TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA SEXTA DE DECISIÓN CIVIL ADRIANA SAAVEDRA LOZADA Magistrada Ponente Bogotá D.C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada Comunicación Celular S.A. Comcel S.A. en contra de los autos proferidos el 19 de mayo de 2023 -auto número 2- y 5 de julio de 2023 -auto número 4-, por la Subdirección de Asuntos Jurisdiccionales de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, mediante los cuales se acogieron y decretaron las medidas cautelares solicitadas por la demandante Caracol Televisión S.A. I.
ANTECEDENTES 1.- Con memorial radicado el 28 de marzo de 2023 1, el apoderado judicial de Caracol Televisión S.A. interpuso demanda declarativa por presuntos actos de infracción a los derechos de autor, con solicitud de las siguientes medidas cautelares: i) Ordenar a Comcel S.A, que cese de manera inmediata la distribución de la señal de televisión abierta del Canal Caracol de Caracol Televisión S.A. a través del servicio OTT o streaming que provee Comcel S.A. en su plataforma Clarovideo, y ii) medida cautelar extensiva a todo servicio OTT o streaming que provea Comcel S.A. a través de sus plataformas bajo cualquier marca, 1 Documento digital 002 Demanda, con solicitud de medidas cautelares, Carpeta 01PrimeraInstancia Proceso Verbal Exp.
N° 05-2023-28932-02 Caracol Televisión S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. Comcel S.A Confirma 1 denominación o presentación comercial y que utilice la señal de televisión abierta del Canal Caracol de Caracol Televisión S.A. 2.- Mediante el Auto N° 2 del 19 de mayo de 20232, la Subdirección de Asuntos Jurisdiccionales de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, resolvió acoger la solicitud de medidas cautelares, y ordenar a la demandante prestar caución, como requisito previo al decreto y materialización de las cautelas solicitadas, por el valor de $116.000.000. 3.- Con Auto N° 4 del 5 de julio de 20233, el funcionario de conocimiento, previa la constitución de la póliza de seguro jucial N° 1841-10100426-5 del 26 de mayo de 2023 por valor de $116.000.000, decretó las cautelares solicitadas por Caracol S.A. contra Comcel S.A., en las condiciones señaladas en el Auto N° 2. 4. - Inconforme, la parte demandada interpuso recurso de reposición y de manera subsidiara recurso de apelación 4, solicitando la revocatoria del Auto N° 2 del 19 de mayo de 2023 y Auto N° 4 del 5 de julio de 2023, y la imposición de condena en contra de la demandante por los perjuicios causados por las medidas cautelares, aduciendo los argumentos que a continuación se sintetizan: i) La sociedad demandada no estaba legitimada en la causa por pasiva, porque el responsable del servicio de Claro Video para Colombia es la sociedad Amx Contenido S.A. de C.V., y no Comcel S.A.; ii) La ausencia de apariencia de buen derecho, en razón de que Comcel actúa en cumplimiento de un deber legal y amparado en una excepción al derecho conexo de Caracol, pues el artículo 11 de la Ley 680 de 2001 estable que los operadores de televisión por suscripción, deberán 2 Documento digital 009 Auto 2 del 19 de mayo de 2023, Carpeta 01PrimeraInstancia 3 Documento digital 018 Auto 4 del 5 de julio de 2023, Carpeta 01PrimeraInstancia Documento digital 2023-12-18 Recurso Medidas Cautelares, Subcarpeta 034 Recurso reposición y en subsidio apelación contra Autos 2 y 4 1-2023-125222, Carpeta 01PrimeraInstancia 4 Proceso Verbal Exp.
N° 05-2023-28932-02 Caracol Televisión S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. Comcel S.A Confirma 2 garantizar sin costo alguno a los suscriptores, la recepción de los canales colombianos de televisión abierta de carácter nacional, regional y municipal que se sintonicen en VHF, UHF o vía satelital en el área de cubrimiento únicamente; norma reglamentada y desarrollada por el artículo 1° de la Resolución 1022 de 2017 de la Autoridad Nacional de Televisión ANTV, modificado por el artículo 1° de la Resolución 683 de 2018 y compilado en el artículo 15.1.4.1. de la Resolución 6261 de 2021 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones CRC, y que fué declarada exequible por la Corte Constitucional; iii) La ANTV manifestó que el artículo 11 de la Ley 680 de 2001, se constituye en una excepción al derecho conexo de Caracol, asegurando que los usuarios del servicio de televisión por suscripción de Comcel tienen el derecho a recibir la señal principal de Caracol y de los demás canales de televisión abierta, y estos últimos no podrán negar el consentimiento previo y expreso para ello, por razones económicas; iv) El Tribunal Superior de Bogotá, en sentencia del 28 de marzo de 2017, también declaró que el artículo 11 de la Ley 680 de 2001 constituye una excepción al derecho conexo de Caracol y que Comcel tiene la obligación de distribuir su señal sin el pago de una suma de dinero; v) La inclusión de la señal de Caracol en Claro Video es sólo un desarrollo del cumplimiento por parte de Comcel de la obligación establecida en el artículo 11 de la Ley 680 de 2001; vi) No existe el peligro de daño, dado que la inclusión de la señal de Caracol en Claro Video, en vez de generarle un perjuicio a Caracol, podría beneficiar a dicha sociedad, por dar un mayor alcance a su contenido y aumentar su audiencia, por la posibilidad de percibir mayores ingresos por concepto de pauta publicitaria. 5.- Por medio del Auto N° 10 del 18 de octubre de 2024, la juez a quo resolvió confirmar en su totalidad el Auto 2 del 19 de mayo de 2023 y el Auto 4 del 5 de julio de 2023, y conceder el recurso de alzada que ahora ocupa la atención, tras considerar que: i) Con relación al reparo de la falta de legitimación por pasiva de Comcel, señaló que es la demandada quien permite a sus usuarios de televisión por suscripción, Proceso Verbal Exp.
N° 05-2023-28932-02 Caracol Televisión S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. Comcel S.A Confirma 3 el acceso a la plataforma Claro Video y, que Amx Contenido S.A. de C.V. funge como un operador externo de Comcel S.A., quien ofrece los paquetes de servicios por medio de los cuales los usuarios acceden a los servicios de streaming ofrecido; ii) Sobre la ausencia de apariencia de buen derecho y de peligro de daño, consideró que del análisis del video denominado “Anexo 9.
Video Inspección Activación Claro Video 2” y del documento “Anexo 10. Activación Claro Video”, se infiere que Claro Video no se trata de un servicio complementario, sino diferente al de televisión por suscripción; iii) En lo atinente al reparo de ausencia de requisitos de la medida cautelar frente a otras plataformas, aclaró que mediante el Auto N° 2 del 18 de mayo de 2023 se analizó que Caracol Televisión S.A. estaba legitimada para invocar la protección sobre los derechos conexos sobre las emisiones que, al parecer, son de su titularidad.
II. CONSIDERACIONES 6.- Esta Sala de Decisión es competente para conocer del recurso de apelación incoado subsidiariamente por la sociedad demandada, en contra del Auto N° 2 del 19 de mayo de 2023 y Auto N° 4 del 5 de julio de 2023, proferidos por la Subdirección de Asuntos Jurisdiccionales de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, al tenor de lo dispuesto en la regla de procedencia del numeral 8° del artículo 321 del C.G. del Proceso. 7.- Las medidas cautelares se destacan por “(…) su carácter eminentemente accesorio e instrumental, sólo busca reafirmar el cumplimiento del derecho solicitado por la parte respectiva, usualmente la demandante, e impedir para él mayores males de los que de por sí le ha ocasionado el demandado al constreñirlo a acudir a la administración de justicia.5 y, de manera preventiva, en ciertos casos, por fuera del López Blanco, Hernán Fabio.
Código General del Proceso: Parte Especial, pág. 749, 3ª edición. Tirant lo Blanch. Bogotá D.C., 2024. 5 Proceso Verbal Exp. N° 05-2023-28932-02 Caracol Televisión S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. Comcel S.A Confirma 4 proceso, antes o en el curso del mismo, siempre y cuando se reúnan ciertos requisitos. 8.- En relación con la aplicación de las medidas cautelares, la Comunidad Andina en el artículo 56 de la Decisión 351, preceptúa: “Artículo 56.- La autoridad nacional competente, podrá ordenar las medidas cautelares siguientes: a) El cese inmediato de la actividad ilícita; b) La incautación, el embargo, decomiso o secuestro preventivo, según corresponda, de los ejemplares producidos con infracción de cualquiera de los derechos reconocidos en la presente Decisión; c) La incautación, embargo, decomiso o secuestro, de los aparatos o medios utilizados para la comisión del ilícito.
Las medidas cautelares no se aplicarán respecto del ejemplar adquirido de buena fe y para el exclusivo uso personal.”. (Destacado de esta Corporación) Respecto de la aplicación de la normativa de la Comunidad Andina de Naciones para conocimiento de la resolución las de autoridades conflictos nacionales, de competencia esta y Corporación recientemente señaló6: “De ese modo, es claro que la normatividad andina hace parte del ordenamiento jurídico colombiano, con la misma categoría de las normas internas, e inclusive con aplicación preferente respecto de éstas, razón por la cual los jueces están conminados a aplicarlas en sus decisiones (art. 230 de la Constitución), pues son normas supranacionales expedidas por organismos supranacionales, que la Constitución permite y garantiza, cual viene de verse.
El referido protocolo de Cochabamba determina como parte del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, las decisiones del Consejo Andino y la Comisión de la Comunidad Andina, que obligan a los países miembros, quienes deben adoptar las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento (arts. 1, 2, 3 y 4).”. Lo anterior, para relievar que toda decisión judicial, aún en la temprana instancia del decreto de medidas cautelares, debe consultar, Sentencia TSB del 27 de marzo de 2023, Exp.
Rad. N° 110013199005-2020-24724-01, Magistrado Ponente José Alfonso Isaza Dávila 6 Proceso Verbal Exp. N° 05-2023-28932-02 Caracol Televisión S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. Comcel S.A Confirma 5 no solo la normativa nacional sobre los derechos de autor y el trámite de sus conflictos ante las autoridades judiciales, sino que también, tales decisiones judiciales deben despacharse en armonía de las normas supranacionales, siendo éstas últimas las de aplicación preferente.
Respecto de los derechos patrimoniales de autor, la Corte Constitucional ha clarificado lo siguiente7: “En cuanto a los derechos patrimoniales, se ha señalado que ellos abarcan la posibilidad que tiene el autor de proceder al uso y explotación económica de la obra” (…) Así las cosas, en los derechos patrimoniales quien sea titular de la posibilidad de explotar económicamente la obra, es que tiene la plena disposición sobre ella, sin perjuicio de los derechos morales que se preservan para el autor.
En general, los titulares tienen la facultad de controlar los actos de reproducción, comunicación pública, distribución, transformación y/o cualquier otro que suponga la utilización de la obra. Precisamente, el listado de atribuciones no es taxativo, pues las potestades que emanan del contenido patrimonial pueden ser tantas como formas de utilización de la obra sean posibles, salvo las limitaciones que estipule la ley.
En este punto, la Decisión 351 de la CAN es explícita en señalar que ‘las legislaciones internas de los Países Miembros podrán reconocer otros derechos de carácter patrimonial’. 9.- Precisado lo anterior, prontamente advierte el despacho que las decisiones atacadas serán confirmadas, principalmente porque, prima facie, se vislumbra, por ahora, demostrada la amenaza al derecho de autor que ostenta Caracol Televisión S.A., y cierta verosimilitud de las pretensiones reclamadas, sin que se le permita a esta Corporación incursionar en el análisis a fondo de las mismas, pues tal competencia le corresponde privativamente al juez de conocimiento, luego del decreto y práctica de pruebas y de desarrollar las etapas procesales 7 Sentencia C-069/19, Exp.
D-12689, Magistrado Ponente Luis Guillermo Guerrero Pérez Proceso Verbal Exp. N° 05-2023-28932-02 Caracol Televisión S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. Comcel S.A Confirma 6 que permitan el ejercicio de defensa y contradicción, que arroje la certidumbre requerida para fallar. Sobre la apariencia de buen derecho ha sostenido la doctrina, que el juez8: “tendrá en cuenta la apariencia de buen derecho (fumus boni juris), es decir, siendo el derecho del demandante más probable que el del demandado.
La verosimilitud depende del contenido del derecho material de la “alegación”, el cual debe ser identificado con base en la tutela pretendida y en los fundamentos invocados para su obtención. De modo que el derecho a obtener esta participación, no se contenta con la mera constatación de la verosimilitud, como de la mera “alegación” sin contenido, sino que la verosimilitud solamente puede ser comprendida a partir de las diferentes necesidades del derecho material (tipos de tutela y variedad de sus presupuestos)”.
Desde esa perspectiva, y únicamente para el análisis propio del decreto de las cautelas requeridas en el asunto, se avizora acreditado, en el sentido de que aparentemente la sociedad demandada ha incurrido en actos violatorios de los derechos de autor, en los términos referidos en la demanda. Se destaca que siendo la sociedad demandante un organismo de radiodifusión, tal condición la constituye en titular de sus emisiones, por lo que, en principio, las medidas cautelares decretadas por la Subdirección de Asuntos Jurisdiccionales de la Dirección Nacional de Derechos de Autor comportan el propósito de amparar un bien jurídico merecedor de protección, y la necesidad de impedir que se materialicen consecuencias de su infracción; derecho que está consagrado en artículo 39 de la Decisión Andina 351, que dispone: “Artículo 39.- Los organismos de radiodifusión gozan del derecho exclusivo de autorizar o prohibir: PARRA QUIJANO Jairo, Medidas Cautelares https://letrujil.files.wordpress.com/2013/09/12jairo-parra-quijano.pdf 8 Innominadas, Proceso Verbal Exp.
N° 05-2023-28932-02 Caracol Televisión S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. Comcel S.A Confirma fuente: 7 a) La retransmisión de sus emisiones por cualquier medio o procedimiento; b) La fijación de sus emisiones sobre una base material; y, c) La reproducción de una fijación de sus emisiones.” En esta senda se advierte que, en el plenario no se halla incorporado un contrato, o alguna modalidad de convenio, en el que el organismo de radiodifusión Caracol Televisión S.A., hubiese autorizado la retransmisión de sus emisiones por cualquier medio o procedimiento, trátese de streaming, OTT, o cualquier otra modalidad o tecnología a Comcel S.A., por lo que la apariencia de buen derecho de las pretensiones, al menos, en esta instancia procesal, se encuentra verificada.
Frente al reparo de la sociedad demandada, expresando que las retransmisiones de la señal de televisión abierta de Caracol Televisión, al contrario de lo dicho por la demandante, constituye el cumplimiento de un mandato legal contenido en el artículo 11 de la Ley 680 de 2001, se hace necesario acudir al contenido de este canon: “Artículo 11.
Los operadores de Televisión por Suscripción deberán garantizar sin costo alguno a los suscriptores la recepción de los canales colombianos de televisión abierta de carácter nacional, regional y municipal que se sintonicen en VHF, UHF o vía satelital en el área de cubrimiento únicamente. Sin embargo, la transmisión de canales locales por parte de los operadores de Televisión por Suscripción estará condicionada a la capacidad técnica del operador.”.
Como se observa, la norma transcrita impone a los operadores de televisión por suscripción, en este caso Comcel S.A., la obligación de llevar a sus suscriptores los canales de televisión abierta sin costo adicional, pero de ninguna manera del contenido de la norma se puede inferir que el operador pueda retransmitir -sin importar el canal, medio o tecnología-, la señal de televisión abierta, adoleciendo de la autorización y remuneración al dueño, creador o autor de la misma, que el sub lite, es la demandante Caracol S.A..
Proceso Verbal Exp. N° 05-2023-28932-02 Caracol Televisión S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. Comcel S.A Confirma 8 Esta problemática ya fue abordada por esta Corporación, al dilucidar lo siguiente: “En realidad, el único fundamento que los reparos dejan entrever para aquella afirmación consiste en la aplicación del artículo 11 de la ley 680 de 2001, alusivo a la garantía de libre acceso gratuito a la televisión abierta nacional y regional.
Empero, tal norma interna está fuera del alcance interpretativo del Tribunal de Justicia, conforme al citado artículo 34 del protocolo de Cochabamba, y su análisis conlleva que se refiere a gratuidad general del público, es decir, a todas las personas que como usuarios finales obtienen la señal televisiva para su uso doméstico o personal, que no a personas o empresas que buscan obtener un beneficio económico con su actividad de retransmisión, porque ahí sí que es equitativo que deban pagar los derechos de autor de las obras retransmitidas; amén de que tal precepto debe ceder frente a las reglas supranacionales, temas sobre los cuales se volverá más adelante.”.
(Destacado de esta Sala Unitaria) 10.- Corolario de los expuesto precedentemente, esta Corporación no tiene otro camino que refrendar lo decidido en primera instancia, toda vez que con las probanzas aportadas, prima facie, y sin perjuicio del debate probatorio y de contradicción que se debe adelantar ante la Dirección de Derechos de Autor, puede advertirse con probabilidad razonable la supuesta comisión de conductas que vulneran los derechos de autor; debiéndose relievar que, “el examen de los requisitos de admisibilidad de la cautela, conduce pues a un juicio de probabilidad y no de certeza que, por tanto, no prejuzga en torno a la concesión de la tutela de mérito”.9 11.- En este orden de ideas, al aparecer acreditados los requisitos exigidos por las normas reseñadas en precedencia para el decreto y práctica de medidas cautelares, huelga concluir que la providencia materia de la alzada debe ser confirmada. 9 Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina Proceso 049- IP-2012 Proceso Verbal Exp.
N° 05-2023-28932-02 Caracol Televisión S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. Comcel S.A Confirma 9 En ese orden, se tiene que se ajusta a derecho la providencia fustigada, por lo que se confirmará en lo referido a la alzada, pero por las razones expuestas en este proveído. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., RESUELVE:
PRIMERO. - CONFIRMAR en su integridad el Auto N° 2 de 19 de mayo de 2023 y Auto N° 4 de 5 de julio de 2023, proferidos por la Subdirección de Asuntos Jurisdiccionales de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, mediante los cuales se acogieron y decretaron las medidas cautelares solicitadas por la demandante Caracol Televisión S.A., por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO. - Sin condenas en costas en esta instancia, por no aparecer causadas.
TERCERO. - Oportunamente devuélvase el proceso al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ADRIANA SAAVEDRA LOZADA Magistrada Firmado Por: Adriana Saavedra Lozada Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Proceso Verbal Exp.
N° 05-2023-28932-02 Caracol Televisión S.A. Vs. Comunicación Celular S.A. Comcel S.A Confirma 10 Código de verificación: c1f6c6630e61f2ccece82be7c8582d611d804c4c07de9c7743f56dc0 405a7849 Documento generado en 18/12/2024 08:32:01 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica Proceso Verbal Exp.
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