REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente: Radicación: Procedencia: Julián Hernando Rodríguez Pinzón 11001-6000-050-2019-06327-01 Juzgado 37 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá Jorge Hugo Henao Agudelo Actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo y acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado Apelación sentencia condenatoria Modifica /Sentencia No. 277 Procesado: Delito: Motivo de alzada: Decisión: Acta No. 125 Bogotá D.C, trece (13) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Jorge Hugo Henao Agudelo contra la sentencia proferida el 30 de marzo de 2023 por el Juzgado 37 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá que lo condenó como autor de las conductas punibles de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo y acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.
HECHOS Rad. 2019-06327-01 Contra: Jorge Hugo Henao Agudelo Delito: actos sexuales con menor de 14 años y otro Conforme al escrito de acusación, BSRR1 nacido el 2 de julio de 2001 fue “abusado sexualmente” por Jorge Hugo Henao Agudelo desde que tenía 9 años de edad y residía en la vivienda ubicada en la calle 57 A Sur No. 80-39 barrio Class de la localidad de Kennedy.
Jorge Hugo Henao Agudelo que era el hermano de la propietaria de la vivienda donde residía la víctima se masturbaba delante de BSRR, lo ponía a practicarle sexo oral y le tocaba el pene y la cola, comportamientos que se desplegaron entre 2010 y 2014 hasta que “el menor logró decir que no”. ACTUACIÓN PROCESAL El 20 de mayo de 2019 ante el Juzgado 40 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá se llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación contra Jorge Hugo Henao Agudelo como presunto autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y actos sexuales con menor de 14 años agravado, ambos en concurso homogéneo y sucesivo; cargos que no aceptó. La Fiscalía no solicitó medida de aseguramiento.
En audiencia de 12 de noviembre de 2019 ante el Juzgado 37 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá se formuló acusación contra Jorge Hugo Henao Agudelo por los mismos delitos imputados. 1 Si bien para la fecha la víctima ya es mayor de edad se usarán las iniciales de su nombre para garantizar su intimidad. Rad. 2019-06327-01 Contra: Jorge Hugo Henao Agudelo Delito: actos sexuales con menor de 14 años y otro La audiencia preparatoria se realizó el 11 de marzo de 2020.
El juicio oral se desarrolló en las sesiones de 29 de abril y 3 de noviembre de 2021, 3 de agosto y 20 de octubre de 2022 fecha en la que finalizó la practica probatoria, las partes alegaron de conclusión, se anunció el sentido del fallo de carácter condenatorio y se corrió el traslado previsto en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004. El 30 de marzo de 2023 se emitió la sentencia. SENTENCIA APELADA El 30 de marzo de 2023 el Juzgado 37 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá declaró penalmente responsable a Jorge Hugo Henao Agudelo en calidad de autor de las conductas punibles de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y actos sexuales con menor de 14 años agravado, ambas en concurso homogéneo y sucesivo.
Luego de transcribir los artículos 208, 209, 211 -numeral 2º- y 31 de la Ley 599 de 2000, 44 de la Constitución Política, 8 de la Ley 1098 de 2006, referirse a la carga probatoria de las partes, a las estipulaciones, hacer una relación de las pruebas y a la teoría del caso de la Fiscalía, indicó el contexto en el que se presentó la denuncia por parte de la defensora de familia.
Explicó que, si bien la ruta de atención se inició por cuenta de otro evento al parecer de abuso sexual contra BSRR, lo cierto es que en ese escenario se reveló las vejaciones de las que fue objeto cuando tenía aproximadamente 10 años de edad y residía con su familia en el barrio Class de la localidad de Kennedy. Rad. 2019-06327-01 Contra: Jorge Hugo Henao Agudelo Delito: actos sexuales con menor de 14 años y otro En torno a la consistencia de los señalamientos hizo alusión a que en la entrevista que rindió el menor a la Dr Pineda que si bien no puede ser objeto de consideración dado que no se trajo como testimonio adjunto sí se observa que no existe variación en el relato respecto al rendido ante este Juez.
A la par analizó la entrevista forense, las circunstancias de tiempo, modo y lugar relatadas por BSRR, los sentimientos que los comportamientos sexuales en su contra le producían, “sentirse una marioneta” sin control de la situación. No advirtió ánimo vindicativo o animadversión de la víctima contra el procesado o su familia, por el contrario de los testimonios de cargo y descargo dedujo la existencia de buenas relaciones entre los involucrados.
De otro lado explicó a partir la declaración de BSRR que si los hechos fueron revelados aproximadamente 4 años después que la familia y él se mudaron de residencia se debe al estado de afectación en la que se encontraba la víctima, quien no quería comentar lo sucedido entre otras cosas porque se sentía culpable, creía que lo iban a atacar y pretendía mantener al margen a sus progenitores.
De acuerdo a los padres de BSRR ellos se mudaron del inmueble propiedad de la hermana del procesado, residentes del segundo piso, porque así lo decidieron, desconociendo lo que años después revelaría el menor de Rad. 2019-06327-01 Contra: Jorge Hugo Henao Agudelo Delito: actos sexuales con menor de 14 años y otro edad, circunstancia que en criterio del a-quo demuestra la transparencia de sus dichos y los de la víctima.
Al valorar los testimonios de Sofía Garzón Velandia y María Edilma Henao Agudelo adujo que los mismos no eran creíbles, entre otras cosas porque trataron de negar un hecho acreditado, esto es, que BSRR y su hermano subían frecuentemente al piso en el que pernoctaba la segunda de las mujeres con Jorge Hugo Henao Agudelo porque allí había un computador que les facilitaban a los niños.
Arguyó que la alusión a una determinada orientación sexual de la víctima o su hermano no puede constituirse en un supuesto de exclusión de responsabilidad por erigirse en un prejuicio y obviar que los hechos investigados ocurrieron cuando aquellos eran menores de edad. Así lo declaró BSRR quien especificó que en las tardes subían él, su hermano y el primo al segundo piso donde vivía María Edilma Henao Agudelo a quien conocían con el mote de “la chusca” porque ella les compartía “onces”, les prestaba el computador o los dejaba ver televisión ya que en la casa de ellos no tenían ninguna de esas comodidades, en esas ocasiones era cuando Jorge Hugo Henao Agudelo le decía que entrara a la habitación de él, lo tocaba en su pene o glúteos, le hacía practicarle sexo oral, masturbarlo u observarlo cuando él mismo se masturbaba hasta eyacular.
La víctima añadió que esos comportamientos se materializaron en las tardesnoches cuando sus progenitores no estaban, “la chusca” estaba en la cocina y su hermano en la sala viendo televisión. Rad. 2019-06327-01 Contra: Jorge Hugo Henao Agudelo Delito: actos sexuales con menor de 14 años y otro BSRR explicó cuál fue el escenario de la revelación, los motivos por los que no lo comentó en el colegio o a sus padres, que ello tuvo lugar después de ser nuevamente víctima de violencia sexual y ante la psicóloga que lo entrevistó, allí afloraron los hechos que denunció. Entendió que el comportamiento de Jorge Hugo Henao Agudelo fue “bajo, ruin y denigrante”, olvidó su posición de garante la cual estaba cimentada en el hecho de ser el arrendador del inmueble donde residía el niño y quien le permitía un espacio de esparcimiento del que se aprovechó para abusar de él. Asimismo, el acusado se habría valido de un supuesto rol de “enviado de Dios” para atentar contra el bien jurídico de la integridad y formación sexual de BSRR.
Descartó el planteamiento que por la estructura de la vivienda los hechos no se hubiesen podido materializar dado que no se trataba de una vivienda pequeña, por el contrario, las declaraciones indican que era un inmueble, de dos pisos, de 5 habitaciones la segunda planta, un apartamento en la primera y dos locales más; resulta además razonable que los actos ilícitos se hubiesen materializado lejos de la vista de terceros, en las varias ocasiones en que BSRR acudió a la vivienda del procesado.
Calificó de inverosímiles las afirmaciones de los testigos de descargo en el sentido que Jorge Hugo Henao Agudelo nunca estuvo a solas con BSRR, por ir en contravía de las reglas de la experiencia que indican que por lo menos en algunas ocasiones salieron a hacer alguna diligencia, se Rad. 2019-06327-01 Contra: Jorge Hugo Henao Agudelo Delito: actos sexuales con menor de 14 años y otro ocuparon de sus propios asuntos o no tenían la panorámica de toda la vivienda.
El silencio y el comportamiento de la víctima se explican no sólo desde su corta edad sino por estar a merced de un depredador sexual residente del mismo inmueble. No le otorgó valor probatorio a la prueba pericial sustentada por Manuel Javier Támara Barbosa, ello porque contrario a las conclusiones sobre la “baja tendencia a la agresión sexual o a justificar actos de agresión sexual y la preferencia heterosexual” del examinado, la víctima fue coherente, congruente y creíble en los señalamientos realizados contra Jorge Hugo Henao Agudelo.
Adujo que ninguna de las incoherencias anotadas por el defensor se tornaba en tal, menos para restarle credibilidad a BSRR, entre otras cosas, porque no se utilizó en juicio la técnica para impugnar sus dichos; tampoco los de la progenitora quien corroboró que cuando el niño cumplió 11 años se mostró reacio a subir al segundo piso, no tenía amigos, estaba retraído, no se interesaba por nada, ya no era el niño alegre de antes.
Aclaró que, si bien la víctima negó la materialización de accesos carnales, ello se explica porque entendía que estos sólo los constituían la penetración vía anal, empero, aceptó que hubo sexo oral propiciado por el investigado, elemento estructural de uno de los delitos por los que se inició la acción penal. Rad. 2019-06327-01 Contra: Jorge Hugo Henao Agudelo Delito: actos sexuales con menor de 14 años y otro A partir de lo anterior señaló cumplidos los presupuestos exigidos por el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 para emitir sentencia de carácter condenatorio por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo y actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.
Concluyó que el comportamiento era típico, antijurídico por haber vulnerado el bien jurídico de la integridad y formación sexual de la víctima y culpable por inexistencia de una causal de justificación. Para dosificar la pena tuvo en cuenta los extremos previstos en el artículo 209 de la Ley 599 de 2000 con la causal de agravación prevista en el artículo 211 numeral 2º de la misma codificación, esto es, de 144 a 234 meses de prisión, los dividió en cuartos de movilidad.
El mismo ejercicio hizo respecto del reato contenido en el artículo 208 de la Ley 599 de 2000 agravado por la causal 2 del artículo 211 de la norma en cita, límites que fijó entre 192 y 360 meses, los dividió en cuartos de movilidad y se ubicó en el primero que oscila entre 192 y 234 meses, calificó el comportamiento desplegado de suma lesividad, “producto de la descomposición social” y que causó un grave daño en la víctima, argumentos que utilizó, entre otros, para apartarse en 6 meses del mínimo del primer cuarto y fijar la pena para el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en 198 meses o 16 años y 6 meses.
Rad. 2019-06327-01 Contra: Jorge Hugo Henao Agudelo Delito: actos sexuales con menor de 14 años y otro Por el concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo aumentó 18 meses, para fijar la pena de prisión en 216 meses o 18 años. Por el mismo lapso impuso la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Negó la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria con base en la prohibición legal prevista en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, en consecuencia, ordenó librar la orden de captura para el cumplimiento de la pena impuesta. LA APELACIÓN La defensa apeló con el propósito que se revoque la sentencia y en su lugar se absuelva al procesado de los cargos por el que fue declarado responsable porque no se llegó al conocimiento exigido por el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 y se vulneró el principio “nos bis in idem”.
Lo anterior porque no existen testigos directos de los señalamientos realizados por la víctima, teniéndose por suficiente lo declarado por esta en contravía de los derechos del procesado, quien como sucede en similares casos de delitos contra menores quedó inerme ante las imputaciones realizadas. Cuestiona que no se haya tenido en cuenta los insistentes llamados de atención que hizo la defensa en torno al tiempo que transcurrió entre los hechos y la denuncia, aproximadamente 4 años en los que la víctima guardó Rad. 2019-06327-01 Contra: Jorge Hugo Henao Agudelo Delito: actos sexuales con menor de 14 años y otro silencio sin razón aparente, así mismo, sobre la asistencia del niño al segundo piso del inmueble durante el interregno en que pasaron los presuntos abusos y la falta de indagación de la progenitora sobre los motivos por las cuales a los 11 años se tornó reacio a subir al apartamento del procesado.
Arguyó que si bien los derechos de los niños tienen prevalencia según el artículo 44 de la Constitución Política, lo cierto es que el procesado también tiene garantías que deben ser respetadas al interior del proceso; en el presente asunto para oponerse a las pruebas de la Fiscalía la defensa presentó unas de igual mérito que fueron descartadas bajo el argumento que tenían el ánimo de favorecer los intereses de Jorge Hugo Henao Agudelo igual explicación que se podría anteponer a los elementos aportados por el ente acusador porque también intentan hacer prevalecer su teoría del caso.
No se realizó una valoración conjunta de la prueba ni se trató de la misma forma a las pruebas de cargo y de descargo, se concluyó acreditada la materialidad de la conducta de actos sexuales con menor de 14 años pese a que la Fiscalía no presentó prueba científica que diera cuenta de ello, se estimó suficiente la declaración del menor y los testimonios indirectos de sus progenitores, la defensora de familia y la psicóloga.
Se obvió en el análisis del Juez de primera instancia la proximidad a la escena de los supuestos tocamientos y accesos de Sofía Garzón Velandia y María Henao Agudelo, quienes vivían en el segundo piso del inmueble al que acudía la víctima en busca de “onces” y ver televisión, eran estas mujeres y Rad. 2019-06327-01 Contra: Jorge Hugo Henao Agudelo Delito: actos sexuales con menor de 14 años y otro no el procesado quienes estaban en la vivienda cuando los niños subían en las tardes dado que Jorge Hugo Henao Agudelo llegaba del trabajo en las noches cuando ya los menores estaban en su casa, luego no había posibilidad que coincidieran.
Las afirmaciones de las testigos de la defensa no fueron desvirtuadas con pruebas de igual o mayor mérito, tampoco se les impugnó su credibilidad, los testigos de la Fiscalía por el contrario resultan ajenos y distantes en el tiempo, pues ellos sólo tuvieron noticia de los presuntos abusos después de años de su presunta materialización, razón por la que desconocían cuál era el modo de vida de la víctima y sus padres entre 2010 y 2014.
Caracterizó de “curioso” que después de años no hubiesen aflorado en BSRR los hechos de los que fue víctima por 4 años y los traumas que ello le generó y sólo ante el evento del 2019 en el que fue presuntamente objeto de un ataque sexual haya salido a la luz los señalamientos contra Jorge Hugo Henao Agudelo. A partir de una cita de la providencia CSJ 486262 expuso que los menores de edad también pueden mentir en su declaración, aspectos que debe analizar el Juez al valorar su testimonio, en este caso, por ejemplo, se pasó por alto que BSRR tiene un hermano con el que también subía a la vivienda del procesado y eran muy cercanos, no es posible entender entonces que después de tan graves hechos la victima no se hubiese sincerado por lo menos con ese familiar para el momento en que estaban Rad. 2019-06327-01 Contra: Jorge Hugo Henao Agudelo Delito: actos sexuales con menor de 14 años y otro ocurriendo los hechos y sí esperara varios años para comentarle a quienes finalmente acudieron al juicio.
El Juez de conocimiento sólo les otorgó valor suasorio a las pruebas de la Fiscalía, pese a que los testigos no convivieron en la misma casa, desconocían cómo era la estructura del inmueble, la personalidad del acusado, su convivencia con otros menores que también ingresaban al inmueble, pese a lo cual no fue denunciado por terceros por hechos similares, lo que permite advertir que no tiene un comportamiento depredador contra niños.
No se puede utilizar la edad de la víctima para justificar su silencio, su incapacidad para decirle no a su agresor o decidir dejar de asistir al segundo piso con su hermano. Con relación al argumento de la falta de ánimos protervos del afectado frente al denunciado refirió que sobre el particular no se le indagó al primero y la conclusión del Juez de conocimiento se basó en las afirmaciones de terceros, que entre otras cosas dan cuenta de la mudanza de la familia de BSRR no por problemas con Jorge Hugo Henao Agudelo ni por haber observado en él algún comportamiento ilícito sino porque “el apartamento les quedó pequeño”.
