Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN SALA CIVIL DE DECISIÓN Medellín, veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinticinco (2025) Proceso: Radicado: Demandante: Demandada: Vinculada Providencia Tema: Decisión: M. Ponente Verbal 05001 31 03 007 2021 00051 02 Gaico Ingenieros Constructores S.A y Calzada Construcciones S.A de C.V Seguros del Estado S.A. Construcciones y Dragados del Sureste S.A de C.V. y Tecnologías de la Información y las Telecomunicaciones S.A.S.- TIC Colombia S.A.S Sentencia La acreditación del siniestro es necesaria para los amparos de “cumplimiento” y “anticipo” descritos en la póliza de cumplimiento.
El tomador no es litisconsorte necesario en la acción que ejerce el asegurado y beneficiario frente al asegurador en el seguro de cumplimiento que es de daños. Confirma con modificación sentencia impugnada Julián Valencia Castaño Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia del pasado 05 de noviembre de 2024, emitida por el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Oralidad de Medellín, en el trámite del procedimiento verbal de Responsabilidad Civil Contractual promovida por Gaico Ingenieros Constructores y Calzada Construcciones S.A. de C.V., sociedades que conforman el Consorcio Gaico–Hycsa en contra de Seguros del Estado S.A. Labor judicial que se acomete en el siguiente orden: I. El contrato de seguro objeto de la pretensión 05001 31 03 007 2021 00051 01 En el contexto de un sub-contrato de obra civil celebrado entre los extremos de la lid, para la realización de obras de “semaforización-obra civil y aparatos” que se ejecutarían en la “construcción del proyecto Metroplús y obras complementarias en el municipio de Envigado ubicada en la Cra. 43 a No. 31 A sur a la 39 sur 21 Envigado, Antioquia.” se procedió a entregar un anticipo a la contratista por valor de $753.000.000.
No obstante, la sociedad TIC Colombia S.A.S., dejó de ejecutar diversos ítems contractuales y, por ende, se materializó el siniestro de no amortización del anticipo, el cual fue amparado en la póliza N° 65-45.101045068 emitida por Seguros del Estado S.A. de igual manera, la póliza amparó el incumplimiento de la contratista. Solicita entonces se declare el incumplimiento del contrato de seguro en mención por parte de Seguros del Estado S.A. y, en consecuencia, se condene a dicha entidad aseguradora, al pago del valor del anticipo que no fue amortizado en la ejecución del contrato, amparo que según la póliza asciende a la suma de $704.087.779, más los intereses de mora a partir del mes siguiente a la presentación de la reclamación de indemnización a la aseguradora.
De igual manera, pretende el Consorcio Gaico–Hycsa “se declare que Tecnologías de la Información y las Telecomunicaciones S.A.S. incumplió el contrato de obra a precios unitarios celebrado” y que “a raíz del incumplimiento de TIC S.A.S. el Consorcio Gaico-Hycsa sufrió perjuicios que a su vez configuraron el siniestro de incumplimiento amparado por la póliza 65-45-101045068…” 05001 31 03 007 2021 00051 01 Página - 3 - de 65 1.
Fundamentos Fácticos. Se sintetizan de la siguiente manera: 1.1. Que el aludido contrato de obra civil de semaforización se celebró el 15 de diciembre de 2017 con la sociedad Tecnologías de la Información y las Comunicaciones de Colombia S.A.S., el cual, a su turno obedecía a la ejecución de actividades del Contrato marco n° 061 de 2016 celebrado entre el Consorcio Gaico–Hycsa y Metroplus S.A., el cual tuvo como plazo inicial desde el 16 de diciembre de 2017, hasta el 15 de abril de 2018. 1.2.
El valor de aquel contrato celebrado con la sociedad Tecnologías de la Información y las Comunicaciones de Colombia S.A.S., fue de dos mil doscientos treinta y un millones seiscientos sesenta mil doscientos sesenta y tres pesos ($2,231,660,263), valor que contempló el precio unitario por cada concepto según los anexos contractuales. 1.3.
Allí, en la cláusula quinta, se pactó la entrega de un anticipo por valor de setecientos cincuenta y tres millones de pesos m/l ($753.000.000), los cuales se pagaron de conformidad y, como contraprestación a la entidad empresarial contratista Tecnologías de la Información y las Comunicaciones de Colombia S.A.S, quien otorgó como garantía de buen manejo del anticipo un seguro de cumplimiento particular con la aseguradora Seguros del Estado S.A. cuyas condiciones particulares se encuentran consignadas en la póliza número 65-45-101045068. 1.4.
Que si bien en la ejecución del contrato celebrado entre Metroplus S.A. y el Consorcio Gaico-Hycsa se presentaron 05001 31 03 007 2021 00051 01 Página - 4 - de 65 numerosos inconvenientes con respecto a los pagos que debía hacer el contratante Metroplús S.A., de todas maneras se continuaron los pagos a la sociedad Tecnologías de la Información y las Comunicaciones de Colombia S.A.S, lo cual también generó que se ampliaran los plazos a través de otros síes, todo lo cual fue debidamente informado a la compañía aseguradora. 1.5.
Que llegado el vencimiento del plazo contractual el día 30 de septiembre de 2018, el contratista Tecnologías de la Información y las Comunicaciones S.A.S., no entregó ni ejecutó unos ítems contractuales, lo que por contera produjo que el Consorcio Gaico-Hycsa se viera imposibilitado para cumplir con múltiples ítems de la Partida No. 13 del Contrato celebrado entre él y Metroplús S.A. y, a su vez, que el Consorcio no pudiera percibir la utilidad esperada por la ejecución de dichas partidas presupuestales. 1.6.
Que el avance de la obra ejecutada no se correspondía con el anticipo entregado, pues se calculó por valor de ciento ochenta y ocho millones ciento cinco mil doscientos sesenta y cinco pesos ($188.105.265,00), es decir, el 8,4% del valor del contrato y “…para el 30 de septiembre de 2018, solo se había podido amortizar el 6,4% del anticipo, equivalente a cuarenta y ocho millones novecientos doce mil doscientos veintiún pesos ($ 48.912.221), del total de setecientos cincuenta y tres millones de pesos ($753.000.000) entregados por este concepto y amparados por la póliza…” 1.7.
Lo anterior produjo que Metroplus S.A. realizara el cobro de la garantía de cumplimiento otorgada por el 05001 31 03 007 2021 00051 01 Página - 5 - de 65 Consorcio Gaico-Hycsa por valor de dos mil cuatrocientos cuarenta y nueve millones veinte mil cuatrocientos quince pesos ($ 2.449.020.415) valor que “…se ató al porcentaje del contrato pendiente de ejecutar, de tal suerte que, la garantía otorgada por el Consorcio GaicoHycsa ascendía en su totalidad a la suma de dos mil cuatrocientos cuarenta y nueve millones veinte mil cuatrocientos quince pesos ($ 2.449.020.415) y como se señaló previamente, el 2 de noviembre de 2019 se entregó a Metroplus S.A. dicha suma por parte del Banco depositario…” 1.8.
Que lo anterior condujo a que el día 29 de julio de 2019 las sociedades integrantes del Consorcio Gaico-Hycsa formularan reclamación frente a Seguros del Estado S.A. la cual fue objetada por esta última con fundamento en que “…no se comprueba la entrega real y efectiva del anticipo pactado dentro de los términos y condiciones señaladas en el contrato garantizado ni se demostró (…) la apropiación indebida del tomador de la póliza de la totalidad o parte del mismo” (…) “tampoco, se presenta ninguna prueba de la existencia de un eventual perjuicio que pudiera conllevar la afectación del amparo de cumplimiento”. 1.9.
Narra entonces que ni la compañía aseguradora, ni la sociedad TIC S.A.S., le han pagado los valores de anticipo no amortizados, ni los perjuicios generados a raíz del incumplimiento contractual. Tampoco se logró acuerdo conciliatorio. 2. Actuación procesal. El Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Oralidad de 05001 31 03 007 2021 00051 01 Página - 6 - de 65 Medellín admitió la demanda mediante auto del 12 de marzo de 2021 (pdf. 46), ordenando la notificación personal a la parte demandada Seguros del Estado S.A. quien no contestó en el término concedido para ello.
Seguidamente, mediante providencias del 02 de diciembre de 2021 y 29 de junio de 2022 (pdf. 97), dispuso la integración por pasiva y según el juzgado en calidad de litisconsortes necesarios, de las sociedades TIC Colombia S.A.S. y Construcciones y Dragados del Sureste S.A. de CV. La entidad empresarial Tecnologías de la Información y las Comunicaciones de Colombia S.A.S. -en adelante TIC Colombia S.A.S.- llegó al proceso oponiéndose a las pretensiones y planteando las excepciones denominadas: i) Contrato incumplido por parte del Consorcio Gaico Hycsa”; ii) Contrato cumplido por TIC; iii) Cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación; iv) ausencia de siniestro indemnizable; v) Falta de causa para pedir o para activar la póliza; vi) El anticipo fue debidamente aplicado por Tic Colombia S.A.S.; vii) Para la adquisición de aparatos y equipos según los términos del contrato.»; «falta de legitimación en la causa por activa; viii) Falsedad o inexactitud de la información suministrada por los demandantes, como integrantes solidarios del Consorcio en cuanto a su conformación o integración real, tendiente a obtener un aseguramiento que no corresponde con la realidad contractual; ix) Imposibilidad de pago por fuera de los términos del acuerdo de reorganización de pasivos por mandato imperativo de la Ley 1116 de 2006; x) Los demandantes, como integrantes solidarios del Consorcio Gaico Hycsa, impidieron la instalación y ejecución de la obra, para la posterior facturación, con lo cual se 05001 31 03 007 2021 00051 01 Página - 7 - de 65 puso en imposibilidad de cumplir al subcontratista Tic Colombia S.A.S.»; xi) Imposibilidad de alegar su propio dolo y/o culpa en su propio beneficio»; xii) Mala fe de los demandantes Gaico ingenieros Constructores S.A.S y de Calzada Construcciones S.A. de CV Sucursal Colombia; xiii) Inexistencia del perjuicio o no estar probado el perjuicio; xiv) Pago y compensación; xv) Indebida acumulación de pretensiones; xvi) ausencia de nexo causal entre el daño reclamado y el supuesto hecho generador; xvii) prescripción; xviii) buena fe de TIC Colombia S.A.S; xix) mala fe del demandante y la xx) excepción genérica o innominada».
Seguidamente, TIC Colombia S.A.S promovió demanda de reconvención y, por ahí mismo, llamó en garantía a Seguros del Estado S.A. 2.1. Llamamiento en garantía. En escrito separado, con fundamento en la póliza de cumplimiento particular n°65-45-101045068 TIC Colombia S.A.S. llamó en garantía a la compañía aseguradora Seguros del Estado S.A., el cual fue admitido el pasado 01 de marzo de 2022.
En su contestación, Seguros del Estado se opuso a las pretensiones presentadas tanto en la demanda principal como en el llamamiento, sobre todo porque en su sentir, el anticipo recibido por la empresa TIC de Colombia S.A.S. que ascendió a $776.819.509, fue invertido en la ejecución del contrato sosteniendo que “la afectación de los amparos no se puede hacer sin establecer daño y cuantía del mismo, encuadrado en el amparo que se pretende afectar la responsabilidad directa y exclusiva del 05001 31 03 007 2021 00051 01 Página - 8 - de 65 contratista-tomador…” y que, en todo caso “el asegurado, cuando considere haber sufrido perjuicios imputables al contratista, deberá demostrar la ocurrencia y cuantía del siniestro por cada amparo afectado…”.
Luego, objetó el juramento estimatorio, y formuló excepciones frente al llamamiento, las cuales denominó: i) Del alcance del seguro de cumplimiento particular, sus partes y delimitación de su amparo; ii) Falta de interés asegurable de uno de los sujetos demandantes; iii) De la responsabilidad contractual; iv) ausencia de cobertura de los hechos reclamados bajo el amparo de cumplimiento; v) Inexigibilidad de la Obligación - Ausencia de siniestro de carácter indemnizable de la póliza 65-45-101045068; vi) Inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido; vii) Límite de la responsabilidad; viii) Prescripción del contrato de seguro y la ix) genérica.
Construcciones y Dragados del Sureste S.A. de C.V., no dio respuesta a la demanda. 2.2 Demanda de reconvención La sociedad TIC Colombia SAS instauró las siguientes pretensiones en contra del consorcio que dice estuvo conformado por Ingenieros Constructores S.A., Calzada Construcciones S.A. de C.V. Sucursal Colombia y, Construcciones y Dragados de Sureste S.A. de C.V.: Declarar que existió un consorcio denominado “Consorcio Gaico Hycsa” integrado solidariamente por la sociedad Gaico Ingenieros Constructores S.A., en un 50% y la 05001 31 03 007 2021 00051 01 Página - 9 - de 65 sociedad Calzada Construcciones S.A. De CV Sucursal Colombia, en un 50%, para ejecución del contrato 061 de 2016 con Metroplús S.A., consorcio que, según su dicho, se integró con la sociedad Construcciones y Dragados Del Sureste S.A. de CV, como consorciado de hecho, al haberse presentado y firmado subcontratos con TIC COLOMBIA S.A.S. y ser beneficiario de pólizas, al interior de los subcontratos: contrato de obra, a precio unitario, (partidas 8, 9 y 10,) de fecha 9 de julio de 2017 y contrato de obra, a precio unitario, consistente en semaforización, obra civil y aparatos – partida 13) de fecha 15 de diciembre de 2017.
Ello, en su calidad de integrante solidario, del referido consorcio. Declarar que Gaico Ingenieros Constructores S.A. es contratante de hecho, al interior de los dos sub contratos antes referidos, debido a su condición de integrante solidario del consorcio. Declarar que Calzada Construcciones S.A. de CV Sucursal Colombia y su consorciado de hecho Construcciones y Dragados Del Sureste S.A. De CV, suscribieron en calidad de contratantes dichos subcontratos, teniendo a Gaico Ingenieros Constructores S.A. como contratante de hecho, debido a su condición de consorciado Declarar que Calzada Construcciones S.A. de CV Sucursal Colombia y su consorciado de hecho Construcciones Y Dragados Del Sureste S.A. de CV, suscribieron en calidad de contratantes, teniendo a Gaico Ingenieros Constructores S.A. como contratante de hecho, debido a su condición de 05001 31 03 007 2021 00051 01 Página - 10 - de 65 consorciado, incumplieron los dos subcontratos debido al no pago oportuno y completo de las facturas en los plazos acordados, por el no pago de la totalidad de las actas de ejecución, por no recibir las facturas de lo que se había ejecutado y entregado en actas, por el no recibo de los suministros pactados en el contrato y por negarse a terminar y liquidar el contrato y devolver el retenido Como consecuencia de todas las anteriores declaraciones, solicitó que se ordene y decrete la terminación judicial y consecuente liquidación de los dos subcontratos Así mismo, solicitó declarar que las contratantes Calzada Construcciones S.A. de CV Sucursal Colombia, y su consorciado de hecho Construcciones Y Dragados del Sureste S.A. de CV, teniendo a Gaico Ingenieros Constructores S.A., como contratante de hecho, realizó retenciones en garantía en los dos subcontratos celebrados, por valor de $75.117.855 para el contrato a precio unitario de las partidas 8, 9 y 10 y $9.879.419 para el contrato a precio unitario de semaforización obra civil y aparatos de la partida 13.
Que Calzada Construcciones S.A de C.V. Sucursal Colombia y su consorciado de hecho Construcciones y Dragados del Sureste S.A. de CV, teniendo a Gaico Ingenieros Constructores S.A., como contratante de hecho, han incumplido los contratos y están en mora de recibir los bienes objeto del suministro. Que los contratantes Calzada Construcciones S.A. de CV 05001 31 03 007 2021 00051 01 Página - 11 - de 65 Sucursal Colombia y su consorciado de hecho Construcciones Y Dragados Del Sureste Sa De Cv, en calidad de contratantes, teniendo a Gaico Ingenieros Constructores S.A. como contratante de hecho, no han pagado los cortes de obra del contrato de precio unitario, (partidas 8, 9 y 10,) de fecha 9 de julio de 2017, representados en las facturas: i) N° 2848 por $172´869.876 y 2847 por valor de $26´152.228.
Consecuencialmente solicitó que profieran las siguientes condenas: i) Retenciones en garantía: La sumas de $75.117.855 y $9.879.419. ii) Recibir los bienes muebles, actualmente “bodegados”-sic. iii) Pago de actas de ejecución por valores de $172´869.876 y $26´152.228. iv) Lucro cesante por el contrato de las partidas 8, 9 y 10: $97´964.988 que corresponde a administración. - $48.982.494 correspondiente a la utilidad esperada $9.306.673 por concepto de IVA. v) Lucro cesante por el contrato de la partida 13: -$158´329.923 que corresponde a administración; -$ $79.164.961 correspondiente a la utilidad esperada, -$15´041.343 correspondiente a IVA pagado por TIC y vi) Daño emergente por ambos contratos: -$53.700.000 derivados del costo de bodegaje y cuidado de los equipos desde el momento de su adquisición, hasta la fecha.
Y de forma subsidiaria solicitó que “Ordene compensar los anticipos girados por los contratantes CALZADA CONSTRUCCIONES SA DE CV SUCURSAL COLOMBIA y su consorciado de hecho CONSTRUCCIONES Y DRAGADOS DEL SURESTE SA DE CV, que suscribieron en calidad de 05001 31 03 007 2021 00051 01 Página - 12 - de 65 CONTRATANTES, teniendo a GAICO INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A. como CONTRATANTE de hecho, luego de descontar las amortizaciones y retenciones en garantía, contra los valores pagados por TIC COLOMBIA S.A.S. a los proveedores para ambos contratos, por la suma de mil doscientos cincuenta y ocho millones cuatrocientos setenta y cinco mil trescientos veintiséis pesos (1.258´475.326), que corresponde a los dineros girados a los proveedores en el contrato de la partida 13 por ($901.526.329) más la suma de ($356´948.997) adeudados por TIC a Siemens S.A. por la compra de las controladoras del contrato de la partida 13, que se quedaron debiendo al proveedor, y que quedaron como pasivo reorganizado ante la Superintendencia de Sociedades a cargo de TIC. 2.3.
Fundamentos Fácticos. Se sintetizan de la siguiente manera: Luego de exponer los antecedentes que dieron lugar a la conformación del consorcio demandado, anotó que se constituyó con el objeto de participar en la licitación pública internacional No. 01 de 2015 cuyo objeto era la “construcción del proyecto metroplús y obras complementarias en el municipio de Envigado” y previo a un proceso de licitación y adjudicación, fue suscrito en legal y debida forma, el contrato No. 61 de 26 de abril de 2016 con Metroplús S. Narra que los contratos aparecen suscritos por Construcciones y Dragados del Sureste S.A. de C.V. el 9 de julio de 2017 y el 15 de diciembre de 2017, pero en los términos del 05001 31 03 007 2021 00051 01 Página - 13 - de 65 otro sí de 15 de mayo de 2017, nuevamente el consorcio estaba integrado por Gaico Ingenieros Constructores S.A. y Calzada Construcciones S.A. C.V., y no por la sociedad que firmó los contratos.
Destaca que con los dineros entregados por concepto de anticipo fueron adquiridos aparatos y equipos por valor $901´526.329, IVA incluido, más $356´948.997, adeudados por TIC a Siemens S.A. por la compra de las controladoras del contrato de la partida 13, que se quedaron debiendo al proveedor, y que quedaron como pasivo reorganizado ante la Superintendencia de Sociedades a cargo de TIC, lo que generó la creación de las respectivas facturas, cuyo retraso en el pago provocó la interposición de un proceso ejecutivo para el cobro de varias, el cual cursó en el Juzgado 11 Civil del Circuito de Medellín, bajo el radicado No. 2018 – 509 y culmino en el año 2019, toda vez que el consorcio se allanó al pago total de la obligación. Finaliza señalando que las demandadas tampoco permitieron la instalación y ejecución acordada en los dos subcontratos y al no pagar las facturas derivadas de la ejecución de los mismos en forma puntual y total, a contrademandante se vió en imposibilidad de seguir ejecutando y facturando, dejó de recibir utilidad correspondiente al doce por ciento (12%) pactado, al haber invertido todo el anticipo en equipos, personal, capacidad instalada, para los contratos de las partidas 8, 9 y 10 y el contrato de la partida 13.
La contrademanda fue admitida mediante auto del 29 de junio de 2022 y los demandados en calidad de integrantes del 05001 31 03 007 2021 00051 01 Página - 14 - de 65 Consorcio, al contestar alegaron que el incumplimiento provino de la sociedad TIC Colombia S.A.S., al tiempo se opusieron a las pretensiones a través de los respectivos medios exceptivos, los cuales denominaron: i) cumplimiento de las obligaciones a cargo de El Consorcio; ii) incumplimiento imputable por parte del demandante en reconvención; iii) improcedencia del reconocimiento del perjuicio por concepto de lucro cesante; iv) improcedencia del reconocimiento del perjuicio por daño emergente, v) inexistencia de la obligación de indemnizar y vi) falta legitimación en la causa por pasiva de Construcciones y Dragados. 4.
La sentencia apelada. Fenecido el trámite del proceso previsto en el Estatuto General Procedimental, incluida la práctica de pruebas y los alegatos de conclusión, el juzgado Séptimo Civil del Circuito de Oralidad de Medellín profirió sentencia por escrito el pasado 05 de noviembre de 2024, providencia en la que resolvió desestimar “…todas las pretensiones de la demanda principal, así como de la reconvención incoada…” con las respectivas condenas en costas.
La señora jueza, luego de hacer referencia a las generalidades del contrato de seguro asociados a la póliza de cumplimiento y los amparos respecto del anticipo y cumplimiento contractual y los requisitos para la conformación de un consorcio, tuvo por acreditado la existencia del contrato de seguro de cumplimiento con número de póliza 65-45-101 045068, donde fungió como tomador la sociedad TIC Colombia S.A.S. y, como aseguradora, la compañía Seguros del Estado S.A., siendo beneficiario el Consorcio Gaico Hycsa, conformado 05001 31 03 007 2021 00051 01 Página - 15 - de 65 para las calendas del contrato partida 13 celebrado el 15 de diciembre de 2017 por Construcciones y Dragados del Sureste S.A. y por Calzada Construcciones S.A. de CV, Seguidamente, se preguntó por la legitimación en la causa que asistía a la demandante inicial Gaico Ingenieros Constructores S.A. para invocar las prestaciones derivadas del contrato de seguro, por lo que al analizar la prueba encontró que en la póliza se mencionó que el “…beneficiario era el Consorcio Gaico Hycsa, pero como quedó claro, el contrato amparado fue suscrito por Construcciones y Dragados Del Sureste SA De CV y Calzadas Construcciones SA De CV., aspecto que también se declaró como probado desde la fijación del litigio…”, razón por la cual no puede desprenderse que un presunto incumplimiento contractual le generara un perjuicio que deba ser indemnizado.
Asimismo, dedujo que no ocurría lo mismo con la codemandante sociedad Calzada Construcciones S.A. de C.V., pues tiene calidad de beneficiaria de la póliza de seguro de cumplimiento por ser parte del Consorcio Gaico Hycsa y fungió como contratante consorciada en el contrato amparado, de este modo, de cara al siniestro reclamado, tuvo por acreditado un valor amortizado inicial por valor de $51.721.582.
Indicó que la accionante pretendía afectar la póliza por la ausencia de amortización ante la inejecución de las obras que debían ser realizadas por TIC Colombia S.A.S., confrontando ello con el hecho que esta última acreditó la compra efectiva de los bienes que obran en facturas allegadas con la contestación de la demanda, documentos que, por demás, no fueron desconocidos por las partes ni tachados de falsos “…las cuales ascienden a la 05001 31 03 007 2021 00051 01 Página - 16 - de 65 suma de $753.249.319. y no solo para ello, sino también para la realización de trabajos por parte de sus empleados, como era permitido en la cláusula quinta del contrato de la partida 13, respecto de los cuales se expidieron 12 facturas por un total de $198.929.170, que dieron lugar posteriormente a la amortización del anticipo en la suma de $51.721.584…”, cuya adquisición de los bienes antes relacionados se dio para el suministro del contrato de la partida 13, asunto de pleno conocimiento de los contratantes.
De los interrogatorios recaudados dedujo que el consorcio efectuó el cobro de dicha suma de dinero a Metroplus S.A. S.A., así las obras en su totalidad no se hubieren ejecutado para ese momento…”, lo que ponía en duda la magnitud del prejuicio reclamado y si bien “se alega que no se logró una utilidad esperada por dicha causa, la misma no se encuentra reflejada en los medios de prueba aportados ni en la determinación de los hechos, aspecto que resultaba imprescindible, ya que para activar el cobro de la póliza, es necesaria la acreditación de un perjuicio cierto y real, no eventual o hipotético…”.
A continuación, anotó la funcionaria que se encuentra acreditado que las obras no se practicaron en su totalidad por razones por fuera de esfera de control y riesgo que asumía TIC Colombia S.A.S., lo que desvirtuaba la presunción de culpa que se oteaba en el contrato de obra, por tratarse de uno de resultados, ya que correspondía a la realización de un trabajo específico en un tiempo determinado.
En este sentido, argumentó que “…la obra tuvo retrasos en todos los frentes y, no solo respecto de semaforización, tanto así 05001 31 03 007 2021 00051 01 Página - 17 - de 65 que se realizó una estimación del valor de las obras faltantes por valor de $2.501.227.038,64, dentro de las cuales se puede observar que frente a las obras relacionadas con el contrato de la partida 13 se indicó que: 1.
El cableado de semáforos por valor de $6.100.647.11, 2. La instalación de controladores de iluminación para telegestión, esclavos y maestros en todo el corredor $39.441.351., 3. Conexión a tierra para semáforos en todo el corredor $5.111.300. 4. Instalación de equipamiento semáforo del corredor $568.694.636.10. Para un total de $619.347.934…” A lo anterior sumó la existencia evidente del conflicto que existió entre el Consorcio y Metroplus S.A. respecto del cumplimiento del contrato N° 61, que desembocó en un litigio ante la justicia arbitral, mismo que culminó con el laudo arbitral del 06 de diciembre de 2021 ante la Cámara de Comercio de Medellin, allí “…se declaró la existencia de riesgos arqueológicos asignados en el contrato a Metroplús, lo que generó la necesidad de ampliar dicho plazo de terminación y, por ende, una mayor permanencia en la obra y que partir de allí se causaron perjuicios económicos por sobrecostos por la suma de $91.538.934, más el pago de la obra ejecutada que aún no había sido pagada por valor de $803.335.133.74, se dispuso la devolución de lo retenido en garantía por valor de $747.356451.27…” Dedujo entonces, que no se encontraba acreditada la existencia del siniestro reclamado ni el incumplimiento en cabeza de TIC Colombia S.A. y con ello, como tampoco había prueba de la existencia del perjuicio generado por la falta de amortización del anticipo, como tampoco se presentó prueba del daño emergente, el cual tan siquiera fue determinado con claridad y precisión. 05001 31 03 007 2021 00051 01 Página - 18 - de 65 Luego de lo anterior, se adentró en el estudio de la demanda de reconvención, para señalar que no se logró acreditar la existencia del consorcio peticionado, pues era clara “…la existencia de acuerdos internos y relaciones comerciales entre las tres sociedades que implicaron que la cesión de la posición contractual continuara en cierto modo como acuerdo privado entre accionistas, solo para el reparto de utilidades, pues Gaico Ingenieros Constructores S.A. dejó de tener un interés económico en el asunto.
Agregó, que tampoco surgió un consorcio de facto, pues “…está probado que la propuesta para licitar ante Metroplús S.A. la realizaron Gaico Ingenieros Constructores S.A. y Calzada Construcciones S.A. de C.V., así mismo la cesión que se realizó para derivar participación de la sociedad Construcciones y Dragados del Sureste S.A. de C.V. no contó con autorización previa de la contratante Metroplús S.A., requisito que era necesario porque en los términos del artículo 41 de esa misma ley “los contratos estatales son intuito persona, y en consecuencia, una vez celebrados no podrán cederse sin previa autorización escrita de la entidad contratante”.
Luego “…no puede desprenderse la solidaridad que se predica de las sociedades demandadas en reconvención como consorciadas y mucho menos, puede extenderse los efectos relativos de los contratos. Razones suficientes para indicar que las demás pretensiones formuladas como principales, consecuenciales y subsidiarias decaen, pues parten de la existencia de un consorcio conformado de facto no acreditado en el panorama factico y probatorio expuesto…” 05001 31 03 007 2021 00051 01 Página - 19 - de 65 5.
De la impugnación. Dentro de los términos fijados por la ley, ambos extremos de la litis reclamaron contra la sentencia proferida en los términos que a continuación se compendian: 5.1. Las sociedades Calzada Construcciones S.A. de C.V., Gaico Ingenieros Constructores S.A., y Construcciones y Dragos del Sureste S.A. de C.V., a través de apoderado común, argumentaron que el fallo contiene yerros de valoración de los medios probatorios allegados, sobre todo en lo que tiene que ver con el amparo de falta de amortización del anticipo.
En este sentido, precisa que el “anticipo es un préstamo que se hace al contratista y, frente al contratante, surge una expectativa primaria en el sentido en que aquel sea reembolsado de manera efectiva. Es decir, se trata de una obligación de resultado respecto de la cual solo exime la configuración de un elemento extraño…” por lo que “…bastaba la prueba del pago del anticipo aunado a un hecho meramente objetivo, como lo es la falta de amortización, para que surgiera la obligación condicional de Seguros del Estado…” Recalca, el hecho de que el Consorcio hubiese recibido pagos cuya fuente era una obligación contractual diferente a la que origina el pago en el marco del contrato de seguro, no podía llevar al fallador a concluir que este simple hecho suprime la existencia del perjuicio, por cuanto la obligación que asume el asegurador es una obligación independiente y autónoma cuya fuente es el contrato de seguro, cuando la fuente de la obligación que surgió en cabeza de Metroplús fue la suscripción del contrato 05001 31 03 007 2021 00051 01 Página - 20 - de 65 61 de 2016.
Refiere entonces que el Despacho encontró acreditado el pago del anticipo y la falta de amortización de este, no obstante, no trasladó los efectos patrimoniales de dicho riesgo al asegurador. Así mismo, en lo relacionado con el amparo de cumplimiento, debió tenerse acreditado el incumplimiento por parte del contratista demandado, por cuanto se “…aportó prueba de la garantía entregada al Banco de Bogotá mediante transferencia electrónica del 2 de noviembre de 2019, como también se demostró que aquella fue hecha efectiva por parte de Metroplús con fundamento en el incumplimiento en las obras de semaforización que se subcontrataron con el contratista afianzado…” Disiente en cuanto “…El Despacho concluye que las obras no ejecutadas respecto de los ítems de semaforización se calcularon por un valor equivalente a $619.347.934, no obstante, se equivoca al no trasladar este perjuicio al asegurador, cuya responsabilidad contractual estaba limitada por un valor asegurado mucho menor para el amparo de cumplimiento…” Que, en el marco de las obligaciones de resultado, es un error deducir que el deudor puede desligarse con la prueba de la diligencia y cuidado, lo cual desatiende la naturaleza misma de las obligaciones de resultado donde solo exime la prueba de un elemento extraño. Por último, alude a una violación del artículo 267 del Código General del Proceso al contemplar una consecuencia jurídica adversa que no se encuentra establecida en la norma, pues se 05001 31 03 007 2021 00051 01 Página - 21 - de 65 generó “…un indicio grave en contra de la parte demandante por no aportar un documento cuya existencia se desconoce…” 5.2.
Por su parte, la sociedad TIC Colombia S.A.S. le atribuye errores de orden probatorio y sustancial a la sentencia, lo primero, porque la cuestión que debía resolverse era si había un consorciado de facto frente a TIC COLOMBIA y si había o no un incumplimiento contractual, lo que indica que “…no está discutiendo si el consorcio se modificó o no, así como tampoco si la sociedad CONSTRUCCIONES Y DRAGADOS DEL SURESTE S.A. DE CV. era parte del mismo, sino que lo que probó y se pretende con la demanda de reconvención, es hacer a esta última, solidariamente responsable como integrante de facto del mismo consorcio, en tanto suscribió los subcontratos en nombre del consorcio, presentándose como parte de aquel, al haber tenido una cesión de derechos económicos, como fue CONFESADO por el representante legal de GAICO INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.…”, lo que la hace solidariamente responsable a esta última en los términos de lo probado, junto al consorcio.
Que esa apariencia ante TIC Colombia S.A.S., de quién y cómo se conformaba el consorcio y las responsabilidades que tenían, fue lo que, a la postre, le ocasionó perjuicios debidamente probados por las retenciones en garantía de cada factura realizadas por El Consorcio. Agrega que la sentencia le otorgó un alcance interpretativo erróneo a la cesión de los derechos económicos, que no le desvincula para nada de la responsabilidad y la participación que aquel sigue ostentando solidariamente al interior del consorcio y particularmente frente a terceros. 05001 31 03 007 2021 00051 01 Página - 22 - de 65 Por otro lado, aduce que se dejó de valorar “…una responsabilidad de esa tercera sociedad para saber si era o no consorciada de facto respecto a TIC por haber indicado con documentos a la firma de los dos subcontratos que sí era parte…” Por consiguiente, sostiene que “…le fueron inaplicadas en la sentencia, las normas sustanciales y aquellas del Código General del Proceso, pues sin justificación o impedimento normativo alguno, se dejó de estudiar y valorar la demanda de reconvención, teniendo probados todos los aspectos que acreditan un perjuicio y un incumplimiento contractual de los demandantes incluido el contratante de facto o de hecho, que siendo consorciado no firmo el contrato y aun así demando…” Finalmente, enlista una serie de hechos que estima quedaron probados para reiterar que se dejaron de estudiar, y resolver conforme los probado, las demás pretensiones de la demanda de reconvención principales, consecuenciales y subsidiarias.
Y culmina mostrándose inconforme con la condena en costas, siendo que “…ambas resultaron vencedoras y vencidas, a pesar de haber sido absuelta la sociedad TIC COLOMBIA S.A.S. en lo atinente a la demanda principal…” Esbozados de esta manera los antecedentes que dieron lugar a la decisión recurrida, y las razones de disenso que sustentan la alzada, procede la Sala a desatar el recurso con fundamento en las siguientes, II.
Consideraciones 05001 31 03 007 2021 00051 01 Página - 23 - de 65 1. Los presupuestos procesales. Encuentra la Sala satisfechos los requisitos o presupuestos procesales para que pueda abordarse el estudio de la apelación interpuesta, al tiempo que no se observa que en el transcurso del proceso se haya irrumpido en alguna causal de nulidad, además, se les ha permitido a los apoderados de las partes exponer las razones que los llevan a sustentar su tesis dentro del término de sustentación y traslado del recurso de apelación; sin embargo, el asunto exige hacer ciertas precisiones acerca de la legitimación en la causa del consorcio y de la vinculación de la sociedad TIC Colombia S.A.S. como litisconsorte necesario. 2.
Precisión preliminar sobre la Naturaleza jurídica de los consorcios. Capacidad para comparecer y ser parte en este proceso. Confrontación de posturas jurisprudenciales. En términos generales, respecto de los consorcios y su capacidad procesal y contractual en el ámbito del derecho privado la jurisprudencia se ha debatido entre dos tesis, veamos: 2.1.
La comparecencia en juicio del consorcio y su representación está supeditada al espectro contractual estatal. La jurisprudencia del Consejo de Estado, a partir del año 20131, ha sido enfática en señalar que, en virtud de los artículos 6 y 7 de la Ley 80 de 1993, los consorcios y uniones temporales están dotados de suficiente capacidad jurídica para celebrar Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de septiembre de 2013, Rad. 25000232600019971393001, Exp. 19.933, reiterada por la misma Corporación por, entre otras, las sentencia del 9-04-2015, radicado 25000-23-26-0001997-15087-01(32.427). 1 05001 31 03 007 2021 00051 01 Página - 24 - de 65 contratos estatales y comparecer a procesos en los que se debatan temas directamente relacionados con el cumplimiento y ejecución de los mismos.
Por contera, será su representante, y no las personas que lo integran, quien acudirá a los procesos que surjan de la licitación adjudicada o bien del contrato estatal. Por su parte, la Corte Suprema de Justicia, de vieja data, ha señalado en materia de representación de consorcios y uniones temporales, lo siguiente: porque el consorcio no constituye una persona jurídica independiente de quienes lo conforman, todos ellos deben suscribir tanto la propuesta como el contrato, si resultan favorecidos en la licitación o concurso, para obligarse directamente y marcar así su solidaridad en el compromiso que asume con los otros, con independencia, por supuesto, de que deban designar, por exigencia del mismo texto legal, “la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal”, pues lo que en realidad asume el designado es la dirección o coordinación del proyecto, lo mismo que la canalización de la actividad de los consorciados frente a la entidad pública contratante, en todo lo que tiene que ver con el negocio celebrado, más no la representación legal del consorcio, que como tal, carece de personería, condición sin la cual no es susceptible de ser representado.
Obrará entonces, como representante convencional de sus integrantes, en los términos del art. 832 del C. de Co., aplicable por la remisión a las normas mercantiles y civiles del caso que se hace en el art. 13 de la ley 80, cuyo radio de 05001 31 03 007 2021 00051 01 Página - 25 - de 65 acción estará delimitado por los términos del acto de apoderamiento, que bien puede incluir, desde luego, la facultad para suscribir, en nombre de los consorciados, el contrato con la entidad pública de que se trate…”2 En otra ocasión jurisprudencial más reciente, la corte Suprema de Justicia3 explicó: “…En dicho campo, el consorcio es de igual modo un negocio de colaboración atípico, por el cual se agrupan, sin fines asociativos, los sujetos que acuerdan conformarlo, quienes voluntariamente conjuntan energías, por un determinado tiempo, con el objeto de desarrollar una operación o actividad especifica, que consiste en ofertar y contratar con el Estado.
Así resulta del texto del art. 7° del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, que al definir lo que para los efectos de dicho régimen legal, se entiende por consorcio, determina que se presenta "cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato", agrupación de sujetos que no origina un sujeto distinto, con existencia propia y deja indeleble, en cada uno de los integrantes, su independencia y capacidad.
Ahora, aunque al reglamentar la "capacidad para contratar", el art. 6° dispone que "pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes", y añade que "también podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales", disposición que invita a pensar que a pesar de no gozar de personalidad, 2 CSJ, SCC, 13 sep. 2006, Rad. 00271-01.
M.P. Jaime Alberto Arrubla Paucar. 3 STC3235-2018. 05001 31 03 007 2021 00051 01 Página - 26 - de 65 excepcionalmente se les inviste de capacidad para contratar y obligarse con el Estado, a la postre no va más allá de autorizar la vinculación contractual de las entidades públicas, con las personas naturales o jurídicas que acudan a tales fórmulas convencionales -consorcio o unión temporal- con el fin de contratar con la administración, mediante la presentación de una sola propuesta en la que conjuguen potencial, experiencia, recursos, etc.
(…) la ausencia de superaría, como personalidad pretende el del consorcio no se replicante, con la designación de un representante para tal laborío, pues ese acto de apoderamiento no tendría virtualidad para dotarlo de personería y habilitar su libre intervención en el tráfico económico y jurídico4 (se resalta) A partir de lo anterior, se ha entendido, entonces, que, en materia civil y comercial no puede aplicarse la extensión que, de la personalidad jurídica de consorcios y uniones temporales han admitido tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado, en cuanto admiten que esta forma de asociaciones temporales pueden celebrar contratos y demandar y ser demandadas a través del representante que, en el acto de constitución, hayan designado las sociedades que lo integren, salvo que se trate de asuntos relacionados con el contrato estatal. 2.2.
La otra postura aboga por que la comparecencia en juicio del consorcio y su representación puede trascender al ámbito contractual privado. 4. STC3235-2018 05001 31 03 007 2021 00051 01 Página - 27 - de 65 Por otro lado, la Corte Constitucional ha explicado que la capacidad para celebrar contratos y actuar como parte en un proceso no está ligada necesariamente a la facultad de ser persona, al tiempo que esas facultades no tienen un asidero en la Constitución Política, como que esa facultad puede ser conferida directamente por el legislador a otros entes que no sean personas, por lo cual cita el tribunal un aparte de lo que al respecto ha expresado ese alto Corporado: “En nuestro régimen legal, la capacidad es la aptitud que se tiene para ser sujeto de relaciones jurídicas, es decir, para realizar sin el ministerio de otra persona, actos con efectos válidos en la esfera del derecho, y si bien esa habilitación se vincula con la noción de persona, hasta el punto que toda persona, en principio, es capaz, salvo lo que en contrario disponga la ley, no es requisito necesario ser persona para disponer de capacidad jurídica.
En estos eventos el Estatuto no se refiere a una persona y sin embargo permite que los consorcios y las uniones temporales puedan contratar con el Estado, lo cual, en resumen significa que la ley les reconoce su capacidad jurídica a pesar de que no les exige como condición de su ejercicio, la de ser personas morales. El consorcio es una figura propia del derecho privado, utilizado ordinariamente como un instrumento de cooperación entre empresas, cuando requieren asumir una tarea económica particularmente importante, que les permita distribuirse de algún modo los riesgos que pueda implicar la actividad que se acomete, aunar recursos financieros y tecnológicos, y mejorar la disponibilidad de equipos, según el caso, pero conservando los consorciados 05001 31 03 007 2021 00051 01 Página - 28 - de 65 su independencia jurídica.” (CC SC No. 414 del 22 de septiembre de 1994).
También recordó cómo, por ahí mismo, en materia impositiva, la ley entrega categoría de sujetos pasivos de una obligación tributaria a ciertos “entes” colectivos sin personería jurídica o masas de bienes, tales como: las sucesiones liquidas, las sociedades de hecho, la comunidad organizada y los consorcios, casos en los cuales la ausencia de personería jurídica no supone una dificultad para identificar a estos sujetos especiales como pasivos del tributo y así lo expresó la misma Corte Constitucional, refrendando que si bien, en principio, todas las personas naturales y jurídicas por ser sujetos de derechos están habilitados para celebrar actos jurídicos válidos y comparecer en juicio, no obstante, el legislador puede habilitar en forma extraordinaria algunos entes que sin ser persona pueden celebrar contratos y comparecer en juicio.
De las referencias legales y jurisprudenciales se estima que actualmente esta facultad se positiviza en el artículo 53 numeral 4 del CGP, el cual permite abarcar la opción de que los consorcios en materia civil y comercial puedan celebrar contratos y ser parte en un proceso como demandante o demandada, pues la regla en cita dice que pueden ser parte “los demás sujetos que determine la ley”, categoría dentro de la cual cabe clasificar a los consorcios, razón por la cual también debe admitirse que están autorizados para celebrar contratos, pues, de lo contrario, sería un contrasentido que un consorcio pueda ser aceptado como una realidad jurídica de creación civil, pudiendo demandar o ser demandado directamente por la persona natural o jurídica con la cual contrató, pero que no se le admita capacidad para 05001 31 03 007 2021 00051 01 Página - 29 - de 65 actuar por faltar una habilitación extraordinaria del legislador para celebrar tal o cual contrato.
De todas maneras, lo que aquí importa finalmente es que a pesar de lo controversial que pueda resultar el asunto de cara a la legitimación del consorcio para contratar y demandar, tal vez fue por lo que los integrantes del mismo otorgaron en forma individual poder a un abogado para que los representara conjuntamente, lo que conlleva la superación de la discusión y por supuesto que al demandar ambos como personas jurídicas queda superada cualquiera discusión acerca de la legitimación por activa en la demanda principal, razón por la cual donde se menciona al Consorcio debe entenderse que actúan sus integrantes, quienes confirieron poder para esta demanda.
Por ahí mismo, como lo veremos, fue la misma TIC la que siempre interpretó que estaba contratando con el consorcio y/o con las personas jurídicas que lo conforman, tanto así que de ellos recibió el anticipo, del cual se alega por los demandantes que no fue invertido para los fines del contrato y por eso reclaman de Seguros del Estado el pago del siniestro.
Paralelamente, TIC Colombia S.A.S. admitió conocer que los contratos de cesión interna que se habían hecho por el consorcio sobre algunos porcentajes del contrato matriz, de antes habían sido dejados sin efecto, es decir, que también fue consciente del hecho de la fallida cesión y por eso debe asumirse que a pesar de todo interpretó que estaba contratando era con el consorcio conformado por las sociedades aquí demandantes, sin que puede dejarse de lado cómo también se probó que a la aseguradora se le informó por el consorcio mismo de todas esas circunstancias y las que ampliaban los plazos, razón por la cual quedaba superado el 05001 31 03 007 2021 00051 01 Página - 30 - de 65 tema sobre la legitimación por activa del consorcio y o de las sociedades que lo conforman.
Es que nótese cómo, de un modo u otro, el documento que fundamenta el derecho aquí reclamado no es otro que el subcontrato 061 del 15 de diciembre de 2017 denominado “semaforización-obra civil y aparatos” (partida 13) celebrado entre el Consorcio Gaico–Hycsa y TIC de Colombia S.A.S. (cfr. pdf. 04), el cual hace meridiana alusión al contrato marco de obra pública 061 de 2016, celebrado entre consorcio Gaico-Hiycsa y Metroplus S.A., así lo expresa de forma literal la cláusula primera de aquel contrato, al señalar que los trabajos se ejecutarían en la construcción del Proyecto Metroplus y Complementarias del Municipio de Envigado: Por eso, se exalta que, respecto de este negocio y para los fines que se conformó el consorcio (pdf. 039), se nombró como representante a Germán Antonio Alvarado Lince y posteriormente, a la señora Julia verónica Rodríguez García, misma quien aparece firmando en calidad de representante consorcial de Gaico-Hycsa, como consta en el aludido Subcontrato 061 del 15 de diciembre de 2017, asegurado con la compañía Seguros del Estado, consorcio que para ese entonces gozaba de facultades de capacidad y representación, como lo sostiene María Margarita Maldonado -representante legal de Calzada y Construcciones-, a quien se le indagó “…indicar quién 05001 31 03 007 2021 00051 01 Página - 31 - de 65 es Julia Verónica Rodríguez García. Contestó: Julia Verónica fue la representante legal del consorcio Gaico Hycsa en un tiempo determinado del consorcio en este caso, entiendo que este documento es el contrato suscrito con TIC, ella tenía la facultad en esa fecha para como representante legal del consorcio…” (mnto. 180 pdf. 048 cd 05) Ahora, lo que es preciso entender, es que el problema central de este litigio no es determinar si la obra de semaforización en la ciudad de Envigado fue entregada o no a la comunidad, ni tampoco establecer responsabilidades por ese contrato marco celebrado con Metroplus S.A. En realidad, el conflicto a dirimir se halla limitado a la relación contractual entre el consorcio Gaico-Hycsa contratante y demandante, atinente a aquella obra sí, pero circunscrita al aludido sub-contrato 061 del 15 de diciembre de 2017, partida 13 que tenía por objeto la “semaforización-obra civil y aparatos” (partida 13), en orden a lo cual, es preciso verificar si se configuró o no el siniestro amparado en la póliza n°65-45101045068 para dar o negar el derecho indemnizatorio que reclama el consorcio de la aseguradora. 3.
Sobre la legitimación en la causa. Ha reiterado la CSJ en su Sala de Casación Civil, que es uno de los requisitos necesarios e imprescindibles para dictar providencia de mérito, ora favorable al actor o bien desechando sus pedimentos, porque entendida esta “…como la designación legal de los sujetos del proceso para disputar el derecho debatido ante la jurisdicción, constituye uno de los presupuestos requeridos 05001 31 03 007 2021 00051 01 Página - 32 - de 65 para dictar sentencia de fondo, sea estimatoria o desestimatoria.
Y en caso de no advertirla el juez en la parte activa, en la pasiva o en ambas, deviene ineluctablemente, sin necesidad de mediar ningún otro análisis, la expedición de un fallo absolutorio; de allí que se imponga examinar de entrada la legitimación que le asiste a la parte demandante para formular la pretensión"5 Cuando hablamos de legitimación, entonces, bien puede hablarse de la facultad para reclamar un derecho o una prestación en razón de la situación jurídica que ocupa un sujeto de derecho en una relación jurídica, entendiendo relación jurídica como la que nace y existe entre las personas naturales o jurídicas o, en general, entre sujetos de derecho, como consecuencia de negocios o actos jurídicos o de hechos jurídicos según la Ley.
Antes de adentrarnos al estudio de este punto que se considera neurálgico para definir la suerte de esta controversia, veamos la cadena de contratos que subyace al presente litigio: Contrato marco 061 de 2016 celebrado entre Metroplús SA y el Consorcio Gaico–Hycsa y para la “CONSTRUCCIÓN DEL PROYECTO METROPLÚS Y OBRAS COMPLEMENTARIAS EN EL MUNICIPIO DE ENVIGADO” contrato que sufrió modificaciones en varios otros síes, siendo el último de ellos la modificación Nº 7 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 23 de abril de 2007. M.P. Dra. Ruth Marina Díaz Rueda. Exp. 73319-31-03-00-1999-00125-01 5 05001 31 03 007 2021 00051 01 Página - 33 - de 65 Sub contrato para el proyecto de Metroplús S.A., suscrito el 19 de julio de 2017 entre Consorcio Gaico–Hycsa y la entidad empresarial TIC de Colombia S.A.S. denominado “Contrato de obra, a precio unitario, (Partidas 8, 9 y 10,) cuyo objeto consistió en lo siguiente: “SUMINISTRO, TRANSPORTE E INSTALACIÓN DE POSTE DE CONCRETO SEGÚN NORMA RA7-035 DE EPM, INCLUYE EXCAVACIÓN, FUNDACIÓN TRANSPORTE HINCADA, APLOME, CONCRETO PINTURA (PARTIDA 8);
Y E INSTALACIÓN DE DE SUMINISTRO, POSTE PARA ALUMBRADO PÚBLICO SEGÚN NORMA EPM, SUMINISTRO, TRANSPORTE E INSTALACIÓN DE BRAZO PARA LUMINARIA DE ALUMBRADO SUMINISTRO, PÚBLICO TRANSPORTE LUMINARIAS SEGÚN E NORMA EPM, INSTALACIÓN DE HORIZONTALES CERRADAS, CANALIZACIONES Y CAJAS, SUMINISTRO, TRANSPORTE Y COLOCACIÓN DE MEZCLA ASFÁLTICA, SUMINISTRO, TRANSPORTE E INSTALACIÓN DE CONDUCTORES, SEGÚN NORMAS EPM (PARTIDA 9);
DEMOLICIONES Y RETIROS, EXCAVACIONES, LLENOS, CONSTRUCCIÓN CÁMARAS Y CAJAS DE TELECOMUNICACIONES (PARTIDA 10)” El motivo del presente litigio es este Sub-contrato 061 del 15 de diciembre de 2017 denominado “semaforización-obra civil y aparatos” (partida 13) celebrado también entre el Consorcio Gaico–Hycsa y TIC de Colombia S.A.S., mismo que en lo pertinente reza: 05001 31 03 007 2021 00051 01 Página - 34 - de 65 El precio del contrato se pactó en la suma de dos mil doscientos treinta y un millones seiscientos sesenta mil doscientos sesenta y tres pesos ($2,231,660,263), valor que contempló el precio unitario por cada concepto según los anexos contractuales. con un plazo de vencimiento de 120 días a partir de la firma del contrato.
En la cláusula quinta se dispuso así lo relacionado con el anticipo objeto de la presente litis: Otro sí el 14 de abril de 2018, se suscribió entre las mismas partes, el Otro si No. 1 al “Contrato de obra, a precio unitario, consistente en semaforización, obra civil y aparatos – partida 13), conviniendo modificar la cláusula cuarta del contrato 061 y ampliando el termino de duración, hasta el 31 de julio de 2018. 05001 31 03 007 2021 00051 01 Página - 35 - de 65 Otro sí del pasado 31 de Julio de 2018, se suscribió un segundo documento denominado Otro si No. 2, al contrato ya citado, “Contrato de obra, a precio unitario, consistente en semaforización, obra civil y aparatos – partida 13), conviniendo modificar la cláusula cuarta del contrato y ampliando el termino de duración hasta el 30 de septiembre de 2018.
Reclama el consorcio sobre este contrato de seguro de cumplimiento bajo póliza n° 65-45.101045068 donde es tomador la sociedad TIC Colombia S.A.S., pero quien funge como beneficiario es el consorcio Gaico-Hycsa y como asegurador Seguros del Estado, celebrado con ocasión del subcontrato 061 del 15 de diciembre de 2017 semaforización-obra civil y aparatos” (partida 13) cuyo objeto era: Cuyo clausulado describe como riesgo amparado: En efecto, relativo a la legitimación del beneficiario para reclamar por el siniestro y la prestación correspondiente de parte de la aseguradora, escribe la doctrina especializada: “…Compréndese, entonces, que ninguna dificultad se genera cuando en una misma persona, en forma simultánea, 05001 31 03 007 2021 00051 01 Página - 36 - de 65 concurren las tres calidades (trilogía), como es la usanza en los seguros de daños -permeados por el acerado axioma indemnizatorio-, lo que no autoriza, per se, a confundir, superponer o amalgamar las referidas tres condiciones, de suyo, jurídicamente autónomas, in abstracto.
La mayoría de los problemas surgen, empero, bien es sabido, cuando dichas calidades no coinciden, convergen o se repiten en un mismo sujeto, como invariable e indefectiblemente ocurre en los seguros sobre la vida – propiamente dichos, en los que campea el riesgo de muerte-, seguros en los cuales el beneficiario siempre es distinto del asegurado o en los seguros de responsabilidad civil, con posterioridad a la reforma introducida en el artículo 1127 del código de comercio original, por ley 45 de 1990 (art. 84) con sujeción a la cual se amplió el espectro, a la par que el norte de este seguro de raigambre patrimonial, dado que el beneficiario, ministerium legis, es la víctima o damnificado.
Con otras palabras, el beneficiario en su contrato de seguro, no necesariamente debe tener -o reunir- las calidades de tomador o asegurado, pero aquel en su condición de tal y debidamente identificado en la póliza de seguro cuando es persona diferente del tomador (num. 3 art. 1047 C. de Co.), es quien tiene -en línea de principio- la legitimación para reclamar del asegurador el pago de la prestación asegurada (C. de Co., art. 1081, en la redacción de la ley 45 de 1990)”6 Jaramillo Jaramillo, Carlos Ignacio, “Derecho de Seguros”, Tomo II Temis S.A., Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá. Pág. 390. 6 05001 31 03 007 2021 00051 01 Página - 37 - de 65 Por su parte, la Corte Suprema de justicia en su Sala de Casación Civil ha estimado que, en línea de principio, en el seguro de daños, es el beneficiario el único que tiene legitimación para reclamar la prestación por el siniestro y así lo expresó la Corporación nombrada: “La Sala reconoce como intervinientes en el contrato de seguro, al tomador, quien traslada los riesgos al asegurador, que a su vez asume éstos a cambio de una contraprestación determinada -prima-; el asegurado, que es el titular del interés asegurado -en los seguros de daños-, y el beneficiario, persona a quien se atribuye el derecho a reclamar y recibir la prestación asegurada una vez se acredite la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida según el caso (arts. 1077 y 1080 ib.).
De los nombrados, es el beneficiario quien, en línea de principio, está legitimado para reclamar del asegurador el pago de la prestación asegurada (art. 1080 del C. de Co., en la redacción de la Ley 45 de 1990), sin que necesariamente deba concurrir en él, las calidades de tomador o asegurado, pues basta que se encuentre debidamente identificado como beneficiario en la póliza (Sent.
Cas. Civ. de 16 de septiembre de 2003, Exp. No. 6704) (negrillas fuera de texto). 3.1. Legitimación del consorcio Gaico-Hycsa Dada la naturaleza del vínculo aseguraticio aquí celebrado, esto es, del ramo de seguros de daños, ha de observarse que la póliza contiene un clausulado especial por tratarse de un consorcio, en este caso denominado Gaico-Hycsa (pdf. 012): 05001 31 03 007 2021 00051 01 Página - 38 - de 65 Así las cosas, vemos que, en este particular caso, la pretensión del consorcio se enfila a hacer efectivo el amparo relacionado con la “no amortización del anticipo” e “incumplimiento” del sub-contrato 061 del 15 de diciembre de 2017 denominado “semaforización-obra civil y aparatos” (partida 13) cubierto en la póliza, por ello, reclama, frente a ese específico perjuicio, en calidad de asegurado y beneficiario, la suma asegurada para sí. Frente a la existencia y representación del consorcio GaicoHycsa se ha presentado una circunstancia muy particular, por cuanto no hay coincidencia en las personas jurídicas que integran el verdadero consorcio cuyos integrantes con una participación del 50% c/u son aquí los demandantes, con las dos personas jurídicas que a nombre del consorcio participaron en la celebración del subcontrato que corresponde a la cláusula 13 del contrato matriz, irregularidad que quizás condujo a la sentenciadora de primer grado a declarar la falta de legitimación de la sociedad Gaico Ingenieros Constructores S.A. como integrante del consorcio Gaico-Hycsa, ya que al volver la mirada sobre el subcontrato 061 del 15 de diciembre de 2017, aparecen mencionados como integrantes del consorcio las sociedades Construcciones y Dragados del Sureste S.A de C.V 05001 31 03 007 2021 00051 01 Página - 39 - de 65 con una participación del 1% y Calzada Construcciones S.A. de C.V., con una participación del 99%: No obstante, aparece firmando la entonces representante del consorcio Gaico-Hycsa: Aquella cláusula contractual, según los representantes legales de cada una de las empresas consorciadas, se explica por unas cesiones internas que intentaron hacer para satisfacer una necesidad de tipo práctico, relacionada con que la empresa cesionaria Construciones y Dragados del Sureste S.A. de C.V. Sucursal de Colombia, percibiera también utilidades, prevalidos del clausulado del contrato marco 061 de 2016, en el que se estableció que se “podrá ceder la totalidad o parte del contrato con el consentimiento previo de la otra Parte, o la sola discreción de dicha parte”, no obstante, dicha cesión no fue autorizada y mucho menos aceptada, según observa el Tribunal lo informó la misma Metroplus S.A.: 05001 31 03 007 2021 00051 01 Página - 40 - de 65 Por consiguiente, ateniéndonos a lo que realmente aparece documentado y probado en el plenario, lo cierto es que el consorcio que ganó la licitación fue constituido por las empresas Gaico Ingenieros Constructores S.A. y Calzada y Construcciones S.A de CV, entidades empresariales que se unieron para participar en la licitación pública LPI N° 01 de 2015 de fecha 17 de marzo de 2016, para la ejecución de construcción del proyecto Metroplús y obras complementarias en el Municipio de Envigado, la cual les fue adjudicada a través del contrato marco 061 de 2016 (cfr. pdf. 039) 05001 31 03 007 2021 00051 01 Página - 41 - de 65 Ahora bien, es indudable que durante el iter contractual que rige este proceso, se asumió formalmente que el consorcio quedaba como originalmente se había constituido, lo que fue reafirmado en otro sí donde además de corregir el nombre de Calzada Construcciones S.A. de C.V., para añadirle “Sucursal de Colombia” señalaron que se dejaba sin efectos cualquier acuerdo previo escrito o verbal sobre la conformación del consorcio (cfr. pdf. 93 Cd. 02) Con este último clausulado, se derogó cualquier vestigio de cesiones internas dirigidas a modificar el consorcio, por consiguiente, contrario a lo que dedujo la señora juez de primer grado, no hay duda de la legitimación en la causa por activa del consorcio Gayco-Hycsa, tal y como fue conformado para obtener el contrato marco que finalmente le fue adjudicado por Metroplus S.A., es decir, por Gaico Ingenieros Constructores S.A. y Calzada Construcciones S.A. de C.V., Sucursal de Colombia con un 50% de participación c/u, que, como se vio, pretenden en el contexto del contrato de seguro celebrado con Seguros del Estado S.A., el pago del amparo de anticipo e incumplimiento del subcontrato de obra partida 13 mientras surtió efectos y se ejecutó. 05001 31 03 007 2021 00051 01 Página - 42 - de 65 3.2.
Legitimación de la parte vinculada TIC Colombia S.A. Mediante providencia del pasado 02 de diciembre de 2021, el juzgado de primer grado tenía pendiente de estudiar una solicitud de sentencia anticipada tras la contestación extemporánea de Seguros del Estado S.A., no obstante, advirtió que “…de la revisión detallada del asunto, y teniendo en cuenta los hechos y las pretensiones de la demanda, se tiene que, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 61 del C.G.P., existe un litisconsorcio necesario con la sociedad Tecnologías de la Información y las Comunicaciones de Colombia S.A.S., quien, en calidad de tomadora, hizo parte de la póliza de cumplimiento objeto de la presente responsabilidad civil contractual, y que se pretende cobrar en contra de Seguros del Estado S.A…” (cfr. pdf. 069).
No sobra entonces recordar que la intervención litisconsorcial, conforme el artículo 61 del C. G. del P. depende de la relación jurídica debatida, de modo que, no podría resolverse la cuestión litigiosa referida a la misma, sin la concurrencia al proceso de quienes intervinieron en aquella para dar una solución uniforme frente a todos y de cara a la controversia planteada.
Tan importante es el punto, que el mismo legislador dio oportunidad para su integración, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia, conforme lo consagra la norma in fine. Es claro entonces que el criterio para establecer si se está en presencia de un litisconsorcio necesario se encuentra determinado por la naturaleza propia del asunto, por lo que para 05001 31 03 007 2021 00051 01 Página - 43 - de 65 este caso, vemos cómo el consorcio Gaico-Hycsa en su calidad de asegurado y beneficiario ha ejercido una acción: la directa contra la aseguradora Seguros del Estado S.A., consagrada en el art. 1133 del Código de Comercio, nacida en el contrato de seguro de responsabilidad civil contractual bajo la póliza n° 6545.101045068 donde es tomador la sociedad TIC Colombia S.A.S. y en la que funge como beneficiario el consorcio GaicoHycsa.
Por consiguiente, a partir del artículo 1127 del C.C. en el seguro de responsabilidad civil se tiene acción directa contra el asegurador y para la prosperidad de la misma, es menester demostrar i) la responsabilidad del contratista en el seguro de cumplimiento, ii) la magnitud del daño y, iii) que dicho riesgo sea el que está amparado por el respectivo contrato de seguro.
Necio sería negar que TIC Colombia S.A.S participó en el contrato de seguro como tomador, para amparar el “cumplimiento” y “anticipo” asociados al sub-contrato de obra 061 “partida 13”, pero la responsabilidad reclamada judicialmente de la aseguradora nace de la realización del riesgo asegurado que si bien, por repercusión, comprende la responsabilidad contractual contratista, posible la en que conexidad haya que se incurrido otea el sería estrictamente probatoria, que no sustancial, ya que la parte demandante solamente persigue hacer efectiva la póliza y no está reclamando ninguna indemnización contra el tomador contratista.
Tan cierto es, que por ello el artículo 1044 del C. de Co. establece que la aseguradora, al ejercer su derecho de defensa, tiene la facultad de alegar no solo las circunstancias que excluyan su responsabilidad, originada en el contrato de 05001 31 03 007 2021 00051 01 Página - 44 - de 65 seguro, sino también la de desvirtuar la responsabilidad endilgada al Tomador- Asegurado y, a su vez, la aseguradora está legitimada para oponerle a la víctima demandante las excepciones que hubiera podido alegar el responsable.
Es este evento, es únicamente a la compañía Seguros del Estado S.A., a quien se le exige judicialmente el cumplimiento de la obligación cuya fuente se encuentra en el contrato de seguro y que, tiene unos presupuestos jurídicos propios, por ende, el pronunciamiento podía producirse sin la intervención del tomador en la relación aseguraticia, ergo, contrario a lo que caviló el señor juez, la entidad empresarial TIC Colombia S.A.S. no necesitaba acudir a esta judicatura forzosamente en forma mancomunada con la aseguradora integrante de la parte pasiva del presente debate.
Lo anterior condujo al funcionario abrirle paso de manera indebida a la vinculada TIC Colombia S.A.S. para, no sólo permitirle la contestación de la demanda promovida en contra de Seguros del Estado S.A., sino para aceptar que formulara demanda de reconvención, acto reservado únicamente para “el demandado” en la relación procesal que dio origen al proceso, conforme lo dispone el artículo 371 del C. G. del P., posición jurídica que evidentemente no tenía aquella vinculada, luego, resultaba injurídico emitir pronunciamiento de fondo frente a las excepciones que formuló y establecer si la contrademanda formulada se enmarcaba dentro de las causales establecidas para que operara la mencionada figura procesal y, mucho menos, emitir pronunciamiento de fondo frente a esa acción de incumplimiento acumulada por quien no tenía la facultad procesal para hacerlo. 05001 31 03 007 2021 00051 01 Página - 45 - de 65 Es evidente entonces que no existe legitimación por pasiva de la vinculada TIC Colombia S.A.S., luego, se produce también una falta de interés frente a los puntos del recurso, pues esos argumentos interesan solo a la parte que resultó agraviada con la decisión por responsabilidad contractual derivada de la configuración del siniestro previsto en el contrato de seguro, que vendría a ser el consorcio Gaico-Hycsa en los términos ya dilucidados.
Laborío al que se apresta la Sala de la manera como se sigue: 4. De la responsabilidad civil contractual. El artículo 1494 del C. Civil, contempla como una de las fuentes de las obligaciones, el concurso de voluntades, de la cual nace el contrato, que, no obstante, ser ley para las partes, puede ser objeto de afrenta, dando cabida a la institución de la responsabilidad civil contractual, en procura de la reparación del daño, siempre que logre demostrarse por el contratante demandante: a) la existencia de un contrato válidamente celebrado, b) el cumplimiento del demandante o su allanamiento a cumplir, c) un daño derivado de la inejecución o de la ejecución defectuosa del contrato y, d) un incumplimiento culposo del demandando, atado causalmente al daño que se le imputa; elementos todos ellos de indispensable convergencia, cuyo onus probandi recae en el demandante cumplido, quien alega el incumplimiento y solicita su reparación. Estas exigencias que hacen parte también de los presupuestos para la prosperidad de la pretensión indemnizatoria.
Ahora bien, según la doctrina, el contrato de obra ha de definirse, tras una lectura sistemática de los artículos 2053 y 05001 31 03 007 2021 00051 01 Página - 46 - de 65 2063 del C.C. como “…aquel por el cual una de las partes se compromete, a cambio de una contra prestación, a realizar una obra material o artística, en beneficio de otra…”7 Sobre la naturaleza del contrato de obra, se observa que es de tracto sucesivo, es decir, su ejecución se prolonga en el tiempo y, puede ser objeto de múltiples ajustes en cualquiera de sus cláusulas (objeto, precio, plazo etc).
En efecto, con el trascurso del tiempo y los imprevistos, nada obsta para que las partes varíen sus obligaciones de acuerdo a sus intereses. En el artículo 2053 del CC se establece: Si el artífice suministra la materia para la confección de una obra material, el contrato es de venta; pero no se perfecciona sino por la aprobación del que ordenó la obra.
Por consiguiente, el peligro de la cosa no pertenece al que ordenó la obra sino desde su aprobación, salvo que se haya constituido en mora de declarar si la aprueba o no. Si la materia es suministrada por la persona que encargó la obra, el contrato es de arrendamiento… Es, por ende, un contrato de resultado que implica para el artífice –quien elabora la obra- el deber de entregarla construida o confeccionada en los términos y bajo las pautas que se hayan pactado por el beneficiario de la obra.
Al ser de naturaleza bilateral, este negocio jurídico lleva implícita la condición resolutoria tácita, consistente en que ante el incumplimiento contractual puede solicitar el contratante cumplido, bien el cumplimiento, bien la resolución contractual, todo con indemnización de perjuicios (art. 1546del C.C). B. O., Antonio, De los negocios jurídicos en el derecho privado colombiano, Volumen 3, Bogotá, Ed. Doctrina y Ley Ltda.,2005, p. 501 7 05001 31 03 007 2021 00051 01 Página - 47 - de 65 En ese orden, no puede soslayarse, entonces, que el demandante debe haber cumplido con los deberes que le impone la convención o el vínculo contractual de que se trate, o cuando menos haberse allanado a cumplirlos en la forma y tiempo debidos, si es que quiere que la acción contractual de cumplimiento se vea coronada por el éxito, pues “…el que pide el cumplimiento con indemnización de perjuicios sí tiene necesariamente que allanarse a cumplir él mismo, puesto que, a diferencia de lo que ocurre en aquel primer caso, en que el contrato va a DESAPARECER por virtud de la resolución impetrada, y con él las obligaciones que generó, en el segundo va a SOBREVIVIR con la plenitud de sus efectos, entre ellos la exigibilidad de las obligaciones del demandante, las que continuarán vivas y tendrán que ser cumplidas a cabalidad por éste.
(CSJ SC de 29 nov. 1978, en igual sentido SC de 4 sep. 2000 rad. n° 5420, SC4420 de 2014, rad. n° 2006- 00138, SC6906 de 2014, rad. n° 2001-0030701, entre otras) (…) si la pretensión invocada no es la resolutoria sino la de cumplimiento del pacto, quien así lo demanda requiere haber honrado sus compromisos o haberse allanado a hacerlo, aun en el supuesto de que su contraparte no lo haya hecho previamente…”8.
Es importante recabar desde ahora, sobre uno de los elementos necesarios para que tenga cabida la responsabilidad civil, como es el daño, el cual requiere para su reconocimiento: i) que sea cierto, esto es: que en verdad se haya producido y que su existencia y extensión realmente se encuentre probada, pues 8 CSJ. Sentencia SC4801-2020. Radicación n° 11001-31-03-019-1994-00765-01.
M.P. Aroldo Wilson Quiroz. 05001 31 03 007 2021 00051 01 Página - 48 - de 65 repele a la certeza del perjuicio, las hipótesis o conjeturas; ii) que sea personal, es decir, solo quien ha sufrido el menoscabo a su patrimonio se halla legitimado para procurar su resarcimiento y, iii) el derecho lesionado deber ser legítimo o el beneficio afectado por el daño ilícito.
Quiere ello decir, que la lesión debe producirse sobre un bien o interés jurídicamente protegido o cuando menos no prohibido. La concurrencia de estos tres elementos, marca la configuración del daño, y a la par del hecho y el nexo causal entre este y aquel, dan origen a la responsabilidad civil y la consecuente obligación de indemnizar. 5.
Del seguro de cumplimiento. Los anteriores requisitos no escapan a esta especie de seguro, como que son necesarios para que surja en el asegurador la obligación de indemnizar en los términos pactados contractualmente, al respecto explica Corte Suprema De Justicia9: “5. En lo que hace al seguro de cumplimiento al cual extiende la recurrente la acusación, es modalidad específica de los seguros de daños cuya finalidad consiste en garantizar el cumplimiento de obligaciones legales o contractuales (Ley 225 de 1938, artículo 2º, artículo 1099 Código de Comercio, cas. civ. de 2 de mayo de 2002, exp. 6785) y, por consiguiente, el pago de los perjuicios causados al acreedor asegurado por el incumplimiento del deudor a su deber de prestación hasta concurrencia del detrimento 9 CSJ.
Sentencia de 21 de septiembre de 2000 [SC-170-200]. exp. 6140 05001 31 03 007 2021 00051 01 Página - 49 - de 65 patrimonial real (artículo 1088 Código de Comercio), efectivamente demostrado en su ocurrencia y cuantía (artículos 1045 y 1077 Código de Comercio). Este seguro, como ha dicho la Corte, garantiza “el cumplimiento de una obligación, en forma tal que en el evento de la ocurrencia del riesgo, que consiste en el no cumplimiento, el asegurador toma a su cargo ‘hasta por el monto de la suma asegurada, por los perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación” (cas. civ. 15 de marzo de 1983), “la satisfacción oportuna de las obligaciones emanadas de otro negocio jurídico, lato sensu, de suerte que si el contratante ‘afianzado’ no lo hace, in concreto, deberá la compañía aseguradora indemnizar los perjuicios patrimoniales dimanantes de la inejecución prestacional, merced a su indiscutido carácter reparador, sin perjuicio de los regulados por el art. 1110 del estatuto mercantil” (cas. civ. 2 de febrero de 2001, exp. 5670; reiterando cas. civ. 21 de septiembre de 2000, exp. 6140).
Por su virtud, ha precisado la Corte, “conforme con su naturaleza y con arreglo a la finalidad que le sirve de báculo, ‘ el asegurado no puede ser otro que el acreedor de la obligación amparada, pues únicamente en él radica un interés asegurable de contenido económico’ (art. 1083 C.C.), [cas. civ. 7 de mayo de 2002, Exp. 6181], el riesgo ‘consiste en el no cumplimiento –o en ‘la eventualidad del incumplimiento del deudor’ (cas. civ. 15 de marzo de 198’ (cas. civ. 21 de septiembre de 2000, Exp. 6140), como varias veces lo ha resaltado esta Corporación (Vid: cas. civ. 22 de julio de 1999, Exp. 5065; 26 de octubre de 2001, Exp. 5942; 05001 31 03 007 2021 00051 01 Página - 50 - de 65 2 de mayo de 2002, Exp. 6785)” (cas. civ. 24 de julio 24 de 2006 [SC-095-2006], exp. 00191).
De igual modo, ha sostenido la Sala “tratándose como se mencionó, de un seguro de daños, regido por el principio indemnizatorio consagrado en el artículo 1088 del Código de Comercio, el de cumplimiento tiene por objeto resarcir al asegurado, en todo o en parte, el detrimento patrimonial experimentado como consecuencia del acaecimiento del siniestro, entendido este, a términos del art. 1054 ib., como la realización del riesgo asegurado, por manera que no puede constituirse en fuente de lucro para éste.
Por ende, la obligación del asegurador no consiste en pagarle al acreedor-asegurado la suma de dinero que pretenda, sino indemnizarle el daño o perjuicio que, en estrictez, derive del incumplimiento imputable al deudor, que se le demuestre suficientemente y hasta concurrencia, claro está, de la suma asegurada” (cas. civ. 24 de julio de 2006, exp. 0019, cas. civ. 12 de diciembre de 2006 [SC-1742006], exp. 11001-31-03-035-1998-00853-01).
Y, en torno de la carga probatoria, agrega, “dada su naturaleza jurídica, el beneficiario del seguro de cumplimiento, ante el acaecimiento del siniestro, debe demostrar ante la compañía aseguradora, ya mediante reclamo extrajudicial o ya por vía judicial, la existencia del daño padecido y su cuantía, pues sólo hasta allá se extiende la responsabilidad de la compañía a quien, por razón de tal vínculo, le corresponde pagar, únicamente en esa medida, los perjuicios derivados para aquél por causa del incumplimiento de las obligaciones del tomador.
Obvio que, 05001 31 03 007 2021 00051 01 Página - 51 - de 65 antes, la aseguradora puede resultar exonerada de pagar la indemnización si demuestra que las obligaciones por cuyo cumplimiento se comprometió a responder fueron satisfechas, o que si bien fueron incumplidas, fue porque primero correspondía al otro contratante acatar las suyas (excepción de contrato no cumplido); o, en fin, que la infracción se dio por mediar un motivo legítimo o una causa extraña; en pocas palabras, no puede entenderse que la aseguradora en todo caso responde por el cumplimiento de las obligaciones del tomador, así éste tuviera motivos válidos para desatenderlas. 3.
En lo que toca con carga probatoria sobre el monto de los perjuicios debe decirse que su imposición y satisfacción por el asegurado se explica, de un lado, porque la aseguradora no hace las veces de fiador de deuda ajena, pues asume la propia estipulada en la póliza, de carácter condicional, por supuesto distinta de la que contrajo el deudor del contrato objeto de aseguramiento; y de otro lado, porque, contrario a lo que sostiene la censura, el seguro de cumplimiento de que aquí se trata no es un seguro de valor admitido que permita deducir que el valor de la indemnización a cargo del asegurador es igual al valor asegurado que aparece en la póliza” (cas. civ. 21 de septiembre de 2000 [SC-170-200], exp. 6140). 6.
De las obligaciones del asegurado o beneficiario del seguro, luego de ocurrido el siniestro. A guisa de deber en lo que respecta a la parte asegurada, ésta debe proceder de conformidad con lo previsto por el artículo 05001 31 03 007 2021 00051 01 Página - 52 - de 65 1075 ibídem, en el sentido de presentar la notificación ante el asegurador sobre la ocurrencia del siniestro, lo cual es una comunicación sucinta sobre lo acontecido con relación al riesgo asegurado, que debe hacerse dentro de los tres días siguientes a la fecha en que lo haya conocido o debido conocer.
Término que puede ser ampliado por las partes. Además de lo anterior, el artículo 1077 ib., le impone a este sujeto contractual el deber de hacer la reclamación, es decir, comprobar a la aseguradora la ocurrencia del siniestro y los daños realmente a él irrogados con ocasión del mismo, tarea en que se debe observar la ubérrima buena fe, como que “…la mala fe del asegurado o del beneficiario en la reclamación o comprobación del derecho al pago de determinado siniestro, causará la pérdida de tal derecho…” de conformidad con el inciso 2° del artículo 1078 ejusdem.
De ahí que la Corte Suprema de Justicia señale, con razón, que no basta reportar el siniestro, sino que es necesario además “…demostrar [su] ocurrencia (…), así como la cuantía de la pérdida, si fuere el caso” (art. 1077, ib.). (…) Recálquese, «la ley impone al asegurado o su beneficiario la obligación de demostrar la ocurrencia del siniestro y la cuantía del perjuicio si es del caso, cuya contrapartida es la obligación que el asegurador tiene de efectuar el pago del siniestro dentro del mes siguiente a la fecha en que el asegurado o beneficiario haya demostrado el cumplimiento de los requisitos que le impone el artículo 1077» (CSJ, SC, 19 dic. 2013, rad. n.° 199815344-01).
In extenso, la Sala ha sostenido: 05001 31 03 007 2021 00051 01 Página - 53 - de 65 Sobre el asegurado… gravita el onus probandi de la ocurrencia del siniestro, la existencia y cuantía de la lesión, correspondiendo al asegurador probar “los hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad” (artículo 1757 Código Civil, 177 Código de Procedimiento Civil y 1077 Código de Comercio).
Tratándose del seguro de daños impera el principio de la indemnización y, dentro de los límites pactados, el asegurado tiene derecho a la reparación del quebranto efectivamente recibido comprendiendo “el daño emergente y el lucro cesante, pero éste deberá ser objeto de un acuerdo expreso” (artículo 1088 del Código de Comercio), “toda vez que el daño indemnizable no se identifica - per se - con la suma asegurada, ni ésta equivale, por regla general, a su estimación anticipada” (cas. civ. 11 de septiembre de 2000, S-158-2000 [6119]) y la prestación esencial resarcitoria “que emerge para el asegurador una vez cumplida la condición, queda en vías de transformarse, por virtud de ese suceso y con la ayuda de procedimientos técnicos revestidos de mayor o menor complejidad según las circunstancias, en una deuda pura y simple, líquida y exigible de pagar la prestación asegurada al legitimado para reclamarla y que demostró su derecho en los precisos términos prescritos por el artículo 1077 del Código de Comercio” (cas. civ. 11 de octubre de 1995, Exp. 4470)…” (SC. 27 ag. 2008, rad. n.° 1997-14171-01). 7.
Planteamiento del caso. 05001 31 03 007 2021 00051 01 Página - 54 - de 65 El actor pretende que se declare que la compañía Seguros del Estado S.A., es civil y contractualmente responsable debido a que surgió la obligación condicional asociada al riesgo de amparo de “anticipo” y de “cumplimiento” contenidos en la póliza n° 6545-101045068 por valor de $704.084.779 y $233.166.029, respectivamente, como consecuencia del presunto incumplimiento de las obligaciones de la entidad empresarial TIC De Colombia SAS.
Es bajo la situación contractual ya compendiada que el consorcio recurrente alega que tuvo ocurrencia el siniestro cubierto por el amparo de daños en los términos previstos en el contrato de seguro, dado que la contratista TIC Colombia S.A.S no amortizó en la obra la totalidad del anticipo entregado e incumplió el sub-contrato celebrado para la instalación de la semaforización, pese a ello, la aseguradora objetó el pago de la indemnización, absteniéndose de solucionar y cumplir lo pactado en el vínculo aseguraticio.
Por lo anterior, solicita que se condene a la aseguradora demandada a pagar las sumas aseguradas. Recordemos cómo la a quo orientó su decisión hacia la falta de prueba o no demostración de la causa que produjo el siniestro, para que pudiera surgir la obligación del asegurador de pagar la indemnización, por ello, el eje central argumentativo de la censura, gira en torno a la errada valoración probatoria en que se incurrió en la decisión, para ultimar que la comprobación del siniestro y su cuantía debe salir airosa, pues la mera prueba de entrega del anticipo materializa la mengua patrimonial del Consorcio quien realizó un préstamo al contratista TIC Colombia S.A.S y no devolvió la suma entregada, además, quedó demostrado el incumplimiento donde se colman exigencias a las 05001 31 03 007 2021 00051 01 Página - 55 - de 65 que se contrae el contrato de seguro y, por ende, debió hacerse efectivo el amparo contratado en la póliza. 8.
Caso concreto. Para esta Sala del Tribunal es correcto el juicio de la sentencia de primera instancia sobre el punto. Al analizar el material probatorio de que dispone el expediente, se acompaña la determinación del señor juez en razón a que, existe una latente orfandad demostrativa de la configuración del siniestro y su cuantía, en los términos legal y contractualmente exigidos en el vínculo aseguraticio, lo que generó el desenlace deducido por la dispensadora de justicia. Hemos de advertir inicialmente que la responsabilidad alegada concierne a un sistema de responsabilidad de estructura culposa, la cual se determina con fundamento en el criterio de culpa profesional, por eso, esta situación se convirtió necesariamente en la profundidad litigiosa a partir de la cual la señora juez concluyó que, el anticipo por $753.000.000 se amortizaba a medida que la obra se fuese ejecutando en un porcentaje del 33% aplicado a la facturación que, además, la vinculada oficiosamente como litisconsorte TIC Colombia S.A.S. adquirió con el anticipo aparatos correspondientes que requerían como parte del cumplimiento del contrato de suministro e instalación. Al proceso se trajeron sendas facturas en las que se registran la adquisición de distintos bienes y servicios adquiridos para la ejecución de la obra que obran en facturas 2533, 2560, 2566, 2574, 2607, 2641, 2652, 2684, 2699, 2738, 2757 y 2827 05001 31 03 007 2021 00051 01 Página - 56 - de 65 a las que además se les practicó retenciones dirigidas al fondo de garantías, por la suma de nueve millones ochocientos setenta y nueve mil cuatrocientos veinte pesos ($9.879.420), como lo confiesa la misma parte demandante, las cuales están asociadas a la adquisición de semáforos, ménsulas que soportan esos semáforos, las cimentaciones para poder instalar esas ménsulas, la tubería eléctrica para interconectar toda la red de semáforos y el cable, además de comprobantes de egreso sobre pago de salarios, fotos de los bienes en la que se detalla el embalaje y gastos de bodega que genera costo de arrendamiento de inmueble, rubros que explican perfectamente la utilización del anticipo para la obra civil contratada.
No obstante, para el consorcio recurrente, este hecho resulta irrelevante para resolver la controversia pues, la hipótesis del amparo de anticipo opera de manera independiente y, por ende, basta “…la prueba del pago del anticipo aunado a un hecho meramente objetivo, como lo es la falta de amortización, para que surgiera la obligación condicional de Seguros del Estado…” y tener por demostrado el hecho del siniestro y su cuantía. Pero ese alegato, lejos está de contrarrestar lo definido en el pronunciamiento que se revisa, toda vez que para que aflore el deber a cargo de la aseguradora de cubrir la suma asegurada, es preciso que se configuren los elementos que le son propios al régimen indemnizatorio aseguraticio que se ejercita.
En efecto, es carga de la parte actora asegurada probar además de la mera ocurrencia el siniestro, la causa que lo produjo, para luego de cara al estudio del grado de culpabilidad del asegurado, exigir la indemnización del 05001 31 03 007 2021 00051 01 Página - 57 - de 65 asegurador, según se estableció en el clausulado general del contrato de seguro: De igual manera, frente al amparo de cumplimiento señala: Por consiguiente, cumplimiento aportado, de acuerdo tiene con el contrato de derecho a percibir la indemnización, no sólo quien tenga –y mantenga- un interés legítimo para solicitarla, que no es otro que el asegurado y beneficiario del seguro como lo es el consorcio demandante, sino quien logre demostrar el carácter indemnizatorio que persigue, pues, la expresión “uso indebido” o “apropiación indebida” del anticipo previstos en el clausulado, llevan ínsito un actuar culposo en el que, se itera, la culpa se determina con fundamento en los deberes de conducta que el constructor o el empresario debe asumir según la actividad que desarrolla. 05001 31 03 007 2021 00051 01 Página - 58 - de 65 Se itera que la responsabilidad de la aseguradora no deviene del hecho dañoso, puesto que no es agente generadora del daño, ya que su responsabilidad emana del contrato de seguros, por el cual se comprometió a asegurar la responsabilidad civil del demandado, precisamente, ante el riesgo eventual de que ocurran sucesos como el que se convirtió en el núcleo de este pleito.
No por otra cosa, la tesis defendida por la parte actora para acreditar el siniestro, se fundamenta principalmente en que el presunto incumplimiento de TIC Colombia S.A.S. fue la causa de la sanción que le aplicara a la ahora demandante la contratante Metroplus S.A. por la no terminación de la obra contratada para el 30 de septiembre de 2018, es decir, para aquél propósito, el consorcio pretende establecer una ligazón causal entre el incumplimiento y la reclamación de garantía de cumplimiento que le hizo efectiva Metroplus S.A. el 02 de octubre de 2018.
Al efecto, sostiene que el valor de “…dos mil cuarenta y cuatro millones ochocientos doce mil ochocientos noventa y cuatro millones con sesenta y nueve centavos ($2,044,812,894.69) corresponden a las obras no ejecutadas o no terminadas por Tecnologías de la Información y las Comunicaciones S.A.S., la responsabilidad de esta última en el cobro de la garantía ejecutada por Metroplus S.A. tiene una incidencia porcentual de 50.6%… “ Sin embargo, para la Sala, al igual que lo entendiera la funcionaria de primer grado, no está acreditada la discutida repercusión del 50.6% de los incumplimientos reclamados por parte de Metroplús S.A. en la ejecución de Sub-contrato 061 del 05001 31 03 007 2021 00051 01 Página - 59 - de 65 15 de diciembre de 2017 celebrado entre el Consorcio Gaico– Hycsa y TIC de Colombia S.A.S.; pues, en efecto, el informe de interventoría del 01 de octubre de 2018, presentado por Metroplus S.A. es claro al realizar un cotejo entre el avance programado y el realmente ejecutado del 95%, encontrando un retraso del 5% en cada uno de los frentes de la obra: Seguidamente, detalló el interventor las obras no culminadas por el consorcio e indicó que el valor de las mismas ascendía a la suma de $2.501.227.038,64 (pdf. 17) porque la inejecución a voces del interventor se produjo en los frentes de espacio público, redes húmedas, vías, forestal, tránsito y en redes secas dentro de la cual se incluye el concepto semaforización y, si bien se establece que hubo retraso en los siguientes ítems asociados a esos trabajos: 05001 31 03 007 2021 00051 01 Página - 60 - de 65 Ni por asomo se puede deducir que el Consorcio Gaico– Hycsa no pudo cumplir la bitácora de la obra por culpa de la entidad demandada TIC de Colombia S.A., no solo porque el interventor se refiere a la totalidad de las obras inconclusas que englobó en un 5% faltante, sino porque se ha debido presentar un cronograma de ejecución que permitiera contrastar el avance de cara al tiempo adicional requerido para instalar la semaforización que apenas era una parte de la obra pactada en el contrato marco 061 de 2016, celebrado entre el consorcio Consorcio Gaico–Hycsa y Metroplus S.A., pero el punto ni siquiera fue discutido por el consorcio en este segundo grado de conocimiento.
Además, varias pruebas demuestran los rifirrafes ocurridos entre Metroplús y el Consorcio, contratantes iniciales respecto de aquel contrato matriz que adjudicó la licitación, sin que se sepa a ciencia cierta cómo impactó esa situación directamente en el sub-contrato partida 13 aquí discutido, pues allí se reveló la desfinanciación de la obra en general, lo que produjo la modificación No. 5 del 13 de julio de 2018 en los siguientes términos: “en la Modificación No. 4 al Contrato, las partes acordaron que a más tardar el 22 de junio de 2018, METROPL[Ú]S acreditaría la suficiencia de las apropiaciones presupuestales para la finalización del objeto contractual, obligación que no ha sido acreditada” 230.
Como consecuencia de lo anterior, las Partes pactaron: (i) una prórroga adicional de 30 días; y (ii) la interrupción de la ejecución de las obras en el “costado Oriental del 05001 31 03 007 2021 00051 01 Página - 61 - de 65 Frente 3, entre Calles 33 B Sur y 35 Sur, instalación de señalización horizontal y vertical y semáforos, y los trabajos en Frente 3 todavía afectados por labores de Arqueología y por la resolución del problema de la tubería CCP”169, mientras que Metroplús adelantaba “los trámites necesarios para la consecución de los recursos que permitan la adición del Contrato y, por ende, su culminación” 231.
Aproximadamente tres semanas después, esto es, el 6 de agosto de 2018, las Partes suscribieron la Modificación No. 6 del Contrato, mediante la cual Metroplús manifestó que, además de los $1.000.000.000 acreditados en la Modificación No. 4, el Municipio de Envigado había conciliado la suma de $2.800.000.000 por concepto de: (i) semaforización;
(ii) alumbrado público; y (iii) obra extra y adicional. Esta suma, según Metroplús, constaba en el certificado de disponibilidad presupuestal del Municipio de Envigado No. 20181127 del 25 de julio de 2018172. En vista de lo anterior, las Partes acordaron adicionar el valor del Contrato por un valor de $ 2.800.000.000173. (cfr. p. 67 laudo arbitral, pdf. 080) De la lectura integral del laudo arbitral, puede apreciarse que la obra sub-contratada e identificada como semaforizaciónobra civil y aparatos partida 13 motivo de este proceso, se interrumpió por vicisitudes en el diseño y obras adicionales imprevistos-, lo que explica el silencio del consorcio respecto de los múltiples requerimientos realizados por TIC de Colombia S.A. desde el 15 mayo y en junio 12 y 26 2018, para que permitiera la instalación de los semáforos que fueron adquiridos haciendo uso 05001 31 03 007 2021 00051 01 Página - 62 - de 65 del anticipo: “… el 16 de marzo de 2018, recibimos del proveedor 16 semáforos vehiculares y 19 semáforos peatonales, inmediatamente procedimos a realizar el ensamble de los equipos e informar al personal de Hycsa para que nos autorice la instalación de estos, estamos a la espera de una respuesta para iniciar labores de instalación…” Ante tal situación y pese a que los representantes legales de las empresas que conformaron el consorcio Gaico-Hycsa indicaron que se solicitaron nuevas cotizaciones y se pactaron otros síes con la contratista, lo único cierto es que no se acreditó que la no finalización de la obra contratada proviniera de la tomadora del seguro TIC Colombia S.A., como que el diseño requerido y los imprevistos en los precios y montajes que surgieron entre el consorcio y Metroplus S.A. no pudieron haber surgido por la falta de amortización del anticipo y menos por falta de planeación o cumplimiento al cronograma de actividades de ejecución trazado por TIC de Colombia S.A., como tampoco del protocolo de procedimiento del montaje de la estructura semafórica.
Con mayor razón, si como lo sostiene el consorcio en la misma demanda promovida ante la justicia arbitral “…Desde el 15 de agosto hasta el 30 de septiembre de 2018, no se aprobaron los precios de los semáforos, lo que, según la Demandante, impidió que se terminaran las obras en plazo. Prueba de ello es que “los precios de obra extra de los semáforos solo vinieron a ser aprobados por Metroplús mediante comunicación 201822800 del 21 de diciembre de 2018. es decir, tres (3) meses después de la finalización del plazo del Contrato ” 05001 31 03 007 2021 00051 01 Página - 63 - de 65 Por consiguiente, no le son atribuibles a la demandada Seguros del Estado S.A. ninguno de los eventos descritos como prestación indemnizable bajo los amparos de “cumplimiento” y “anticipo” incluidos en la póliza 65-45-101045068 otorgada por Seguros del Estado, como bien lo entendió la señora jueza en su sentencia. 9.
Costas. Sin costas en ambas instancias para TIC de Colombia S.A. dado que fue el Juzgado quien dispuso su vinculación de manera oficiosa. Por otro lado, se condenará en costas a la parte demandante recurrente a favor de la demandada Seguros del Estado S.A. tras la resolución desfavorable de su recurso. Sin necesidad de más consideraciones, la SALA CUARTA DE DECISIÓN CIVIL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III.
Falla Primero: Se Confirma Parcialmente el fallo proferido por el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Oralidad de Medellín, el pasado 05 de noviembre de 2024, al interior de la presente causa contractual, modificándolo, sin embargo, para declarar de oficio la falta de legitimación por pasiva de la vinculada TIC de Colombia S.A., lo que conlleva que no puedan despacharse las excepciones interpuestas contra la demanda principal y mucho 05001 31 03 007 2021 00051 01 Página - 64 - de 65 menos puede resolverse la demanda de reconvención presentada, de conformidad con las consideraciones en que está sustentada la presente providencia. Segundo: Se condena en costas por el trámite de segunda instancia a la parte demandante en favor de la aseguradora demandada Seguros del Estado S.A., tras la resolución desfavorable de su recurso.
Para el efecto, en su momento procesal se fijarán las respectivas agencias en derecho por el magistrado sustanciador. Sin lugar a condena costas en ambas instancias a TIC de Colombia S.A. dado que fue el Juzgado quien dispuso su vinculación de manera oficiosa. Tercero: Cumplida la ritualidad secretarial de rigor, devuélvase el expediente al Juzgado de origen CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, DEVUÉLVASE Y CÚMPLASE, JULIAN VALENCIA CASTAÑO Magistrado PIEDAD CECILIA VÉLEZ GAVIRIA Magistrada BENJAMIN DE J. YEPES PUERTA Magistrado Firmado Por: 05001 31 03 007 2021 00051 01 Página - 65 - de 65 Julian Valencia Castaño Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 010 Civil Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Benjamin De Jesus Yepes Puerta Magistrado Sala Civil Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Piedad Cecilia Velez Gaviria Magistrada Sala 002 Civil Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 4926b89203bd6f92365f65bbc4ddc7ff0db9ca2b04cd42e42f94523ca59691b5 Documento generado en 26/11/2025 04:38:55 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://firmaelectronica.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica