaleza de una sentencia. En cuanto a la antijuridicidad como categoría dogmática ha dicho la jurisprudencia de la CSJ Sala de Casación Penal AP 3195 del 29 de noviembre de 2023 radicado 59803: “El principio de antijuridicidad se encuentra legalmente previsto en el artículo 11 del Código Penal, que consagra que “para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídico tutelado por la ley penal” (negrilla de la Corte).
Proceso Nº: 520796000505202180021-01 Número Interno: 44812 Delito: Porte municiones uso privativo Indiciado: Jaiver Fidel Ayala Caicedo La jurisprudencia de la Sala ha dicho que “de acuerdo con la categoría dogmática de la antijuridicidad, la conducta no solo debe contrariar el ordenamiento jurídico considerado en su integridad (antijuridicidad formal), sino que además, debe lesionar o poner efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídico protegido por la ley (antijuridicidad material), de manera que no todo daño o peligro comporta un delito, pero sí, todo delito supone necesariamente como condición insustituible la presencia de un daño real por lo menos, de un peligro efectivo para el interés, objeto de protección jurídica”9.
Este lineamiento exige al juez identificar si el acto del agente estuvo precedido de una causal de justificación que implique la exoneración de responsabilidad penal.” Significa lo anterior que debe analizarse que no solo es la confrontación acto norma, sino que debe poner en peligro o causar un daño al mismo bien jurídico protegido, de ahí la importancia del principio de lesividad que para el caso también tiene su definición mediante la jurisprudencia de la CSJ: “No ha de olvidarse que el principio de lesividad solo permite tener por delictivos los comportamientos que causen o puedan ocasionar un menoscabo efectivo del bien jurídico que busca proteger el tipo penal (art. 11 C.P.) y que, en la misma línea, el principio de fragmentariedad restringe el castigo penal a los atentados de mayor intensidad.
En consecuencia, el daño a la integridad del dato debe revestir cierta gravedad porque si es inocuo, insignificante o aparente para la seguridad informática no será típico siquiera.”10 En consecuencia, respecto del principio de lesividad establece que el comportamiento que describe la conducta debe de forma efectiva causar un quebranto al bien jurídico tutelado, no cabe duda en materia de armas y municiones este concepto debe examinarse en 9 CSJ SP5356-2019, Rad. 50525. 10 CSJ Sala de Casación Penal SP 2399 de 3 de agosto de 2022 radicado 59733 Proceso Nº: 520796000505202180021-01 Número Interno: 44812 Delito: Porte municiones uso privativo Indiciado: Jaiver Fidel Ayala Caicedo cada caso en concreto por cuanto como lo ha dicho la Corte Suprema la sola existencia del arma ya coloca en riesgo el bien protegido11.
Como tampoco podemos pasar por alto que el derecho penal es un mecanismo de control social pero subsidiario, y que la tipicidad como categoría dogmática se explica porque de los comportamientos antijurídicos sólo deben sancionarse los que resulten más graves. Al tema de la lesividad veamos lo que dice la jurisprudencia de la Corte en los casos en que el accionar de un ciudadano no afecta los intereses de otras personas de lo cual se deduce que no debería haber consecuencias, se indica el carácter fragmentario del derecho penal y su consideración de última ratio: “No toda conducta que se adecúa a un tipo penal es antijurídica.
Así, para poner un ejemplo, portar droga para autoconsumo no lo es. No lo es, aun cuando el artículo 376 del Código Penal sanciona el hecho de portar sustancias psicotrópicas. La razón de que no lo sea obedece a que el comportamiento que interesa al derecho penal es el que interfiere bienes jurídicos de otros y no los que no afectan derechos de los demás. Tampoco lo es la conducta que no ofende o pone en peligro significativamente el bien jurídico.
Alrededor de este tema, en la SP del 13 de mayo de 2009, Radicado 31362, la Sala, retomando el principio del daño del derecho anglosajón, resaltó la idea de alteridad de la conducta y de interferencia contra bienes jurídicos como centro del injusto. Indicó lo siguiente: “El hecho de vivir en sociedad hace indispensable que cada uno se obligue a observar una cierta línea de conducta para con los demás. Esta conducta consiste, primero, en no perjudicar los intereses de otros; o más bien ciertos intereses, los cuales, por expresa declaración legal o por tácito entendimiento, deben ser considerados como derechos (…) Tan 11 CSJ Sala de Casación Penal SP 1297 de 1° de julio de 2020 radicado 51781 Proceso Nº: 520796000505202180021-01 Número Interno: 44812 Delito: Porte municiones uso privativo Indiciado: Jaiver Fidel Ayala Caicedo pronto como una parte de la conducta de una persona afecta perjudicialmente a los intereses de otra, la sociedad tiene jurisdicción sobre ella y puede discutirse si su intervención es o no favorable al interés general.
Pero no hay lugar a plantear ésta cuestión cuando la conducta de una persona no afecta, en absoluto, a los intereses de ninguna otra (…) En tales casos, existe perfecta libertad, legal y social, para ejecutar la acción y afrontar las consecuencias (…)” De otra parte, existe un relativo consenso en sostener que no es antijurídica la conducta que no lesiona o pone en peligro efectivo, o no ofende significativamente un bien jurídico, entendido como síntesis de una relación social prejurídica y dialéctica que por su importancia para satisfacer derechos fundamentales, el legislador selecciona y protege.”12 Bajo este contexto debemos entrar en el análisis de los fácticos que conforman esta investigación y que por petición del ente instructor solicita sean archivadas las diligencias en cuanto no hay vulneración al bien jurídico tutelado de la seguridad pública.
De los elementos materiales allegados puede la Sala comprobar que al imputado le encontraron en un bolso de su propiedad tres proyectiles 5,56, que luego de los análisis y experticias respectivas se señala se encuentran aptos para ser disparados. También se puede determinar con dichos elementos que …, tiene su arraigo en el municipio de Barbacoas donde habita en el barrio Uribe de aquella población y además labora en la vereda Pimbí del mismo municipio, que habita en la casa de su progenitora….
Lo anteriores son todos los elementos demostrativos, motivo por el cual aducir a cualquier otra situación implica la irrupción en el campo de la especulación; así, si dentro de las facultades para la elaboración 12 CSJ Sala de Casación Penal radicado 50899 de 29 de abril de 2020 Proceso Nº: 520796000505202180021-01 Número Interno: 44812 Delito: Porte municiones uso privativo Indiciado: Jaiver Fidel Ayala Caicedo de los juicios de imputación y acusación que ostenta la fiscalía ha determinado que estos son los hechos jurídicamente relevantes, debe decir la Sala que sólo respecto de ellos debe girar el análisis de cara con los presupuestos normativos del artículo 366 del estatuto punitivo.
En este orden de ideas, como inicialmente se recontó, se tiene que a le encontraron 3 proyectiles de munición calibre 5,56 de diferentes lotes, de igual manera en aquellos elementos se tiene la información que en contra del mencionado no existe ninguna clase de antecedentes judiciales, y que como se ha dicho tiene su arraigo en el barrio Uribe de la población de Barbacoas, por lo que lejos de cualquier espectro debe solo analizarse esta relación de hechos.
Si lo que protege el derecho penal son bienes jurídicos, el que la norma citada resguarda es la seguridad pública, por lo que partiendo de la cantidad de proyectiles encontrados y la ausencia de un elemento con el cual hacerlos accionar, se puede concluir que no se encuentra efectivamente en peligro el bien señalado como lo pide la norma (Art. 11 Código Penal).
Es por lo que si se ajusta el análisis en virtud del desgaste judicial en cuanto adelantar un proceso penal por estos exiguos elementos para luego de un largo tiempo y desgaste llegar a igual conclusión que no hay afectación al bien jurídico protegido. Como se ha argumentado la causal 4ª del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, atipicidad del hecho, bajo la concepción de una tipicidad conglobante en la medida que conlleve riesgo para el bien protegido que es lo que en esta ocasión se encuentra ausente, se considera Proceso Nº: 520796000505202180021-01 Número Interno: 44812 Delito: Porte municiones uso privativo Indiciado: Jaiver Fidel Ayala Caicedo que en efecto no se da un efectivo riesgo de ahí que se presente la falta de antijuridicidad material.
En este orden de ideas, se ha demostrado que el bien jurídico de la seguridad pública no esté en riesgo, por ende, la causal alegada se ha configurado. Colofón de lo expuesto, se debe revocar la decisión de primera instancia para en su lugar ordenar la preclusión de la investigación y consecuentemente el archivo de las diligencias a favor de….
III. LA DECISIÓN Por lo expresado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1°. Revocar la decisión contenida en el Auto de fecha 7 de marzo de 2024 emitido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Tumaco; y en su lugar ORDENAR la preclusión de la investigación a favor de…, por los motivos expuestos en la parte motiva de esta providencia. 2°. Como consecuencia del anterior numeral, se ordena el ARCHIVO de las diligencias. 3°.
Esta providencia se notifica en estrados y se hace saber que contra ella no procede recurso alguno. Proceso Nº: 520796000505202180021-01 Número Interno: 44812 Delito: Porte municiones uso privativo Indiciado: Jaiver Fidel Ayala Caicedo Notifíquese y Cúmplase, 2529 HÈCTOR ROVEIRO AGREDO LEÓN Magistrado 8731 BLANCA LIDIA ARELLANO MORENO Magistrada SILVIO CASTRILLÓN PAZ Magistrado Proceso Nº: 520796000505202180021-01 Número Interno: 44812 Delito: Porte municiones uso privativo Indiciado: Jaiver Fidel Ayala Caicedo