1 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI S A L A 1ª DE DECISIÓN L A B O R A L Hoy 20 de NOVIEMBRE DE 2024 siendo las 2:00 pm, la Sala Primera de Decisión Laboral, integrada por el suscrito quien la preside CARLOS ALBERTO CARREÑO RAGA en compañía de los magistrados Dra. YULI MABEL SÁNCHEZ QUINTERO y el Dr. FABIO HERNÁN BASTIDAS VILLOTA, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la ley 2213 de 2022, y previa discusión y aprobación en sala virtual, se constituye en audiencia pública de juzgamiento No.366, dentro del Proceso Ordinario Laboral de Primera Instancia adelantado por ELIZABETH OSORIO en contra de COMFANDI.
Bajo radicación N°760013105-013-2019-00603-01. En donde se resuelve la APELACIÓN formulada por el DEMANDANTE en contra de la Sentencia N° 063 del 29 de MARZO de 2022, proferida por el Juzgado 13º Laboral del Circuito de Cali, mediante la cual ABSUELVE a la caja de compensación familiar del valle del cauca CONFANDI de todas y cada una de las pretensiones.
CONSULTA la presente sentencia con el HTS del DJC Sala Especializada Laboral solo en el evento que no fuera apelada CONDENAR a la demandante en costas procesales. Razones del juzgado: nos permite entonces revisar el elemento consentimiento y con esto caerse, es decir, poder declarar la ineficacia en unos casos, la nulidad en otros. EL código del trabajo habla de la ineficacia en los casos que se vulneren derechos y garantías mínimos de los trabajadores, y para eso una de las razones es el consentimiento que puede estar afectado, como es sabido, por el error, fuerza o dolo.
Si bien se invoca por la parte mandante una fuerza, esta no se prueba, no es fuerza el que se le ofrezca una dadiva para firmar, pues si se tenía la opción de firmar o no firmar, no se denuncia que haya habido un dolo, como tampoco un engaño ni un error, es decir, que se la haya llevado al firmante a un error o que no se le haya cumplido con lo prometido, por manera tal que se siente engañado y al sentirse engañado entonces pudo haber tomado otra decisión. No es el objeto de la discusión, pues lo que se habla muy claramente en la demanda es que se siente forzada al firmar el otro Sí pero no se acredita en juicio, y recordemos que lo exige el artículo 167 CGP, ¿cuál fue la presión, cuál fue la amenaza? La consecuencia propia, la de los otros que no lo hicieron, de lo cual ni se informa menos prueba, entonces estamos en la estructura jurídica del negocio jurídico con nada que lo afecte, no es contrario a derecho la suscripción de estos acuerdos, si no se vulneren derechos mínimos ciertos e indiscutibles, que no es el caso que nos concita, porque hablamos del no pago de unas acreencias que podría alegarse por otra vía, como sería de los derechos adquiridos. sino para la liquidación de prestaciones económicas legales por factor salarial y en ese caso se sigue la regla del trabajo como derechos mínimos de nuestra legislación laboral respecto a cómo se liquida cada prestación social.
Con esto ordenar la reliquidación, que tampoco lo sería, repito, de ningún tipo de remuneración ordinaria, sino solo de las prestaciones sociales legales que aún en gracia de discusión frente a aquellas y no de los aportes al sistema de Seguridad Social, se encuentran todas totalmente prescritas. La conclusión que libera en particular de las demás excepciones propuestas.
Apelación Demandante: si bien es cierto, en la demanda se está solicitando la ineficacia frente a las primas extralegales, pero que realmente fueron afectadas porque en el contrato las partes se venían aplicando las doceavas partes, situación está que desmejora a la demandante con el tiempo y sobre todo frente a los aportes pensionales como se viene diciendo, pues estas doceavas partes hacen parte de lo que se viene denunciando ante Colpensiones y si miramos lo que ella ganaba en estas primas que hacían parte de lo que se aportaba a la pensión, si se disminuye ostensiblemente el derecho a pensionarse con un mejor salario.
ELIZABETH OSORIO en contra de COMFANDI Estos casos han sido en reiterativa forma manejados por la Corte Suprema de Justicia Radicación 43696 SL 9544 del 2014, donde la doctora resalta que aquellos factores, aunque no constituyen salarios, se pagan mes a mes y al pagarse mes a mes sí constituyen salario, aunque se acuerde que no va a ser parte constitutiva del salario.
Estipulación que no consagra una libertad absoluta. Radicado 27325 del 2006. En este orden de ideas, cito esta sentencia como otra posterior Radicado 698 del 2000, 181798 del 2018. Igualmente se toca todas estas primas legales y se habla de que, si afectan en gran parte las cotizaciones para pensión, entran a formar parte de esto y se deben conceder en este en este marco normativo.
Solicito con todo respeto a los señores magistrados entrar a revisar estas sentencias y conceder por lo menos el derecho de la reliquidación de la mesada pensional, para poder reliquidar estos aportes que son obligatorios y no prescritos en ningún momento, y aclaro los derechos laborales jamás se prescriben, lo que se prescriben son los pagos.
Así como se lo resaltó el señor juez en esos parámetros. La base fáctica y jurídica del distanciamiento ha sido discutida y conocida por las partes, así como la sentencia dictada por la A quo, por lo que la Sala decide dictar la siguiente providencia. S E N T E N C I A No.323 La sentencia APELADA debe REVOCARSE, son razones: Procede la Sala a resolver la apelación del demandante conforme el principio de consonancia (art. 66 A CPTSS), afirmado el actor que jurisprudencialmente los factores tienen el carácter de tal con independencia de las manifestaciones de las partes.
Revisados los hechos y pretensiones de la demanda, se busca que la bonificación de antigüedad, bonificación de navidad y prima de navidad pagada como factor salarial desde 1981 hasta el 2006, tenga nuevamente tal consideración a pesar del documento firmado en el año 2006 por el trabajador y el empleador, suprimiéndole tal calidad a estos rubros.
Sobre el carácter de factor salarial, esta Sala de Decisión, considera, como lo ha desarrollado la jurisprudencia especializada, que toda remuneración recibida por el trabajador tiene la condición de ser como contraprestación directa del servicio, (Sent. del 27 de mayo del año 2009), “Pues bien. Remuneración directa del servicio es aquella que tiene su fuente próxima o inmediata en el servicio personal prestado por el trabajador, esto es, la que encuentra venero en el trabajo realizado por el empleado.
De tal suerte que la labor ejecutada por el trabajador es la que origina derechamente, sin rodeos, la contraprestación económica de parte del empleador” sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, siendo el empleador quien debe demostrar en juicio que ese pago no tiene vocación de retribuir sus servicios 1. Y si esos dineros son recibidos de forma habitual y continuada, es la normativa (art. 127 CST) quien los determina con el carácter salarial, mandato que no pierde consistencia dentro del desarrollo de las relaciones laborales aun existiendo acuerdos entre las partes que lo desconozcan SL 4763 de 20212: 1 SL. 4763 de 2021: Para tal efecto, en el fallo CSJ SL986-2021, la Corporación denotó que, «una de las características para considerar un pago salarial, es la carga de la prueba», por lo que, «acreditada por parte del trabajador la periodicidad, habitualidad y permanencia del pago realizado, le corresponde al empleador la carga de probar que la destinación de dicho estipendio cancelado al trabajador tiene una causa distinta a la prestación personal del servicio […]».
Además, enfatizó en que «la duda sobre si un emolumento es o no salario debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo del servicio». 2 SL. 4763 de 2021: Para tal efecto, en el fallo CSJ SL986-2021, la Corporación denotó que, «una de las características para considerar un pago salarial, es la carga de la prueba», por lo que, «acreditada por parte del trabajador la periodicidad, habitualidad y permanencia del pago realizado, le corresponde al empleador la carga de probar que la destinación de dicho 2 ELIZABETH OSORIO en contra de COMFANDI “Denotando, en relación con el último escenario, que aunque el artículo 128 del CST, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, permite a las partes acordar la desalarización de algunos emolumentos, dicho pacto debe cumplir ciertas condiciones para que goce de validez, esto es, «debe ser expreso, claro, preciso y detallado en los rubros que cobija», sin que pueda «despojar de incidencia salarial un pago que por esencia lo es», es decir, que el beneficio tenga por finalidad o destino retribuir los servicios del subordinado.”.
De desconocerse el mandato legal, ese acto se entiende ineficaz, como lo ha manifestado la jurisprudencia SL 1347 de 20213 y SL 1029 de 20244. En el presente asunto, siendo las bonificaciones y prima de navidad (art. 127 y 128 CST) pedidos incluir como factor salarial, lo primero a determinar es si el pago de los mismos está acreditado en el proceso, y si se realizaba de manera ocasional o habitual.
Para ello, la documental del Otro sí firmado entre las partes (pág. 44, archivo 01ExpedienteDigitalizado; cuaderno juzgado), da cuenta por lo menos hasta el 30 de noviembre de 2009 cuando se firmó ese documento, de la existencia de dichos conceptos, su pago habitual, así como el hecho de que el empleador sí los reconocía como factor salarial.
Sin embargo, con posterioridad al año 2009 y hasta el año 2017 cuando la actora se retira de laborar, no se acredita el pago de la BONIFICACIÓN DE ANTIGÜEDAD de forma habitual, pues la documental estipendio cancelado al trabajador tiene una causa distinta a la prestación personal del servicio […]». Además, enfatizó en que «la duda sobre si un emolumento es o no salario debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo del servicio». 3 SL 1347 de 2021: “De esta manera, cuando se trate de viáticos permanentes, los conceptos antes mencionados hacen parte de la base de liquidación de prestaciones, vacaciones y seguridad social, entendiéndose que, en estos casos, la disposición en comento no genera efecto alguno, conforme a lo indicado en los artículos 13 y 14 del CST.
De tal modo, que no se observa que el Tribunal haya interpretado de forma errónea el instrumento estudiado, pues el mismo deviene en ineficaz cuando se trate de viáticos permanentes, situación declarada por el ad quem con fundamento en los testimonios practicados, los cuales no pueden ser estudiados en esta etapa procesal debido a que no son una prueba hábil en casación, como se indicó en sentencia CSJ SL4260-2020…” 4 SL 1029 de 2024: “…en sentencia CSJ SL1259-2023, dijo: … Ahora bien, desde el punto de vista jurídico, lo que entendió el ad quem fue que, a pesar de la naturaleza salarial de la bonificación, las partes bien podían establecer que no fuera tenida en cuenta para liquidar ciertas acreencias laborales, como el trabajo suplementario, nocturno, dominical y festivo y las vacaciones, pues esa era una de las intelecciones válidas del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo.
Tal ejercicio hermenéutico fue el que condujo al Tribunal a concluir que la bonificación de asistencia sí tenía connotación salarial, pero podía dejar de ser tenida en cuenta para liquidar otras acreencias laborales menores, como el trabajo suplementario y las vacaciones, por así haberlo establecido las partes, a partir de un pacto plenamente válido, según los términos del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo.
Para la Corte tal intelección resulta equivocada, como lo denuncia la censura […]. Ahora bien, pese a que el Tribunal en sus reflexiones partió esencialmente de las mismas reglas, al final concluyó que el pacto previsto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo les permitía a las partes excluir de la base para la liquidación de ciertos pagos una determinada acreencia, sin que con ello se desconociera su naturaleza salarial.
En otros términos, para el ad quem una cosa era el salario, con todas sus dimensiones, y otra diferente los factores salariales. Y tal distinción le permitió sostener que un determinado elemento, siendo salario, podía no obstante dejar de tener la connotación de factor salarial, en virtud de un pacto confeccionado por las partes, en los términos del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo.
Dicha intelección es errónea, como ya se anotó, y desconoce el espíritu de las reglas encaminadas a clarificar el propósito de los pactos de exclusión salarial y evitar que en ejercicio de los mismos se desconozcan los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador. (Subrayas fuera del texto original). Adicionalmente explicó la Corporación, que más allá de la forma, denominación o instrumento jurídico que se emplee, la posibilidad de descartar naturaleza salarial a un pago, debe fundarse en evidencia concreta, esto es, que realmente ese pago no retribuye el servicio prestado (CSJ SL12220-2017).
De ahí que la labor del juez del trabajo no se agota en la contemplación del pacto de exclusión salarial, toda vez que tiene el deber de confrontar lo convenido con la verdadera esencia del rubro en discusión.” 3 ELIZABETH OSORIO en contra de COMFANDI aportada solo registra y la contestación acepta su pago en agosto y octubre de 2012 y septiembre 2017 (pág. 28, archivo 01ExpedienteDigitalizado; pág. 39 archivo 04ContestaciónComfandi; cuaderno juzgado).
Por su parte, la PRIMA DE VACACIONES pese a contar con probanza de pagos en agosto 2010, junio 2012, agosto 2013, septiembre 2014, julio 2015 y junio 2016, y aceptación en la contestación de los pagos ya aludidos y de julio-agosto 2011, sin registro de pago en el año 2017 pág. 18, 27, 30, 33, 35, 36, archivo 01ExpedienteDigitalizado; pág. 38 archivo 04ContestaciónComfandi; cuaderno juzgado.
Es de ver que el art. 128 CST de forma expresa manifiesta que la prima extralegal de vacaciones habitual u ocasional no es factor salarial de haberse pactado por las partes, de ahí que en este aspecto el acuerdo firmado por el empleador y la demandante no contraría la legislación. Finalmente, la BONIFICACIÓN DE NAVIDAD sí tiene pagos, y la contestación acepta haberlo hecho, en diciembre 2009, diciembre 2010, diciembre y noviembre (2011, 2012, 2013, 2014 y 2015), en diciembre 2010, noviembre-diciembre 2016 y diciembre 2017 (pág. 12, 14,16, 18, 20, 23, 26, 28-30, 32-35, archivo 01ExpedienteDigitalizado; pág. 41 archivo 04ContestaciónComfandi; cuaderno juzgado), de ahí conforme el art. 127 que permite a las bonificaciones cualquiera sea su denominación, de acreditarse este pago en forma habitual como en este caso donde en todos los periodos pretendidos incluir como factor salarial demostró su habitualidad, la permisión de ser incluido como factor salarial a pesar de la documental firmada entre las partes, pues en este particular caso a la bonificación, es el art. 127 quien le da dicha connotación salarial, luego todo pacto contrario es ineficaz y en todo caso le correspondía al empleador demostrar que ese rubro no retribuía la prestación del servicio del trabajador, lo que no se demostró en juicio, ni siquiera se afirma.
Es por ello que la Bonificación de navidad sí debía ser tenida en cuenta como factor salarial en la liquidación de las prestaciones sociales del trabajador, y los aportes a la seguridad social, sin embargo, al ser lo pedido en los argumentos de apelación la inclusión del mismo en los factores salariales, esta será, conforme el principio de consonancia, la condena impuesta, debiendo manifestar que en gracia de discusión, con la presentación de la excepción de prescripción, están prescritas aquellas diferencias salariales causadas con anterioridad al 04 de octubre de 2016 al ser radicada la demanda el 04 de octubre de 2019 pág. 57 archivo 01ExpedienteDigitalizado; cuaderno juzgado), cuando han pasado más de los tres años de que trata el art. 151CPTSS, sin que exista suspensión de prescripción con agotamiento de reclamación administrativa por reliquidación salarial por la demandante.
Del reajuste de los ingresos base de cotización en pensiones que fue la pretensión apelada, proceden según las considerativas anteriores y no están cobijados con el trienio prescriptivo por ser aportes a la seguridad social necesarios en la construcción del derecho pensional, que es imprescriptible (STL 625 de 2019). Es por lo anterior que debe revocarse la providencia de instancia y ordenar a la demandada proceda a reliquidar los aportes a la seguridad social que le efectuó a la demandante desde el 01 de diciembre de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2017 incluyendo como factor salarial la bonificación de navidad en la liquidación de los aportes a la seguridad social de esos periodos.
Diferencia que debe ser cancelada a favor de COLPENSIONES como fondo donde la actora realizó dichos aportes en pensión. Por lo expuesto, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Cali, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley R E S U E L V E: 1. REVOCAR la sentencia apelada y en consecuencia se declaran no probadas las excepciones propuestas frente a la pretensión de inclusión de 4 ELIZABETH OSORIO en contra de COMFANDI factor salarial y reliquidación de aportes a la seguridad social, por lo dicho en la motiva de esta providencia. 2.
CONDENAR a la caja de compensación familiar del valle del cauca CONFANDI a reliquidar los aportes a la seguridad social en pensión que le efectuó a la señora ELIZABETH OSORIO desde el 01 de diciembre de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2017 incluyendo como factor salarial la bonificación de navidad devengada por la actora en estos tiempos.
Diferencia que debe ser cancelada a favor de COLPENSIONES; por lo manifestado en la considerativa de esta sentencia. 3. CONFIRMAR la sentencia apelada en todo lo demás, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. 4. COSTAS en primera instancia a cargo de la demandada a favor de la demandante. SIN COSTAS en esta instancia. Notifíquese Los Magistrados, CARLOS ALBERTO CARREÑO RAGA 5 YULI MABEL SÁNCHEZ QUINTERO FABIO HERNÁN BASTIDAS VILLOTA