R.I. 16102 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ - SALA CIVIL Bogotá D.C. veintiocho (28) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Magistrada Ponente. Stella María Ayazo Perneth Proceso Demandante Demandado Radicado Instancia Asunto Verbal Miguel Ángel Rodríguez Luz Norela Correa Garzón, Mito Therapies S.A.S. Peter Luc Dielwart 11001319900220200024801 Segunda Sentencia Discutido y aprobado en Sala del 15 de mayo de 2024 Acta 019.
I.- ASUNTO R.I. 16102 Rad.11001319900220200024801 Ref. Proceso Verbal de Miguel Ángel Rodríguez contra Luz Norela Correa Garzón y otros. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por ambos extremos procesales, contra la sentencia proferida el 25 de febrero de 2022, por la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Sociedades.
II.- ANTECEDENTES 1) PETITUM:1 El señor Miguel Ángel Rodríguez, por intermedio de apoderado judicial, formuló demanda verbal contra Luz Norela Correa Garzón, Mito Therapies S.A.S. y Peter Luc Dielwart, a fin de que se accediera a las siguientes pretensiones: Se declare que Luz Norela Correa, en su calidad de administradora de Metabólica S.A.S. en liquidación, infringió su deber de lealtad al celebrar los siguientes contratos con Mito Therapies S.A.S.: (i) concesión de importación, nacionalización y venta, así como de (ii) subdistribución exclusiva, pese a encontrarse inmersa en conflicto de intereses. Se declare que los mentados negocios jurídicos se encuentran viciados de nulidad absoluta, toda vez que no se sometieron a la aprobación que la ley contempla para este tipo de actos jurídicos. 1 Archivo: 02AnexoAAADemanda2020-01-540191.PDF R.I. 16102 Rad.11001319900220200024801 Ref.
Proceso Verbal de Miguel Ángel Rodríguez contra Luz Norela Correa Garzón y otros. Se ordenen los efectos restitutivos como consecuencia de la nulidad absoluta “dentro de los que se incluyen las ganancias obtenidas por Mito consistentes en el mayor precio que tuvo que pagarle Metabólica en relación con cada unidad de Ketovolve en vigencia de las operaciones viciadas por conflicto de interés.” Se declare que Luz Norela Correa, en su calidad de administradora de Metabólica S.A.S. en liquidación, infringió su deber de lealtad al “adelantar operaciones que implican competencia y usurpación del negocio de Metabólica al celebrar a través de Mito los actos jurídicos con Nutr-e-volution en virtud de los cuales pasó a tener el derecho de importación y distribución de ketovolve.” Se declare que los anteriores actos se encuentran viciados de nulidad absoluta, toda vez que no se sometieron a la aprobación que la ley ordena. En consecuencia, se ordene al extremo demandado restituir el 100% del dinero que Metabólica S.A.S. en liquidación tuvo que pagar a Mito Therapies S.A.S. para obtener el derecho de importación, nacionalización y sub-distribución exclusiva de Ketovolve. Se sancione a la administradora Luz Norela Correa con las multas previstas en el artículo 5 del Decreto 1925 de 2009 y que se la inhabilite para el ejercicio del comercio.
R.I. 16102 Rad.11001319900220200024801 Ref. Proceso Verbal de Miguel Ángel Rodríguez contra Luz Norela Correa Garzón y otros. Por último, se le condene al pago de costas y agencias en derecho. 2). CAUSA: Los fundamentos fácticos de las pretensiones admiten el siguiente compendio: 1. La sociedad Metabólica S.A.S. se constituyó por Miguel Ángel Rodríguez y Luz Norela Correa, cuyo objeto consistía en comercializar en Colombia un producto alimenticio para el tratamiento de la epilepsia denominado Ketovolve, “así como a la prestación de toda clase de servicios relacionados con la salud humana.” 2.- En mayo de 2014 se celebró contrato de distribución exclusiva entre Metabólica S.A.S. y Nutr-e-volution, con vigencia de 60 meses que concluían en mayo de 2019. 3.- En julio de 2017 se constituyó la sociedad Mito Therapies por Luz Norela Correa Garzón y Hernán Sebastián Ulchur Beltrán; su objeto social coincidía con el de Metabólica S.A.S. 4.- En junio de 2018, un año antes de que culminara la vigencia del contrato suscrito entre Metabólica S.A.S. y Nutr-e-volution, y siendo representante legal de aquella, Luz Norela Correa Garzón, ejerció actos de competencia contra ésta, en contravención del numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, toda vez que celebró contratos de concesión de importación, nacionalización y venta, así R.I. 16102 Rad.11001319900220200024801 Ref.
Proceso Verbal de Miguel Ángel Rodríguez contra Luz Norela Correa Garzón y otros. como de sub-distribución exclusiva con su competidora Mito. Adicionalmente ésta adquirió el derecho de importación y distribución de Ketovolve en virtud de un negocio jurídico celebrado con Nutr-evolution. 5.- En consecuencia, Metabólica S.A.S. se vio obligada a comprarle el producto Ketovolve a su competidor Mito para poder seguir con su operación empresarial. 6.- Metabólica S.A.S. dejó de reportar utilidades por su operación y sufrió pérdidas por $390.899.754, porque debía vender el producto a un valor inferior al que lo adquiría “ya que los clientes no habrían estado dispuestos a pagar.” 7.- La demandada Luz Norela Correa no sometió a aprobación de la junta directiva de Metabólica S.A.S. la celebración de ninguno de los contratos celebrados en contravención del régimen de conflicto de interés. 3).
ACTUACIÓN PROCESAL: El litigio así planteado se admitió el 19 de junio de 2021,2 providencia notificada a los demandados, quienes dentro del término del traslado se opusieron a las pretensiones, así: 2 Archivo: 168AutoAdmisión2021-01-412203.PDF R.I. 16102 Rad.11001319900220200024801 Ref. Proceso Verbal de Miguel Ángel Rodríguez contra Luz Norela Correa Garzón y otros.
Luz Norela Correa Garzón y Mito Therapies S.A.S. manifestaron que, cuando el señor Miguel Ángel Rodríguez era gerente comercial de la compañía, quería usurparle el negocio del Ketovolve a Metabólica S.A.S., hasta que en el año 2017 perdió esa exclusividad por quejas de éste ante el INVIMA y que intentó conseguir que la misma le fuera otorgada a la empresa Wama Pharma S.A.S., de propiedad de su hija Eliana Rodríguez, en consecuencia, se puede concluir que el demandante incurrió en actos de competencia y conflictos de interés. Agregaron que, la señora Correa Garzón desde agosto de 2017 no tiene ningún cargo dentro de la compañía Mito Therapies S.A.S ni ejerce la representación legal de la misma y que es accionista minoritaria de aquella.
En ese sentido, propusieron las siguientes defensas: “ineptitud de la demanda por indebida acumulación de pretensiones,” “pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto,” “no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios” y “excepción genérica.”3 Peter Luc Dielwarten, dijo que en los hechos de la demanda no se le hace imputación alguna (directa o indirecta) de cualquiera de las conductas de que trata el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, en consecuencia, propuso la excepción de “FALTA DE LEGITIMIDAD POR PASIVA.”4 3 Archivo: 234AnexoAAAContestaciónDemanda2021-01-533808.PDF 4 Archivo: 225AnexoAAAContestaciónDemanda2021-01-533808.PDF R.I. 16102 Rad.11001319900220200024801 Ref.
Proceso Verbal de Miguel Ángel Rodríguez contra Luz Norela Correa Garzón y otros. Alegó que, el negocio celebrado entre Nutr-e-volution y Mito es “( )completamente legítimo, fruto de la libertad contractual de las empresas y no tiene por qué anularse, máxime cuando ni el señor Peter Luc Dielwart ni la empresa Nutrevolution (Pty) Ltd han tenido alguna conducta que pueda calificarse de conflicto de interés o de actos de competencia.” III.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Surtido el trámite de rigor, mediante sentencia del 25 de febrero de 2022,5 la Delegatura de Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Sociedades declaró que: (i) Luz Norela Correa Garzón incumplió el deber previsto en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, que le asistía como representante legal de Metabólica S.A.S.;
(ii) que para la celebración de los actos jurídicos acusados no existió autorización de la junta de socios; (iii) la nulidad de los mentados negocios; y (iv) desestimó las demás pretensiones de la demanda. Para llegar a la anterior determinación, consideró que: Se advierte la existencia de intereses contrapuestos en cabeza de la administradora de Metábolica S.A.S., Luz Norela Correa Garzón “al suscribir los contratos de concesión, importación, nacionalización y venta (…) subdistribución exclusiva para 5 Archivo: 546 Sentencia 2022-01-095065.PDF R.I. 16102 Rad.11001319900220200024801 Ref.
Proceso Verbal de Miguel Ángel Rodríguez contra Luz Norela Correa Garzón y otros. Colombia del producto ketovolve,” en consecuencia, se impone declarar la nulidad de los mentados negocios jurídicos. La demandada no aportó prueba alguna que permitiera concluir que contaba con autorización del máximo órgano de Metabólica S.A.S. para la celebración de dichos convenios. En relación con la devolución de las ganancias obtenidas por Mito Therapies S.A.S. a causa del mayor precio que tuvo que pagar Metabólica S.A.S. con ocasión de la adquisición del producto ketovolve, puso de presente que no se acreditó la utilidad de que trata el Decreto 1925 de 2009. Respecto los actos de competencia señalados por el actor, argumentó que Metabólica S.A.S. tenía los derechos de importación y nacionalización del producto Ketolve desde el año 2014 hasta el mes de abril de 2018 y Mito Therapies S.A.S. los obtuvo con posterioridad, lo que descarta la presencia de ambas sociedades en el mismo mercado de manera concomitante. Finalmente, precisó que no encontró motivos suficientes para concluir que las conductas examinadas ameriten la imposición de sanciones.
IV.- LA APELACIÓN R.I. 16102 Rad.11001319900220200024801 Ref. Proceso Verbal de Miguel Ángel Rodríguez contra Luz Norela Correa Garzón y otros. Inconforme con la anterior determinación, ambos extremos procesales la recurrieron, planteando, en síntesis, las siguientes inconformidades: Demandante: 1.- En la sentencia atacada no se ordenaron las restituciones mutuas a las que se refiere el artículo 5 del Decreto 1925 de 2009 porque (i) los productos fueron vendidos en su mayoría y (ii) no se demostró que Mito Therapies S.A.S. haya obtenido utilidades de la venta de ketovolve a Metábolica S.A.S. Sin embargo, se perdió de vista que el objeto del contrato no era la compraventa del mentado producto sino “otorgar el derecho a importar, nacional y distribuir ketovolve.” En esa medida, la ganancia que le reportó a Mito Therapies S.A.S. fue el 100% de su valor y era procedente su restitución. 2.- El juez de primera instancia se equivocó al considerar que no había concurrencia en el mercado, porque a su juicio, la aludida infracción no se presenta por no haber participado, al mismo tiempo, en el mercado de la comercialización de Ketovolve.
No obstante, lo cierto es que (i) el objeto social de ambas empresas es idéntico, (ii) las actividades se encuentran en la misma línea de negocio y (iii) participan en el mismo mercado. R.I. 16102 Rad.11001319900220200024801 Ref. Proceso Verbal de Miguel Ángel Rodríguez contra Luz Norela Correa Garzón y otros. Demandada: 1.- Mostró su inconformidad con la decisión de declarar que incurrió en actos en conflicto de interés y la consecuente nulidad de los contratos suscritos entre Mito Therapies S.A.S. y Metabólica S.A.S., porque a su juicio, “la suscripción de los contratos entre Metabólicas S.A.S. y Mito Therapies S.A.S. eran para otorgar derechos comerciales absolutamente necesarios para continuar la operación de la empresa, la representante legal de Metabólica SAS no puso en riesgo o peligro los intereses de la empresa que administraba y ni de sus accionistas, tampoco vio nublado su juicio al tomar las decisiones en beneficio de la empresa Metabolica SAS, es claro en el acervo probatorio que su ánimo fue proteger los mejores intereses de la empresa viéndose obligada a buscar alternativas de solución a la situación que tenía en ese momento y tomar la única alternativa viable para continuar con la operación de la empresa y evitar incumplir acuerdos comerciales (…)” 2.- Al no existir conflicto de interés no se requería autorización de la asamblea de accionistas de Metabólica S.A.S. 3.- Dijo que su único interés con la empresa Mito Therapies S.A.S. consistía en que “obtuviera los derechos de fabricación y distribución de ketovolve y sólo de esa manera se podía realizar.” R.I. 16102 Rad.11001319900220200024801 Ref.
Proceso Verbal de Miguel Ángel Rodríguez contra Luz Norela Correa Garzón y otros. 4.- La pérdida de la posibilidad de comercializar, importar y distribuir el producto ketovolve por parte de Metabólica S.A.S. fue producto de años de saboteos ilegales del demandante, que hicieron que el proveedor internacional cancelara todo tipo de negocios y contratos con la compañía. 5.- Manifestó que, actuó en búsqueda de provecho para Metabólica S.A.S., cuidando sus intereses y evitando perdidas. 6.- Mito Therapies S.A.S. y Metabolica S.A.S no compiten en el mismo mercado, toda vez que, aquella es la única dueña de los derechos comerciales y las marcas, así como de sus registros sanitarios y se dedica a la producción siendo su fabricante desde que Nutr-E-volution Ltd le vendió la licencia, mientras que Metabólica S.A.S. siempre ha sido sub-distribuidora.
V. CONSIDERACIONES 1) PRESUPUESTOS PROCESALES: Sea lo primero advertir, la presencia de los presupuestos procesales necesarios para considerar válidamente trabada la relación jurídico- procesal. En efecto, le asiste competencia al juez de primer grado para conocer del proceso y al tribunal para resolver la alzada. Las personas enfrentadas en la litis ostentan capacidad para ser parte y procesal, dada su condición de personas jurídicas en ejercicio de sus R.I. 16102 Rad.11001319900220200024801 Ref.
Proceso Verbal de Miguel Ángel Rodríguez contra Luz Norela Correa Garzón y otros. derechos; por último, la demanda reúne los requisitos mínimos de ley. Por lo demás, no se vislumbra vicio de nulidad que afecte la tramitación, supuestos estos que permiten decidir de mérito. 2) CONFLICTO DE INTERESES: El artículo 23 de la Ley 222 de 1995 establece que “los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios.
Sus actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados.” Por tanto, de forma general, a todo administrador societario debe exigírsele el cumplimiento de estos tres deberes en el ejercicio de los actos relacionados con la compañía que representan. Dos de ellos, en palabras de la Corte Suprema de Justicia, 6 se definen así: Por un lado, el deber de buena fe se traduce “en la conciencia de que han de obrar de manera recta y honrada ante los socios y ante los terceros que se relacionan con la sociedad en el giro cotidiano de los negocios.
El deber de buena fe, en otros términos, ajusta el comportamiento del administrador a las exigencias no solo formales para el desempeño de las 6 CSJ, SC, Sentencia SC2749-2021, M.P. Álvaro Fernando García Restrepo. R.I. 16102 Rad.11001319900220200024801 Ref. Proceso Verbal de Miguel Ángel Rodríguez contra Luz Norela Correa Garzón y otros. obligaciones legales y contractuales, o para la concreción de un vínculo jurídico (verbigracia contrato), sino que impone, además, y ello es esencial, honestidad de intención en su proceder, esto es, libre de malas artes o subterfugios.” Y, por otro, el de lealtad “que implica que en desarrollo de las facultades que le son propias, no las utilice para fines que son distintos para los que han sido otorgadas”, así como “la adopción del representante de todas aquellas medidas indispensables para que no se den situaciones estructurantes de conflictos de intereses”; por tanto, “los directores deben, principalmente, trabajar con la mira puesta en el mejor interés de la sociedad, y trazar una línea demarcatoria que separe sus intereses personales de los intereses de la compañía, caso, por ejemplo, como el de utilizar el nombre ella en búsqueda de su beneficio particular.” Así, dispone el numeral 7° de dicho canon como obligación de quien funge como administrador de una sociedad “abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas.” (Destacado propio).
En este punto refulge importante recalcar que, la jurisprudencia patria ha entendido que conflicto de interés es aquel que: “afecta el poder de representación orgánica del administrador. Se presenta como “un impedimento para el desarrollo normal de la relación representativa. El que actúa en conflicto queda privado del ejercicio del R.I. 16102 Rad.11001319900220200024801 Ref.
Proceso Verbal de Miguel Ángel Rodríguez contra Luz Norela Correa Garzón y otros. poder representativo, por incompatibilidad con el fin por el que le ha sido conferido. (…) Lo anterior entraña un peligro o riesgo razonable de daño para la sociedad, el cual, explica el autor, “no se determina en relación con las consecuencias patrimoniales del acto por sí mismas, sino con referencia a la ilegitimidad del ejercicio del poder”.
En tales eventos, la satisfacción del interés propio del administrador o de los terceros a quienes pretende beneficiar, se materializa “en sacrificio del interés social”, de modo que no se garantiza la independencia o autonomía de cada uno de los procesos de formación y validación de las voluntades negociales concernidas.”7 Es así como, el conflicto de interés entraña la contraposición de la posición de los administradores con la de la sociedad, circunstancia que no lleva en sí misma, un perjuicio para esta, pero que de presentarse debe ceñirse a lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 1925 de 2009 según el cual: “Conforme al precepto legal consagrado en el último párrafo del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, en caso de conflicto de interés o competencia con la sociedad, el administrador ordenará la convocatoria o convocará a la Asamblea General o Junta de Socios, señalando dentro del orden del día la solicitud de autorización para la actividad que le representa conflicto de interés o competencia con la sociedad.
Durante la reunión de la Asamblea o Junta de Socios, el administrador suministrará toda la información que sea relevante para la toma de la decisión. De la respectiva determinación deberá excluirse el voto del administrador, si fuere socio. 7 SC5509-2021 R.I. 16102 Rad.11001319900220200024801 Ref. Proceso Verbal de Miguel Ángel Rodríguez contra Luz Norela Correa Garzón y otros.
En todo caso, de conformidad con la Ley 222 de 1995, la autorización de la Junta de Socios o Asamblea General de accionistas sólo podrá otorgarse cuando el acto no perjudique los intereses de la sociedad.” Ahora, el mencionado numeral 7° del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 tampoco expresó su propio alcance, en consecuencia, al tratarse de una norma imperativa, los actos realizados en detrimento de dicho canon están viciados de nulidad absoluta.
Al respecto, en un caso similar, esta Corporación, 8 precisó: “En ese sentido, ante la certeza que, para la época en que se llevaron a cabo los antecedentes históricos del contrato de mutuo y su suscripción el 20 de febrero de 2018, Sergio Cifuentes Rojas figuró como representante legal de Grupo de los Seis S.A.S. e Iprimes S.A.S. de forma simultánea, esa sola circunstancia deviene suficiente para que se configure el suscitado conflicto, pues abre paso a la posibilidad que aquel tenga que decidir sopesar los intereses de una u otra, máxime cuando se trata de un contrato comercial en el cual cada una de las partes pretende un beneficio particular contrapuesto al de la otra, lo que se reduce a las condiciones que rigen el negocio jurídico.” 3) CASO CONCRETO: 8 TSB, SC, Sentencia de 11 de octubre de 2023, rad. 110013199002202100148 02, M.P. Stella María Ayazo Pertneth.
R.I. 16102 Rad.11001319900220200024801 Ref. Proceso Verbal de Miguel Ángel Rodríguez contra Luz Norela Correa Garzón y otros. En el asunto que ocupa ahora la atención de la Sala, el señor Miguel Ángel Rodríguez acudió a la jurisdicción para que se declare el incumplimiento del deber de lealtad por parte de la señora Luz Norela Correa Garzón, quien fungió como administradora de la sociedad Metabólica S.A.S., tras considerar que actuó inmersa en conflicto de interés, en los términos del numeral 7° del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, sin obtener para ello la autorización correspondiente, motivo por el cual, pidió la nulidad de los negocios jurídicos viciados.
En la sentencia recurrida, la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Sociedades encontró probado el conflicto de interés en los convenios suscritos entre Metábolica S.A.S. y Mito Therapies S.A.S., y declaró su nulidad, determinación que habrá de confirmarse por las razones que pasan a exponerse: Por cuestiones metodológicas, se estudiarán de manera conjunta los reparos numerados del 1 al 5 de las demandadas Luz Norela Correa Garzón y Mito Therapies S.A.S., en la medida que, todos hacen referencia a la configuración o no del conflicto de interés. De manera liminar se advierte que, auscultado el material probatorio allegado al plenario, no viene a duda que los actos atacados contravienen lo dispuesto en el numeral 7° del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, por las razones que pasan a exponerse: R.I. 16102 Rad.11001319900220200024801 Ref.
Proceso Verbal de Miguel Ángel Rodríguez contra Luz Norela Correa Garzón y otros. En calidad de administradora de Metabólica S.A.S., la demandada Luz Norela Correa Garzón suscribió los siguientes negocios jurídicos con Mito Therapies S.A.S., empresa de la que era socia: - Contrato de concesión, importación, nacionalización y venta, de 3000 latas del producto Ketovolve del 15 de junio de 2018. - Contrato de subdistribución exclusiva del Producto Ketovolve del 15 de junio de 2018 en el territorio colombiano. - Contrato de concesión de importación, nacionalización y venta, de 3000 latas del producto Ketovolve del 15 de agosto de 2018. - Contrato de subdistribución exclusiva en Colombia del Producto Ketovolve del 15 de agosto de 2018. - Contrato de subdistribución exclusiva para Colombia del Producto Ketovolve del 29 de octubre de 2018.
Lo anterior es así, porque de las actas de asamblea de accionistas de Mito Therapies S.A.S. allegadas al plenario, se extrae que, para esas mismas calendas, la demandada Luz Norela Correa Garzón, tenía participación en dicha empresa, y en esa medida, a todas luces, existía un conflicto de interés. Y en nada obsta que la señora Luz Norela Correa Garzón no se desempeñara como representante legal de Mito Therapies S.A.S., R.I. 16102 Rad.11001319900220200024801 Ref.
Proceso Verbal de Miguel Ángel Rodríguez contra Luz Norela Correa Garzón y otros. porque, si bien los convenios fueron suscritos en dicha calidad por Cristina Yvon Uribe Pérez, lo cierto es que, la convocada tenía un interés en la empresa, que se contrapone al de la sociedad por ella administrada, Metábolica S.A.S. Corolario de lo dicho, quedó demostrado que, para las fechas de celebración de los contratos antes mencionados, Luz Norela Correa Garzón era la representante legal de Metábolica S.A.S. y a su vez, era accionista de Mito Therapies S.A.S. De igual manera, plantea el extremo demandado que, el juicio de la administradora no fue nublado y que la suscripción de los negocios jurídicos cuestionados obedeció a la necesidad de que Metabólica S.A.S. obtuviera los derechos de distribución de ketovolve, circunstancia que no descarta la existencia de intereses contrapuestos en cabeza de la señora Luz Norela Correa Garzón. Al respecto, la doctrina ha explicado que “para que se configure un conflicto de intereses no se requiere que los intereses sean efectivamente divergentes ni que efectivamente se afecte el juicio del administrador.
Basta con que ese sea un resultado posible, para que el legislador haya considerado prudente que ese administrador se aparte de la decisión y se active el procedimiento previsto en la ley. Esta consideración no deja de ser relevante, pues si bien la configuración de un conflicto de intereses suele ser palmaria y evidente, hay un buen número de circunstancias en las cuales el conflicto puede ser más sutil y sus efectos menos predecibles y verificables,”9 toda vez 9 Laguado Giraldo, Darío y Holguín Mora, Tomás (2017), “La regulación de los conflictos de intereses de los administradores de sociedades en el derecho colombiano”, Instituto Iberoamericano de Derecho y Finanzas (IIDF) Working Paper No. 4/2017.
R.I. 16102 Rad.11001319900220200024801 Ref. Proceso Verbal de Miguel Ángel Rodríguez contra Luz Norela Correa Garzón y otros. que, como elemento para su configuración, debe existir una “potencial afectación del juicio del administrador.” En ese sentido, la certeza de que, para la época en que se celebraron los contratos antes mencionados, la señora Luz Norela Garzón Correa actuaba como representante legal de Metábolica S.A.S. y a su vez, accionista de Mito Therapies S.A.S., deviene suficiente para que se configure el suscitado conflicto, en la medida que abre paso a la posibilidad que tenga que decidir y sopesar los intereses de una u otra, máxime cuando se trata de contratos comerciales en los cuales cada una de las partes pretende un beneficio particular contrapuesto al de la otra.
Así, el legislador planteó la obligación del administrador de solicitar la autorización expresa del máximo órgano social para la viabilidad de la participación del administrador en asuntos en los que emerja un posible conflicto de interés suyo. Es más, el inciso segundo del numeral 7° del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 advierte que, en todo caso, “la autorización de la junta de socios o asamblea general de accionistas sólo podrá otorgarse cuando el acto no perjudique los intereses de la sociedad” (se resalta).
Aunado a lo anterior, alude el extremo demandado que los negocios jurídicos cuestionados eran la única vía para que Metabólica S.A.S. pudiera comercializar el producto ketovolve, en tanto, había perdido esa posibilidad “producto de años de saboteos ilegales del R.I. 16102 Rad.11001319900220200024801 Ref. Proceso Verbal de Miguel Ángel Rodríguez contra Luz Norela Correa Garzón y otros. demandante, que hicieron que el proveedor internacional cancelara todo tipo de negocios y contratos con la compañía.” Sobre dicha temática, esta Corporación ha planteado que “la inexistencia de menoscabo de los intereses de la sociedad o el beneficio que se puede lograr con tales negocios, etc., no simboliza un elemento justificante de esa omisión (la autorización previa de la Asamblea general de accionistas), pues si bien esta contingencia es necesaria para la respectiva autorización -en los términos del inciso final del numeral 2 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995-, impugnada tal decisión, el conflicto se aborda desde la estricta perspectiva del agotamiento de los requisitos de forma que le otorgan validez a la voluntad social y no a partir del contenido o por las repercusiones que el acto pudiera tener (…)”10 Ello es así por cuanto al quedar expuesto el conflicto de intereses, no importa si se halla también acreditado un menoscabo económico para la sociedad o accionistas, toda vez que el asunto a dilucidar corresponde exclusivamente a si la señora Luz Norela Correa Garzón estaba incursa en tal situación dada su calidad de administradora y, por tanto, debió pedir autorización a la asamblea general de accionistas - antes – o la ratificación de sus actos a ese mismo órgano social - después -, para que ésta resolviera o saneara la eventual problemática en miras a determinar el mejor interés para la sociedad Metábolica S.A.S. y si tal como afirmó era la única vía para comercializar el producto ketovolve, máxime cuando si se desconocía este procedimiento, los actos estaban viciados de nulidad absoluta. 10 TSB, SC, Sentencia de 14 de agosto de 2020, rad. 002-2018-00204-02, M.P. Luis Roberto Suárez González.
R.I. 16102 Rad.11001319900220200024801 Ref. Proceso Verbal de Miguel Ángel Rodríguez contra Luz Norela Correa Garzón y otros. Así lo ha considerado la doctrina: “Debe mencionarse también que el perjuicio no es un elemento necesario para la configuración de un conflicto de intereses. Dicho de otra manera, para que se presente un conflicto de intereses no se requiere que la decisión afectada por el mismo sea perjudicial para la sociedad.
Antes bien, los actos conflictivos pueden ser beneficiosos para la sociedad. Piénsese, por ejemplo, en los préstamos que los socios, que son a su vez administradores, le hacen a la sociedad. Piénsese también en contratos de arrendamiento por virtud de los cuales la sociedad usa un inmueble de propiedad de un administrador. En fin, respecto de estos y otros actos jurídicos que pueden tener algún viso de conflicto pueden hacerse dos notorias afirmaciones, respecto de las cuales hay consenso a nivel internacional y dan lugar a importantes implicaciones a nivel de política legislativa, tal como se explica en el documento preparado por la OCDE con base en un estudio de más de 35 jurisdicciones, Related Party Transactions and Minority Shareholder Rights.
Por un lado, bajo las condiciones adecuadas, estas operaciones pueden ser beneficiosas para la sociedad. Pero también es cierto que estas operaciones pueden ser fuente de abuso si no se celebran en condiciones de mercado y en consideración del mejor interés de la sociedad”11. Recuérdese lo previsto en el numeral 7° del artículo 23 de la ley 222 de 1995 respecto a la prohibición del administrador de participar en asuntos respecto de los cuales exista conflicto de intereses cuando 11 Laguado Giraldo, Darío y Holguín Mora, Tomás, Op. Cit.
R.I. 16102 Rad.11001319900220200024801 Ref. Proceso Verbal de Miguel Ángel Rodríguez contra Luz Norela Correa Garzón y otros. no cuente con autorización expresa de la asamblea, para cuya ausencia, es posible subsanar la omisión con la respectiva ratificación. Así las cosas, en el asunto que ocupa ahora la atención de la Sala, no obra prueba alguna en el plenario que dé cuenta que la señora Luz Norela Correa Garzón sometió a consideración del máximo órgano social de Metábolica S.A.S., la solicitud de autorización para llevar a cabo los mentados negocios jurídicos con Mito Therapies S.A.S., compañía de la que hacía parte.
Aunado a que el extremo demandado reconoció que no se sometieron dichas operaciones a aprobación, tras considerar que en las mismas no había conflicto de interés y no se requería la autorización prevista en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995. Ahora bien, se advierte que las alegaciones del actor atinentes a las inconsistencias entre el sentido del fallo anunciado y el emitido por escrito, no se invocó como reparo ante la sentencia, sino que se exponen de manera novedosa en esta instancia, motivo por el cual, no serán abordados por la Sala.
En relación con el primer reproche del actor, atinente a la restitución de las cosas al estado anterior a la suscripción de los contratos, vale la pena memorar que, según el artículo 5° del Decreto 1925 de 2009 “se restituirán las cosas a su estado anterior, lo que podría incluir, entre otros, el reintegro de las ganancias obtenidas con la realización de la conducta sancionada.” R.I. 16102 Rad.11001319900220200024801 Ref.
Proceso Verbal de Miguel Ángel Rodríguez contra Luz Norela Correa Garzón y otros. Sin embargo, advierte esta Corporación que, tal como consideró el juez de primera instancia, en el asunto no se llegó prueba alguna que diera cuenta de la utilidad que pudo obtener Mito Therapies S.A.S. de la venta del producto ketovolve a Metabólica S.A.S. Alega el demandante que el a quo perdió de vista que el objeto del contrato no era la compraventa del mentado producto sino “otorgar el derecho a importar, nacional y distribuir ketovolve,” y en esa medida, la ganancia que le reportó a Mito Therapies S.A.S. fue el 100% de su valor, en consecuencia, era procedente su restitución. No obstante, auscultados los negocios jurídicos en cuestión se extrae que, si bien el objeto del contrato suscrito entre Mito Therapies S.A.S. y Metabólica S.A.S. el 15 de junio de 2018 se contraía al “derecho de importar, nacionalizar y distribuir 3000 latas del producto ketovolve relación 4:1,” en relación con el valor del convenio se pactó que “es el precio de los productos entregados al comprador.” Así las cosas, si bien le asiste razón al actor al manifestar que obra en el plenario la factura de venta nro. 002 por la suma de $761.988.504, ciertamente de ahí no puede colegirse que esa cifra corresponda a la autorización de distribución de ketovolve, pues se itera, el valor del contrato se circunscribió al precio de la mercancía, y no se puede discriminar de cuánto correspondía al producto y al licenciamiento mencionado.
Sin embargo, no se pierda de vista que de allí no puede extraerse las ganancias de los contratos porque los productos eran revendidos R.I. 16102 Rad.11001319900220200024801 Ref. Proceso Verbal de Miguel Ángel Rodríguez contra Luz Norela Correa Garzón y otros. por Metabólica S.A.S., en ese sentido, coincide la Sala con el juez de primera instancia en que no se probaron fehacientemente las cuantías de las restituciones pretendidas.
Ahora, respecto los contratos de subdistribución exclusiva del 15 de junio, 15 de agosto de 2018 y 29 de octubre de 2018, así como el de concesión de importación, nacionalización y venta del 15 de agosto de 2018, se advierte que, si bien se fijó un valor determinado por esas labores, las mismas no podrían ser objeto de restitución. Lo anterior, como quiera que, los mentados negocios jurídicos se contraían a que Mito Therapies S.A.S. le otorgara a Metabólica S.A.S., la distribución exclusiva del producto ketovolve, prestación que, por su naturaleza no puede ser restituida, en la medida que tal autorización ya surtió sus efectos y no se puede retrotraer en el tiempo.
En punto del segundo reparo del actor y el sexto reproche del extremo demandado, referente al incumplimiento del deber de lealtad por parte de la administradora Luz Norela Correa Garzón por llevar a cabo actos de competencia con la sociedad Metábolica S.A.S., vale la pena memorar que, de conformidad con el artículo 1 del Decreto 1925 de 2009: “El administrador que incurra por sí o por interpuesta persona, en interés personal o de terceros, en conductas que impliquen conflicto de interés o competencia con la sociedad en violación de la ley y sin la debida autorización de la Asamblea General de Accionistas o Junta de Socios, responderá solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasione a los asociados, a la sociedad o a terceros R.I. 16102 Rad.11001319900220200024801 Ref.
Proceso Verbal de Miguel Ángel Rodríguez contra Luz Norela Correa Garzón y otros. perjudicados, con el propósito de lograr, de conformidad con la ley, la reparación integral.” (Destacado propio). Así las cosas, aplicada la normativa en cita al asunto de autos, se advierte que, a efectos de establecer la responsabilidad de los administradores con ocasión de los perjuicios causados a los asociados, a la sociedad o a terceros, se han indicado dos vías, a saber: - Acción Social, que según el artículo 25 de la Ley 222 de 1995, “corresponde a la compañía, previa decisión de la asamblea general o de la junta de socios.” - Acción Individual, la cual emerge de lo contemplado en el inciso final del mencionado artículo 25 que reza: “Lo dispuesto en este artículo se entenderá sin perjuicio de los derechos individuales que correspondan a los socios y a terceros”.
Ahora bien, descendiendo al caso concreto, se advierte que al actor no le asiste legitimación en la causa para incoar la acción, por las razones que pasan a exponerse: La legitimación en la causa por activa, la tiene la persona “que según la ley puede formular las pretensiones de la demanda, aunque el derecho sustancial pretendido por él no exista o corresponda a otra persona”12 y por pasiva, aquel a quien conforme a la ley corresponde contradecir la pretensión del demandante o respecto de la que se debe declarar la relación jurídica material objeto de la demanda. 12 Devis Echandía, Compendio de Derecho Procesal– Teoría General del Proceso, Tomo I, Décimo Tercera Edición, Biblioteca Jurídica DIKE, Bogotá-Colombia, 1993.
R.I. 16102 Rad.11001319900220200024801 Ref. Proceso Verbal de Miguel Ángel Rodríguez contra Luz Norela Correa Garzón y otros. En relación con este presupuesto de la acción, la Corte Suprema de Justicia ha indicado que: “Refiriendo la legitimación ad-causam, al fondo mismo del asunto materia de la litis, de la cuestión sustantiva, no puede confundirse con los presupuestos procesales que fungen como requisitos indispensables para la formación y desarrollo normal del proceso, “no puede confundirse, pues, la legitimación para el proceso, llamada también para comparecer a éste, con la legitimación en la causa.
Es patente que aquella es un presupuesto procesal, como ya se vio, en tanto que ésta es fenómeno sustancial que consiste en la identidad del demandante con la persona a quien la ley concede el derecho que reclama y en la identidad del demandado con la persona frente a la cual se puede exigir la obligación correlativa” (G.J.T.CXXXVIII,364/65).
En el asunto de autos, el señor Miguel Ángel Rodríguez ejerció la acción individual, obsérvese que, mediante proveído del 18 de mayo de 2021 se inadmitió la demanda para que allegara poder debidamente otorgado o excluyera a Metabólica S.A.S. como demandante, tras considerarse que a la fecha de presentación del escrito introductorio no ostentaba la calidad de representante legal de la compañía, y éste precisó: Siendo ello así, la acción aquí ventilada es la dispuesta en el inciso final del artículo 25 de la Ley 222 de 1995, invocada por el actor en ejercicio de su interés de socio afectado en sus derechos R.I. 16102 Rad.11001319900220200024801 Ref.
Proceso Verbal de Miguel Ángel Rodríguez contra Luz Norela Correa Garzón y otros. individuales, y en esa medida, le competía al demandante acreditar el interés que le asistía para pedir la responsabilidad de los administradores, ello, en consonancia con lo señalado en el artículo 167 del Código General del Proceso. No obstante, no se advierte en el plenario prueba alguna que dé cuenta de la afectación a sus intereses individuales, pues se limitó a afirmar que la administradora Luz Norela Correa Garzón incurrió en actos de competencia con la sociedad Metabólica S.A.S., sin que ello se traduzca en perjuicio alguno en lo concerniente al señor Miguel Ángel Rodríguez.
No se pierda de vista que, la reclamación individual de la responsabilidad de los administradores supone el menoscabo de los derechos del socio actor, circunstancia que se echa de menos en el presente asunto. De manera que, de conformidad con el artículo 25 de la Ley 222 de 1995, únicamente se encuentran autorizados para el ejercicio de esta acción: (i) la sociedad previa permiso de la asamblea general de accionistas;
(ii) administradores, revisor fiscal o socios en interés de la sociedad (cuando aprobado el ejercicio de la acción no se haya iniciado en el término de 3 meses); (iii) acreedores que representen por lo menos el cincuenta por ciento del pasivo externo de la sociedad, podrán ejercer la acción social siempre y cuando el patrimonio de la sociedad no sea suficiente para satisfacer sus créditos; y (iv) terceros y socios afectados en sus derechos individuales.
R.I. 16102 Rad.11001319900220200024801 Ref. Proceso Verbal de Miguel Ángel Rodríguez contra Luz Norela Correa Garzón y otros. Así lo ha decantado la Corte Suprema de Justicia: “un régimen particular de responsabilidad civil derivado del contrato social y de la actuación de sus administradores; los sujetos que en ella participan están definidos en la ley, en tanto que los titulares de la correspondiente pretensión resarcitoria son solamente la sociedad, los socios y los terceros con interés legítimo, mientras que los llamados a resistirla son quienes ostenten la calidad de administradores de la correspondiente persona jurídica, independientemente de que concurra en ellos la condición de socios; se deriva, exclusivamente, de los actos dolosos o culposos que éstos cometan en desarrollo de la administración que ejerzan, es decir, que el factor de atribución de la responsabilidad es de naturaleza subjetiva.”13 Así las cosas, la carencia de afectación al interés jurídico del señor Miguel Ángel Rodríguez se traduce en que no tiene la titularidad o legitimación en la causa por activa para reclamar por esta vía la responsabilidad de los administradores de la sociedad, toda vez que, es la afectación a sus derechos la que concreta esa titularidad y que, en este caso, se itera, no se tiene.
En consecuencia, y sin ser necesaria consideración adicional se impone confirmar la decisión apelada. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en Sala de Decisión, administrando justicia 13 CSJ SC 26 ago. 2011, rad. 2002-00007-01 R.I. 16102 Rad.11001319900220200024801 Ref. Proceso Verbal de Miguel Ángel Rodríguez contra Luz Norela Correa Garzón y otros. en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución y la Ley, RESUELVE Primero.- Confirmar la sentencia del 25 de febrero de 2022, proferida por la Superintendencia de Sociedades, por las razones anotadas en la parte motiva.
Segundo.- Sin condena en costas. Tercero.- Remítase el expediente a la Superintendencia de Sociedades para lo de su trámite y competencia. (firma electrónica) STELLA MARÍA AYAZO PERNETH Magistrada (firma electrónica) JAIME CHAVARRO MAHECHA Magistrado (firma electrónica) MARÍA PATRICIA CRUZ MIRANDA Magistrada R.I. 16102 Rad.11001319900220200024801 Ref.
Proceso Verbal de Miguel Ángel Rodríguez contra Luz Norela Correa Garzón y otros. Firmado Por: Stella Maria Ayazo Perneth Magistrada Sala 04 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Maria Patricia Cruz Miranda Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Dirección Ejecutiva De Administración Judicial División De Sistemas De Ingenieria Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Jaime Chavarro Mahecha Magistrado Sala Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 733baf9c07032bc6cadee7e2684dfce430de3b7f19ccb0ef11e8d3d5fe876a9a Documento generado en 28/05/2024 02:05:44 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica