Segunda instancia 540016001134202001145-01 [CI - 155] EDWIN ALEXANDER ALQUICHIRE CHÍA Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados Magistrada Ponente Radicación Procesado Delitos:::: Decisión: Maria Lucía Rueda Soto 540016001134202001145-01 [CI - 155] Edwin Alexander Alquichire Chía Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados Confirma Aprobada en acta N° 44.
Cúcuta, Norte de Santander, junio dieciocho (18) de dos mil veinticuatro (2024) La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la fiscalía y el representante de víctimas contra la sentencia de junio 04 de 2024, por cuyo medio el Juzgado 2° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Los Patios absolvió a EDWIN ALEXANDER ALQUICHIRE CHÍA como autor del delito de favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados.
HECHOS El A quo sintetizó, en el fallo1 la situación fáctica por la cual la fiscalía solicitó condena, de la siguiente manera: “El día 22 de febrero de 2020 a las 09:00 horas, personal de la Policía Nacional se encontraba realizando labores de solicitud de antecedentes en la 1 Consecutivo No. 40, Expediente del Juzgado. Segunda instancia 540016001134202001145-01 [CI - 155] EDWIN ALEXANDER ALQUICHIRE CHÍA Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados Autopista Internacional, esto es, carrera 7 No. 10-40 barrio Lomitas, allí observaron a un ciudadano que se identificó como EDWIN ALEXANDER ALQUICHIRE CHÍA y quien tenía en su poder ocho (8) recipientes plásticos tipo pimpinas, los cuales alojaban combustible de procedencia desconocida en cantidad de 48 galones.
El ciudadano no aportó documentación que acreditara la legalidad del carburante, razón por la cual fue capturado”. ACTUACIÓN PROCESAL 1. En julio 23 de 20212, se realizó la audiencia de formulación en contra de EDWIN ALEXANDER ALQUICHIRE CHÍA, por el delito de favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados, consagrado en el artículo 320-I del Estatuto Penal. 2.
El ente acusador presentó escrito de acusación en julio 30 de 20213, correspondiéndole el asunto al Juzgado 1° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Los Patios, el cual celebró audiencias de formulación de acusación en noviembre 11 de 20214 y preparatoria en abril 29 de 20225. 3. En cumplimiento del Acuerdo No. CSJNSA23-222, el asunto fue remitido ante el Juzgado 2° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Los Patios, el cual avocó conocimiento mediante auto de junio 02 de 20236. 4.
La audiencia de juicio oral se realizó luego de un intento de realización sin éxito (febrero 20 de 20247) en agosto 10 de 20238, septiembre 27 de 20239, diciembre 12 de 202310, mayo 22 de 202411 y mayo 29 de 202412. 5. La lectura de la decisión se materializó en junio 05 de la presente anualidad13, contra la cual se interpuso y sustentó el recurso de alzada que hoy concita 2 Consecutivo No. 46, Expediente del Juzgado, Carpeta de Garantías.
Consecutivo No. 03, Expediente del Juzgado. 4 Consecutivo No. 08, Expediente del Juzgado. 5 Consecutivo No. 09, Expediente del Juzgado. 6 Consecutivo No. 14, Expediente del Juzgado. 7 Consecutivo No. 31, Expediente del Juzgado. 8 Consecutivo No. 19, Expediente del Juzgado. 9 Consecutivo No. 22, Expediente del Juzgado. 10 Consecutivo No. 27, Expediente del Juzgado. 11 Consecutivo No. 35, Expediente del Juzgado. 12 Consecutivo No. 37, Expediente del Juzgado. 13 Consecutivo No. 39, Expediente del Juzgado. 3 Segunda instancia 540016001134202001145-01 [CI - 155] EDWIN ALEXANDER ALQUICHIRE CHÍA Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados la atención de la Sala, por parte de la Fiscalía y el representante de víctimas, asunto que correspondió por reparto a este Despacho en mayo 22 de los corridos14.
DECISIÓN IMPUGNADA15 El a quo, emitió sentencia de carácter absolutorio a favor de EDWIN ALEXANDER ALQUICHIRE CHÍA por el delito de favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados, en consideración a que no pudo delimitarse en el juicio fehacientemente la cantidad del hidrocarburo, ingrediente normativo esencial en este tipo penal, en consecuencia, al adolecer de la prueba de uno de los ingredientes elementales del tipo penal, no pudo ser derrumbada la presunción de inocencia, siendo necesaria la aplicación del principio de in dubio pro reo.
Para sustentar su decisión, una vez descritos los antecedentes procesales del caso y la descripción normativa del tipo penal, citó la Sentencia C- 191 de 2016 y la decisión proferida por esta Corporación de marzo 14 de 2023, Rad. SP-TSC-P-2024-537, dentro de la cual se abordó el estudio de la medición y la cantidad del combustible en un caso de favorecimiento de contrabando de hidrocarburo, en la cual se enfatizó que basarse únicamente en la apreciación "aritmética" de las pimpinas y su contenido, sin un método de medición preciso, vulnera las garantías fundamentales del procesado.
Destacando que un método adecuado de medición es crucial para garantizar el principio de contradicción de la prueba, permitiendo al procesado cuestionar dicho proceso en juicio. Subrayó además que la valoración de la prueba debe seguir las reglas de la sana crítica y la lógica, y cualquier conclusión sobre la cantidad de combustible debe estar debidamente explicada y fundamentada para no quebrantar la presunción de inocencia del acusado.
Precisó respecto a los testimonios recibidos que, Everson Soler Moncada, indicó que se tomaron ocho muestras de ocho recipientes plásticos, cada uno con capacidad de 6 galones y llenos al tope y las muestras revelaron que el contenido era combustible extranjero, fuera del rango de combustible nacional. Sin embargo, durante el contrainterrogatorio, admitió no haber medido la cantidad exacta del combustible, confiando en su experiencia para estimar la capacidad, pero sin utilizar un medidor. 14 15 Consecutivo No. 04, Expediente del Tribunal.
Consecutivo No. 40, Expediente del Juzgado. Segunda instancia 540016001134202001145-01 [CI - 155] EDWIN ALEXANDER ALQUICHIRE CHÍA Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados Por su parte Héctor Mauricio González testificó que participó en la captura del procesado y observó ocho recipientes tipo pimpina con combustible extranjero, y lo trasladó para exámenes, empero, no midió personalmente el contenido.
Circunstancias similares que narró el testigo Donovan Holguín Castaño, quien manifestó el lugar de realización del peritaje, su participación en la captura y traslado del combustible incautado en cadena de custodia, rectificando que se trató de 8 unidades. Y, por último, el testimonio de Libardo Andrés Niño Martínez, el cual suscribió el informe incorporado en el expediente.
De la valoración probatoria, la Judicatura observó que, aunque la captura fue en flagrancia, esto no constituye prueba concluyente de responsabilidad. Los declarantes confirmaron la incautación de ocho recipientes tipo pimpinas con gasolina extranjera, pero no se realizó un estudio especial para medir específicamente la cantidad y determinar si superaba los 48 galones; no hubo un sistema de medición que permitiera la controversia o el ejercicio del derecho de contradicción. Concluyó diciendo que, con los testimonios de Wilson Alexander Urbina y Javier José Patiño se acreditó que EDWIN ALEXANDER ALQUICHIRE CHÍA se encontraba en posesión o tenencia de hidrocarburos que ingresaron ilegalmente al país, sin embargo, la Fiscalía no cumplió con la carga de demostrar la cantidad concreta que transportaba.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN La representante de la Fiscalía (audiencia de lectura de sentencia, junio 04 de 2024, registro de audio 25:16), solicitó se revoque la decisión y en su defecto se emita una sentencia de carácter condenatorio, arguyendo luego de referir la situación fáctica, que con las pruebas testimoniales y documentales allegadas a juicio oral se demostró tanto la materialidad de la conducta como la ocurrencia de los hechos.
Expuso que, el 22 de febrero de 2020, alrededor de las 9:00 horas, los patrulleros González y Maldonado capturaron en flagrancia a EDWIN ALEXANDER ALQUICHIRE CHÍA, quien tenía en su posesión ocho recipientes tipo pimpinas, cada una con una capacidad de 6 galones, sumando un total de 48 galones de gasolina de Segunda instancia 540016001134202001145-01 [CI - 155] EDWIN ALEXANDER ALQUICHIRE CHÍA Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados procedencia ilegal.
Estos hechos fueron documentados en los actos urgentes, el informe de captura en flagrancia y el acta de incautación. Además, la prueba del Programa Integral de Precios de Hidrocarburos (PIPH) confirmó que el carburante era gasolina de procedencia extranjera, respaldado por el informe del investigador de campo Everson Soler, fechado el 22 de febrero de 2020.
El testimonio del patrullero Holguín, quien acompañó al perito Soler al depósito señalado por la DIAN, corroboró que las ocho pimpinas llenas fueron entregadas a la EDS COMORPLUS, un sitio habilitado por la DIAN para la entrega y medición definitiva. Holguín explicó que, según el procedimiento formal, el líquido se deposita en un tanque de aforo en la EDS, donde se utiliza una máquina denominada medidor volumétrico para determinar la cantidad definitiva de gasolina.
Actividad que quedó registrada en el acta de entrega número 256 y el acta de aprehensión número 1203 del 14 de mayo de 2020, cumpliendo con el Decreto 1165 del 2019, que regula el manejo de mercancías de procedencia extranjera. Señaló que el procesado fue identificado como la persona que tenía en su posesión esta gasolina ilegal; según el testimonio juramentado del patrullero Holguín, quien observó y presenció el procedimiento, la medición final arrojó un total neto de 48 galones de gasolina de procedencia extranjera, testimonio fue respaldado por evidencia documental, incluyendo el acta de entrega de mercancías para guarda y custodia número 256 del 14 de mayo de 2020, y el acta de aprehensión e ingreso de mercancías al recinto de almacenamiento número 1203 del 4 de mayo de 2020, estos documentos fueron suscritos por el funcionario Holguín y la administradora del lugar, Lily Johana Villalba.
La fiscalía presentó estos documentos y testimonios durante la audiencia de juicio oral, argumentando que existe evidencia clara y convincente de la autoría y materialidad de la conducta delictiva, la gasolina incautada, que fue introducida ilegalmente al país, fue debidamente contabilizada y documentada, demostrando la infracción a las normas aduaneras establecidas por el Decreto 1165 del 2019.
Además, subrayó que los documentos oficiales fueron emitidos por funcionarios competentes en el ejercicio de sus funciones y que su autenticidad ha sido confirmada Segunda instancia 540016001134202001145-01 [CI - 155] EDWIN ALEXANDER ALQUICHIRE CHÍA Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados conforme a las normativas vigentes, siendo así, la evidencia presentada incluye testimonios de los patrulleros, peritos y funcionarios de la DIAN, así como los documentos de aprehensión, incautación y entrega de la gasolina ilegal.
Concluyó su fundamentación afirmando que se probó más allá de toda duda razonable la culpabilidad de EDWIN ALEXANDER ALQUICHIRE CHÍA en la posesión y transporte de gasolina de procedencia extranjera, ingresada ilegalmente al territorio nacional. Por estas razones, solicitó respetuosamente que se revoque la decisión de absolución de primera instancia y se emita una sentencia condenatoria en su contra.
El representante de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) (audiencia de lectura de sentencia, junio 05 de 2024, registro de audio 34:56), peticionó la revocatoria de la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta que a su criterio la fiscalía llevó a juicio, solidos testimonios y pruebas que demostraron la ocurrencia de los hechos por parte de EDWIN ALEXANDER ALQUICHIRE CHÍA. Indicó que uno de los testimonios clave fue el del agente captor Héctor Mauricio González, quien relató con detalle las circunstancias de la captura del acusado en febrero 22 de 2020, alrededor de las 9:00 a.m., identificándolo como el individuo que poseía ocho recipientes tipo pimpinas, cada uno lleno con una cantidad de hidrocarburo que, al sumarse, arrojaba un total de 48 galones de gasolina de origen ilegal.
Este hecho fue registrado en los actos urgentes, el informe de captura en flagrancia y el acta de incautación. Además, puntualizó que el oficial Soler también proporcionó información valiosa al explicar los resultados del análisis pericial realizado al hidrocarburo incautado, análisis que confirmó se trataba de gasolina de procedencia extranjera, lo cual fue crucial para sustentar la acusación. Posteriormente, el hidrocarburo fue trasladado a la estación de policía de Atalaya y luego al recinto de almacenamiento autorizado por la DIAN, la estación de servicio COMORPLUS, en este lugar, se llevó a cabo la medición final mediante un medidor volumétrico, que determinó de manera precisa la cantidad de galones de gasolina extranjera, confirmando nuevamente los 48 galones.
Segunda instancia 540016001134202001145-01 [CI - 155] EDWIN ALEXANDER ALQUICHIRE CHÍA Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados Manifestó que, este proceso de medición fue corroborado por el oficial Holguín, quien además suscribió documentos oficiales que detallaban la cantidad y la procedencia extranjera del hidrocarburo incautado, documentos, como el acta de aprehensión e ingreso de mercancías al recinto de almacenamiento número 1203 y el acta de entrega de mercancías para guarda y custodia número 256, fueron presentados como evidencia sólida durante la audiencia. Clausuró su intervención, aduciendo que, con base en estos elementos probatorios contundentes y los testimonios de los agentes involucrados, se demostró de manera fehaciente la cantidad y la procedencia ilegal del hidrocarburo incautado a EDWIN ALEXANDER ALQUICHIRE CHÍA. NO RECURRENTES La fiscalía y el representante de víctimas coadyuvaron mutuamente sus argumentos y pretensiones revocatorias presentados como recurrentes.
La defensa (audiencia de lectura de sentencia, junio 05 de 2024, registro de audio 42:28) por su parte, requirió se mantenga la decisión del juez de primera instancia, con base en lo predicado en la sentencia, atendiendo que la fiscalía no contó con requisitos objetivos para demostrar más allá de toda duda razonable y poder desvirtuar la presunción de inocencia de su representado.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Competencia. De conformidad con el artículo 34, numeral 1o, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta en este asunto, porque la sentencia objeto de la alzada fue proferida por un Juzgado Penal del Circuito de este Distrito Judicial. Segunda instancia 540016001134202001145-01 [CI - 155] EDWIN ALEXANDER ALQUICHIRE CHÍA Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados Este ámbito funcional está restringido a la revisión del fallo en los reparos formulados por la Fiscalía y la representante de víctimas, siempre que revistan interés jurídico. 2.
Asunto a tratar. 2.1. Sobre el análisis del fallo recurrido de carácter absolutorio, esta Corporación debe partir de la presunción consagrada en el artículo 29 de la Carta Política, reproducida y erigida en principio rector en el canon 7° del Código de Procedimiento Penal. Con sujeción a tal postulado, la inocencia constituye una verdad interina o provisional que sólo puede desatenderse cuando aparezca desvirtuada mediante la prueba incorporada e introducida en el juicio oral, público, concentrado, con respeto de los principios de inmediación y contradicción. De otra parte, en orden a efectivizar esta garantía de arraigo superior, el legislador exige la satisfacción de determinados requisitos o presupuestos sustanciales para la emisión de condena, de manera que la decisión de tal contenido y alcance está subordinada, según el artículo 381 de la ley 906 de 2004, al convencimiento más allá de toda duda sobre la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad penal del acusado.
Ante tales regulaciones, conviene precisar, en el evento de echarse de menos las enunciadas exigencias, el pronunciamiento judicial no puede ser diverso a la absolución. En esa misma vía debe ser proferida la decisión cuando persisten dudas en torno a alguno de esos dos presupuestos, de obligatoria definición a favor del procesado en aplicación del principio in dubio pro reo.
Por lo tanto, la decisión en esta instancia está vinculada a la apreciación conjunta de los medios probatorios reivindicada en el artículo 380 del estatuto en referencia, todo ello en armonía con el principio de libertad probatoria contemplado en el canon 373 ejusdem, de conformidad con el cual los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso pueden probarse por cualquiera de los medios establecidos en dicha codificación o por cualquier otro de carácter técnico o científico que no viole los derechos humanos. Segunda instancia 540016001134202001145-01 [CI - 155] EDWIN ALEXANDER ALQUICHIRE CHÍA Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados 2.2.
Hecha la anterior precisión, el Tribunal se dispondrá a resolver la alzada propuesta por los recurrentes y por ello parte por referir que la providencia de primera instancia fundó la absolución en favor de EDWIN ALEXANDER ALQUICHIRE CHÍA, en que la Fiscalía no cumplió con la carga de demostrar más allá de toda duda razonable, la cantidad concreta del hidrocarburo incautado.
En este contexto, la sentencia confutada no discutió la captura en flagrancia del procesado, empero, sostuvo que esta situación no constituyó una prueba sobre la materialidad de la conducta, pues si bien es cierto se acreditó que la sustancia incautada correspondió a combustible tipo gasolina contenido en 8 recipientes tipo pimpina, no se realizó un estudio especial para determinar su cantidad, pues los señalamientos realizados frente a este tópico por parte de los testigos no fueron concluyentes, por consiguiente, al no tratarse de un sistema de medición o concepto de peritazgo, el cual se hubiese podido controvertir en ejercicio de este derecho, no se derrumbó la presunción de inocencia. Para la solución del caso en efecto se tiene que el Estatuto Penal reza en su artículo 10 frente a los presupuestos normativos del punible de favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados el artículo 320-1: “El que posea, tenga, transporte, embarque, desembarque, almacene, oculte, distribuya, enajene hidrocarburos o sus derivados que hayan ingresado al país ilegalmente, o que se hayan descargado en lugar de arribo sin cumplimiento de la normativa aduanera vigente, o que se hayan ocultado, disimulado o sustraído de la intervención y control aduanero cuya cantidad sea superior a veinte (20) galones e inferior a cincuenta (50), se impondrá una pena de prisión de tres (3) a cinco (5) años y multa de ciento cincuenta (150) a setecientos cincuenta (750) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sin que en ningún caso sea inferior al doscientos por ciento (200%) del valor aduanero de los hidrocarburos o sus derivados objeto del delito.” (Negrillas fuera de texto).
Pues bien, con el objetivo de probar el referido presupuesto, el órgano persecutor penal llevó al juicio oral al perito de PIPH Everson Soler Moncada (audiencia de juicio oral, agosto 10 de 2023, registro de audio 19:58), quien manifestó en síntesis que para la fecha de los hechos se encontraba laborando en la ciudad de Cúcuta, en la Policía Fiscal y Aduanera, cumpliendo funciones de perito de hidrocarburos.
En lo que respecta al asunto en cuestión, manifestó que las pruebas de PIPH las realizó en la Estación de Policía de Atalaya, y le fueron entregadas por parte del agente captor Héctor Mauricio González a las cuales les practicó: “una prueba de marcación de Segunda instancia 540016001134202001145-01 [CI - 155] EDWIN ALEXANDER ALQUICHIRE CHÍA Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados combustible”, describió “en ocho muestras”, así mismo, refirió que las muestras “hicieron cadena de custodia y me las entregaron a mí con cadena de custodia, posteriormente se las devolví con cadena de custodia“, en cuanto a los resultados que arrojó indicó que fueron “combustible no acorde para producto nacional”, ratificó el informe de investigador de campo FPJ-11 de 2020 por el suscrito, referente a la cantidad de combustible afirmó que “para ese caso fueron 48 galones”.
En el contrainterrogatorio declaró respecto al método de la medición del volumen “yo no medí el combustible, ese combustible lo midió directamente la estación autorizada por la DIAN que era COMORPLUS”. En el directo sostuvo frente a la cantidad de hidrocarburo que “eso tiene una marcación en la misma que pimpina, en el mismo recipiente tiene una capacidad y se establece, o sea, la cantidad exacta, lo que pasa es que como como yo no tengo, no tenía el, el, el, el medidor para establecer la cantidad, por eso es que no podía decir en un informe de que, de la cantidad exacta, pero sí uno puede establecer por la experiencia y por el tiempo que duró en la policía”.
Así mismo, arribó como testigo al agente captor Héctor Mauricio González (audiencia de juicio oral, diciembre 12 de 2023, registro de audio 09:05), el cual dio a conocer que laboró en Villa del Rosario durante 03 años y medio, que los hechos ocurrieron el 22 de febrero de 2020, en la autopista internacional, día en la cual capturó a EDWIN ALEXANDER ALQUICHIRE CHÍA “eso fue en un segundo turno en horas de la mañana, cuando observamos a una persona, con unas, unos recipientes, unas pimpinas de combustible, al indagársele por él, manifiesta que es de su propiedad y que lo traía desde el país vecino, Venezuela, por ende procedimos con mi compañero a realizarle la captura por el delito de contrabando y llevarle el procedimiento, el combustible, la sustancia, a los compañeros de la POLFA”, precisó frente a la capacidad de las pimpinas que eran “de 06 galones, cada una, iban llenas hasta la tapa” y con relación al procedimiento para medir la cantidad inicial contenida en el acta de incautación indicó que “basándonos en la medición del recipiente, ósea en la cantidad del recipiente y haciendo el pesaje en la estación de Policía de Villa del Rosario”.
Referente al traslado del combustible, declaró que “eso se llevó a un centro de acopio, con el patrullero Holguín, que es el encargado, o era el encargado de recoger todo el material para ser dejado a un centro de acopio de combustibles “, indicó que acompañó al patrullero Holguín a realizar esa entrega y medición definitiva en la EDS, respecto a Segunda instancia 540016001134202001145-01 [CI - 155] EDWIN ALEXANDER ALQUICHIRE CHÍA Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados la documentación dijo “ellos me entregan a mi la copia del acta del recibido de ese combustible, donde se verifica la cantidad, vuelve y se hace la medición y ellos me entregan el recibido de ese material”, puntualizó respecto a cómo se realiza esa medición definitiva “no eso si lo hacen ellos, porque ya es con, ósea uno entrega el material, y ellos son los que ingresan el material, lo miden y son los que entregan, el recibido de lo que ellos consideran que es lo que se recibe”, finalmente precisó “nosotros no podemos entrar a la EDS, solo parte de recibimiento porque eso es con los compañeros de Dian y POLFA”.
En el contrainterrogatorio explicó cómo realizó el cálculo de la cantidad de hidrocarburo incautado equivalente a 48 galones “por lógica matemática, los recipientes vienen marcados con la capacidad que traen”, agregó “la suma de la capacidad del recipiente y de la caja del recipiente”. De igual forma, compareció como testigo de la fiscalía Donovan Holguín Castaño (audiencia de juicio oral, mayo 22 de 2024, registro de audio 13:31), quien informó que para la época de ocurrencia de los hechos fungía como funcionario de la Policía Nacional, adscrito a la DIAN POLFA, municipio de Cúcuta, precisó que le correspondió acompañar al patrullero Everson Soler como perito a la EDS COMORPLUS para transportar el hidrocarburo incautado, donde fueron atendidos por Lilia Johana Villalba Rojas, administradora del depósito habilitado, testificó respecto del procedimiento de medición realizado “ese día se depositó en el tanque de aforo, un tanque que ellos manejan allá en el depósito, un tanque de aforo y este tanque tiene una máquina que es un medio volumétrico, al momento de depositar este, las 8 pimpinas que cada una consta de 6 galones, depositarlo al tanque de aforo, el medidor volumétrico nos arroja este el dato de 48 galones netos para gasolina de procedencia extranjera”, puntualizando que estuvo presente al momento de realizar la medición y se levantaron actas de entrega e incautación suscritas por él y la administradora.
En el Contrainterrogatorio, frente al cuestionamiento de la defensa de cuál fue su función, si la de suscribir el acta de entrega o realizar la medición, señaló “cómo le manifiesto, este ese día vi lo que se realizó en la estación de servicio en el en el la EDS COMORPLUS yo vi, presencié lo que se realizó que fue, se entregan 8 pimpinas, se vacían en el tanque de aforo, el tanque aforo tiene una máquina, la cual nos nos nos nos arroja un dato de cuántos galones ingresan en, en lo que nos arroja son 48 galones, lo que llevamos fueron 8 pimpinas, cada una con capacidad de 6 galones, todas iban totalmente llenas, yo soy el que firmó el acta de entrega, soy quien firmó el acta de aprehensión, son dos Segunda instancia 540016001134202001145-01 [CI - 155] EDWIN ALEXANDER ALQUICHIRE CHÍA Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados documentos oficiales y conjunto con la señora Lilia Johana Villalba, que es la la la administradora de la EDS COMORPLUS, firmamos el acta de entrega quienes intervenimos y firmamos el acta, aprehensión y listo”.
(Énfasis de la Sala) Como último testigo, el ente acusador presentó a Libardo Andrés Niño Martínez (audiencia de juicio oral, mayo 22 de 2024, registro de audio 45:08), funcionario de la Policía Nacional, dependencia POLFA PONAL, el cual expuso que en cumplimiento de una orden emitida por la fiscalía, elaboró informe de investigador de campo FPJ-11 de 2021, por medio del cual se recolectaron e incorporaron los siguientes documentos: (i) oficio dirigido al jefe división gestión fiscalización DIAN seccional Cúcuta;
(ii) auto comisorio aduanero No. 0179; (iii) acta de inspección o de hechos No. 02114 de 2020; (iv) acta de entrega de mercancías para guarda y custodia No. 256 de 2020 que corresponde al acta de aprehensión e ingreso de mercancías al recinto de almacenamiento 01203 de 2020. En el contrainterrogatorio, respecto a la interrogación de la defensa, de si suscribió el acta de entrega del hidrocarburo, precisó “yo recolecto la documentación, doctor, no, yo no entrego el hidrocarburo”, complementando lo anterior, y especificando su labor desempeñada contestó “yo recolecto la información en la unidad correspondiente del procedimiento aduanero”.
Pues bien, en el caso presente a diferencia de lo argumentado por los recurrentes, considera esta Corporación que la fiscalía no logró demostrar durante el juicio oral, siguiendo el principio de libertad probatoria según el artículo 373 de la Ley 906 de 2004 que rige el sistema penal acusatorio, la cantidad precisa de hidrocarburo que le fue confiscada al procesado.
Presupuesto necesario para determinar si coincidía con los 48 galones mencionados en los hechos jurídicamente relevantes señalados en la acusación, o incluso con la cantidad mínima sancionable de 20 galones establecida en el artículo 320-1 del Código Penal. En primer lugar, se encuentra probado, conforme al testimonio rendido por Everson Soler Moncada, que efectivamente el hidrocarburo incautado correspondió a combustible no acorde con producto nacional, resultado que se obtuvo del estudio de marcación realizado por el perito, empero, respecto a su cantidad, precisó que no realizó el proceso de medición de la gasolina toda vez que no tenía el equipo medidor para establecer con exactitud tal volumen, aclarando que al carecer del medio técnico Segunda instancia 540016001134202001145-01 [CI - 155] EDWIN ALEXANDER ALQUICHIRE CHÍA Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados requerido para establecer tal información, no se consignó ese dato en el informe FPJ11 suscrito por él, sino que tal función le correspondió a la EDS COMORPLUS autorizada por la DIAN.
Respecto del testigo Héctor Mauricio González, indicó que la capacidad de las pimpinas eran de 06 galones cada una e iban llenas hasta la tapa, y frente al proceso de medición explicó inicialmente que fue calculada con base en la cantidad de cada recipiente mediante lógica matemática e igualmente realizó el pesaje en la estación de Policía de Villa del Rosario, sin embargo, no describió a través de que instrumento o método realizó tal procedimiento, más adelante reconoció que la medición definitiva la realizó la EDS COMORPLUS, que su labor junto al patrullero Donovan Holguín Castaño consistió en entregarles el material, y ellos se encargan de esa labor y entregan el recibido, y además aclaró que no ingresó a la estación por cuanto es competencia de los miembros de la Policía de la DIAN y POLFA, por lo cual su relato no se torna concluyente para establecer tal información. Por su parte, de la declaración vertida por Donovan Holguín Castaño, se extracta que tal funcionario adscrito a la POLFA trasladó el hidrocarburo ante la EDS COMORPLUS, donde fue atendido por Lilia Johana Villalba Rojas, en su calidad de administradora del depósito autorizado por la DIAN, lugar donde se realizó el procedimiento de medición depositando el combustible en el tanque de aforo de la estación, la cual tiene un medidor volumétrico, el cual arrojó el resultado de 48 galones de lo cual se levantó acta de entrega No. 256 de 202016 y acta de aprehensión No. 0120317 ambas de fecha mayo 14 de 2020, así mismo, clarificó que no realizó directamente tal proceso, sino que presenció el mismo y suscribió los respectivos documentos legales que fueron introducidos a juicio por este testigo.
Como aspecto inicial, constata esta Corporación en relación con tales documentos, que los hechos datan de febrero 22 de 2020 y las actas de mayo 14 de 2020, existiendo un lapso superior a 02 meses desde su incautación hasta el procedimiento de medición y entrega en la EDS COMORPLUS, depósito habilitado por la DIAN, sin que tal circunstancia se haya ventilado dentro del juicio oral. 16 17 Consecutivo No. 34, Expediente del Juzgado.
Ibídem. Segunda instancia 540016001134202001145-01 [CI - 155] EDWIN ALEXANDER ALQUICHIRE CHÍA Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados Dicho lo anterior, resulta necesario precisar frente al tópico y a la presunción de autenticidad de los documentos públicos y su incorporación al juicio, en atención a que fue objeto de análisis por parte de los recurrentes en sus alegaciones, que efectivamente el artículo 425 del Estatuto Procedimental Penal consagra tal supuesto, postura que a partir de la Sentencia CSJ SP7732-17, Rad. 46278, M.P. Dr. Luis Antonio Barbosa Hernández quedó morigerada en pacífica y reiterada línea jurisprudencial18: “Esa obligación, se insiste, no opera en relación con los documentos enlistados en el artículo 425 de la Ley 906 de 2004, entre los cuales se encuentran los públicos, pues ellos gozan de presunción de autenticidad, de manera que los mismos, como se dijo en precedencia, pueden ser ingresados directamente en el juicio oral por la parte interesada, a condición de que hayan sido descubiertos oportunamente y su práctica solicitada y decretada en la audiencia preparatoria.
Deberá sí, previamente a ser entregados al juez, dársele traslado a la contraparte para que ésta verifique que se trata de los mismos documentos descubiertos y cuya práctica se ordenó en su momento”. No obstante, lo anterior, ha sostenido el Alto Tribunal en lo Ordinario que tal presunción no es absoluta y no aplica de forma generalizada, en lo concerniente al acta de incautación al tratarse de un documento con contenido de carácter declarativo e incriminatorio rendida por fuera de juicio por parte del servidor público, se activa para el procesado todas las garantías previstas en el ordenamiento jurídico interno y en el bloque de constitucionalidad, tales como los derechos a la confrontación y contradicción consagrados en el artículo 16 de la Ley 906 de 2004, artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos y artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, lo que conlleva el imperativo de que el testigo comparezca al juicio oral, salvo que excepcionalmente sea admitida como prueba de referencia en los supuestos preceptuados en el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal.
Además de garantizar tales prerrogativas en favor del procesado, tal obligación conlleva el desarrollo del concepto de una mejor evidencia en la medida en que: “(i) es posible controlar que no se formulen preguntas sugestivas, capciosas, etcétera; (ii) el testigo puede ser interrogado a la luz de las diversas teorías factuales propuestas por la partes;
(iii) se garantiza el contrainterrogatorio y, en general, la posibilidad de impugnar su 18 Postura reiterada en sentencias CSJ Rad. 49771-2017, CSJ Rad. 52478-2018, CSJ Rad. 51997-2019, CSJ Rad. 56650-2020, CSJ Rad. 58595-2021, CSJ Rad. 58804-2021 y CSJ Rad. 55959-2021. Segunda instancia 540016001134202001145-01 [CI - 155] EDWIN ALEXANDER ALQUICHIRE CHÍA Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados credibilidad;
(iv) el juez puede realizar preguntas aclaratorias; y (iv) la prueba se practica con inmediación, concentración y publicidad”19. Por lo cual, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia sintetizó las reglas que deberán cumplir para su incorporación las actas que deben elaborarse en procedimientos que impliquen la afectación de derechos, como el que nos ocupa en el presente asunto: “(i) no constituye una actuación estatal orientada a obtener evidencia testimonial sobre los hechos;
(ii) su finalidad principal se orienta al control de las actuaciones estatales que entrañan la afectación de derechos; (iii) en lo que concierne al funcionario público, el acta contiene su versión de los hechos que rodearon la incautación, la captura o el registro; (iv) como dicha declaración suele estar íntimamente ligada a la responsabilidad penal del procesado, el funcionario adquiere el carácter de testigo de cargo;
(v) si la Fiscalía pretende servirse de esa declaración para soportar su teoría del caso, debe presentar al testigo en el juicio oral, para que sea sometido a interrogatorio cruzado, sin perjuicio del eventual debate sobre la admisión de esa declaración a título de prueba de referencia, o de su utilización para refrescar la memoria o impugnar la credibilidad;
(vi) la eventual incorporación de esas declaraciones a título de prueba de referencia está sometida a las puntuales cargas relacionadas en precedencia; (vii) en lo que concierne a la firma estampada por la persona afectada con el procedimiento, la misma no constituye una declaración, ni, mucho menos, la aceptación de su participación en un delito; y (viii) cuando la persona suscribe ese tipo de documentos en calidad de indiciado, capturado o imputado –que es lo que ocurre con mayor frecuencia-, emerge una razón adicional que impide tener la suscripción del acta como una suerte de confesión o aceptación de algún dato que le comprometa penalmente, porque bajo cualquiera de esas circunstancias se ha activado el derecho previsto en el artículo 33 de la Constitución Política (a no declarar en su contra ni en contra de sus familiares en los grados previstos en la ley), así como el derecho a contar con un abogado”20.
(Negrillas fuera de texto). De lo vertido en el juicio oral se tiene que, la introducción de las actas de aprehensión y entrega del hidrocarburo decomisado, se realizó a través de Donovan 19 20 CSJ SP-729-2021, 03 de marzo de 2021, Rad. 53057, M.P. Dra. Patricia Salazar Cuéllar. Ibídem. Segunda instancia 540016001134202001145-01 [CI - 155] EDWIN ALEXANDER ALQUICHIRE CHÍA Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados Holguín Castaño, el cual fue uno de los funcionarios que suscribió dichos documentos, sin embargo, en el desarrollo del interrogatorio y contrainterrogatorio, se logró constatar que dicho testigo no realizó como tal el procedimiento de medición, si bien lo presenció, y con base en ello describió lo percibido a través de sus sentidos, no realizó su práctica y mucho menos fungió como perito que pueda explicar cómo funciona el método de medición, el mantenimiento irrogado al mismo o su fiabilidad, su labor consistió en transportar el hidrocarburo desde la estación de Policía de Atalaya hasta la EDS COMORPLUS, lugar donde se realizó el proceso de medición, y suscripción de los respectivos documentos.
Por otro lado, la representante del ente acusador desistió del testimonio de Lilia Johana Villalba Rojas, en su calidad de administradora de la EDS COMORPLUS, desatendiendo de esta manera el deber imperativo de introducir tal documento de carácter declarativo a través de la presentación de esta testigo en el juicio oral a fin de que fuera sometida a interrogatorio cruzado a efectos de que relate lo que le conste sobre el procedimiento de medición del hidrocarburo incautado y su cantidad, sin perjuicio del eventual debate sobre la admisión de esa declaración a título de prueba de referencia, o de su utilización para refrescar la memoria o impugnar la credibilidad, lo propio más que la incorporación del documento mentado, es la forma cómo se realiza y la fiabilidad del método empleado.
En compendio y aplicación de las reglas jurisprudenciales frente al tema, se tiene que, el acta de incautación, la cual se encuentra ligada íntimamente a la responsabilidad penal del procesado toda vez acredita uno de los presupuestos normativos de la conducta punible de favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados como lo es la cantidad21, si bien se incorporó a través de uno de los funcionarios que suscribió la misma, Donovan Holguín Castaño no fue el encargado de realizar el proceso de medición volumétrico del combustible, como lo relataron de forma clara y coherente todos los testigos que comparecieron al proceso, tal procedimiento le correspondió única y exclusivamente a la EDS COMORPLUS, razón por la cual si la fiscalía pretendía servirse de la declaración contenida en las actas de 21 320-1.
FAVORECIMIENTO DE CONTRABANDO DE HIDROCARBUROS O SUS DERIVADOS. El que posea, tenga, transporte, embarque, desembarque, almacene, oculte, distribuya, enajene hidrocarburos o sus derivados que hayan ingresado al país ilegalmente, o que se hayan descargado en lugar de arribo sin cumplimiento de la normativa aduanera vigente, o que se hayan ocultado, disimulado o sustraído de la intervención y control aduanero cuya cantidad sea superior a veinte (20) galones e inferior a cincuenta (50), se impondrá una pena de prisión de tres (3) a cinco (5) años y multa de ciento cincuenta (150) a setecientos cincuenta (750) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sin que en ningún caso sea inferior al doscientos por ciento (200%) del valor aduanero de los hidrocarburos o sus derivados objeto del delito.
Segunda instancia 540016001134202001145-01 [CI - 155] EDWIN ALEXANDER ALQUICHIRE CHÍA Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados aprehensión y entrega, debió haber presentado al testigo que practicó el mismo, o en su defecto al representante legal del lugar encargado de realizar tal proceso, que para el presente asunto fue Lilia Johana Villalba Rojas.
Y es que fíjese que tal presupuesto no constituye una exigencia minúscula, sino una de carácter imperativo, toda vez que al tratarse de un documento con contenido declarativo e incriminatorio vertido por fuera de juicio oral, requiere que, además de ser introducido por el funcionario que realizó el proceso de medición del hidrocarburo, que este comparezca a rendir su declaración en juicio, a efectos de estructurar la prueba testimonial a través del interrogatorio de la fiscalía y a su vez garantizar los derechos constitucionales de confrontación y contradicción que le asisten al procesado, los cuales materializan a través de la defensa por medio del ejercicio del contrainterrogatorio.
Para un mayor entendimiento, se precisa que lo demandado, a efectos de introducir como pruebas las actas de aprehensión y entrega, con el objeto de demostrar la cantidad exacta de hidrocarburo, no es un estudio especializado para medir el volumen, sino la introducción de tales documentos públicos a través del testigo de acreditación que practicó el procedimiento o en su lugar el representante legal del mencionado depósito, los cuales, además de haber podido explicar cómo funciona el método empleado para medir el volumen del combustible, cómo se determina la cantidad vertida, la precisión en el importe de aquella, la frecuencia con que se realiza al equipo para tal fin, cuándo y cómo se realizó la toma de muestras, en fin la descripción clara y precisa de la forma técnica e instrumentos utilizados, los resultados obtenidos, por ello es que se afirma que es de mayor importancia el testimonio, pues a través de este se entrega en la vista pública todos los pormenores y actuaciones realizadas para soportar los resultados o información vertida en el legajo, para así garantizar la contradicción del sujeto implicado.
Dentro del presente asunto, tampoco se avizoró fundamento alguno para que la declaración contenida en tal escrito sea admitida como prueba de referencia o que hubiese agotado tal trámite; no concurrieron los requisitos para que su incorporación se materialice como testimonio adjunto; de tal manera que no resulta plausible, sólido y legalmente admisible valorar lo consignado en el acta sin verificar su contenido de carácter declarativo e incriminatorio en aplicación de la prueba testimonial.
Segunda instancia 540016001134202001145-01 [CI - 155] EDWIN ALEXANDER ALQUICHIRE CHÍA Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados De manera que, advertida la desatención de la representante del órgano persecutor frente a la apreciación y valoración del acta de incautación, la pretensión de orden inculpatorio respecto del volumen de hidrocarburo incautado al procesado, únicamente encuentra asidero en el testimonio rendido por Libardo Andrés Niño Martínez, el cual fue concreto en declarar que no realizó ningún tipo de actividad en el procedimiento de aprehensión, traslado, medición o entrega del hidrocarburo, pues su labor se limitó a recolectar los elementos materiales probatorios consignados en el informe FPJ-11 de 2021, se recalca entonces, que dicho testimonio no tiene vocación probatoria con el propósito de demostrar la cantidad de combustible aprehendido.
Por consiguiente, se debe resaltar que de los testimonios rendidos por los funcionarios, no es factible identificar exactamente la cantidad de hidrocarburo con el que fue hallado EDWIN ALEXANDER ALQUICHIRE CHÍA, pues ninguno realizó la medición del mismo, tampoco les consta el método, cuál fue el procedimiento, técnica o instrumento empleado para la medición o cálculo de la cantidad de combustible incautado, ya que como lo vimos, no se probó siquiera de forma sumaria, o con operaciones matemáticas idóneas, tal volumen, pues se reitera solamente el testigo Donovan Holguín Castaño presenció la medición del mismo, empero, reconoció que la entidad competente para esa época de realizar tal procedimiento era la EDS COMORPLUS, no la Policía Nacional o la DIAN por intermedio de sus dependencias.
En ese orden de ideas, los medios suasorios arribados no ofrecen de forma precisa la determinación de la cantidad exacta de hidrocarburos encontrada en posesión del procesado, ya que no presentan evidencia suficiente que respalde dicho hallazgo. Aunque se insiste, no se está solicitando una prueba específica para confirmar esta situación, durante el proceso se mencionó un número determinado de galones de gasolina, pero no se proporcionó técnicamente información detallada sobre cómo se realizó la medición o qué método se utilizó para calcularla y además no se trajo a juicio al testigo que realizó dicho procedimiento mediante el cual se pudo haber consolidado la prueba testimonial, pues se reitera, en virtud del principio de inmediación únicamente se tendrán como pruebas, las practicadas y controvertidas en presencia del funcionario judicial y no las recolectadas fuera del juicio, con las excepciones previamente señaladas.
Segunda instancia 540016001134202001145-01 [CI - 155] EDWIN ALEXANDER ALQUICHIRE CHÍA Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados En el juicio oral, no se presentó evidencia que demostrara el método, la técnica o los instrumentos empleados para medir con precisión el combustible. En consecuencia, según el principio de libertad probatoria que guía el sistema penal acusatorio, no se puede llegar a una conclusión sólida basada únicamente en un número mencionado durante la audiencia pública, lo cual no es suficiente para emitir una sentencia de carácter condenatorio al no alcanzarse el estado de conocimiento necesario.
Por lo cual, a partir de los elementos presentados como prueba y la calificación jurídica asignada, no se puede determinar si la cantidad de gasolina encontrada por el agente encargado se ajusta a lo establecido en el inciso 1º del artículo 320-1 de la Ley 599 de 2000, requisito necesario para demostrar la materialidad objetiva del delito endilgado.
Dado que la cantidad no ha sido probada con precisión, no es posible enmarcar la conducta dentro de los límites típicos para la imposición de una sanción penal, como ha sido sostenido consistentemente por esta Sala Penal. De tal manera que, los argumentos presentados por los recurrentes en este sentido no son de recibo de esta Corporación. Respecto a la taxatividad de los tipos penales consagrada en el artículo 10 del Estatuto Penal, denominada como tipicidad o legalidad estricta, y catalogada como una garantía y una norma rectora, se ha definido así: “La ley penal definirá de manera inequívoca, expresa y clara las características básicas estructurales del tipo penal ”; desde el aspecto conceptual tipo objetivo, comprende la descripción de los elementos configurativos de la conducta objeto de prohibición normativa, entre ellos se destacan el sujeto activo y pasivo, el verbo rector y los elementos del tipo.
El Alto Tribunal en lo Ordinario ha conceptualizado la tipicidad como la adecuación de un comportamiento a la descripción de una conducta contenida en la Ley Penal22: “Por consiguiente, para que pueda pregonarse la configuración de esta categoría jurídica resulta necesario que la identidad entre el proceder investigado y la genérica consagración el tipo sea integral, es decir, que todos los aspectos considerados en las normas concurran en la acción u omisión investigada, pues 22 Providencia AP3329-2017 del 24 de mayo de 2017, rad. 50063.
Segunda instancia 540016001134202001145-01 [CI - 155] EDWIN ALEXANDER ALQUICHIRE CHÍA Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados si falta cualquier elemento de los contemplados en la norma no se concreta el delito y la actuación deviene atípica. Ahora, la conducta debe ajustarse a las exigencias materiales definidas en el respectivo precepto de la parte especial del estatuto penal (tipo objetivo), tales como sujeto activo, acción, resultado, causalidad, medios y modalidades del comportamiento; y de otra, debe cumplir con la especie de conducta (dolo, culpa o preterintencional) establecida por el legislador en cada norma especial (tipo subjetivo)”.
(Negrillas fuera de texto). Es relevante reiterar que la fiscalía gozaba de libertad probatoria en este caso. No obstante, era su responsabilidad presentar pruebas adecuadas que demostraran de manera fehaciente que los ocho recipientes plásticos (pimpinas) contenían un total de 48 galones de gasolina. La mera declaración de testigos, quienes ni siquiera llevaron a cabo la medición y, además, solo uno de ellos presenció el proceso de medición, se itera sin conocer la fiabilidad, exactitud del resultado obtenido, ni ningún conocimiento sobre los aparatos empleados o su mantenimiento, no resulta suficiente.
Dado que la carga de la prueba recaía sobre el órgano persecutor, era imperativo que demostrara durante el juicio oral cómo se calculó de forma clara y precisa la cantidad de combustible encontrada en posesión del procesado. En este escenario, no se logró verificar el componente del tipo exigido por la legislación en relación con la cantidad de combustible, que es fundamental dentro del principio de legalidad.
Como consecuencia, el tema que debía probarse durante el juicio oral quedó pendiente en esta instancia específica, lo que genera incertidumbre sobre la materialidad objetiva del delito correspondiente, por lo cual, al no arribarse al estándar de conocimiento necesario para condenar conforme reza el artículo 381 del Estatuto Procedimental Penal, es procedente confirmar el fallo absolutorio.
En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, en Sala 04 de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Segunda instancia 540016001134202001145-01 [CI - 155] EDWIN ALEXANDER ALQUICHIRE CHÍA Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados RESUELVE CONFIRMAR la sentencia de fecha, naturaleza y origen indicados en los aspectos objeto del recurso de apelación. Contra este fallo el recurso extraordinario de casación en los términos y condiciones previstas en la Ley 1395 de 2010.
La notificación se surtirá por la Secretaría conforme a los criterios fijados por la Sala Penal de este Tribunal. Notifíquese, cúmplase y devuélvase oportunamente al Juzgado de origen. MARIA LUCÍA RUEDA SOTO Magistrada