Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA CIVIL Medellín, veintidós (22) de agosto de dos mil veinticuatro (2024). Magistrado: JOSÉ OMAR BOHÓRQUEZ VIDUEÑAS Proceso: Radicado: Demandante: Demandados: Providencia: Tema: Decisión: Ejecutivo. 05001 31 03 008 2018 00059
01. COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO CREAFAM (COOCREAFAM). ALEXANDER CASTAÑEDA GARCÍA y otros. Apelación auto. Solo una correcta vinculación procesal de los demandados, salvaguarda los derechos al debido proceso, contradicción, y defensa, donde de no cumplirse lo pertinente, lo cual incluye la inclusión del emplazado en el Registro Nacional de Personas Emplazadas, hace que la nulidad alegada está llamada a prosperar.
Revoca. ASUNTO A TRATAR Se resuelve la apelación interpuesta por el codemandado ALEXANDER CASTAÑEDA GARCÍA, contra el auto calendado el cuatro (4) de julio de dos mil veinticuatro (2.024), dimanado del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Ejecución de Sentencias de Medellín.
ANTECEDENTES COOCREAFAM demandó ejecutivamente a, entre otros, ALEXANDER CASTAÑEDA GARCÍA, pretendiendo que se libre orden de apremio respecto de las sumas contenidas en los pagarés 106451, 106452, 1 106453 y 106455, obligaciones respaldadas hipotecariamente, por lo que el 13 de febrero de 2018 el a quo libró el mandamiento de pago solicitado, ordenando notificar a los demandados en los términos del 2 artículos 291 y siguientes del Estatuto Procesal Civil.
Fracasada la notificación personal respecto a los codemandados NORA 3 BURITICÁ CASTAÑO y ALEXANDER CASTAÑEDA GARCÍA, mediante auto del 3 de octubre de 2018 se ordenó el emplazamiento de 4 estos en los periódicos “El Colombiano” o “El Tiempo”, para luego proceder conforme el artículo 108 del C. G. del P., y superado lo mismo 5 se designó a los referidos como curador ad lítem, quien notificado 6 propuso excepciones de mérito.
Agotado el trámite de instancia, mediante sentencia de 14 de enero de 2021 se declararon desestimaron las excepciones de mérito incoadas, y se ordenó seguir adelante con la ejecución en la forma dispuesta en 7 el auto que libró mandamiento de pago, pasando luego el asunto al Juzgado Civil del Circuito de Ejecución de Sentencias. Del pedido de nulidad: El 28 de mayo de 2024 el hoy recurrente deprecó la nulidad por indebida notificación, aduciendo, en síntesis, que a su correo electrónico ni a su dirección de residencia se ha enviado notificación alguna, sobre la 1 Archivo 003 del C001PRINCIPAL / 01PRIMERAINSTANCIA/ 01PrimeraInstancia. 2 Archivo 004 del C001PRINCIPAL / 01PRIMERAINSTANCIA/ 01PrimeraInstancia. 3 Archivo 022 del C001PRINCIPAL / 01PRIMERAINSTANCIA/ 01PrimeraInstancia. 4 Archivo 023 del C001PRINCIPAL / 01PRIMERAINSTANCIA/ 01PrimeraInstancia. 5 Archivo 044 del C001PRINCIPAL / 01PRIMERAINSTANCIA/ 01PrimeraInstancia. 6 Archivo 049 del C001PRINCIPAL / 01PRIMERAINSTANCIA/ 01PrimeraInstancia. 7 Archivo 070 del C001PRINCIPAL / 01PRIMERAINSTANCIA/ 01PrimeraInstancia. Radicado Nro. 05001 31 03 008 2018 00059 01 existencia de un proceso judicial en su contra, siendo fácticamente imposible que la acreedora hipotecaria desconozca los medios de 8 notificación física y/o electrónica para notificar en debida forma.
Del trámite y decisión de primera instancia: Corrido el traslado de la nulidad, la parte actora se opuso expresando que el 15 de junio de 2018 envió la citación para la diligencia de notificación personal a la “calle 29C N° 26-104” de la ciudad de Cartagena, siendo esta devuelta por la causal “La persona a notificar no vive ni labora allí”, y con la anotación “La persona que atendió manifiesta no conocer al destinatario.
No suministra más datos”, circunstancia que habilitaba el emplazamiento cuestionado9; y que luego de aceptarse el emplazamiento el curador designado presentó excepciones protegiendo los derechos de los codemandados, por lo que la notificación fue realizada en debida forma. Por el auto apelado se negó la nulidad impetrada, al concluirse que CASTAÑEDA GARCÍA fue demandado en virtud de su calidad de propietario del inmueble con matrícula inmobiliaria 060-75613, y el trámite de notificación adelantado se efectuó conforme las directrices establecidas en el C. G. del P..
Indicó que la notificación primigenia se intentó en la dirección conocida por la demandante, y debido a la nota devolutiva de la citación que hizo la empresa de servicios postales, se ordenó el emplazamiento cuestionado, el que fue publicado conforme el artículo 108 del C. G. del 8 Archivo 01 del C03IncidenteNulidad / 02Ejecucion / 01PrimeraInstancia. 9 Archivo 03 del C03IncidenteNulidad / 02Ejecucion / 01PrimeraInstancia. Radicado Nro. 05001 31 03 008 2018 00059 01 P., además que se incluyó en el Registro Nacional de Personas Emplazadas.
Bajo tales argumentos negó la nulidad deprecada. Recurso de apelación y su traslado: Frente a tal decisión el interesado presentó los recursos de reposición 10 y en subsidio apelación, alegando que su inmueble que soporta el gravamen hipotecario, se encuentra ubicado en la ciudad de Cartagena, mientras que el lugar de cumplimiento de la obligación adquirida por el deudor principal, es la ciudad de Barranquilla; por lo tanto, el edicto emplazatorio se debió hacer en un diario de circulación Nacional y no Local como lo es “El Colombiano”, pues este solo circula en la ciudad de Medellín y sus alredores, circunstancia que le imposibilitaba tener conocimiento del proceso y ejercer su derecho de defensa.
De otro lado, que en el expediente no se evidencia la inclusión en el registro nacional de personas emplazadas, conforme lo establecido en el artículo 108 del C. G. del P.. En traslado de lo anterior la demandante adujo que si bien no fue posible notificar personalmente (artículo 291 C. G. del P.), se cumplió el requisito exigido por la Ley para solicitar el emplazamiento, y el edicto emplazatorio se realizó al tenor del canon 108 ibídem, esto es, en el periódico ordenado por el juez, en este caso, en “El Colombiano”.
Indicó que no se vulneró el derecho de defensa del ejecutado, pues el curador designado, quien no se opuso a las notificaciones, presentó excepciones de mérito, a las que se les impartió el trámite de rigor, y 10 Archivo 06 del C03IncidenteNulidad / 02Ejecucion / 01PrimeraInstancia. Radicado Nro. 05001 31 03 008 2018 00059 01 que el incidentista echa de menos la constancia secretarial del 20 de junio de 2019, la cual atesta que se procedió al ingreso de los datos del emplazamiento en el Registro Nacional de Personas Emplazadas.
Finalmente, que los argumentos en el recurso vertical, son diferentes a los expuestos en la solicitud de nulidad primigenia, siendo esto un acto indicativo de mala fe. De la solución al recurso horizontal: En providencia de 29 de julio de 2024 se mantuvo la decisión 11 recurrida, sosteniendo que contrario a lo indicado por el recurrente, existe constancia de la publicación en el Registro Nacional de Personas Emplazadas, tal como se advierte en la página 4 del archivo 042 del expediente digital y en el folio 192 del expediente físico.
Reiteró que se procedió conforme lo ordenó el juzgado, precisando que el canon 108 del C. G. del P. lo faculta para ordenar su publicación en un medio escrito de amplia circulación, bien sea nacional o local. Así las cosas, por tratarse de providencia que cuenta con la gracia de la apelación (artículo 321.6 del C. G. del P.), se procede a resolver la alzada conforme el artículo 326 ibídem, previas: CONSIDERACIONES 11 Archivo 09 del C03IncidenteNulidad / 02Ejecucion / 01PrimeraInstancia. Radicado Nro. 05001 31 03 008 2018 00059 01 El recurso de apelación busca que el Superior funcional estudie el asunto decidido en primera instancia, con el fin de revocarlo o reformarlo, sentido en el cual se dirigirá el siguiente análisis, todo dentro del principio de la limitación previsto en el artículo 328 del Estatuto Procesal Civil.
Las nulidades son irregularidades que se presentan en el marco de un trámite, y según su gravedad invalidan las actuaciones surtidas, de ahí que declarándolas se controla la validez de la actuación, y se asegura el derecho constitucional al debido proceso. 12 Las causales de nulidad son taxativas, es decir, solamente se enmarcan como tal las expresamente previstas en la Ley, donde la oportunidad de alegarlas es en “… cualquiera de las instancias antes de que se dicten sentencia o con posteridad a ésta, si ocurrieren en ella”, tal como lo indica el artículo 134 del C. G. del P..