Arguyó que si bien es posible inferir algún grado de afectación por lo que estaba sucediendo, ello no eximía a la víctima de buscar vías de escape, Rad. 2019-06327-01 Contra: Jorge Hugo Henao Agudelo Delito: actos sexuales con menor de 14 años y otro por ejemplo, contarle a alguien lo que estaba pasando, comportamiento que se espera de una persona que esté atravesando por similares supuestos.
No es congruente con las circunstancias denunciadas que BSRR tuviera buen trato con el agresor, tampoco que pese a tales acciones los progenitores las hubiesen pasado por alto, pues este tipo de comportamientos aberrantes y criminales ha de ser notoria su conducta de alguna forma, incluso tener problemas con otros menores, los que se descartan porque no se ha presentado denuncias por similares hechos.
Reiteró que sin ninguna razón se les restó valor suasorio a los testimonios de Sofía Garzón Velandia y María Edilma Henao Agudelo, pese a que sus declaraciones fueron concordantes, hilvanadas y pacíficas en los aspectos por ella observados, verbigracia, que en manera alguna advirtieron algún hecho ilícito por parte del procesado, afirmación que no puede asumirse como indicativa de algún interés de favorecerlo o de faltar a la verdad, entre otras cosas, porque ellas fueron las únicas que pudieron observar la dinámica entre la víctima y el acusado, pese a lo que se les otorgó mayor mérito a las pruebas presentada por la Fiscal delegada.
Resulta desacertado otorgarle mayor peso probatorio a la psicóloga y a la defensora de familia únicamente en virtud de ser profesionales, sin analizar la forma en que adquirieron el conocimiento y la distancia con los supuestos fácticos denunciados; errado igualmente es restarles mérito a las declaraciones de descargo pues toda persona por humilde que sea, se le debe apreciar y respetar en sus relatos.
Rad. 2019-06327-01 Contra: Jorge Hugo Henao Agudelo Delito: actos sexuales con menor de 14 años y otro La asistencia asidua de los niños a la casa del procesado no es indicio de responsabilidad, si las mujeres que allí residían negaron que se estuvieren desplegando conductas ilícitas es porque así lo pudieron percibir. Es imposible que los hechos hubiesen tenido ocurrencia y nadie los observara, menos que Jorge Hugo Henao Agudelo los cometiera, máxime cuando la víctima ubicó los mismos en la tarde cuando el hombre trabajaba y no estaba en la vivienda.
Uno de los argumentos utilizados por el fallador es que Jorge Hugo Henao Agudelo se comportó de manera ruin, baja, denigrante, premisa que no tiene soporte probatorio porque si ello fuere así, existirían otras denuncias por supuestos similares contra menores de edad. Los menores de edad nunca estuvieron a solas con el procesado, ello lo indica el hecho que a quien buscaban era a “la chusca”, quien siempre tenía visión de los niños, de otra parte, las duchas por lo general se toman en la mañana y jamás se utilizó de ejemplo por parte de la defensa alguna siesta, lo cual desvirtuaría la premisa de oportunidad que sobre el particular construyó la primera instancia. De otro lado señaló que los peritos presentados por la defensa tienen las mismas calidades éticas, profesionales y de experiencia que los oficiales, así que sus conclusiones deben ser apreciadas con el mismo racero que el aplicado a aquéllos traídos por la Fiscalía, de ahí que no tengan cabida las Rad. 2019-06327-01 Contra: Jorge Hugo Henao Agudelo Delito: actos sexuales con menor de 14 años y otro consideraciones del Juez de conocimiento en el sentido de estar dentro de la base de opinión las razones de su descrédito.
Es posible entonces, dentro del estudio realizado por el profesional adentrarse en la intimidad sexual de la persona evaluada y su personalidad, para lo que se cuenta, entre otras cosas, la entrevista, materiales académicos, otros estudios, que le permitieron en este caso al profesional sustentar sus conclusiones. El compartir tiempo con menores de edad no está prohibido, tampoco lo es facilitar algunos elementos para su entretención, verbigracia un computador y un televisor, aspectos que no son indicios contra el procesado.
En la valoración de la prueba debe tenerse en cuenta que durante los 4 años en que presuntamente ocurrieron los hechos nadie observó comportamiento ilícito del que pudiera señalarse al imputado, tampoco lo hizo la progenitora quien jamás indagó sobre las causas del presunto retraimiento del niño, hay un testigo único al que se le dio prevalencia sobre las demás pruebas.
Las dudas debieron resolverse a favor del procesado; en todo caso la pena resulta excesiva si se tiene en cuenta que no se acreditó científicamente el acceso carnal, asimismo, la causal de agravación tampoco se estructuró en tanto, Jorge Hugo Henao Agudelo no tenía ninguna posición de autoridad sobre BSRR ya que tan sólo era el hermano de la arrendataria del inmueble donde residía el niño con su familia.
Rad. 2019-06327-01 Contra: Jorge Hugo Henao Agudelo Delito: actos sexuales con menor de 14 años y otro Se utilizaron los elementos de los tipos penales, las agravantes y el concurso homogéneo para agravar la sanción a imponer, además para justificar la separación del mínimo del primer cuarto de movilidad aludiendo a la gravedad de las conductas, así argumentos subjetivos, verbigracia, que el procesado es un peligro para la sociedad y particularmente para los menores de edad, desconociéndose así el principio “nom bis in ídem”.
Solicitó revocar la sentencia apelada y en su lugar absolver a Jorge Hugo Henao Agudelo. CONSIDERACIONES DE LA SALA Es competente la Sala para abordar el estudio del recurso de apelación interpuesto por la defensa al tenor de lo dispuesto en el artículo 34.1 del C de P.P., competencia que se ejercerá con estricto respeto del principio de limitación que la circunscribe a lo que fue objeto de apelación y lo inescindiblemente vinculado con ello.
El recurso de apelación presentado por la defensa de Jorge Hugo Henao Agudelo tiene el propósito principal que se revoque la decisión de primera instancia y en su lugar se le absuelva. Subsidiariamente, si bien lo plantea así, el apelante esgrimió argumentos a partir de los cuales pretende la modificación de la pena impuesta bien sea porque no se acreditó científicamente el acceso carnal Rad. 2019-06327-01 Contra: Jorge Hugo Henao Agudelo Delito: actos sexuales con menor de 14 años y otro abusivo con menor de 14 años agravado, porque no se estructuró la causal de agravación prevista en el artículo 211 numeral 2º de la Ley 599 de 2000 y porque las razones expuestas para justificar la separación del mínimo del primer cuarto son las mismas que se utilizaron al momento de concluir estructurado los tipos penales, la antijuridicidad del comportamiento, el concurso homogéneo y las agravantes, vulnerándose así el principio non bis in ídem.
La Sala debe aclarar en primer lugar que excluirá como prueba el informe de entrevista forense incorporado en juicio por la psicóloga del CTI, Carolina Pineda Fernández, ello porque se trata de una prueba de referencia inadmisible, pues la razón que esgrimió la Fiscalía en la audiencia preparatoria del 11 de marzo de 2020 -minuto 11:45- fue la posibilidad que el joven no asistiera a juicio oral por su estado de salud mental, evento que finalmente no se materializó dado que la víctima estuvo presente, declaró y en el interrogatorio cruzado las partes no acudieron a la entrevista para los fines propios del juicio o testimonio adjunto.
La indisponibilidad del testigo era el único supuesto que conforme a las reglas del artículo 438 de la Ley 906 de 2004 permitía la incorporación de la entrevista como prueba de referencia, dado que el literal e de esa norma no se cumplía pues la víctima ya era mayor de edad para el momento en que se decretó su testimonio y lo rindió en audiencia. En ese orden de ideas, al no estructurarse los presupuestos para incorporar la entrevista forense, la Sala la excluirá por ilegal y procederá a Rad. 2019-06327-01 Contra: Jorge Hugo Henao Agudelo Delito: actos sexuales con menor de 14 años y otro estudiar las pruebas que conforme al procedimiento fueron aportadas por las partes.
Así, en la audiencia de 3 de noviembre de 2021, Ana Lucero Rodríguez2 afirmó que es la progenitora de BSRR y conoce a Jorge Hugo Henao Agudelo desde hace aproximadamente 25 años por su vecindad, por ser cercano a la familia de uno de sus hijos mayores y porque en algún momento fungió en calidad de arrendador. Negó haber tenido algún problema con el procesado y su familia durante el tiempo en que vivió en una de las habitaciones que él arrendaba, residencia que se prolongó por espacio aproximado de 8 años hasta que ella, su esposo y sus hijos pudieron mudarse a un apartamento más grande.
