RAD. 68001-31-05-005-2023-00345-01 PI 333-2024 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga Sala Sexta de Decisión Laboral Bucaramanga, siete (07) de marzo de dos mil veinticinco (2025) 1o. ASUNTO Se deciden los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia del 07 de marzo de 2024, proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bucaramanga, dentro del proceso ordinario laboral radicado 68001-31-05-005-2023-00345-01, promovido por Pilar del Carmen Pomarico Pimienta contra la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A, y la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-.
Además, con fundamento en el artículo 69 del CPTSS, se surte el grado jurisdiccional de consulta de la misma providencia en lo que es adverso a Colpensiones y no fue apelado. 2o.
ANTECEDENTES DEMANDA1: Deprecó la demandante la declaratoria de ineficacia del traslado efectuado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, efectuado ante la sociedad administradora de pensiones y cesantías Porvenir S.A, por la inexistencia del consentimiento informado. Pide en consecuencia, que se ordene a Porvenir S.A. a devolver al régimen de prima media la totalidad de aportes, rendimientos, gastos de administración; a su vez, que se ordene a Colpensiones a recibir todos los valores y se realicen los trámites necesarios para tener como incorporar el total de cotizaciones en su 1 Archivos 001 del Cuaderno 01. 1 RAD. 68001-31-05-005-2023-00345-01 PI 333-2024 historia laboral y tener como válida su afiliación, adicionalmente el pago de las costas y agencias en derecho por parte de las demandadas.
Adujo 1) Que nació el 24 de julio de 1963. 2) Que realizó traslado de régimen pensional desde el régimen de prima media con prestación definida (hoy Colpensiones) al régimen de ahorro individual con solidaridad, efectuado ante la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y cesantías Porvenir S.A. 3) Que tras recibir una asesoría por parte de Porvenir S.A., en la que no le suministraron información y bajo la promesa de que tendría una mejor mesada pensional, firmó el formato de afiliación. 4) Que a mediados del año 2012 se acercó a Colpensiones solicitando el traslado de régimen pensional, solicitud que fue negada. 5) Que el 16 de marzo del 2023 radicó derecho de petición ante Colpensiones solicitando el traslado de las sumas acumuladas hasta la fecha en Porvenir S.A. junto con su historia laboral. 6) Que el 17 de marzo del 2023 radicó petición ante la AFP Porvenir S.A. solicitando copias del formulario de afiliación, historia laboral, proyección de su posible mesada pensional, así como información diversa respecto a la asesoría recibida de manera previa al traslado. 7) Que el 21 de marzo del 2023 Colpensiones emitió respuesta negativa a lo solicitado. 8) Que el 14 de abril del 2023 la Sociedad Administrado de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. se negó a responder si había o no dado asesoría previa a dicho traslado, además se negó a realizar proyección pensional comparada.
CONTESTACIONES DE LA DEMANDA: La Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-2 opuso resistencia. Adujo que no le es oponible la declaratoria de ineficacia, por no haber tenido injerencia o participación alguna en el acto administrativo del traslado pensional. Señaló que la actora está incursa en la restricción contemplada en el artículo 2 literal e) de la Ley 797 de 2003; y que el acto de traslado 2 Archivo 007 del Cuaderno 01. 2 RAD. 68001-31-05-005-2023-00345-01 PI 333-2024 es válido, pues fue realizado por la demandante de manera libre y voluntaria, en ejercicio del derecho a la libre elección de régimen.
Propuso las excepciones de fondo que denominó inexistencia de las obligaciones reclamadas por faltarle menos de 10 años para cumplir con el requisito de edad para acceder a la pensión de vejez, desconocimiento del principio de sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones, ausencia de nexo causal por no existir conexidad entre el acto de traslado y la conducta de Colpensiones, excepción de inoponibilidad por ser tercero de buena fe, prescripción, no tener la condición de afiliado de la administradora colombiana de pensiones, innominada o genérica.
Porvenir S.A.3 arremetió contra la causa petendi. Dijo que la afiliación al régimen de ahorro individual fue un acto jurídico valido, realizado por la demandante en ejercicio de su derecho a la libre elección de régimen, de manera voluntaria y sin ningún tipo de coacción o engaño, que se le garantizó el derecho de retracto sin que hiciera uso del mismo, ratificación de su voluntad de permanecer en este régimen que se ve reforzada por la permanencia en dicho régimen durante 27 años, lo que demuestra su conformidad y aceptación, por lo que, al no haberse efectuado reclamación alguna y solo ahora que se encuentra inmersa en la prohibición de traslado por faltarle menos de 10 años para cumplir la edad de pensión manifiesta su inconformidad, evidenciándose la falta de diligencia y auto información de cara a su expectativa pensional.
Argumentó que no hay razones para declarar la ineficacia del traslado de régimen y que, en todo caso, de considerar esta conclusión, no es procedente llegar a condenar a la devolución de los gastos de administración, en la medida que estos tienen un sustento legal para su descuento y en todo caso, en el régimen de prima media también se hubiesen captado. 3 Archivo 006 del Cuaderno 01. 3 RAD. 68001-31-05-005-2023-00345-01 PI 333-2024 Formuló las perentorias que designó cumplimiento de las obligaciones propias del objeto y de la naturaleza jurídica de Porvenir S.A., validez de la afiliación al régimen de ahorro individual, inexistencia de la obligación reclamada, falta de título y causa en la demandante, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa, inexistencia de la obligación de devolver el seguro previsional cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe, prescripción sin aceptación de la obligación, buena fe de Porvenir S.A., compensación, innominada o genérica.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bucaramanga, el 07 de marzo de 2024, declaró la ineficacia del traslado de la actora del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad efectivo a partir del 18 de abril del 1996 que se realizó con Porvenir S.A., que, para todos los efectos, Colpensiones deberá asumir la afiliación de la señora Pilar del Carmen Pomarico Pimienta.
En consecuencia, ordenó a Porvenir S.A. a trasladar la totalidad de lo ahorrado por la parte actora en su cuenta de ahorro individual, incluyendo los rendimientos, bonos pensionales, gastos de administración, comisiones, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía para la pensión mínima, valores debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC y demás información que les justifique y condenó en costas a las demandadas en cuantía de $1’500.000 pesos entre estas por partes iguales.
Para arribar a esta conclusión puntualizó que la fuente formal en estos asuntos es el precedente establecido por la Corte Suprema de Justicia; enfatizó que no existen argumentos sólidos y fundados para apartarse de 4 RAD. 68001-31-05-005-2023-00345-01 PI 333-2024 dicho precedente. Por el contrario, la aplicación de estas reglas de decisión garantiza tanto el derecho a la seguridad social como el principio de sostenibilidad financiera.
Señaló que se trata de una ineficacia en sentido estricto, basándose en la teoría del negocio jurídico, lo que determinó que, si bien el acto pudo haber nacido a la vida jurídica, este careció de efectos jurídicos, de ahí que la actora siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida. Adicionalmente, una vez revisadas las pruebas allegadas dentro del plenario, para el fallador primario fue claro, que brillaba por su ausencia prueba alguna que diera cuenta que la AFP Porvenir S.A. cumplió con el deber que en su momento le asistía. En razón a la desatención de ese mentado deber, declaró la ineficacia del traslado, que involucra la devolución plena y con efectos retroactivos de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual, es decir transferir y trasladar la totalidad de saldos, aportes, rendimientos, bonos pensionales, reajustes y demás emolumentos generados junto con los valores cobrados a títulos de cuota de administración, primas de seguros provisionales de invalidez y sobrevivencia, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía para la pensión mínima con cargo a sus propias utilidades, todos estos debidamente indexados.
Y frente a la excepción de prescripción consideró que, en aplicación del precedente jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, la declaratoria de ineficacia es un negocio jurídico imprescriptible. APELACIONES: Colpensiones solicitó la revocatoria de la sentencia. Sostuvo que el acto de traslado fue libre y voluntario, y que la declaratoria de ineficacia del traslado le resulta inoponible a Colpensiones, pues esta no participó en dicho acto o afiliación, limitándose a aceptar la voluntad del afiliado en la movilidad de fondo.
Propuso que ha de ser el fondo privado el que cubra las prestaciones económicas como si la accionante hubiese permanecido en el régimen 5 RAD. 68001-31-05-005-2023-00345-01 PI 333-2024 de prima media con prestación definida. Argumentó que la demandante no le asiste el derecho al cambio de régimen por la restricción de edad contemplada en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Así mismo indicó que se opone a la condena en costas, argumentando que su actuar siempre estuvo revestido de buena fe y respetó la autonomía de la voluntad de los afiliados en sus traslados al régimen de ahorro individual con solidaridad. Porvenir S.A. recurrió la decisión en aras de su revocatoria. Aseveró la imposibilidad probatoria del fondo privado toda vez que para 1996 no eran exigibles las circunstancias que se requieren actualmente a las AFP, como la proyección pensional y la doble asesoría, que dentro del proceso no se probó cual fue la indebida asesoría que se le endilga y que, por el contrario, se evidenció la falta del deber de auto información por parte de la actora.
Apuntaló que, en caso de ratificarse la declaración de la ineficacia del traslado, no han de retornare los valores cobrados por la administración juiciosa según el artículo 39 del Decreto 656 de 1999, pues se estaría configurando un enriquecimiento sin justa causa para Colpensiones. Finalmente, instó en la revocatoria de la indexación y el cargo a recursos propios, al no haber mala fe y por improcedencia según el artículo 101 de la Ley 100 de 1993, que exige una rentabilidad mínima garantizada por el gobierno nacional, de manera que, al restituir los rendimientos junto con la orden de indexación se está imponiendo una doble condena.
ALEGATOS: La demandante Pilar del Carmen Pomarico Pimienta4 pidió la ratificación de la decisión de la sentencia de primer grado, esto en consideración a la omisión del buen consejo y de la 4 Archivo 04 del cuaderno 02. 6 RAD. 68001-31-05-005-2023-00345-01 PI 333-2024 información relevante necesaria, clara, concisa y detallada para que pudiera tomar la decisión de trasladarse o no de régimen pensional Colpensiones5 reafirmó su inconformidad con la decisión de primera instancia, reiterando la inoponibilidad del negocio jurídico, considera que Porvenir S.A. debe responder por los derechos y beneficios de la afiliada, y que la demandante no cumple los requisitos para el cambio de régimen por la restricción de edad.
Enfatizó que permitir el beneficio de la actora de los recursos del régimen de prima media con prestación definida afectaría la sostenibilidad financiera del sistema, y se opuso a la condena en costas al haber actuado de buena fe y respetado la autonomía de la voluntad privada en los traslados. Porvenir S.A.6 solicitó la revocatoria de la decisión de primer grado de primer grado, reiterando los argumentos expuestos en su contestación y en su alzada, insistiendo en que no se probaron los presupuestos fácticos para dar por demostrada la ineficacia del acto o su nulidad, en rotunda oposición a la devolución de los gastos de administración alegó la indebida interpretación y aplicación de las reglas para las restituciones mutuas, junto con la incompatibilidad de condenar a la indexación y restitución de rendimientos de manera conjunta, pues no se ha generado un deterioro al patrimonio ahorrado por la demandante, al contrario, ello se vería suplido con los rendimientos, por lo que se le estaría imponiendo a una doble sanción de perseverar esta condena. 3o.
CONSIDERACIONES Se profiere la presente sentencia, sin sujeción al orden cronológico de turno, en tanto entraña la reiteración de jurisprudencia que se ha vertido pacíficamente en casos análogos en los que se depreca la ineficacia del 5 Archivo 09 del cuaderno 02. 6 Archivo 06 del cuaderno 02. 7 RAD. 68001-31-05-005-2023-00345-01 PI 333-2024 traslado de régimen pensional por ausencia de consentimiento informado en la afiliación (ley 270 de 1996, artículo 63ª, inciso 3º; adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009).
A partir de las alzadas y la finalidad del grado de jurisdicción de consulta en favor de Colpensiones, los problemas jurídicos consisten en determinar: 1° Si puede darse o no ineficacia en los traslados del RPM al RAIS. 2° Si el traslado de régimen pensional de la demandante fue una decisión fundada o no en una deficiente y errada asesoría por parte de la administradora de pensiones del RAIS. 3° Si luego de declarada la ineficacia del traslado al RAIS, la actora se encuentra vinculada sin solución de continuidad o no a Colpensiones y, en consecuencia, si esta entidad debe o no recibir los dineros de la cuenta de ahorro individual junto con los rendimientos por parte de la AFP Porvenir S.A. 4° Si resulta viable o no que la encartada del RAIS restituya lo descontado por concepto de gastos de administración, comisiones, seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía para la pensión mínima. 5° En grado jurisdiccional de consulta se verificarán las condenas impuestas que son desfavorables a Colpensiones.
De la ineficacia del traslado. A la luz del artículo 13 de la ley 100 de 1993, una de las características del sistema general de pensiones es la selección libre y voluntaria del régimen pensional por parte de los afiliados. Por eso, cuando de traslados del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad se trata, para que esa determinación contenga las condiciones de la disposición referida, es decir, para poder predicar la libertad y voluntariedad en ello, previamente, los ciudadanos deben recibir de los fondos la información completa respecto a lo que arriesgan con tal actuar. 8 RAD. 68001-31-05-005-2023-00345-01 PI 333-2024 Al respecto la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral, entre otras, en sentencias SL1688, SL1689, SL3463 y SL4360 de 2019 de manera reiterada ha considerado que, ante el incumplimiento del deber de información de las administradoras pensionales, quienes se encuentran obligadas a suministrarla de manera clara cierta, comprensible y oportuna sobre las características, condiciones, beneficios, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, lo procedente es la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen, sentando como regla jurisprudencial en sus pronunciamientos, que no es un deber que opere únicamente para los afiliados que tengan un derecho consolidado, un beneficio transicional o expectativa legítima de pensionarse, sino que, es predicable en todos los eventos, comoquiera que el deber de información se erige como presupuesto de eficacia del acto jurídico de traslado, correspondiéndoles a aquéllas acreditar que cumplieron con ese deber de suministrar información suficiente.
El tribunal de cierre como respaldo a la regla general que creó en estas decisiones argumentó que ese deber de información de las administradoras pensionales existe y es exigible desde la creación de la ley 100 de 1993, mismo que con el transcurrir del tiempo evolucionó para acumular más obligaciones a cargo de las AFP. Así, identificó la Corte dentro del desarrollo normativo de ese deber de información tres momentos.
Inicialmente encontró sustento en el literal b del Art. 13 de la ley 100 de 1993, en cuanto dispuso que la escogencia del régimen pensional por parte de los trabajadores es libre y voluntaria y presuponía el conocimiento a plenitud de las consecuencias de su decisión de traslado. Para ello dice, era necesario que se le describieran al potencial afiliado al momento de asesorarlo, las características, condiciones, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, de tal suerte que éste conociera las ventajas y las desventajas de cada uno, inclusive, las consecuencias jurídicas del traslado. 9 RAD. 68001-31-05-005-2023-00345-01 PI 333-2024 Posteriormente con la expedición de la ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, se estableció la obligación de asesoría y buen consejo de las administradoras, elevando así el nivel de exigencia en el deber de información, que desde ese momento implicaba el estudio de los antecedentes del afiliado tales como edad, semanas de cotización ingresos bases de cotización entre otra; así como su expectativa pensional, de modo que el afiliado conociera tanto de las características objetivas de los regímenes como de su situación individual.
Esto acompañado de la opinión que sobre el asunto tuviere el representante de la administradora. Lo dicho comportaba un asesoramiento de personas expertas en la materia que le permitieran al trabajador tomar una decisión responsable. Como tercer estadio, mediante la ley 1749 de 2014, el Decreto 2071 de 2015 y la circular externa No. 16 de 2016 de la Superfinanciera, se reglamentó el derecho del afiliado a obtener información de parte de los asesores de ambos regímenes como condición previa para la procedencia de traslado entre los mismos.
Se implementó entonces la denominada doble asesoría que le permitiera formar su juicio imparcial y objetivo sobre características, debilidades, condiciones y ejemplos jurídicos de cada uno de los regímenes pensionales. La Sala de Casación Laboral aclaró en esos pronunciamientos, que el simple consentimiento vertido en los formatos del traslado de régimen preimpresos por las administradoras pensionales, no daban por demostrado el deber de información frente al afiliado, ya que, si bien acreditaban un consentimiento, lo cierto que no probaban que este hubiere sido informado.
Así, la improcedencia de la pretensión incoada, depende de la acreditación del cumplimiento del deber de información bajo las exigencias legales trazadas. 10 RAD. 68001-31-05-005-2023-00345-01 PI 333-2024 Revisado el dossier probatorio, ningún vestigio se encuentra que respalde la afirmación de la administradora de fondos de pensiones de naturaleza privada, sobre que, en efecto, entregó a Pilar del Carmen Pomarico Pimienta información completa y detallada antes de que ésta hiciera efectiva la mutación de régimen pensional.
En efecto, véase que conforme a la certificación expedida por la administradora Porvenir S.A., la promotora de esta litis se encuentra afiliada a esta entidad desde el 01 de junio de 1996, siendo concordante con su historial laboral7, teniendo como fecha de efectividad en la afiliación aquella, tras haber suscrito el formulario de afiliación el 18 de abril de 1996.
Se ilustra: 7 Folio 63 y siguientes del archivo 006 del cuaderno 01 11 RAD. 68001-31-05-005-2023-00345-01 PI 333-2024 Sin embargo, más allá del formulario de afiliación, ningún otro elemento de convicción reposa en el plenario, por manera que, no obra dentro del acervo probatorio elemento de persuasión alguno que dé cuenta de la materialización del deber de información cuyo atendimiento debe mediar a la hora de escogencia de uno u otro régimen de los previstos en el subsistema de pensiones, pues, menos resulta posible colegir que hubiese mediado “un consentimiento informado en el traslado de régimen”8.
Lo anterior, se ratifica con la declaración rendida por la demandante, en la medida que manifestó frente al motivo que la llevó a hacer el traslado, “Simplemente estábamos en la Universidad de la Guajira y llegaron unos asesores de Porvenir a ofrecernos que nos afiliáramos a esa institución para poder tener una mejor mesada pensional”, “En ese momento no nos dijeron ninguna otra información o que nos dijera qué diferencia había entre en donde estábamos afiliados a donde estaba, no hubo ninguna otra información adicional”, aseverando que no fue informada más allá de lo referido, adicionalmente al indagarse si fue coaccionada, dijo “No, lo firmé de forma libre y voluntaria”, manifestaciones que no desentrañan confesión respecto a haber recibido la información en los términos exigidos jurisprudencialmente. 8 CSJ, Sentencia SL-1452 de 2019. 12 RAD. 68001-31-05-005-2023-00345-01 PI 333-2024 Entonces, como brilla por su ausencia acreditación del cumplimiento del deber de información por parte de Porvenir S.A. para la data en que se perfeccionó la afiliación de la demandante, en cuanto al suministro de información relevante sobre las características, condiciones, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes, dable deviene ultimar que, en el plano de la realidad, no medió consentimiento de la hoy demandante en los términos exigidos por el artículo 13 de la ley 100 de 1993.
Sobre este punto, importa precisar que no resulta de recibo en consecuencia, el dicho de Colpensiones sobre sobre la imposibilidad del traslado luego que le faltaren menos de 10 años a la afiliada para alcanzar la edad de pensión, ya que, de lo que se trata es de la ineficacia de un acto, valga decir, de la inexistencia del mismo (traslado).
Igual suerte corre la afirmación de que la suscripción del formulario para lograr el traslado al RAIS tiene plena validez, al realizarse ejerciendo el derecho a la libre elección en los términos del artículo 13 literal b de la ley 100 de 1993 y la ley 1328 de 2009 en su artículo 48, habida cuenta de que, como ha quedado establecido, aún con la suscripción del formulario de afiliación por medio del cual la demandante se trasladó de régimen pensional, si bien pudo existir un consentimiento, el mismo no fue informado como lo demanda la jurisprudencia respectiva.
Y si bien no se desconoce el deber de auto información que le asiste a los afiliados como consumidores financieros, lo cierto es que ello no exonera a las administradoras pensionales de su deber de información, más cuando el cumplimiento de este se erige como un presupuesto de eficacia del acto jurídico de traslado; para lo cual debe puntualizarse que la mutación de régimen en el cual se omitió el deber de información no se sanea con el paso del tiempo, por lo que, incluso si la afiliada permaneció un periodo prolongado en el régimen de ahorro individual, ello no es indicativo de su voluntad de permanecer a este sistema pensional. 13 RAD. 68001-31-05-005-2023-00345-01 PI 333-2024 Menos puede aceptarse que el traslado perseguido implica un desmedro a los principios de estabilidad financiera y progresividad del sistema pensional aludidos, al suponer una descapitalización del fondo común del RPM y una directa afectación de los demás afiliados a este sistema, porque ningún medio de convicción se arrimó sobre ello.
Frente a la queja esbozada por Colpensiones orientada a que Provenir S.A. deba ser responsable patrimonialmente por el daño que hubiesen ocasionado con el acto de traslado de régimen pensional, solventando las pretensiones de la demandante, es decir, este reparo se orienta en la oposición a la declaratoria de la ineficacia del traslado, para que la afiliada permanezca dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad, pero que Porvenir S.A. sufrague un monto equivalente a la mesada pensional que hubiese podido obtener de haber permanecido afiliada dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad, de plano ese argumento es un desatino, pues en primera medida no guarda consonancia con lo que se ha pretendido dentro del libelo introductorio; y en segunda medida, porque ambos regímenes pensionales son incompatibles, de manera tal que, no puede llegar a imponérsele a la administradora pensional una condena que implique una prestación híbrida, es decir, que se liquide y pague una mesada pensional conforme las reglas del régimen de prima media con prestación definida mientras permanece afiliada dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad, esto sería una contravención directa al artículo 12 de la Ley 100 de 1993.
Suficiente lo expuesto para confirmar la decisión del A-Quo en lo que se refiere a la declaratoria de ineficacia del acto de traslado que hizo la demandante del RPM al RAIS. 14 RAD. 68001-31-05-005-2023-00345-01 PI 333-2024 Traslado de recursos. Al determinarse que el acto jurídico de traslado de régimen es ineficaz por no cumplir en su momento Porvenir S.A. con el deber de información, al contar con los aportes que dio Pilar del Carmen Pomarico Pimienta, deberá devolver todas las prestaciones que de la susodicha hubiere recibido, garantizando las situaciones consolidadas, es decir, las cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, frutos e intereses, con los rendimientos que se hubieran causado y los gastos de administración, en virtud del regreso automático al Régimen de Prima Media con Prestación Definida de Colpensiones, como lo dispone el artículo 1746 del C.C. Lo que conlleva, por supuesto, las deducciones efectuadas con destino al fondo de garantía de pensión mínima, al igual que de las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, en tanto se derivan de actuaciones desplegadas en virtud de un actuar que se pregona inexistente de cara a los efectos ex tunc que acarrea la declaratoria de ineficacia. Debe precisarse, eso sí, que han de estar acompañados de la fórmula de indexación respectiva, como mecanismo de corrección monetaria que no pugna con otra forma de resistir la devaluación del dinero, porque solo de esta manera se garantiza que Colpensiones reciba los aportes del accionante en su justo valor, atendiendo a que en economías como la colombiana el dinero sufre el fenómeno de la depreciación. Véase como en un caso de contornos esencialmente parecidos, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL24842022, señaló específicamente: “… ante esta declaratoria, la AFP debe trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del accionante y bonos pensionales que recibió junto con sus rendimientos.
Asimismo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de 15 RAD. 68001-31-05-005-2023-00345-01 PI 333-2024 pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4063-2021).” -Se destaca-.
Razonamiento que se reputa lógico teniendo en cuenta que, en pronunciamientos anteriores, verbigracia, en sentencia CSJ SL1421-2019, el referido órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral reflexionó sobre que: “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.
“Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora esta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C.” Así mismo, en sentencia CSJ SL638-2020, indicó: “Respecto a los efectos que produce la ineficacia del traslado de la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, encuentra la Sala que estos consisten en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera ocurrido, lo que apareja que Colfondos S.A. deba devolver los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración al Instituto de Seguros Sociales”.
Y en sentencia CSJ SL4297-2022: “Por tal razón, esa declaratoria obliga a las entidades del RAIS a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro 16 RAD. 68001-31-05-005-2023-00345-01 PI 333-2024 individual del titular, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación pensional a que tenga derecho el afiliado en el régimen de prima media con prestación definida.
Ello, incluye el reintegro a Colpensiones del saldo de la cuenta individual, sus rendimientos y los bonos pensionales, los valores cobrados por los fondos privados a título de gastos de administración y comisiones, incluidos los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y las primas de los seguros previsionales, sumas debidamente indexadas, pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPMPD administrado por Colpensiones.” Corolario de lo anterior, se desestiman los argumentos presentados por la AFP privada, pues si bien se descontaron los gastos de administración conforme a un mandato legal inserto en el canon 20 de la ley 100 de 1993, esta ha de hacerse patrimonialmente responsable de las consecuencias del incumplimiento en el deber de brindar la asesoría en los términos reseñados.
Bajo tal premisa, se ratificará la decisión adoptada respecto a la devolución de sumas a cargo de Porvenir S.A. Costas de primera instancia. No se atenderá el reparo formulado por Colpensiones atendiendo al numeral 1 del artículo 365 del CGP aplicable a la materia por habilitación expresa del canon 145 del CPTSS, y es que, la entidad formuló oposición a la demanda desplegando los actos procesales que tuvo a su disposición, por tanto, al resultar vencida en juicio la imposición de la condena impuesta por el A Quo se ajusta a derecho.
Consulta - De la prescripción. En lo que toca con la prescripción de la acción para deprecar la ineficacia del traslado, debe precisarse que, al tratarse de una controversia de índole pensional estrechamente asociada al derecho fundamental de la seguridad social, su exigibilidad puede darse en cualquier momento en 17 RAD. 68001-31-05-005-2023-00345-01 PI 333-2024 aras de obtener su integro reconocimiento.
Así lo ha estimado la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral en sentencias SL 1689-2019 y SL1421-2019, “la declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues, se reitera, forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social, calidad que implica al menos dos cosas: (i) no puede ser parcial o totalmente objeto de dimisión o disposición por parte de su titular (inalienable e indisponible), (ii) como tampoco puede extinguirse por el paso del tiempo (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable).”.
En síntesis, como no se encontró que el cambio de sistema pensional se hubiere celebrado con el cumplimiento del deber de información, resulta ajustada a derecho la intelección que, frente a dicho tópico, efectuó la primera instancia. Atendiendo al grado jurisdiccional de consulta que se surte en favor de Colpensiones, no se impondrá condenas en costas a cargo de esta.
Se condenará a tales a Porvenir S.A. por no haber prosperado su recurso de alzada, disponiendo incluir como agencias en derecho a su cargo $711.750. Monto acorde con el Acuerdo No. PSAA16-10554 de agosto 5 de 2016 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. 4o. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- Confirmar íntegramente la sentencia del 07 de marzo de 2024, proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bucaramanga. 18 RAD. 68001-31-05-005-2023-00345-01 PI 333-2024 Segundo.– Condenar en costas de instancia a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. Inclúyanse como agencias en derecho $711.750 a cargo su cargo.
Liquídense de manera concentrada en el despacho de origen. Notifíquese. Los Magistrados, Elver Naranjo Elvia Marina Acevedo González Susana Ayala Colmenares 19