En tales términos, nos circunscribiremos a la nulidad basada en la causal 8ª del artículo 133.8 del C. G. del P., referente a la vinculación procesal de uno de los codemandados, por lo que el problema a dilucidar es si los actos pertinentes fueron o no acordes con el ordenamiento jurídico. La notificación es un acto procesal para proteger las garantías del debido proceso, particularmente, el ejercicio pleno del derecho de defensa, de lo que se desprende que el numeral 4° del artículo 291 del C. G. del P., en su parte pertinente dispone que si la citación para la 12 Sobre el punto, la doctrina ha dicho: “… La naturaleza taxativa de las nulidades procesales se manifiesta en dos dimensiones: En primer lugar, de la naturaleza taxativa de las nulidades se desprende que su interpretación debe ser restrictiva.
En segundo lugar, el juez sólo puede declarar la nulidad de una actuación por las causales expresamente señaladas en la normativa vigente y cuando la nulidad sea manifiesta dentro del proceso”. (Sentencia T-125/10). Radicado Nro. 05001 31 03 008 2018 00059 01 diligencia de notificación personal es devuelta con la anotación de que la dirección no existe o que la persona no reside o trabaja en el lugar, se procederá, a solicitud del interesado, con el emplazamiento de la misma en los términos previstos.
Del emplazamiento el inciso 1º del artículo 108 ibídem, establece: “(…) Cuando se ordene el emplazamiento a personas determinadas o indeterminadas, se procederá mediante la inclusión del nombre del sujeto emplazado, las partes, la clase del proceso y el juzgado que lo requiere, en un listado que se publicará por una sola vez en un medio escrito de amplia circulación nacional o local, o en cualquier otro medio masivo de comunicación, a criterio del juez, para lo cual indicará al menos dos (2) medios de comunicación (…)” Subrayado extra texto.
De cara a lo anterior ha de recordarse que en la demanda la actora señaló que la dirección del codemandado CASTAÑEDA GARCÍA, era la calle 29C N° 26-104, Edificio Colmenar, local 16C de la ciudad de Cartagena, a la que se envió la citación para la notificación personal; sin embargo, la empresa de correos certificó que “La persona a notificar no vive ni labora allí”, tal como lo evidencia la siguiente captura web: En virtud de lo anterior, se ordenó la respectiva publicación en el 13 periódico “El Colombiano”, sino, en “El Tiempo”, lo que en efecto se 13 Archivo 023 del C001PRINCIPAL / 01PRIMERAINSTANCIA/ 01PrimeraInstancia. Radicado Nro. 05001 31 03 008 2018 00059 01 hizo el domingo 16 de junio de 2019, siendo la primera opción la elegida 14 por la demandante.
Tal divulgación quedó así: Ahora, debe recordarse que el artículo 108 ya citado, en sus incisos 2º al 7º, indica: “Ordenado el emplazamiento, la parte interesada dispondrá su publicación a través de uno de los medios expresamente señalados por el juez. “Si el juez ordena la publicación en un medio escrito esta se hará el domingo; en los demás casos, podrá hacerse cualquier día entre las seis (6) de la mañana y las once (11) de la noche.
“El interesado allegará al proceso copia informal de la página respectiva donde se hubiere publicado el listado y si la publicación se hubiere realizado en un medio diferente del escrito, allegará constancia sobre su emisión o transmisión, suscrita por el administrador o funcionario. “Efectuada la publicación de que tratan los incisos anteriores, la parte interesada remitirá una comunicación al Registro Nacional de Personas Emplazadas incluyendo el nombre del sujeto emplazado, su número de identificación, si se conoce, las partes del proceso, su naturaleza y el juzgado que lo requiere.
“El Registro Nacional de Personas Emplazadas publicará la información remitida y el emplazamiento se entenderá surtido quince (15) días después de publicada la información de dicho registro. “Surtido el emplazamiento se procederá a la designación de curador ad litem, si a ello hubiere lugar.” Subrayado intencional. 14 Ver folio 2 del archivo 042 del C001PRINCIPAL PrimeraInstancia. Radicado Nro. 05001 31 03 008 2018 00059 01 Es decir, el emplazamiento no solo se supera con la publicación en el medio escrito ya relacionado, sino que se requiere de la anotación en el Registro Nacional de Personas Emplazadas.
En cuanto a lo primero, la publicación, la Sala no ve reparo alguno, en la medida que contrario a lo expuesto por el recurrente, lo realizado en este sentido se aviene al ordenamiento jurídico, como quiera que ello se hizo en uno de los medios escritos dispuestos por el a quo; y más allá de cualquier disquisición que se presente sobre si el periódico “El Colombiano” es de circulación nacional o local, lo cierto es que el Estatuto Procesal Civil da la segunda posibilidad.
No obstante, en ese acto complejo que es el emplazamiento, resulta pertinente relacionar la inclusión en el Registro Nacional de Personas Emplazadas tal como figura en el expediente, que es así: Como se puede ver, del codemandado se anotó como “ALEXANDER GARCIA”, cuando sus nombres correctos, según el expediente son “ALEXANDER CASTAÑEDA GARCÍA” con lo que se infracciona el elemento “el nombre del sujeto emplazado”, el cual ha de incluirse en el Registro Nacional de Personas Emplazadas.
Tal pifia de cara a la inclusión en dicho Registro, específicamente de la persona por emplazar en cuanto a que no quedó relacionado según lo Radicado Nro. 05001 31 03 008 2018 00059 01 reportado en el proceso ni en la orden ejecutiva, hace que su nombre entendido como “Un medio de individualización consistente en el empleo de una palabra (o una serie de palabras) para designar a una persona”15, en este caso induzca al error, con lo que se infracciona el debido proceso y derecho de defensa.
La anterior anormalidad tipifica la nulidad dispuesta en la causal dispuesta en el numeral 8º del artículo 133 del C. G. del P., donde si no se vinculó correctamente se afectan caros derechos como el debido proceso, defensa y contradicción, puntos de los que la Corte Constitucional ha referido; “(…) la debida notificación es un ejercicio judicial que se deriva del respeto al principio de publicidad.
Este principio, como lo definió la sentencia C-980 de 2010, tiene la finalidad de garantizar el conocimiento de la existencia de un proceso o actuación judicial, de tal manera que asegure a las partes el ejercicio pleno del derecho de defensa, contradicción e impugnación. Desde ese punto de vista, entonces, la notificación, más que pretender formalizar la comunicación del inicio y desarrollo de una determinada actuación, lo que busca es legitimar las decisiones de las autoridades jurisdiccionales y proteger las garantías procesales intrínsecamente relacionadas con el derecho a la defensa”.
Sentencia T 397 de 2015. Y; “[L]a Corte ha mantenido una sólida línea jurisprudencial, en el sentido de que la notificación, en cualquier clase de proceso, se constituye en uno de los actos de comunicación procesal de mayor efectividad, en cuanto garantiza el conocimiento real de las decisiones judiciales con el fin de dar aplicación concreta al debido proceso mediante la vinculación de aquellos a quienes concierne la decisión judicial notificada, así como que es un medio idóneo para lograr que el interesado ejercite el derecho de contradicción, planteando de manera oportuna sus defensas y excepciones.
De igual manera, es un acto procesal que desarrolla el principio de la seguridad jurídica, pues de él se deriva la certeza del conocimiento de las decisiones judiciales.” Sentencia T 025 de 2.018. Así las cosas, si no se observa una correcta vinculación procesal de quien alega la nulidad, ello genera la prosperidad del recurso, precisando que la nulidad estudiada obedece a errores en la inclusión 15 Corte Constitucional, Sentencia C-114/17. 22 de febrero de 2017 Radicado Nro. 05001 31 03 008 2018 00059 01 del demandado en el Registro Nacional de Personas Emplazadas, actuación que ha de surtirse dentro del trámite de emplazamiento.
Conforme a lo anterior, la medida de saneamiento se materializará con declarar la nulidad de lo actuado en cuanto al incidentante corresponde, desde e inclusive el auto que dispuso tener por surtido su emplazamiento, trámite este que deberá repetirse en acatamiento a los términos dispuestos en el artículo 108 del C. G. del P., sin perjuicio del cumplimiento de lo previsto en el inciso 2° del artículo 138 ibídem.
Sin costas. En virtud de lo expuesto el Tribunal:
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el auto del cuatro (4) de julio de dos mil veinticuatro (2.024), proferido del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Ejecución de Sentencias de Medellín, según lo motivado.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de las diligencias de la referencia en lo que concierne al codemandado ALEXANDER CASTAÑEDA GARCÍA, desde e inclusive el auto calendado el diecinueve (19) de julio de dos mil diecinueve (2019), para que en su lugar y en relación al mismo se rehaga el trámite de emplazamiento conforme lo dispone el artículo 108 del C. G. del P., sin perjuicio de lo previsto en el inciso 2° del artículo 138 del C. G. del P..
Radicado Nro. 05001 31 03 008 2018 00059 01 TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, vuelva el expediente al Despacho de origen. Sin Costas. Notifíquese: JOSÉ OMAR BOHÓRQUEZ VIDUEÑAS MAGISTRADO Radicado Nro. 05001 31 03 008 2018 00059 01