La denuncia contra Jorge Hugo Henao Agudelo la formuló una funcionaria del ICBF por los hechos que narró su hijo BSRR cuando tenía 17 años, a ella el joven nunca le comentó nada, pero sí mostró síntomas de depresión, perdió la alegría de vivir, el interés por las cosas que antes le gustaban, se empezó a cortar brazos y piernas y ha presentado intentos de suicidio con medicamentos desde que tenía entre 13 y 14 años.
A los 11 años aproximadamente, el niño ya no quería subir al segundo piso de la vivienda donde residía el procesado con su hermana, pero nunca le indagó sobre el particular. 2 Audiencia de juicio oral, minuto 18:09. Rad. 2019-06327-01 Contra: Jorge Hugo Henao Agudelo Delito: actos sexuales con menor de 14 años y otro Añadió que BSRR, su hija menor y el hermano de ellos subían al segundo piso de la vivienda donde residía el acusado, la hermana de este y un sobrino porque allí les prestaban el computador para hacer tareas, les permitían ver televisión, dado que ellos no poseían esas comodidades en su habitación. Señaló que Jorge Hugo Henao Agudelo trabajaba y regresaba a la vivienda entre 4 y 5 de la tarde, nunca observó nada que le llamara la atención, ella por lo general permitía que los niños o BSRR subiera solo, visitas que no supervisaba.
En el contrainterrogatorio manifestó que una vez verificó y el niño estaba en el computador haciendo una tarea. Sí observó cambios de comportamiento en su hijo, se volvió retraído, callado, a ella nunca le comentó lo sucedido y ya cuando estuvo en tratamiento psicológico y psiquiátrico los profesionales le sugirieron no comentar con él nada sobre el particular, le explicaron además que algunas víctimas de abuso sexual se encierran en sí mismos para protegerse.
BSRR3 señaló que conoce a Jorge Hugo Henao Agudelo desde que tiene uso de razón porque vivieron por varios años con su familia en una de las habitaciones de la casa de él, en esa época estudiaba en la mañana de 6 a 12, en las tardes jugaba con los niños de la otra habitación o subía con su hermano y una prima a donde la “chusca”, hermana del procesado porque ella les compartía alimentos o se sentaba con ellos a ver televisión. 3 Audiencia juicio oral 3 de noviembre de 2021, minuto 56:29.
Rad. 2019-06327-01 Contra: Jorge Hugo Henao Agudelo Delito: actos sexuales con menor de 14 años y otro Sobre los comportamientos denunciados refirió que el cuarto del procesado quedaba frente a la sala y él lo invitaba a entrar, yo empecé a entrar porque él me decía que entrara con él y cerraba la puerta, me hacía tocarle sus partes, a veces se bajaba el pantalón a veces no, a veces él me tocaba por encima de mis pantalones, a veces metía la mano dentro de mis pantalones, fueron muchas veces porque fueron varios años los que duramos viviendo allá. Dijo que la primera vez que sucedieron tales comportamientos en su contra tenía entre 8 y 10 años y la última vez, 13 o 14, cuando ya se fueron de la vivienda del denunciado, que la primera vez, no recuerda muy bien pero sólo lo hizo tocarle el pene, no recuerda si por encima o por debajo de la ropa.
Él le dijo que lo tocara, “mastúrbeme”, que varias veces le bajó los pantalones, no recuerda que lo haya accedido carnalmente, lo ponía a masturbarlo y muchas veces lo obligó a practicarle sexo oral, la mayoría de veces eyaculó. Explicó que a partir de lo sucedido con Jorge Hugo Henao Agudelo, dejé de ver las cosas como las veía antes, le perdí gusto a todo, a la música, a los deportes, a estar con mi familia, a estar con gente, muchas veces he intentado suicidarme, no lo he logrado, me quitó mi paz.
Que sucedía en la “tarde/noche” antes que los papás llegaran de trabajar. En el contrainterrogatorio respondió que en algunas ocasiones los tocamientos y felaciones se presentaron cuando había gente en la casa, pero que el procesado “trataba de ser precavido” para que nadie se diera cuenta, Rad. 2019-06327-01 Contra: Jorge Hugo Henao Agudelo Delito: actos sexuales con menor de 14 años y otro no le comentó nadie porque él sentía que las consecuencias las iba a asumir él, en su religión le inculcaron que tener relaciones sexuales con personas de su mismo sexo estaba mal, no quería que se enteraran sus papás y lo juzgaran.
La revelación se dio cuando tenía aproximadamente 17 años cuando estuvo inmerso en un proceso de restablecimiento de derechos por otro evento del que fue víctima, allí sintió la confianza para hablar con las profesionales del pasado. Añadió que Jorge Hugo Henao Agudelo siempre fue amable con él, al decirle que callara no lo tomaba por una amenaza, siempre pensó que de enterarse alguien de lo sucedido él iba a asumir las consecuencias porque se sentía culpable.
Edison Reyes Merchán4 refirió ser el progenitor de BSRR y distinguir desde hace varios años al procesado porque siempre fueron vecinos del barrio Class de esta ciudad, vivieron por varios años junto con su esposa e hijos en una de las habitaciones de la vivienda de Jorge Hugo Henao Agudelo, nunca tuvieron inconvenientes de convivencia o por el pago del canon de arrendamiento, se fueron porque pudieron conseguir un inmueble más grande, nunca tuvieron inconvenientes de algún tipo con el citado o su familia.
Explicó que notó cambios en el comportamiento del niño porque cuando él estaba en el jardín era una persona muy activa, muy feliz, de un 4 Audiencia de juicio oral, 3 de noviembre de 2021, minuto 1:24:54. Rad. 2019-06327-01 Contra: Jorge Hugo Henao Agudelo Delito: actos sexuales con menor de 14 años y otro momento a otro se empezó a mostrar distraído, callado, en el colegio les decían que él no ponía cuidado, él no era así. Nunca volvió a tener contacto con el procesado.
BSRR nunca le contó directamente lo que le había pasado con el denunciado. Sandra Patricia Leuro Rozo5 manifestó ser defensora de familia del centro zonal de Ciudad Bolívar, que adelantó en 2019 el proceso de restablecimiento de derechos al joven BSRR ello en virtud de la activación de la ruta de atención por un presunto abuso sexual del que había sido víctima el adolescente para ese momento, reporte del Policlínico del Olaya.
En la ruta de atención, ella se entrevistó con el adolescente, en una de las preguntas sobre su vida le indagó sobre si había sido víctima de abuso sexual y el manifestó que sí, por el hermano del dueño de la casa donde vivieron cuando era niño, de nombre Jorge Agudelo, le refirió que lo había tocado de manera inapropiada. BSRR le comentó que se hacía “cutting” práctica que consiste en hacerse cortes superficiales en la piel para liberar el dolor emocional a través del dolor físico.
Carolina Pineda Fernández, concurrió a juicio con el propósito de incorporar la entrevista forense que realizó el 5 de marzo de 2019 a BSRR, elemento excluido, más allá de esta labor no fue indagada sobre otro tema. 5 Audiencia de juicio oral, 3 de noviembre de 2011, minuto 1:44:20. Rad. 2019-06327-01 Contra: Jorge Hugo Henao Agudelo Delito: actos sexuales con menor de 14 años y otro La defensa practicó el testimonio de Sofía Garzón Velandia6, indicó que es residente del barrio Class, fue arrendataria del procesado desde el 2006 hasta el 2012 aproximadamente, la casa es propiedad de Jorge Hugo Henao Agudelo y de una hermana de él, cuando ella vivió en esa casa ellos pernoctaban en el segundo piso, las habitaciones de la primera planta las arrendaban.
En un tiempo una de las habitaciones estuvo arrendada por una familia compuesta por Edison, Lucero y sus dos hijos, entonces el niño BSRR tendría unos 7 años; observó en algunas ocasiones a los menores en el segundo piso pero por poco tiempo porque eran muy inquietos y hablando con María Edilma Henao o con Jorge Hugo Henao Agudelo, sin embargo, siempre en la sala.
El horario de trabajo del citado hombre para esa época era de 6 de la mañana y regresaba a las 6 de la tarde, él estaba en las noches en la casa o se iba para la iglesia, al igual que los fines de semana, el sábado trabajaba hasta medio día. No observó a los niños estar a solas con el investigado o que este les prestara su computador o televisor.
Añadió que los niños, incluido BSRR subían al segundo piso de la vivienda porque María Edilma Henao Agudelo les compartía pan, café, chocolate. Se enteró de los hechos por lo que le comentaron, pero no observó directamente nada sobre el particular. 6 Audiencia de 3 de agosto de 2022, minuto 8:12. Rad. 2019-06327-01 Contra: Jorge Hugo Henao Agudelo Delito: actos sexuales con menor de 14 años y otro Por su parte, María Edilma Henao Agudelo7 expresó ser la hermana del procesado, propietaria junto a su familiar de la vivienda ubicada en la calle 57 A Sur No. 80 -39 del barrio Class, donde habitan desde hace aproximadamente 48 años, arriendan las habitaciones y los locales del primer piso.
Uno de los arrendatarios de esas habitaciones fue la familia compuesta por Edison, Lucero y sus dos hijos quienes estuvieron allí por espacio de 8 años hasta que pudieron mudarse a un apartamento más grande, nunca tuvieron inconvenientes. Aceptó que los niños de esa familia subían a su vivienda ubicada en el segundo puso de la citada dirección porque ella les compartía alimentos y porque Lucero era su amiga.
Informó que su hermano Jorge Hugo Henao Agudelo siempre ha trabajado en empresas, para la época de los hechos trabajaba de 7 de la mañana a aproximadamente 5:30 de la tarde, llegaba a la casa entre 6:30 a 7 de la noche, dependiendo de los trancones. El procesado nunca estaba solo en casa, porque ella permanecía en la vivienda. Los sábados él estaba después de medio día, los domingos se iba a la iglesia.
Describió el segundo piso de la vivienda así: lo conectan unas escaleras, arriba hay 5 cuartos, la cocina y el baño. En un cuarto vive Jorge que tiene ahí su apartamento, que es el cuarto de él y una sala, en el otro vivo yo, en el otro mi hijo y en el otro un gimnasio. Asimismo, que la 7 Audiencia de 3 de agosto de 2022, minuto 35:29. Rad. 2019-06327-01 Contra: Jorge Hugo Henao Agudelo Delito: actos sexuales con menor de 14 años y otro habitación del procesado tenía armario, televisor, cama, tenía computador y lo utilizaba con cosas de la iglesia, para escuchar música.
Añadió que Lucero la madre de los niños trabajaba por días, pero por lo general estaba en la habitación realizando las labores del hogar, los niños en la mayoría de las ocasiones subían los tres y no tenían contacto con su hermano, porque ellos la buscaban a ella por “sus artes culinarias”. No observó comportamiento alguno de parte de su hermano hacia los niños que pudiera calificarse de abuso sexual, él siempre mantenía su habitación con candado y ella estaba pendiente para que los niños no entraran allí. No les ayudaban en las tareas a los menores, cuando la progenitora de ellos se iba a trabajar los niños quedaban a solas en la habitación. El perito Manuel Javier Támara Barbosa fue interrogado en la audiencia de 20 de octubre de 20228, es psicólogo, especialista y magíster en psicología jurídica.
Docente, investigador y perito privado. Fue contratado por la defensa para: Evaluar psicológicamente a Jorge Hugo Henao Agudelo factores de riesgo: perfil de personalidad, estado mental y desarrollo psicosexual en relación a delito sexual. La metodología utilizada para rendir su informe fue la revisión de documentos que se encuentran en el expediente, del expediente inicial para conocimiento del caso, entrevistas al evaluado y revisión de documentación 8 Minuto 16:16.
Rad. 2019-06327-01 Contra: Jorge Hugo Henao Agudelo Delito: actos sexuales con menor de 14 años y otro vinculada con el tema a desarrollar. Hizo tres entrevistas y aplicó pruebas psicológicas. En sus conclusiones incluyó, entre otras, que el evaluado no tiene rasgos de personalidad patológicos. Baja impulsividad, tendencia al perfeccionismo y preocupado por el orden, mucho ejercicio.
Busca atención y aprobación. Fantasías sexuales: algunas fantasías relacionadas con pareja e intimidad, no con violencia. Tiene preferencias heterosexuales por ser la convención y por su fe. Está contra la violencia sexual infantil o agresión sexual. En el contrainterrogatorio aclaró que la psicología no es una ciencia exacta, es de orientación y probabilidad.
Las pruebas que aplicó al evaluado algunas son de orientación y otras de probabilidad. Se minimiza al riesgo de que se camuflen rasgos de personalidad (mentir) con el cruce de información entre la entrevista, los instrumentos utilizados, en la consulta de los estudios que sobre delitos sexuales se han hecho por la psicología. Sí hay un margen de error.
Así mismo, elucidó que de acuerdo a su evaluación no encontró factores de riesgo de abuso sexual en el procesado, con ello no se concluye que la persona sea o no un agresor sexual, simplemente que no tiene las características que normalmente se encuentran en un abusador. Rad. 2019-06327-01 Contra: Jorge Hugo Henao Agudelo Delito: actos sexuales con menor de 14 años y otro Jorge Hugo Henao Agudelo en la sesión de audiencia de juicio oral de 20 de octubre de 20229 declaró que hace aproximadamente 45 reside en la calle 57 A sur No. 80 -39, barrio Classroom de la localidad de Kennedy, el inmueble pertenece a su hermana y a él. La casa es de dos pisos, en el primero hay tres habitaciones y dos locales, en el segundo vive la familia, se compone de 5 habitaciones, comedor.
Entre 2010 y 2014 tuvo de arrendatarias a Sofía y a la señora Lucero con su familia, nunca hubo problemas con las personas a las cuales les alquiló las habitaciones, siempre ha trabajado con empresas, su horario por lo general ha oscilado entre las 7 de la mañana y las 5 de la tarde, retorna a su vivienda aproximadamente a las 6:30 de la tarde, los sábados labora hasta medio día. Por lo general permanece en su casa o en la iglesia a la que asiste.
En punto de los hijos de su arrendataria Lucero aseguró que se limitaba al saludo, que la familia salió porque lograron adquirir una vivienda propia. Dijo que los señalamientos en su contra son falsos, no sabe qué motiva la denuncia, nunca ha tenido contacto con BSRR. En el contrainterrogatorio aceptó que sí tiene amistad con el hermano de BSRR, que a él fue quien indagó el motivo de los señalamientos, pero no le supo decir nada en particular más allá de la eventual orientación sexual de la víctima.
A pregunta aclaratoria del Ministerio Público refirió que tiene contacto con el hermano de BSRR por la red social Facebook y que es amigo 9 Minuto 1:31:22. Rad. 2019-06327-01 Contra: Jorge Hugo Henao Agudelo Delito: actos sexuales con menor de 14 años y otro del joven desde que estaban viviendo en su residencia, cuando aún era menor de edad.
Debe la Sala indicar a propósito de los argumentos del apelante, que resulta fuera del contexto probatorio afirmar que es incongruente el comportamiento de BSRR, ello porque según la regla de la experiencia que trató de construir sin éxito, siempre o casi siempre que un menor de edad es víctima de abuso sexual revela, concomitantemente, los hechos a algún familiar cercano o trata de protegerse de alguna manera de su agresor.
Lo anterior porque la mencionada regla de la experiencia se erige a partir de las consideraciones particulares del defensor y se estructura en su inferencia de cómo debe comportarse una víctima de abuso sexual infantil, premisa –siempre que un niño, niña o adolescentes es víctima de un delito sexual hace la revelación concomitante con el hecho- y conclusión –como la víctima lo hizo pasados aproximadamente 4 años no es creíble que haya sido víctima de abuso sexual-; que no se desprenden de las pruebas practicadas en juicio y sí en un estereotipo discriminatorio, que demanda del sujeto pasivo cierta reacción. Aunado a ello, desconoce el apelante que el joven BSRR explicó las razones por las que en su momento no comentó a su familia, amigos o miembros del colegio lo que estaba sucediendo, esto es, porque él sentía que la violencia sexual desplegada en su contra era su culpa o por lo menos así percibía que lo iban a interpretar los adultos, en específico sus padres, que era él quien iba a recibir el rechazo o iba a ser juzgado, también por sus Rad. 2019-06327-01 Contra: Jorge Hugo Henao Agudelo Delito: actos sexuales con menor de 14 años y otro creencias religiosas entendía que tener relaciones sexuales con una persona del mismo sexo era “raro”, estaba mal.
De otro lado, el argumento utilizado por el defensor para tratar de restarle credibilidad a las afirmaciones de BSRR obvia que tanto él, como sus progenitores advirtieron que sí se vio afectado en su salud mental y psicológica para el período en que entendió la dimensión de la agresión de la que venía siendo objeto, ello a partir de sus 13 años, época que coincide con el testimonio de la víctima en el sentido que aproximadamente en ese momento dejó de vivir en la vivienda del procesado y de ser objeto de sus vejaciones sexuales.
La víctima señaló que por los actos que desplegó el procesado en su contra dejó de sentirse a gusto con la vida, de interesarse en las actividades que hacían amena su existencia, por ejemplo, la música y los deportes, trató de refugiarse en sí mismo, dejó de tener amigos, iba al colegio porque era su obligación, pero no por interés, intentó suicidarse varias veces.
Reacción autodestructiva de la que también dio cuenta Lucero Rodríguez quien afirmó que su hijo se intentó suicidar con medicamentos y que empezó a cortarse en sus miembros superiores e inferiores, aspecto que también comentó la defensora de familia Sandra Patricia Leuro Rozo le informó el joven. Y tal afectación psicológica no está vinculada con el evento violento del que al parecer fue también objeto BSRR cuando tenía 17 años y que propició la revelación de los hechos investigados en el presente proceso como lo intenta hacer ver el defensor, por el contrario, en virtud de las Rad. 2019-06327-01 Contra: Jorge Hugo Henao Agudelo Delito: actos sexuales con menor de 14 años y otro declaraciones de la víctima y sus progenitores, él ya venía siendo tratado psicológicamente por su apatía en el colegio, por la práctica de cortarse el cuerpo y por sus intentos de suicidio.
BSRR fue claro en el sentido que fue el abuso sexual desplegado por Jorge Hugo Henao Agudelo lo que cambió su vida y generó la afectación psicológica por la cual venía siendo tratado, así que fue esta la razón por la cual intentó suicidarse en varias oportunidades, aspecto corroborado por sus padres Edison Reyes Merchán y Ana Lucero Rodríguez.
En ese orden de ideas, no se trata de un señalamiento deshilvanado y carente de sustento probatorio o que en el presente caso se haya dado un tratamiento disímil a la prueba aportada la defensa frente a la incorporada por la Fiscalía, distinto es que la prueba de descargo no tenga la suficiencia para enervar las de cargo o para generar una duda razonable a favor del procesado.
Véase que pese a la insistencia de Sofía Garzón Velandia y María Edilma Henao Agudelo de ubicar al procesado en un lugar distinto al de BSRR y sus hermanos, ambas coincidieron con Ana Lucero Rodríguez y la víctima que los entonces niños sí subían al segundo piso donde habitaba la segunda, el investigado y un sobrino de este porque “la chusca” les compartía alimentos, les permitía ver televisor y también porque les prestaban el computador para hacer tareas.
Rad. 2019-06327-01 Contra: Jorge Hugo Henao Agudelo Delito: actos sexuales con menor de 14 años y otro Sobre el préstamo de este último elemento son creíbles los testigos de la Fiscalía porque coinciden tangencialmente con los de descargo, en el sentido que la familia Reyes Rodríguez no tenían esas facilidades, sí el procesado que de acuerdo a la descripción de la vivienda realizada por María Edilma Henao Agudelo tenía un computador e incluso un televisor en su habitación, no existe razón para inferir que Ana Lucero Rodríguez haya mentido al afirmar que sus hijos subían al segundo piso, entre otras cosas, porque Jorge Hugo Henao Agudelo en algunas ocasiones les facilitaba el ordenador, aspecto que ella misma observó con sus ojos en una ocasión que verificó que BSRR estaba frente a este elemento haciendo su tarea.
No existe elementos de convicción que permitan restarle credibilidad a Ana Lucero Rodríguez en su afirmación de que el procesado se ofreció a prestarle a sus hijos el computador y dejarlos ver televisión, ya que ellos para ese momento no contaban con esos electrodomésticos, corroborando así la explicación de la víctima en el sentido de ser este uno de los motivos por los que en algunas oportunidades subía al segundo piso.
Las testigos de la defensa también trataron de negar que Jorge Hugo Henao Agudelo tuviera la oportunidad de coincidir con BSRR en su vivienda, porque su horario de trabajo se lo impedía ya que llegaba a casa por lo general después de las 6 de tarde y la progenitora del entonces niño estaba en la vivienda en la mayoría de las ocasiones dado que trabajaba por días, empero, si se atiende a la declaración de Sofía Garzón Velandia, ella acepta que en algunas ocasiones observó al procesado hablando con los niños, refiriéndose a la víctima y a sus hermanos, aunque de acuerdo a su dicho Rad. 2019-06327-01 Contra: Jorge Hugo Henao Agudelo Delito: actos sexuales con menor de 14 años y otro ello siempre tuvo lugar en la sala de la casa, circunstancia que permite establecer la posibilidad de coincidencia en el mismo espacio entre los involucrados, pese al horario de trabajo señalado por las declarantes.
Nótese que contrario a lo argumentado por el apelante, BSRR no afirmó que los tocamientos y accesos carnales vía oral se hubiesen presentado en la tarde, sino en un espacio de tiempo que denominó “tarde/noche”, momento antes que sus padres llegaran de trabajar, lo que permite inferir que el acusado sí coincidía en un espacio de tiempo con el niño pese a su horario de trabajo y se aseguraba que los papás no estuvieran en la habitación o por lo menos no en el segundo piso donde ocurrían los comportamientos ilícitos, primera de las circunstancias que no era infrecuente, si se tiene en cuenta que María Edilma Henao Agudelo explicó que cuando Ana Lucero Rodríguez salía a trabajar los niños de la pareja quedaban solos en la habitación, ya que Edison Reyes Rodríguez también trabajaba continuamente como barrendero.
Otro hecho que permite desacreditar la supuesta falta de trato del procesado con BSRR y sus hermanos, limitado al saludo conforme a la versión dada en juicio por Jorge Hugo Henao Agudelo, es su propia aceptación de la amistad que tiene con el hermano de la víctima, originada cuando la familia aún vivía en la residencia, contacto que mantenía desde la red social Facebook y lo refirió a pregunta complementaria de la procuradora delegada desde que el joven de nombre Julián aún era menor de edad.
Rad. 2019-06327-01 Contra: Jorge Hugo Henao Agudelo Delito: actos sexuales con menor de 14 años y otro Existe otra premisa que utiliza el apelante para refutar los señalamientos realizados por BSRR erigida en un patrón de comportamiento que tendrían los abusadores sexuales, el cual sería evidente para quienes estuvieran alrededor del mismo y que al no advertirse por las personas cercanas a ese entorno, determinaría que el procesado no tiene conductas propias de pedófilos o depredadores sexuales.
Con ese propósito presentó la pericia sustentada para la defensa por el psicólogo Manuel Javier Támara, empero, como lo advirtiera el Fiscal y el Ministerio Público el profesional no explicó cuáles fueron esos test o pruebas psicológicas utilizadas con el procesado, qué preguntas se le hicieron en las tres entrevistas que se le practicaron o por lo menos, si de patrones de comportamiento se trataba, cuáles eran esos que presentan los abusadores de menores y que no se percibieron en el evaluado, más allá de aludir de ejemplo, a la carencia de antecedentes.
Entonces, la conclusión que pretende sustentar el apelante no se soporta en la prueba pericial practicada, dado que no se estableció a partir de ella qué comportamientos son los que presenta regularmente una persona que comente un delito sexual y que serían evidentes para quienes conviven con ella. Aunado a ello, resulta inútil la pericia teniendo en cuenta que los hechos jurídicamente relevantes se centran en una víctima y en un período de tiempo precisos, en el presente caso no se le enrostró a Jorge Hugo Henao Agudelo un comportamiento depredador contra niños o que tuviera Rad. 2019-06327-01 Contra: Jorge Hugo Henao Agudelo Delito: actos sexuales con menor de 14 años y otro una parafilia en virtud de la que atacara a menores de edad, escenario en el que eventualmente sería importante establecer si tiene o no características propias de esta clase de agresores, se le acusó en calidad de autor de dos comportamientos típicos concretos, que se desplegaron durante el 2010 y el 2014 y tienen como sujeto pasivo a BSRR.
Entonces, la existencia o no de otras denuncias en contra del procesado por iguales o similares comportamientos al aquí investigado resulta ser un supuesto ajeno al debate porque, se itera, no se le atribuye ser depredador sexual de menores de edad. No hubo un racero distinto para evaluar las pruebas de Fiscalía y la defensa ni tuvo mayor peso la declaración de la defensora de familia por ser una profesional y menor crédito las testigos de la defensa por ser personas humildes, distinto es que el análisis conjunto de la prueba no permita sustentar la explicación de la defensa en el sentido de un señalamiento infundado.
Al momento de analizar la prueba pericial no es cierto que el Juez de conocimiento haya aplicado un trato desigual a los peritos de la Fiscalía y la defensa, pues el ente acusador no practicó una prueba de esa naturaleza, dado que las dos profesionales convocadas actuaron de testigos, la una del proceso de restablecimiento de derechos y la denuncia que en ese contexto se presentó y la otra de la entrevista forense.
Distinto es el mérito probatorio que tiene la prueba que no deviene de un tratamiento desigual injustificado sino de la satisfacción de los criterios previstos en el artículo 420 de la Ley Rad. 2019-06327-01 Contra: Jorge Hugo Henao Agudelo Delito: actos sexuales con menor de 14 años y otro 906 de 2004, su nexo con los hechos jurídicamente relevantes y la capacidad para acreditar con suficiencia el supuesto que pretende la parte, propósito que en manera alguna alcanzó la defensa.
Tampoco resulta acertado el argumento del defensor en el sentido que los únicos testigos directos del trato, comunicación o las circunstancias familiares de la víctima para 2010 a 2014 sean los de la defensa, porque obvia que la Fiscalía trajo a juicio no sólo a BSRR sino a sus progenitores Ana Lucero Rodríguez y Edison Reyes Merchán, quienes dieron cuenta de la residencia en el inmueble propiedad del procesado para el período que señaló el afectado ocurrieron los comportamientos sexuales en su contra, la edad aproximada del niño, la madre aludió que sus hijos sí acudían al segundo piso, que en ocasiones lo hacían solos, así mismo del horario del procesado quien llegaba a casa entre 4 y 5 de la tarde, que él sí le ofreció el computador a los menores para hacer sus tareas porque ellos no contaban en ese momento con ese aparato o un televisor.
La prueba científica que echa de menos de la defensa contradice el principio de libertad probatoria previsto en el artículo 373 de la Ley 906 de 2004, que establece “los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos”.
En ese orden de ideas, para acreditar los tocamientos libidinosos en el pene, los glúteos, la masturbación o la felación la Fiscalía no debía aportar Rad. 2019-06327-01 Contra: Jorge Hugo Henao Agudelo Delito: actos sexuales con menor de 14 años y otro determinada prueba según lo refiere el defensor, quien además obvia explicar por qué razón es insuficiente el testimonio del directamente afectado para probar los hechos, más allá de aludir a una inexistente tarifa legal negativa sobre la declaración de la víctima.
Insistentemente se alude en el recurso que el testimonio de la víctima no sería suficiente para probar las circunstancias de tiempo, modo y lugar, entre otras cosas, porque el declarante, así sea menor de edad, puede mentir, sin embargo, no da razones el defensor para que se le reste conforme pretende el mérito suasorio a la declaración de BSRR, por el contrario, durante el interrogatorio cruzado la víctima fue consistente en cuáles fueron los comportamientos libidinosos que desplegó Jorge Hugo Henao Agudelo en su contra, esto es, tocamientos por encima y por debajo de la ropa en su pene y glúteos, masturbarlo, hacer que observara cuando se masturbaba hasta eyacular y practicar sexo oral, introducción del miembro viril del adulto en la cavidad oral del entonces menor de edad.
Sobre la suficiencia del testimonio de la víctima en delitos sexuales ha aclarado la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia que10: «Esta caracterización indudablemente incide en la acreditación del delito, pues, como este tipo de conductas generalmente se consuman fuera de la vista de otras personas, en entornos privados o ajenos a auscultación pública, es muy difícil contar con otros testigos directos 10 CSJ SP177 de 2023, radicado 58820.
Rad. 2019-06327-01 Contra: Jorge Hugo Henao Agudelo Delito: actos sexuales con menor de 14 años y otro de los comportamientos; sumado a que, en muchos eventos, la agresión sexual no deja huella perceptible, o el paso del tiempo las borra, cuando la denuncia se presenta en forma tardía. (…) Por ello es que, en los delitos sexuales, la Corte ha considerado que el testimonio de la víctima es preponderante y puede llegar a ser suficiente para encontrar acreditado más allá de toda duda razonable la existencia de la conducta punible y la responsabilidad del procesado, pues lo relevante es que, atendiendo los parámetros del artículo 373 del Código de Procedimiento Penal, brinde credibilidad y certeza en virtud del ineludible rigor e imperioso escrutinio de las reglas de la sana crítica (Cfr. CSJ SP. 1 jul. 2017, Rad. 46165;
AP2689-2018, Rad. 52371; AP1542-2019, Rad. 54830; SP2228-2022, Rad. 59771)». No existe, una tarifa legal negativa en torno al testimonio de la víctima, premisa principal con la que intentó la defensa restarle valor probatorio a su declaración pues ni a través del interrogatorio cruzado ni con la referencia a las otras pruebas pudo advertir inconsistencias en el relato o algún tipo de interés en BSRR o en su familia para perjudicar a Jorge Hugo Henao Agudelo ilícitamente en un comportamiento de semejante gravedad, pese a las relaciones cercanas que todos manifestaron primaron mientras vivieron en la misma vivienda e incluso años después hasta que se dio la revelación. Para el defensor es “imposible” que la víctima mantenga buenas relaciones con su agresor, afirmación que va en contravía de lo acreditado y parece nuevamente erigirse en una regla de comportamiento que intenta Rad. 2019-06327-01 Contra: Jorge Hugo Henao Agudelo Delito: actos sexuales con menor de 14 años y otro aplicar el apelante a todo el universo de afectados por agresiones sexuales partiendo de sus singulares criterios.
BSRR fue claro en afirmar que nunca reveló las agresiones mientras su familia estuvo viviendo en calidad de arrendataria de una de las habitaciones que alquilaba el procesado, ello explica por qué sus progenitores y los testigos de descargo fueron coincidentes en que nunca se presentó un altercado por estos hechos, tampoco por temas relacionados al alquiler o a la convivencia diaria; el entonces niño además no entendía que los tocamientos, escenas de masturbación y felaciones estaban erradas, noción que empezó a adquirir a partir de los 11 años cuando ya empezó a sentir repulsión a subir al segundo piso, aunado a ello, expresó era él quien sentía culpa y por su educación religiosa pensó que lo iban a juzgar.
No se puede obviar que se trataba de un adulto de aproximadamente 50 años frente a un niño de 9 años utilizando la confianza depositada en él por ser el arrendatario del hogar y por prestarle al menor algunos elementos para su entretención, circunstancias que le fueron propias para acercársele, asegurar su silencio y su asistencia asidua al hogar con el propósito de satisfacer su libido.
Incluso en su declaración la víctima refirió que Jorge Hugo Henao Agudelo siempre fue amable con él y nunca se sintió amenazado pese a decirle que no contara nada de lo sucedido, lo que es indicativo del poder de persuasión que tenía sobre aquél. Huelga aclarar que en efecto prestarle a un niño el computador, permitirle ver televisión en su casa o pasar tiempo con él, no constituyen Rad. 2019-06327-01 Contra: Jorge Hugo Henao Agudelo Delito: actos sexuales con menor de 14 años y otro comportamientos ilícitos, sin embargo, analizada en conjunto la prueba no cabe duda que fueron actos de amabilidad camuflada desplegados por el procesado para ganarse la confianza de los padres del niño, del menor y crear la necesidad de acudir asiduamente al segundo piso, contexto este que utilizó para cometer los actos sexuales y accesos carnales contra BSRR.
Sólo un análisis descontextualizado podría arrojar la conclusión que propone la defensa, esto es, que Jorge Hugo Henao Agudelo fue un hombre amable con un niño de escasos recursos a quien le facilitó, desinteresadamente, su computador, televisor y compartió algún tiempo con él y años después sin motivo aparente, ese mismo niño que se benefició de su solidaridad lo señaló sin fundamento de delitos sexuales.
De cara a la prueba no resulta imposible que los comportamientos ilícitos se hubiesen presentado en la vivienda y pese a ello ninguno de sus residentes lo percibiera directamente, de un lado porque es claro según la narración de BSRR que los mismos se presentaron a puerta cerrada, en la habitación del procesado y de otro, porque conforme a ese testimonio el procesado “trataba siempre de ser precavido” cuando habían otras personas en la casa, claramente buscaba el momento propicio para no llamar la atención de nadie.
Pasa por alto el defensor que la descripción de la vivienda realizada por los testigos de descargo da cuenta que la habitación de Jorge Hugo Henao Agudelo se ubica frente a la sala, aspecto en el que coincide BSRR quien señaló que cuando veían televisión el cuarto del citado quedaba frente Rad. 2019-06327-01 Contra: Jorge Hugo Henao Agudelo Delito: actos sexuales con menor de 14 años y otro a la sala, la puerta del cuarto quedaba frente al sitio donde veían televisión, yo empecé a entrar porque él me decía que entrara con él y cerraba la puerta.
Estratagemas que le valieron al procesado que pudiera durante aproximadamente 4 años realizar tocamientos libidinosos y accesos carnales contra BSRR sin testigos y sin levantar alguna sospecha entre los residentes de la vivienda, además porque como lo notó el Juez de primera instancia el inmueble es lo suficientemente amplio para que cada una de las personas que allí lo habitan estuvieran en sus propios asuntos sin advertir lo que a puerta cerrada estaba aconteciendo entre el entonces menor de edad y Jorge Hugo Henao Agudelo.
La expresión utilizada por la víctima en el sentido de que el acusado “era precavido” explica por qué María Edilma Henao Agudelo y Sofía Garzón Velandia manifestaran en juicio que nunca observaron nada ilícito, BSRR jamás afirmó que los tocamientos, masturbación o el sexo oral se hicieran en presencia de los adultos residentes del inmueble o en todas las ocasiones que acudía al segundo piso de la chusca, manifestó que fueron varias veces y a la par explicó que la multiplicidad se debía al tiempo que duraron viviendo en la misma casa, por lo que no resulta contrario a la sana crítica concluir que en los aproximadamente 4 años que se desplegaron las conductas punibles Jorge Hugo Henao Agudelo utilizó las oportunidades que tuvo para encerrarlo en su habitación y someterlo a los vejámenes sexuales por él narrados, para lo cual aseguró el momento propicio y no llamar la atención de nadie.
Rad. 2019-06327-01 Contra: Jorge Hugo Henao Agudelo Delito: actos sexuales con menor de 14 años y otro Aduce el apelante que resulta sospechoso que la progenitora del menor no indagara en su momento las razones por las que a los 11 años mostró recelo a subir al segundo piso de la vivienda, sin embargo, de acuerdo al testimonio de Ana Lucero Rodríguez y del propio BSRR la actitud que adoptó este frente al abuso sexual del que era objeto fue aislarse del mundo, el retraimiento y el silencio, por lo que la falta de indagación no sugiere inexistencia del hecho o mendacidad en la declaración. De cara a la prueba practicada no resulta posible deducir que a los 17 años de edad, BSRR sin razón y motivo aparente, después de ya no vivir en la casa de Jorge Hugo Henao Agudelo por más de 4 años haya decidido involucrarlo en unos hechos de semejantes proporciones toda vez que resulta afín con los elementos de convicción y su análisis conjunto concluir, como lo hizo el Juez de conocimiento que sí cometió las conductas por las que se inició la acción penal en su contra y que por esto, al encontrar un espacio seguro, la víctima decidió comentarlo para que se hiciera justicia y poder liberarse del peso emocional que venía cargando desde hacía tanto tiempo.
Razones suficientes para confirmar la sentencia proferida el 30 de marzo de 2023 por el Juzgado 37 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá que declaró penalmente responsable de las conductas punibles de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo y actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo a Jorge Hugo Henao Agudelo.
Rad. 2019-06327-01 Contra: Jorge Hugo Henao Agudelo Delito: actos sexuales con menor de 14 años y otro Respecto de las pretensiones formuladas subsidiariamente por el defensor a fin de que se modifique la pena impuesta, de un lado porque la Fiscalía sí acreditó más allá de toda duda razonable la materialidad de las conductas, incluida la prevista en el artículo 208 de la Ley 599 de 2000, la cual está estructurada en el acceso carnal abusivo vía oral que desplegó el acusado en contra de BSRR en múltiples ocasiones, hecho que no exigía una prueba determinada, siendo suficiente, se itera, la declaración de la víctima, quien de manera consistente, coherente y congruente dio cuenta de que además de los tocamientos, la masturbación y la observación de esta, en algunas ocasiones distintas a estas, Jorge Hugo Henao Agudelo lo puso a practicarle sexo oral, para lo cual introducía su miembro viril en la boca del entonces niño. Está estructurada de otro lado la causal de agravación contenida en el numeral segundo del artículo 211 de la Ley 599 de 2000 porque la misma se erigió en la posición que ostentaba el procesado respecto de la víctima que lo impulsara a depositar en él su confianza, en el presente caso, en la calidad de hermano de la arrendataria, propietario de la vivienda donde residía la víctima, persona que le facilitaba al niño su computador para que hiciera tareas, aunado a ello, el procesado era conocido de los padres de BSRR desde hacía varios años, vecinos del mismo sector.
Contexto de cercanía y confianza del que se valió Jorge Hugo Henao Agudelo para cometer las conductas punibles, también para asegurarse el silencio de la víctima y no levantar sospechas de terceros. Rad. 2019-06327-01 Contra: Jorge Hugo Henao Agudelo Delito: actos sexuales con menor de 14 años y otro Ahora, si bien es cierto, el Juez de conocimiento utilizó razones para apartarse del mínimo del primer cuarto para el delito que estimó más grave que la conducta era “producto de la descomposición social” y era de suma lesividad, que pueden entenderse constitutivos de la antijuridicidad y la culpabilidad ya analizadas al momento de concluir la materialidad de los delitos, lo cierto es que también acudió al grave daño causado a la víctima, circunstancia que en criterio de la Sala justificaba no imponer el mínimo de la pena previsto en la Ley, porque BSRR vio menguada considerablemente su salud mental y emocional, al punto que practicó conductas autolesivas, por ejemplo, el “cutting” y ha intentado suicidarse en más de una ocasión, en su declaración adujo “no lo he logrado” refiriéndose a quitarse la vida.
Entonces, la dosificación de la pena está acorde con los parámetros fijados en el artículo 61 de la Ley 599 de 2000, no resulta un ejercicio caprichoso del Juez de conocimiento, existe un daño real a la víctima superior a la antijuricidad propia de las conductas por las que se declaró penalmente responsable a Jorge Hugo Henao Agudelo que amerita apartarse del mínimo del primer cuarto en la proporción que se hizo, que en todo caso, está dentro de los extremos del segmento de movilidad escogido, igualmente resulta proporcional el aumento de 18 meses por el concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado.
Lo expuesto es suficiente para confirmar la sentencia de 30 de marzo de 2023 proferida por el Juzgado 37 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá. Rad. 2019-06327-01 Contra: Jorge Hugo Henao Agudelo Delito: actos sexuales con menor de 14 años y otro En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C, SALA DE DECISIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución y la Ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia apelada.
Segundo.- Contra la presente providencia procede el recurso extraordinario de Casación que deberá interponerse y sustentarse en el término de Ley. Tercero. - Esta decisión se notifica en estrados. Ejecutoriada, devuélvanse oportunamente al juzgado de origen. Cúmplase, Los Magistrados, APROBADO XENIA ROCÍO TRUJILLO HERNÁNDEZ APROBADO CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN