SALA CUARTA DE DECISIÓN LABORAL Proceso: ORDINARIO LABORAL Demandante: LILIANA MARÍA MARULANDA OROZCO Demandados: COLPENSIONES Y OTRO. Procedencia: JUZGADO DIECISÉIS LABORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN Providencia: SENTENCIA n.º 160 Radicado n.º: 05001-31-05-016-2023-00365-01 (O2-24-273) En Medellín, a los veintitrés (23) días del mes de septiembre de dos mil veinticuatro (2024), en cumplimiento de lo preceptuado en el artículo a15 de la Ley 2213 de 2022 y en consonancia con el artículo 10 del Acuerdo PCSJA20-11567 del Consejo Superior de la Judicatura, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, integrada por los magistrados CARLOS ALBERTO LEBRÚN MORALES, MARÍA EUGENIA GÓMEZ VELÁSQUEZ, y VÍCTOR HUGO ORJUELA GUERRERO, quien actúa como magistrado sustanciador, procede a decidir el recurso de apelación y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, dentro del proceso ordinario instaurado por LILIANA MARÍA MARULANDA OROZCO en contra de COLPENSIONES y PROTECCIÓN S.A., con radicado n.º 05001-31-05-016-2023-00365-01 (O2-24-273).
Se deja constancia que el respectivo proyecto de fallo fue puesto a consideración de la Sala, y estando debidamente aprobado, se procede a dictar la sentencia que en derecho corresponda. 1.
ANTECEDENTES 1.1 Demanda. Mediante poderhabiente judicial LILIANA MARÍA MARULANDA OROZCO pretende que se declare la ineficacia del traslado de régimen pensional efectuado al RAIS, y como consecuencia de ello, se ordene su retorno al RPMPD administrado por Colpensiones como afiliada, con la subsiguiente validación en la historia laboral de todas las semanas cotizadas en el RAIS; que se ordene a Protección S.A. transferir a COLPENSIONES la totalidad del capital ahorrado debidamente indexado; y en últimas, que se condene en costas procesales al extremo pasivo de la relación procesal.
Como sustento fáctico del petitum sostuvo que nació el 23 de octubre de 1969; que se vinculó y efectuó cotizaciones en favor del Instituto de Seguros Sociales, transformado hoy 1 Sentencia Proceso Ordinario: Liliana María Marulanda Orozco vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-273 Radicado único Nacional: 05001-31-05-016-2023-00365-01 en Colpensiones, a partir del 16 de junio de 1994 y hasta septiembre de 1996, fecha en la que se trasladó al RAIS a través de la AFP PROTECCIÓN S.A., en donde continúa efectuando contribuciones.
Acotó que, “(…) debido a una deficiente asesoría presentada por un asesor comercial de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A, suscribió formulario de afiliación a dicha administradora, trasladándose al RAIS”. Rememoró que, nunca recibió una asesoría clara, precisa y oportuna por parte de la AFP accionada, dado que esta a través de uno de sus funcionarios le informó que debía suscribir el formulario respectivo.
Acotó que el fondo demandado no le advirtió que eventualmente el capital podría no ser suficiente para una pensión, que el valor de la pensión dependería del capital, de los rendimientos acumulados y el bono pensional, así como de las edades de sus beneficiarios, por lo que el 23-ago-2023 peticionó su vinculación a COLPENSIONES E.I.C.E., la que le denegó tal posibilidad, bajo el supuesto de encontrarse a menos de 10 años para cumplir la edad mínima de pensión (doc.03, carp.01). 1.2 Trámite de primera instancia y contestación de la demanda.
La demanda fue admitida por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín mediante auto del 09 de octubre de 2023 (doc. 05, carp.01), con el cual ordenó su notificación y traslado a las partes accionadas. 1.2.1 Colpensiones: Una vez notificada, contestó la demanda a través de gestora judicial (doc. 07, carp.01), oportunidad en la cual se opuso a las pretensiones formuladas, con sustento en que la afiliación al RAIS de la demandante es válida y produjo plenos efectos jurídicos.
Destacó que su representada no tiene ninguna responsabilidad en el incumplimiento de deberes que se le enrostra en el escrito de demanda, puesto que no intervino en la vinculación de la actora al RAIS, mientras que su retorno al RPMPD es improcedente por motivo de la prohibición prevista en el artículo 2 de la Ley 797 de 2003. Como excepciones de fondo formuló las denominadas imposibilidad jurídica de declarar la ineficacia del traslado de régimen de prima media al régimen de ahorro individual con solidaridad, prescripción, buena fe, imposibilidad de condena en costas y la genérica. 1.2.2 Protección S.A.: Una vez notificada dio contestación a la demanda a través de apoderada judicial el 31 de octubre de 2023 (doc.06, carp.01), en la que se opuso a las pretensiones formuladas, argumentando que el traslado de la accionante al RAIS es un acto existente, válido, exento de vicios del consentimiento y de cualquier fuerza para realizarlo.
A ello añadió que, en el caso particular de la señora LILIANA MARÍA MARULANDA OROZCO, no hubo insuficiencia en la información brindada al momento de su vinculación, sino que, por el contrario, se le explicó con claridad el funcionamiento del RAIS y sus implicaciones, remarcando que no están causando afectaciones injustificadas 2 Sentencia Proceso Ordinario: Liliana María Marulanda Orozco vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-273 Radicado único Nacional: 05001-31-05-016-2023-00365-01 al derecho pensional de la afiliada que impidan su acceso al mismo, porque en este régimen pensional también tendrá derecho a la prestación económica que corresponda, previo cumplimiento de las reglas consagradas en las disposiciones legales pertinentes.
De manera subsecuente, se opuso a la condena por gastos de administración, razonando que en el hipotético evento que se declare la ineficacia de la afiliación al RAIS y se condene a devolver los dineros de la cuenta de ahorro individual de la parte demandante a COLPENSIONES, únicamente será procedente la devolución de los aportes de la cuenta de ahorro individual más los rendimientos financieros generados, toda vez que se trata de comisiones ya causadas durante la administración de los dineros de la cuenta de ahorro individual de la parte demandante, descuentos realizados conforme a la ley y como contraprestación a una buena gestión de administración, como legalmente es permitido a cualquier entidad financiera.
Propuso como excepciones de fondo las que postuló: inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, buena fe, prescripción, inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, reconocimiento de restitución mutua en favor de la AFP, inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa e inexistencia de la obligación de devolver el seguro previsional cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe. 1.3 Decisión de primer grado.
El proceso se dirimió en primera instancia mediante sentencia proferida el 12 de agosto de 2024 (doc. 16 pág. 1 a 3 con audiencia virtual archivo nro. 15), con la que el cognoscente de instancia declaró la ineficacia del traslado del demandante al RAIS, condenando a la sociedad administradora PROTECCIÓN S.A. a trasladar a COLPENSIONES E.I.C.E., dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de la decisión, además de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos desde la fecha de traslado al RAIS; con la advertencia de que al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen; y en últimas gravando en costas a PROTECCIÓN S.A. a favor de la demandante. 3 Sentencia Proceso Ordinario: Liliana María Marulanda Orozco vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-273 Radicado único Nacional: 05001-31-05-016-2023-00365-01 1.4 Apelación. La decisión fue opugnada en apelación por la co-demandada PROTECCIÓN S.A., la que deprecó que se revoquen las órdenes impuestas, teniendo en cuenta que la orden de devolver de manera indexada los gastos de administración y seguros previsionales, desconocen lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-107 de 2024, reproduciendo pasajes de las consideraciones allí vertidas.
Así, reiteró la solicitud de que únicamente se ordene el traslado a COLPENSIONES de los recursos disponibles en la CAI, junto con los rendimientos financieros causados y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado. 1.5 Trámite de Segunda Instancia. El recurso de apelación y el grado jurisdiccional de consulta fueron admitidos por esta corporación el 04 de septiembre de 2024 (Doc. 02, pág. 01 a 02), y en el mismo auto se corrió traslado a las partes, para que de conformidad con lo previsto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, presentaran alegatos de conclusión por escrito, de estimarlo del caso, siendo que el procurador judicial de la parte actora solicitó la confirmación de la decisión de primer grado en tanto “(…) de la prueba documental que obra en el expediente en el caso concreto de la señora LILIANA MARÍA MARULANDA, se tiene que se desprende un formulario de afiliación que con la simple suscripción no avizora una asesoría correcta.
Así lo ha mencionado la Corte en múltiples sentencias, y como ejemplo esta la Sentencia SL 17595 DEL 18 DE OCTUBRE DE 2017, REZA: “que no se puede predicar una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, NI PUEDE ESTIMARSE SATISFECHO TAL REQUISITO con una simple expresión genérica” (doc.03, carp.02).
Por su parte COLPENSIONES E.I.C.E. sostuvo que “(…) la parte demandante no logró demostrar su aserto, lo que implica que debe asumir la consecuencia de no haber demostrado, que a la postre conlleva a negar las pretensiones” (doc.04, carp.02).
2. ANÁLISIS DE LA SALA 2.1 Apelación sentencia, y principio de consonancia. Surtido el trámite en esta instancia, sin observar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por PROTECCIÓN S.A. advirtiéndose que de conformidad con el principio de consonancia consagrado en el artículo 66 A del C.P.L. y S.S., el estudio del fallo impugnado se limitará a los puntos de inconformidad materia de la alzada, al igual que se estudiará la providencia en el grado jurisdiccional de consulta en favor de la entidad pública de seguridad social enjuiciada, para lo cual se plantea el estudio de los siguientes: 2.2 Problemas jurídicos.
El quid de la controversia se circunscribe en definir: i) ¿Si operó la ineficacia de la afiliación y traslado de régimen pensional efectuado por el extremo 4 Sentencia Proceso Ordinario: Liliana María Marulanda Orozco vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-273 Radicado único Nacional: 05001-31-05-016-2023-00365-01 litigioso por activa a la AFP del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad convidada a juicio?, y de ser así, ii) ¿Cuáles son las consecuencias jurídicas que se derivan de la ineficacia del traslado? Y iii) ¿Si opera el fenómeno de la prescripción en la declaratoria de ineficacia del traslado? 2.3 Tesis de la sala y solución a los problemas jurídicos planteados.
El sentido del fallo de esta Corporación será parcialmente REVOCATORIO, en razón a que, si bien se sigue la tesis de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, según la cual no se brindó la asesoría integral y cualificada que pregona el órgano de cierre, debiendo la AFP del RAIS asumir las consecuencias de la declaratoria de ineficacia del traslado, tal y como lo elucidó el sentenciador de primer nivel; es imperioso revocar la devolución de las partidas indexadas por gastos de administración, primas previsionales y aportes al fondo de garantía de Pensión Mínima, y en su lugar, disponer solamente la devolución a COLPENSIONES del saldo de la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos, en observancia a la regla de decisión del numeral 327, delineada en la sentencia SU107 de 2024 por la Corte Constitucional, y confirmatorio en todo lo demás, de conformidad con los planteamientos que pasan a exponerse: 2.4 Hechos probados.
En lo que interesa a la Litis, no es objeto de discusión los siguientes hechos, a saber, que la accionante venía afiliada al régimen de prima media con prestación definida, desde el mes de junio de 1994 (archivo. 07 págs.13 a 17;); que no es beneficiaria del régimen de transición por edad (archivo. 07 págs.13 a 17); ni por tiempo de servicios ((archivo. 07 págs.13 a 17); que diligenció el formulario de traslado el 1º de octubre de 1996 a la AFP PROTECCIÓN S.A. (archivo No 06, pág.43); fondo privado donde se encuentra actualmente (archivo. 06 págs.44 a 59), y que en últimas, el día 23 de agosto de 2023 solicitó a COLPENSIONES E.I.C.E. su retorno al RPMPD, entidad oficial que en oficio de la misma fecha negó el traslado de régimen pensional por encontrarse a diez años o menos de cumplir la edad mínima para obtener la pensión de vejez (archivo.04, págs.41 a 42). 2.5 Precedente jurisprudencial sobre ineficacia del traslado de régimen pensional.
Para resolver de fondo la Litis, sea lo primero señalar que este juzgador plural viene acogiendo el criterio jurisprudencial sostenido antaño por la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia y desarrollado desde el año 2008 con la sentencia de radicado n.º 31989 del 9 de septiembre de 2008 hasta la reciente sentencia SL509-2024, línea jurisprudencial en la que se haya el precedente judicial por seguir, de donde se desprende lo siguiente: i) que el deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones es un deber ineludible desde su creación (SL2777-2022); ii) que la suscripción del formulario de afiliación es insuficiente para probar el cumplimiento de tal 5 Sentencia Proceso Ordinario: Liliana María Marulanda Orozco vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-273 Radicado único Nacional: 05001-31-05-016-2023-00365-01 deber, requiriéndose la prueba del consentimiento informado (SL1452-2019, SL16882019); iii) que la carga de la prueba le corresponde a las AFP, por virtud de su inversión a favor del afiliado como parte débil de la relación jurídica contractual (SL2777-2022), y que, iv) el alcance de la jurisprudencia laboral citada, permite aplicarla a todos los eventos de traslado de régimen pensional, sin importar que el derecho de la persona afiliada esté consolidado, sea beneficiaria del régimen de transición, o esté próxima o no a pensionarse (SL4205-2022).
Frente a la información que se debía brindar para esa época –año 1996-, conviene rememorar por la Sala que la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL1452 de 2019, reiterada en la SL1217-2021, identificó como etapas subsecuentes de la evolución normativa en relación con el deber de información a cargo de las administradoras de pensiones, las que a continuación se pormenorizan: Etapa Normas que obligan a las administradoras Contenido mínimo y alcance del acumulativa de pensiones a dar información deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993.
Art. 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, Deber de información modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003. Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal. Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales.
Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado Deber de y los pormenores de los regímenes información, Artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 pensionales, a fin de que el asesor o asesoría y buen Decreto 2241 de 2010. promotor pueda emitir un consejo, consejo sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle.
Deber de información, Ley 1748 de 2014. asesoría, Artículo 3 del Decreto 2071 de 2015. buen consejo y doble asesoría. Circular Externa n. 016 de 2016. Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales. Ahora, la Corte Constitucional en sentencia SU-107 del 09 de abril de 2024 modula el precedente de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en materia probatoria en procesos ordinarios donde se discute la ineficacia del traslado de afiliados del régimen de prima media al régimen de ahorro individual con solidaridad por deficiencias en 6 Sentencia Proceso Ordinario: Liliana María Marulanda Orozco vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-273 Radicado único Nacional: 05001-31-05-016-2023-00365-01 la información brindada entre los años de 1993 y 2009, indicando que “es sumamente importante no despojar al juez de su papel de director del proceso, de su autonomía judicial para decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes y conducentes para analizar las pretensiones o las excepciones propuestas y de su facultad para, conforme a las reglas de la sana crítica, valorar las pruebas con el objeto de resolver los casos de ineficacia de traslados de los afiliados del RPM al RAIS”.
Así las cosas, al ponderarse los lineamientos trazados por la Corte Constitucional vertidos en sus fallos más recientes, frente al sub lite se llegaría a la misma conclusión a la que arribó el juez de instancia, esto es, la procedencia de la declaratoria de ineficacia del traslado, en consideración a las siguientes razones de orden fáctico, jurídico y probatorio. 2.6 Reglas probatorios.
Establece el artículo 167 del CGP, antes 177 del CPC, en claro desarrollo del postulado “onus probandi” que: “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. Al respecto, oportuno es, traer a colación la sentencia C-086/16, en la que la Corte Constitucional estudia el artículo 167 del CGP, y en la que hace las siguientes precisiones para efectos de concluir que la norma acusada está acorde a los mandatos constitucionales, así: “Luego de una prolongada evolución, las reglas de la carga de la prueba en materia civil han decantado hasta el punto que es posible resumir su doctrina en tres principios jurídicos fundamentales: ‘onus probandi incumbit actori’, al demandante le corresponde probar los hechos en que funda su acción; ‘reus, in excipiendo, fit actor’, el demandado, cuando excepciona, funge de actor y debe probar los hechos en que funda su defensa; y, ‘actore non probante, reus absolvitur’, según el cual el demandado debe ser absuelto de los cargos si el demandante no logra probar los hechos fundamento de su acción” (Negrilla fuera del texto) La acreditación de los hechos (de acción o de excepción) es una carga procesal que bien puede ser asignada a las partes que los invocan.
En efecto, sobre la base de que el ejercicio de cualquier derecho implica responsabilidades –el acceso a la administración de justicia es uno de ellos-, esta exigencia no es sino una manifestación concreta del deber general previsto en el artículo 95-7 de la Carta Política, de “colaborar para el buen funcionamiento de la administración de la justicia. (…) Además, tal exigencia no resulta desproporcionada precisamente porque el propio ordenamiento ha previsto algunas excepciones para aquellos eventos en los cuales la prueba es superflua (hechos notorios), o cuando una persona enfrenta serias 7 Sentencia Proceso Ordinario: Liliana María Marulanda Orozco vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-273 Radicado único Nacional: 05001-31-05-016-2023-00365-01 dificultades para demostrar un hecho, por ejemplo por razones lógicas (afirmaciones y negaciones indefinidas), técnicas (cuando se requiere conocimientos especializados), económicas (costo significativo) o incluso jurídicas (acceso restringido a la información), entre otras”.
Caso concreto. Conforme los anteriores lineamientos legales y jurisprudenciales, tenemos que, en lo concerniente a la afiliación inicial, únicamente se allegó el correspondiente formulario de afiliación y traslado al RAIS suscrito por la actora y el representante comercial de la AFP, (doc. 06 pág.43). En ese contexto, del formulario de afiliación prenotado no se desprende que de manera documentada se haya presentado la asesoría cualificada exigida, y por contera, no es posible concluir que la AFP cumpliera con los mínimos de transparencia, claridad y completitud en la información que debía ser suministrada, en tanto no basta explicar los beneficios de cada uno de los regímenes, sino también las consecuencias adversas del traslado de régimen, mismas que no fueron explicitadas previo al momento de efectuarse la afiliación y traslado del régimen pensional.
Allende de lo dicho, en lo que respecta al formulario de afiliación, debe señalar la Sala que, tal circunstancia deja entrever una clara contravención de lo dispuesto en el artículo 38 del Decreto 692 de 1994, pues no basta con allegarse un formato pre-impreso de vinculación cumpliendo con los requisitos formales que indica la Superintendencia Financiera de Colombia, sino que se requiere acreditar la efectiva asesoría integral brindada en la antesala del traslado de régimen, ilustrando al interesado sobre las características, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, apercibiendo al promotor del juicio de que para optar por la pensión anticipada antes de la edad mínima debía efectuar aportes voluntarios adicionales o extraordinarios a los de ley; que para causar la pensión de vejez se debe contar con una suma dineraria mínima en la cuenta de ahorro individual; que la existencia de eventuales beneficiarios por sobrevivencia incrementa dicha suma mínima exigida, entre otras particularidades, puesto que in fine la asesoría no debe estar encaminada a persuadir al afiliado con llamativos rendimientos financieros o la posibilidad de acceder a la pensión sin importar la edad, sino que debe orientarse también a que el afiliado pueda lograr la prestación económica que mejor se acompase con sus expectativas pensionales y densidad cotizacional.
Debe destacarse que la AFP PROTECCIÓN S.A. al contestar la demanda refiere que “(…) a la parte demandante se le brindó a través del promotor de Protección una asesoría integral, clara, comprensible y objetiva sobre el Régimen de Ahorro Individual (RAIS) resaltando sus características principales y diferenciadoras, indicándole que el monto de su prestación económica sería variable al depender del monto de los aportes ahorrados a lo 8 Sentencia Proceso Ordinario: Liliana María Marulanda Orozco vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-273 Radicado único Nacional: 05001-31-05-016-2023-00365-01 largo de su vida laboral y los rendimientos financieros que generaban los mismos, además de sus aportes voluntarios, sus beneficiarios, la existencia o no de un bono pensional y la regulación de la Superintendencia Financiera y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para liquidar la mesada pensional, realizándose comparativos generales entre uno y otro régimen, señalándole a su vez, que el RAIS es completamente diferente y excluyente respecto al RPM, sin que pueda hablarse de uno mejor que otro, ya que, esto depende de las circunstancias especiales de cada afiliado ” (Fol. 05, archivo No 15); no obstante lo anterior, de acuerdo con la regla general del artículo 167 del CGP atinente a la carga correlativa de la prueba no sólo para la accionante sino para el excepcionante, no desplegó actividad probatoria alguna enderezada a demostrar que el ejecutivo de servicios que atendió a la litigiosa por activa cumpliera con su deber legal de suministrar información clara, completa y comprensible al potencial afiliado, quebrantándose así lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 720 de 1994, pues por el contrario, la falta de soporte documental o archivo de la historia laboral de que trata el artículo 38 del Decreto 692 de 1994 permite inferir que, el traslado de régimen pensional no se ciñó a los parámetros legales y jurisprudenciales atrás vertidos, sin que resulten suficientes las manifestaciones ambiguas y generalizadas hechas por el extremo litigioso por activa en desarrollo del interrogatorio de parte, y menos aún, las referidas a que la reclamante haya permanecido afiliado en el RAIS, en tanto el deber de brindar tal información privilegiada corresponde ope legis a la AFP.
En esa misma dirección, preciso es relievar por la Sala que para la fecha del traslado de régimen pensional la AFP estaba obligada a brindar la información detallada en cumplimiento de lo normado en los artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, y 97 numeral 1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003, lo que en palabras de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL1217-2021, consiste en: “ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas.
(…) suministrar (…) una ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras. (…) proporcionar (…) una ilustración acerca de las condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes, lo que incluye la existencia de una transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales”; mas nada de esto se logró acreditar por PROTECCIÓN S.A. en desarrollo de la actuación, pues al tratarse de información de ribetes tan técnicos y especializados, le correspondía a tal entidad demostrar su ocurrencia, lo que en materia de carga probatoria nos sitúa frente a una modulación a la regla general prístina, esto es, que debía la AFP como demandada actuar bajo el postulado ‘reus, in excipiendo, fit actor’, esto es, “cuando excepciona, funge de actor y debe probar los hechos en que funda su defensa”. 9 Sentencia Proceso Ordinario: Liliana María Marulanda Orozco vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-273 Radicado único Nacional: 05001-31-05-016-2023-00365-01 Asimismo, nótese que la litigiosa por activa de la relación procesal en el interrogatorio asegura que en el mes de octubre de 1996, durante el proceso de vinculación que estaba llevando a cabo para la empresa Presencia Colombo Suiza, se encontraba una brigada de la AFP PROTECCIÓN S.A. para la afiliación al RAIS, siendo que el asesor de la administradora únicamente le informó que debía diligenciar los datos del formulario de afiliación, por cuanto en el RAIS podría retirar sus aportes y obtener su derecho pensional de manera anticipada, a más de que el fondo público se encontraba en crisis y, sobre tales puntos nada dijo la AFP demandada, es decir, ninguna probanza refleja que se le haya suministrado la debida información a la actora como lo asienta la litigiosa por pasiva en la contestación de la demanda, por lo que no puede pasar de soslayo la Sala que el deber de información únicamente se satisface con la evidencia de que la decisión del afiliado haya sido libre e informada, lo que no se logra acreditar por la AFP accionada, es decir, se trasladó a la accionante sin explicarle cuáles eran las características puntuales y comparativas del RAIS y del RPMPD, ni las posibles desventajas de su traslado de régimen pensional.
Al final, debe acotar la Sala que en el presente caso no es necesario estudiar si la demandante está o no dentro de la prohibición establecida en la Ley 797 del 2003, misma que no permite que los afiliados se trasladen cuando les falten 10 años o menos para arribar a la edad mínima para pensionarse, ni tampoco si cumple con los requisitos establecidos en la sentencia SU 062 de 2010, como quiera que no estamos enfrente a una solicitud de traslado sino de ineficacia del mismo.
En síntesis, conforme el artículo 61 del C.P.T y de la S.S, el juez no estará sujeto a la tarifa legal de pruebas y, por lo tanto, formará libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos que sirven de norte para acometer adecuadamente la crítica de la prueba, atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes, por lo que colige la Sala que, hay lugar a declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional efectuado el 1º de octubre de 1996 a la AFP PROTECCIÓN S.A. (doc. 06 pág. 43). 2.7 Saneamiento de la ineficacia ante el transcurso del tiempo.
Ha de indicarse que bajo el supuesto de la declaratoria de saneamiento de la ineficacia generada por la falta de información en razón del simple paso del tiempo, el máximo tribunal de esta jurisdicción, entre otras sentencias, en la SL 1688-2019, delinea que el hecho de que el demandante haya permanecido muchos años en el RAIS, no es razón suficiente para subsanar el incumplimiento en que incurrió la AFP al momento del traslado de régimen pensional, toda 10 Sentencia Proceso Ordinario: Liliana María Marulanda Orozco vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-273 Radicado único Nacional: 05001-31-05-016-2023-00365-01 vez que la oportunidad del suministro cualificado de la información se juzga al momento del acto jurídico del traslado de régimen pensional y no con posterioridad, pues como se explicó, el afiliado requiere para tomar la mejor y más beneficiosa decisión al amparo de sus intereses y expectativas, de la entrega de datos completos y claros bajo las variables de tiempo, suficiencia y completitud, con las que le sea posible ponderar costos, desventajas y beneficios hacia el futuro.
Desde este punto de vista, un dato sólo será relevante si es oportuno, es decir, si al momento en que se entrega brinda al destinatario su máximo de utilidad. Por lo contrario, si la asesoría no se otorga oportunamente, pierde su utilidad, lo que equivale a la ausencia de información requerida. Aúnese a lo anterior que, la Corte Suprema de Justicia estudió la excepción de saneamiento de la nulidad relativa, precisando que el cambio de régimen pensional debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, excepto en lo relativo a las consecuencias prácticas, esto es, el restablecimiento del statu quo, indicando que: “a diferencia de algunas nulidades que pueden ser depuradas por el paso del tiempo o la ratificación de la parte interesada, la ineficacia es insaneable en cuanto no es posible sanear aquello que nunca produjo efectos”.
Por otra parte, en lo que respecta a los actos de relacionamiento con las AFP, anota este colegiado que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, (SL4205-2022) ha tenido la oportunidad de pronunciarse frente a la tesis expuesta por la Sala de Descongestión Laboral de la misma Alta Corporación, según la cual los traslados entre AFP del RAIS constituyen actos de relacionamiento con vocación de permanencia y conocimiento de causa, entrando a desconceptuarla, al precisar: “la Corte no pasa por alto que Porvenir S.A. refirió que la Sala de descongestión de esta Corte en sentencia CSJ SL1061- 2021 señaló que si la persona presenta varios traslados horizontales ello supone la vocación de permanencia del afiliado y presupone que tiene cierto conocimiento respecto del RAIS; no obstante, cabe advertir que es la Sala de Casación Laboral permanente la única constitucionalmente facultada para unificar la jurisprudencia del trabajo y de la seguridad social”.
Así las cosas, el paso del tiempo no convalida la ineficacia del traslado de régimen pensional, así como tampoco opera el saneamiento de la nulidad relativa, por lo que habrá de confirmarse la decisión de instancia en este tópico. 2.8 Traslado de las cotizaciones. A este respecto, es preciso indicar que tal devolución debe ceñirse a los términos del artículo 1746 del Código Civil, en consonancia a lo pregonado por la jurisprudencia del máximo tribunal de esta jurisdicción, en sentencias 11 Sentencia Proceso Ordinario: Liliana María Marulanda Orozco vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-273 Radicado único Nacional: 05001-31-05-016-2023-00365-01 como las SL31898 de 2008, SL4989-2018 y SL1429-2019, al tiempo de que COLPENSIONES tiene el deber de recibir las cotizaciones, sin que el hecho de que dicha entidad sea un tercero la imposibilite para recibir los aportes, por la simple y llana razón de que esta entidad administra el régimen de prima media con prestación definida, y atendiendo a que de conformidad con el artículo 12 de la Ley 100 de 1993 los dos regímenes de pensiones si bien coexisten son excluyentes; así que, una vez declarada la ineficacia del traslado en el RAIS, consiguientemente, la AFP deberá devolver a COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido por motivo de la afiliación de la demandante, al margen de si esta estuvo afiliada al ISS con antelación a la vigencia de la Ley 100 de 1993.
En el anterior contexto, la Sala estima oportuno resaltar las prédicas de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, como en la sentencia SL2877-2020, en la que se recapitulan las implicaciones y consecuencias de la declaratoria de ineficacia de la afiliación al RAIS, de la cual se extrae que la devolución de los conceptos i) “debe ser plena y con efectos retroactivos”, incluyendo ii) además de lo consignado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y los bonos pensionales, lo recaudado por gastos de administración y comisiones debidamente indexados durante todo el tiempo que el demandante permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el Fondo de Garantía de la Pensión Mínima” (Decreto 3995 de 2008 artículo 7, Sentencia SU-062 de 2010), y que en tratándose de traslados horizontales en donde se involucran varias AFP, éstas deben asumir la devolución de dichos conceptos durante cada uno de los periodos de afiliación, y iii) “sin importar si tuvieron o no injerencia, o si participaron o no en el cambio de régimen pensional” Ahora, sobre esta específica temática también se pronunció la Corte Constitucional en la reciente sentencia SU-107 del 09 de abril de 2024, en la que razonó: “En suma, ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional”.
(…) y, (iii) en los casos en los que se declare la ineficacia del traslado solo es posible ordenar el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, sin que sea factible ordenar el traslado de los valores pagados por las distintas primas, gastos de 12 Sentencia Proceso Ordinario: Liliana María Marulanda Orozco vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-273 Radicado único Nacional: 05001-31-05-016-2023-00365-01 administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ni menos dichos valores de forma indexada (supra 298 y ss).
Así pues, ante la divergencia de criterio frente a algunos aspectos alusivos a las connotaciones jurídicas de la ineficacia del traslado, y atendiendo a los efectos “inter pares” que el numeral ordinal octavo del decisum de la mentada sentencia -SU107 de 2024extiende a todas las demandas que estén en curso ante la jurisdicción ordinaria laboral, se considera pertinente armonizar la presente decisión a las reglas de unificación referidas en tal providencia, esto es, si bien se sigue la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en torno de la ineficacia de la afiliación y traslado de régimen pensional al RAIS por razón de la falta de consentimiento informado, lo cierto es que, de conformidad con dicho numeral 327 de la sentencia SU107 de 2024, tales premisas jurisprudenciales resultan irreconciliables con la orden de devolución indexada de los rubros de gastos o comisiones de administración, primas previsionales y aportes al Fondo de Garantía de Pensión Mínima.
Al margen de todo ello, habrá de declararse la ineficacia de la afiliación y traslado de régimen pensional, a la vez de ordenarse el retorno de la actora al RPMPD hacia COLPENSIONES sin solución de continuidad, bajo la ficción jurídica de que nunca se desafilió de esta última entidad de seguridad social, junto a la devolución de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y eventualmente el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, obligación que recae en la AFP PROTECCIÓN S.A., en donde se encuentra actualmente afiliada la pretensora.
Amén de lo anterior, debe tenerse en cuenta que la AFP PROTECCIÓN S.A. enfiló la alzada hacia la revocación de la devolución de los conceptos que se ordenaron devolver con sus propios recursos en la primera instancia, al igual que de su indexación. Frente al término en que debe proceder PROTECCIÓN S.A. a devolver los aludidos conceptos, se precisará de igual modo que tal orden deberá materializarse dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, atendiendo al término señalado en el inciso 3 del artículo 16 del Decreto 692 de 1994.
Así mismo, se señalará que las devoluciones en mención deberán cumplirse siguiendo los lineamientos establecidos en el artículo 2.2.2.4.8. del Decreto 1833 de 2016, como con acierto se determinó en sede de primer nivel. 2.9 Excepción de prescripción. En cuanto a la excepción de prescripción propuesta, se memora que “la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible.
En efecto, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos 13 Sentencia Proceso Ordinario: Liliana María Marulanda Orozco vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-273 Radicado único Nacional: 05001-31-05-016-2023-00365-01 o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación (CSJ SL1688-2019, reiterada en la CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360- 2019 y CSJ SL373-2021).” (SL38712021), a más de que esta Sala ha sido del iterativo criterio que en esta clase de procesos, las consecuencias de la declaratoria de la ineficacia hacen imperativo el traslado de las aportaciones de manera integral, y al tratarse de un asunto íntimamente ligado con la materialización del derecho a la pensión de vejez, de naturaleza imprescriptible, unívoco tratamiento ha de reconocérsele (SL361-2019). 2.9 Costas.
Sin costas en esta instancia por haber prosperado parcialmente el recurso de alzada propuesto por la AFP accionada. Las de primera instancia se confirman, pues la AFP del RAIS ejerció férrea oposición en punto a que se desestimen las pretensiones de la demanda, siendo la parte vencida en el proceso, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 365 ejusdem. 3.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, Sala Cuarta de Decisión Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR parcialmente el numeral SEGUNDO de la sentencia materia de apelación y consulta proferida el 12 de agosto de 2024 por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín, en cuanto se condena a la AFP PROTECCIÓN S.A. a trasladar a COLPENSIONES E.I.C.E. dentro de los 30 días siguientes la ejecutoria de la sentencia los aportes al Fondo de Garantía de Pensión Mínima con sus respectivos rendimientos financieros, así como los dineros destinados a pago de cuotas de administración y prima de seguros previsionales para los riegos de invalidez y muerte debidamente indexados, según y conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia de fecha y origen conocido.
TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia. Las costas de primera instancia se confirman. 14 Sentencia Proceso Ordinario: Liliana María Marulanda Orozco vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-273 Radicado único Nacional: 05001-31-05-016-2023-00365-01 Lo resuelto se notifica mediante EDICTO, acogiéndose el criterio de la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, vertido en la providencia AL2550-2021 del 23 de junio de 2021, M.P. Omar Ángel Mejía Amador.
Déjese copia digital de lo decidido en la Secretaría de la Sala y, previa su anotación en el registro respectivo, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen. Se declara así surtido el presente acto y en constancia se firma por los que en ella intervinieron.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 15 SECRETARÍA SALA LABORAL EDICTO VIRTUAL La secretaría de la Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín notifica a las partes la sentencia que a continuación se relaciona: Proceso: Radicado: Demandante: Demandado: Providencia: Asunto: ORDINARIO LABORAL 05001-31-05-016-20233-00365-01 LILIANA MARIA MARULANDA OROZCO COLPENSIONES Y OTRO REVOCA PARCIALMENTE Y CONFIRMA EN LO DEMAS LA SENTENCIA INEFICACIA El presente edicto se pública por el término de un (01) día hábil, con fundamento en lo previsto en el artículo 41 del CPTSS, en concordancia con el artículo 40 ibidem.
La notificación se entenderá surtida al vencimiento del término de fijación del edicto. Se fija hoy 24 de septiembre de 2024 desde las 08:00 a.m. y se desfija a las 05:00 p.m. RUBÉN DARÍO LÓPEZ BURGOS SECRETARIO Geny