sentencia — Tribunal Superior de Bogotá

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA CIVIL ADRIANA SAAVEDRA LOZADA Magistrada Ponente Bogotá D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil veinticuatro (2024) (Discutido y aprobado en Sala de 17 de julio de 2024) Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 8 de julio de 2021 por el Grupo de Trabajo de Competencia Desleal y Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio en el proceso adelantado por Sociedad Emprendedora S.A.S., contra Wilmar Pajarito Gómez y Luz Eneidy Pajarito Gómez.

I.

ANTECEDENTES 1.- La demanda. La Sociedad Emprendedora S.A.S. -representada por Diego Fernando Cuadros Julio- solicitó a la justicia que se declare que Wilmar Pajarito Gómez y Luz Eneidy Pajarito Gómez incurrieron en actos de competencia desleal por: i) infringir la prohibición general del artículo 7 de la Ley 259 de 1996; ii) desviar la clientela (artículo 8 ibidem); iii) desplegar desorganización (artículo 9 ibid); iv) realizar conductas de imitación (artículo 14 ib.); y iv) violar los secretos de la demandante (artículo 16 idem.).

Verbal: 001-2019-03913-04 Sociedad Emprendedora S.A.S.. contra Willmar Pajarito Gómez y Luz Eneidy Pajarito Gómez Confirma En consecuencia, pidió el pago de perjuicios, que cesen las conductas referidas y se aclare, por el período de un año, que Estilo Relax y Biny Martyn son empresas independientes. Esto último, deberá hacerse en un diario de amplia circulación, en las páginas web de Mercado Libre Limitada, Linio Colombia S.A.S., Almacenes Éxito S.A. y de la accionada y en las redes sociales de aquella. 1.2.- Como hechos relevantes la demandante expuso los siguientes: El establecimiento de comercio Relax (de propiedad de Diego Fernando Cuadros Julio, quien a su vez representa a la demandante) vendía muebles puffs1 en el territorio nacional con un posicionamiento en el mercado que tardó 8 años en consolidarse.

Lo anterior, fue fruto de las ventas que se hicieron en los canales digitales de Mercado Libre, Linio y Éxito. Comentó que los procedimientos de producción y comercialización (know how) los desarrolló durante ese tiempo, tal como constan en los manuales de fabricación que se almacenan en el repositorio Dropbox. Relató que Wilmar Pajarito Gómez, desarrolló labores relacionadas con la venta de puffs ofrecidos por Estilo Relax, con ocasión de sus funciones recibió tendencias de información consumo, del negocio: proyecciones de precios, nuevos clientes, productos, proveedores, asesores de comercialización, la forma de vender, métodos de producción, entre otros.

Afirmó que con esos datos Pajarito Gómez estableció los costos de los procedimientos para realizar el ensamble de cada uno de los muebles. 1 Puffs pera clásico (lona), puffs pera rocker (ecocuero-cuero tex-cuero sintético), sofa rocker (ecocuero-cuero tex-cuero sintético), sofa classic (lona), sillón supreme en peluche puffs reposa pies classic y rocker (ecocuero-cuero-tex-cuero sintético), puff balón classic y rocker (ecocuero-cuero tex-cuero sintético), cama puff para mascota (lona).

Verbal: 001-2019-03913-04 Sociedad Emprendedora S.A.S. contra Wilmar Pajarito Gómez y Luz Eneidy Pajarito Gómez Modifica 2 Además, hizo un estudio de mercado y una estrategia comercial que fue presentada a su representante, por lo que entre aquellos acordaron que el primero desarrollaría las siguientes tareas: i) atención de los canales de venta con Mercado Libre, Linio y Éxito; ii) soporte al cliente por medios virtuales y telefónicos; iii) desarrollo de nuevos productos que tenía Estilo Relax; iv) contacto con proveedores de la cadena de producción; v) organización y verificación de la producción de los bienes a comercializar; vi) optimización del proceso de fabricación; y vii) disposición de los esquemas empresariales para la comercialización de los productos y procedimientos internos. Recordó que, a Wilmar, como a todos los empleados de Estilo Relax, se les advirtió que toda la información que manejarían con ocasión del desempeño de sus funciones sería confidencial.

Aseveró que en el curso de la relación anotada se experimentaron los siguientes problemas en el establecimiento de comercio: i) alteración de la cadena de producción cuando se implementaron cambios de procedimientos internos ante la confusión experimentada por los intervinientes en los procesos; ii) despacho de pedidos con errores en las especificaciones solicitadas por los clientes; iii) no se tramitaron adecuadamente las peticiones y reclamos de los clientes; iv) no se encargó de “apelar” las calificaciones negativas de los usuarios en el portal de Mercado Libre, lo que afectó el sistema de reputación de Estilo Relax; v) altercados con el personal encargado de la producción, lo que se vio reflejado en la entrega de los productos; vi) permitió que caducaran las publicaciones en la web de Mercado Libre, con lo que se dejaban de ofrecer allí los muebles; y iv) congeló los pagos en Mercado Libre por las inconsistencias en las transacciones allí realizadas.

Verbal: 001-2019-03913-04 Sociedad Emprendedora S.A.S. contra Wilmar Pajarito Gómez y Luz Eneidy Pajarito Gómez Modifica 3 Manifestó que el demandado, el 9 de diciembre de 2016, vinculó a la operación del establecimiento a su hermana Luz Eneidy Pajarito Gómez, para el apoyo de sus labores y deberes. Expuso que mientras sostenía el vínculo con los demandados, en el portal de Wikipedia se creó un documento denominado “Usuario: Biny Martin” en el que reposaba un enlace que utilizaba parte de los nombres de los productos de su cliente Classic Urban y direccionaba a adquirir los bienes en el establecimiento de los convocados a juicio.

Narró que la señora Pajarito Gómez empezó a vender puff´s de idénticas características a los suyos con la marca Biny Martin, la que está registrada con la actividad 1392 -confección de artículos textiles, menos prendas de vestir-. Para ello, la señora Pajarito Gómez se registró como vendedora en los mismos portales de comercio electrónico donde vendía Estilo Relax.

No solo usó y copió los mismos medios de venta, sino que también producía y diseñaba los bienes con sus patrones y procedimientos. Adicionalmente, han utilizado a sus mismos proveedores de insumos. Explicó que las campañas de comercialización de los demandados se encargaron de utilizar información errónea y poco veraz del origen de sus manufacturas.

Además, infraccionaron las políticas de la plataforma de Mercado Libre. Señaló que Wilmar Pajarito Gómez, pese a abandonar sus funciones, siguió ingresando a Dropbox donde reposan los archivos de la empresa que contienen información confidencial de ventas, procedimiento, estrategias comerciales, métodos de producción, entre otros. Así, los accionados lograron bajar los precios de los muebles fabricados por ellos en comparación con los de Estilo Relax y con los que ofertaban Verbal: 001-2019-03913-04 Sociedad Emprendedora S.A.S. contra Wilmar Pajarito Gómez y Luz Eneidy Pajarito Gómez Modifica 4 al principio de su actividad, lo que no es normal en tan poco tiempo de participación en el mercado.

Adujo que esa situación le ha generado los siguientes inconvenientes: i) afectación de cara a su reputación comercial con sus clientes, en especial en Mercado Libre; ii) desviación de clientela; y iii) reducción de ventas en canales virtuales. Dijo que Diego Fernando Cuadros Julio, el 27 de junio de 2017 constituyó la Sociedad Emprendedora S.A.S. y, posteriormente, cedió el patrimonio de dicha sociedad al establecimiento de comercio Estilo Relax. 2.- Trámite procesal.

La demanda se admitió el 06 de febrero de 20192. Los demandados se notificaron por conducta concluyente y, por intermedio de apoderado judicial dio contestación y formularon las defensas que denominaron: “inexistencia de los actos constitutivos de competencia desleal por parte de los señores Willmar Pajarito Gómez y Luz Eneidy Pajarito Gómez”;

“inexistencia del acto de desviación de clientela como supuesto de competencia desleal por parte de los señores Willmar Pajarito Gómez y Luz Eneidy Pajarito Gómez”; “inexistencia del acto de desorganización como supuesto de competencia desleal por parte de los señores Willmar Pajarito Gómez y Luz Eneidy Pajarito Gómez”; “inexistencia del acto de imitación como supuesto de competencia desleal por parte de los señores Willmar Pajarito Gómez y Luz Eneidy Pajarito Gómez”;

“inexistencia del acto de violación de secretos como supuesto de competencia desleal por parte de los señores Willmar Pajarito Gómez y Luz Eneidy Pajarito Gómez”; “prescripción” y “genérica”. 2 Proceso 19-3913. pdf Fl. 692. Verbal: 001-2019-03913-04 Sociedad Emprendedora S.A.S. contra Wilmar Pajarito Gómez y Luz Eneidy Pajarito Gómez Modifica 5 3.- La sentencia de instancia. Luego de sintetizar las súplicas y los hechos del libelo, así como la actuación procesal, el a quo circunscribió la contienda a determinar si el demandado incurrió en los actos de competencia desleal imputados.

Explicó que para que ello tenga lugar, las conductas imputadas se deben haber cometido en el mercado y con fines concurrenciales. Al demandado Wilmer se le acusó de cometer competencia desleal durante la vinculación con la demandante por haber desarrollado sus actividades de forma deficiente al punto tal de afectar el clima laboral, la cadena de productos, el despacho de producto y la reputación en canales digitales de comercialización. De otra parte, los demandados accedieron a información confidencial que después fue utilizada para estructurar una iniciativa empresarial idéntica a Estilo Relax, consistente en la fabricación y comercialización de muebles tipo puff identificados al parecer con el signo Billy Martin.

Respecto de la prescripción, concluyó que esa institución no operó, por incumplirse el interregno ordinario que contempla el artículo 23 de la Ley 257 de 1996, en la medida en que se dio cuenta de los actos a mediados de 2017. La demanda se presentó el 10 de enero de 2019 y se notificó a los accionados en los términos del artículo 94 del C.G.P., sin que se hubiera podido contabilizar desde la desvinculación de los demandados a la empresa.

Frente a los actos desleales imputados, explicó que el de desorganización es viable, en la medida en que se reconoce la existencia de un daño concurrencial legítimo como consecuencia Verbal: 001-2019-03913-04 Sociedad Emprendedora S.A.S. contra Wilmar Pajarito Gómez y Luz Eneidy Pajarito Gómez Modifica 6 deseable del mercado, siempre y cuando sea ético y adecuado el actuar cuando de disputar la clientela y los medios de producción se trate.

Así, los miembros del mercado deben soportar el menoscabo que sea producto de la eficiencia y suficiencia de los demás agentes. Además, conforme a la normativa convencional y nacional, para que opere la conducta imputada debe evidenciarse una infracción al principio de buena fe mercantil y se desorganice la empresa, lo que no se demostró. Incluso, parte de los hechos que soportaron la acusación pudieron ser atendidos por la accionante tan pronto se desvincularon los demandados y que, en todo caso, el establecimiento siguió operando en el mercado.

Del acto de imitación expuso que puede presentarse válidamente en el mercado siguiendo al líder del sector, pero no puede ser objeto de protección si genera confusión o una indebida explotación de la reputación ajena. Esa copia debe ser exacta y minuciosa para infringir los preceptos de la ley de competencia desleal. Refirió que no se cometió la emulación, porque, si bien los demandados comercializan, al parecer, el mismo tipo de bienes que la accionante, lo cierto es que ello no es suficiente para cumplir con el tipo desleal, ya que no está dirigido a la determinación de una prestación material distintiva y que otorgue singularidad competitiva, sino frente a las formas usuales y obligatorias de la mercancía en sí. En otras palabras, no se afectó la distintividad material, mucho menos se acreditó el aprovechamiento competitivo y tampoco el carácter sistemático del acto.

En lo que concierne a la violación de secretos, refirió el marco normativo nacional y andino para delimitar el concepto. La información que es objeto de tutela judicial debe ser secreta, por lo Verbal: 001-2019-03913-04 Sociedad Emprendedora S.A.S. contra Wilmar Pajarito Gómez y Luz Eneidy Pajarito Gómez Modifica 7 que: i) no puede ser de fácil acceso para las personas cercanas al círculo que manejan ese tipo de información; ii) tenga un valor comercial efectivo o potencial que permita una ganancia o ventaja económica o competitiva sobre los que no la poseen o la conocen; y iii) hubiera sido objeto de medidas razonables para mantenerla reservada.

Conforme al canon 16 de la ley de competencia desleal, la información no debe ser de naturaleza técnica. El reproche se configura cuando, sin autorización del titular, se divulguen o exploten los secretos industriales o empresariales a lo que haya tenido acceso legítimamente con deber de reserva o ilegítimamente a consecuencia de una conducta tipificada por la ley o espionaje.

Así, debió probarse, conforme al artículo 260 de la Decisión 486 de la CAN que: i) la información sea secreta con los parámetros anotados; ii) se infringió el deber de reserva; y iii) la expuso sin autorización a terceros que la usa aprovechándose de ello, lo que no ocurrió, en especial, frente a la cualidad de reservada, ya que la cuenta de Dropbox no estaba protegida con una clave, no se les restringió el acceso a la cuenta donde reposaban los datos y no se firmó ningún convenio de confidencialidad.

Sobre la prohibición general y desviación de clientela, dijo que se debía estudiar el tema desde la buena fe objetiva frente al cumplimiento de deberes de conducta, en la medida que el sistema de competencia desleal se cimentó en aquella. Explicó que el régimen aplicable a la materia protege a la libre competencia en beneficio de los participantes del mercado de forma amplia y no a las partes en sentido restringido.

Así, la Ley 256 de 1996 propende por amparar los siguientes intereses: i) el público del estado de preservar el sistema económico de competencia no falseado; ii) el de los consumidores y iii) el de los empresarios. Verbal: 001-2019-03913-04 Sociedad Emprendedora S.A.S. contra Wilmar Pajarito Gómez y Luz Eneidy Pajarito Gómez Modifica 8 Manifestó que el concepto indeterminado de buena fe en este tipo de asuntos se complementa con esos intereses, por lo que las conductas que atenten contra ese principio serán las que lo infrinjan fines de protección. En otras palabras, solo se incurrirá en los actos imputados que se estudian cuando la acción desplegada por el infractor sea en desconocimiento de esa buena fe.

Adujo que, al revisar la acusación de la demanda, la accionante replicó los argumentos que formuló para sustentar las imputaciones anteriores, lo que desnaturaliza la cláusula general del artículo 7 de la Ley 256 de 1997, ya que ella es de orden residual frente a las acciones propiamente tipificadas. En ese orden, no se demostró un hecho constitutivo diferente de infracción a los estudiados y que tampoco resultaron victoriosos.

Frente a la desviación, tampoco se acreditaron los elementos esenciales de su configuración, estos son: i) que el acto es apto potencialmente para desviar la clientela; ii) que hubo reorientación del consumidor hacia el establecimiento ajeno; y iii) que esa redirección no sea legítima, esto es, que desborde la lealtad, honestidad, sinceridad, etc. propia de lo que se espera de los participantes del mercado.

El modelo adoptado por el ordenamiento habilita a los captadores de clientes a usar medios para disputar a los consumidores, pues la clientela no es de nadie. Así, lo que debió probar la parte demandante fue que los medios usados eran contrarios a los usos honestos y buenas costumbres, lo que no ocurrió conforme a las pruebas. En todo caso, concluyó que lo desplegado por los demandados no es suficiente para alejar a los potenciales clientes, dado que la publicación lo que pretendía era mostrar la oferta comercial de aquellos con eventuales Verbal: 001-2019-03913-04 Sociedad Emprendedora S.A.S. contra Wilmar Pajarito Gómez y Luz Eneidy Pajarito Gómez Modifica 9 manifestaciones que carecían de veracidad.

Si acaso pudo evidenciar un presunto engaño, pero que no se alegó en la demanda. En ese orden, determinó el juzgador que no se demostraron los supuestos fácticos referentes a la ejecución de actos de competencia desleal por parte de los demandados; razón por la que se negaron las pretensiones y se condenó en costas a la parte vencida. 4. La apelación El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación con el fin de obtener la revocatoria del fallo y, por ende, que se acceda a las pretensiones invocadas en la demanda.

En síntesis, el censor reprochó la forma en que el juez a quo hizo el análisis probatorio -respecto de cada uno de los actos de competencia desleal que se les imputaron a los demandados- y las consecuencias de los hechos que tuvo por probados. Además, estimó que el asunto debió ser analizado bajo los parámetros del principio de la buena fe que permea y protege el mercado en general, puntualmente en lo que concierne a las reprochables publicaciones.

Incluso, que estas últimas no solo afectan la prohibición de desviación de clientes, sino la cláusula general de protección. Argumentó que para reconocer acto de imitación no era indispensable la provocación de un resultado, sino la demostración de las conductas de los demandados encaminadas a llegar al producto, estas son, hacer uso del mismo lugar de venta, buscar la misma obra y apropiarse de los procedimientos de elaboración. En todo caso, se demostró que se copió el producto final -mueble tipo puf-, lo que generó inusuales resultados satisfactorios para los llamados a juicio.

Por lo anterior, aseveró que el juzgador desconoció su precedente horizontal y que, de Verbal: 001-2019-03913-04 Sociedad Emprendedora S.A.S. contra Wilmar Pajarito Gómez y Luz Eneidy Pajarito Gómez Modifica 10 paso, equiparó el régimen de protección de la propiedad industrial con el del derecho de la competencia. Así, no se podía hablar de distintividad y singularidad para calificar la consumación del hecho dañino. Explicó que, con ocasión del anterior error, el a quo omitió el análisis de la imitación sistemática llamada “seguimiento de las huellas ajenas por el eterno segundo” y que en últimas es lo que genera el beneficio injustificado por el imitador, al no invertir en llegar al punto de invención alcanzado por el primigenio, tal como se demostró con la prueba documental.

Lamentó la conclusión del fallador, pues no se puede exigir que los actos de imitación deban llevar a confusión o explotación de la reputación ajena. Ello no se ajusta a la jurisprudencia, ni al sentido literal de la norma, ya que el artículo 14 de la Ley 256 de 1996 solo prevé dos conductas de imitación: prestaciones mercantiles e iniciativas empresariales, siendo alternativas, es decir, que con la consolidación de una es suficiente.

Es más, se probó con el dictamen que la entrada del señor Pajarito en el mercado se dio por intermedio de una alteración del orden interno de la afectada, la enunciación de declaraciones falsas en el medio y la imitación de la estrategia comercial. En otras palabras, el accionado distorsionó el mercado. Censuró, frente a los actos de desorganización, que no se consideraron desde un plano competitivo con proyección a ser desleal y que, pese a reconocer que los señores Pajarito Gómez incurrieron en acciones que significaron desorden y errores en la sociedad, lo cierto es que se llegó a una conclusión desacertada, ya que los actos cuestionados, sí tuvieron el impacto para configurar la tipificación normativa, sin importar que no se hubiesen reprochado los actos en su momento.

En ese orden, refirió que el juez desconoció la prueba obrante a folio 97 – Verbal: 001-2019-03913-04 Sociedad Emprendedora S.A.S. contra Wilmar Pajarito Gómez y Luz Eneidy Pajarito Gómez Modifica 11 en donde se hizo un llamado de atención por las falencias presentadas-; las conversaciones de whatsapp -en las que se insisten en las alertas-; el testimonio de Blanca Rivera Castro, la que explicó el caos en los procesos productivos-; y la declaración de Diana Beatriz Duque Moreno- quien documentó el alto volumen de quejas que fueron el motivo para la salida de los demandados de la organización. Adicionalmente, explicó que no se podía exigir a la demandante que hubiera agotado una reclamación, pues desconoce los lineamientos de las relaciones entre las partes, al no ser laboral, y crea un nuevo requisito para la estructuración de la conducta acusada que no contempló el legislador.

Tampoco existió confesión de la omisión usada en contra de sus aspiraciones, pues en el interrogatorio se dijo la verdad, en el contexto de que la relación no era laboral, por lo que no existió el deber de llamar a descargos a los accionados. Indicó que, contrario a lo considerado en la sentencia, sí se probaron los actos de desorganización alegados con las conversaciones de whatsapp, al reflejar los problemas con las entregas, pérdida de reputación en portales de internet y bajos ingresos operacionales.

Además, no compartió que para que se consolide la desorganización sea necesario que la empresa deje de operar, pues en su mayoría las víctimas de ese tipo de hechos sobreviven para exigir sus derechos. Reprochó que no se hubiera reconocido la violación de secretos a pesar de que con la declaración de Gloria María Barrero Venegas se demostró que el demandado, cuando no hacía parte de la organización, ingresó a los repositorios digitales, lo que además evidencia su mala fe.

De otra parte, afirmó que no es necesario que la información se considere secreto industrial, por lo que el juzgador erró en su conclusión. Así, no era necesario adoptar medidas de confidencialidad idóneas por la afectada. Lo determinante, conforme a la Decisión 486 de 2000, era establecer la naturaleza de la información Verbal: 001-2019-03913-04 Sociedad Emprendedora S.A.S. contra Wilmar Pajarito Gómez y Luz Eneidy Pajarito Gómez Modifica 12 -confidencial- y la ventaja obtenida.

Así, al no estar disponible al público, solo podía ser de acceso de los miembros de la empresa, por lo que tenía una clave que el demandado aceptó que tenía. Finalmente, en lo que concierne a los actos de prohibición general y los actos de desviación de clientela, comentó que el delegado se equivocó al interpretar el artículo 7 de la Ley 256 de 1996 y no aplicar de forma transversal y particular la restricción genérica a los hechos imputados, lo que comprometió la congruencia del fallo y aplicación correcta de la norma.

En ese orden, no se estudió esa cláusula de ilegalidad. No compartió que el juez de primera instancia aceptara que es natural en el mercado engañar al cliente sobre el producto, nombre y origen, con el fin de atrapar clientes. Así, el sentenciador convalidó que no se hubiera probado el origen británico de los bienes ofertados en redes sociales por los accionados y que tampoco contaran con las patentes que afirmaron tener.

Tampoco consideró acertado que esos actos no hubieren sido suficientes para arrastrar consumidores, ya que no estudió en debida forma el dictamen y la información financiera, con los que se demostró la merma en los ingresos desde 2017, fecha en que ingresaron al mercado los señores Pajarito con actos engañosos. Al momento de sustentar la alzada, la recurrente reiteró los argumentos ya expuestos y puntualizó los errores de apreciación en los que –según él- incurrió el delegado en el fallo.

II. CONSIDERACIONES 1.- Presupuestos procesales. Verbal: 001-2019-03913-04 Sociedad Emprendedora S.A.S. contra Wilmar Pajarito Gómez y Luz Eneidy Pajarito Gómez Modifica 13 La demanda reúne los requisitos formales, no contiene una indebida acumulación de pretensiones y su trámite se sujetó al rito establecido en la codificación adjetiva, está demostrada la capacidad para ser parte y para comparecer al proceso tanto de la parte activa como de la pasiva.

Por consiguiente, se dan las condiciones de validez formal del proceso, lo que amerita la sentencia de fondo que aquí se acogerá. 2.1. Cuestión preliminar El 22 de noviembre de 2021 se solicitó interpretación prejudicial al honorable Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina para que indicara, en el marco de la Decisión 486 de 2000 y su jurisprudencia, ¿a la luz del artículo 260 de la Decisión 486 de 2000, bajo qué criterios puede considerarse como secreta información empresarial cuando no hay acuerdo de confidencialidad? y ¿en el ámbito de la norma, qué se entiende por “medidas razonables” tomadas por el poseedor de la información para mantenerla secreta? El Tribunal de la Comunidad Andina, tras verificar los supuestos fácticos de la contienda puesta a su consideración, coligió que en el presente asunto era aplicable la doctrina interpretativa del acto aclarado, por haberse interpretado en otras providencias los artículos 258, 259, 262 literal a) y 265 de la Decisión 486 de 2020.

En ese orden, indicó que con lo resuelto en la Interpretación Prejudicial 13-IP-2021 era suficiente, especialmente, aquellos criterios identificados en los párrafos 3 a 3.11 y 4 a 4.17. El máximo tribunal de justicia comunitario, en esa interpretación prejudicial, indicó que el secreto empresarial está compuesto por todo conocimiento o información útil y ventajosa para una empresa industrial o comercial que no es obvia, ni conocida por los demás agentes que interactúan en el comercio.

Además, comentó que el Verbal: 001-2019-03913-04 Sociedad Emprendedora S.A.S. contra Wilmar Pajarito Gómez y Luz Eneidy Pajarito Gómez Modifica 14 secreto empresarial o industrial en la Decisión 486 de 2000 se encuentra en el acápite de la competencia desleal, dado que se establecieron reglas básicas para salvaguardarlos de ese tipo de actos.

Explicó que, conforme al artículo 260 ibidem, los secretos tienen estas características: i) que no sea divulgada la información; ii) que aquella sea poseída legítimamente por una persona jurídica o natural; iii) que la misma se pueda usar en una actividad productiva, industrial o comercial. Además, debe satisfacer las siguientes condiciones para ser información secreta: i) que no sea conocida o de fácil acceso por las personas que generalmente manejan datos de la misma naturaleza; ii) que tenga un valor comercial por ser secreta; y iii) que se establezcan medidas razonables para mantenerla en confidencialidad.

Esa autoridad judicial considera que el secreto industrial tiene un menor grado de protección que las invenciones y signos distintivos, ya que no hay un derecho de propiedad sobre la información, sino una prohibición impuesta a terceros, en otras palabras, hay una protección de la adquisición, explotación, comunicación o divulgación sin el visto bueno del titular y de manera contraria a los usos comerciales honestos.

Hay uso deshonesto cuando se adquiere, por ejemplo, con el espionaje industrial o al incumplir una obligación contractual, o quebrar el deber de lealtad, o abuso de confianza, o infidencia. Esa prohibición se extiende al autorizado para usar la información, dado que en aquel recae la obligación de no divulgarla, siempre que le haya prevenido de la confidencialidad y salvo pacto en contrario.

Así, no podrá, tampoco, usar, explotar o revelar, sin causa justificada y Verbal: 001-2019-03913-04 Sociedad Emprendedora S.A.S. contra Wilmar Pajarito Gómez y Luz Eneidy Pajarito Gómez Modifica 15 consentimiento del titular, el secreto. En contraste, no será secreto la información que se deba publicar por expresa disposición legal o por orden judicial, o la que se requiera para obtener licencias, permisos, autorizaciones, registros u otros actos de autoridad.

En lo que concierne a la explotación, divulgación o comunicación, sin autorización, de un secreto empresarial al que se ha tenido acceso con una sujeción de reserva, ese tribunal refiere que el artículo 262 de la Decisión 486 de 20003 dispone las hipótesis para que se configure el acto desleal, las que se resumen en adquisición, explotación, comunicación o divulgación sin consentimiento de su titular y de manera contraria a los usos comerciales.

Para el presente caso, el literal a) de esa norma cobra importancia, cuando se refiere a la explotación. Esa corporación ha dicho que el verbo rector se refiere al mecanismo para obtener utilidad del secreto empresarial y se convierte en desleal cuando: i) ese aprovechamiento se da sin el consentimiento del titular; y ii) se haya obtenido acceso con sujeción a una obligación de reserva en vista de un contrato o relación laboral. 3 “Quien lícitamente tenga control de un secreto empresarial, estará protegido contra la divulgación, adquisición o uso de tal secreto de manera contraria a las prácticas leales de comercio por parte de terceros.

Constituirán competencia desleal los siguientes actos realizados respecto a un secreto empresarial: a) explotar, sin autorización de su poseedor legítimo, un secreto empresarial al que se ha tenido acceso con sujeción a una obligación de reserva resultante de una relación contractual o laboral; b) comunicar o divulgar, sin autorización de su poseedor legítimo, el secreto empresarial referido en el inciso a) con ánimo de obtener provecho propio o de un tercero o de perjudicar a dicho poseedor; c) adquirir un secreto empresarial por medios ilícitos o contrarios a los usos comerciales honestos; d) explotar, comunicar o divulgar un secreto empresarial que se ha adquirido por los medios referidos en el inciso c); e) explotar un secreto empresarial que se ha obtenido de otra persona sabiendo, o debiendo saber, que la persona que lo comunicó adquirió el secreto por los medios referidos en el inciso c), o que no tenía autorización de su poseedor legítimo para comunicarlo; f) comunicar o divulgar el secreto empresarial obtenido conforme al inciso e), en provecho propio o de un tercero, o para perjudicar al poseedor legítimo del secreto empresarial; o, Un secreto empresarial se considerará adquirido por medios contrarios a los usos comerciales honestos cuando la adquisición resultara, entre otros, del espionaje industrial, el incumplimiento de un contrato u otra obligación, el abuso de confianza, la infidencia, el incumplimiento de un deber de lealtad, o la instigación a realizar cualquiera de estos actos.” Verbal: 001-2019-03913-04 Sociedad Emprendedora S.A.S. contra Wilmar Pajarito Gómez y Luz Eneidy Pajarito Gómez Modifica 16 2.2- De la competencia desleal.

El concepto de competencia desleal ha sido objeto de grandes construcciones dogmáticas, dentro de las cuales se destacan las de teorías: i) de la responsabilidad extracontractual, la que cataloga al acto desleal como aquel que contraviene la costumbre comercial y genera un daño con un nexo de causalidad entre el hecho y el menoscabo; ii) de la protección de la personalidad, se ampara el libre desarrollo de la personalidad del comerciante; iii) del abuso del derecho, que entiende que toda persona tiene la posibilidad de ejercer sus prerrogativas sin exceder sus límites; y iv) la moderna, que establece que el acto de competencia desleal es potencialmente dañino para el orden social, por lo que señala deberes objetivos y contempla responsabilidades de igual categoría. 4 Aquel puede ser definido como “(…) el acto competitivo que, por implicar el uso de medios censurables a la luz de criterios de rectitud acordes con las circunstancias del momento, debe ser reprimido por el derecho, en defensa de los intereses de los demás competidores y de la comunidad en general.” 5.

Por su parte, la norma comunitaria la define como todo acto vinculado a la propiedad industrial realizado en el escenario empresarial que sea contrario a los usos y prácticas honestas (artículo 258 de la Decisión 489 de 2020). Ese cuerpo normativo contempla tres conductas que configuran competencia desleal: i) el acto capaz de crear confusión, por cualquier medio, respecto del establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial del competidor; ii) aseveraciones falsas, en el ejercicio del comercio, capaces de desacreditar el establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial del competidor; y iii) las indicaciones o aseveraciones cuyo empleo, en el ejercicio del comercio, 4 Colegio de Abogados de Medellín, Cámara de Comercio de Medellín y Biblioteca Jurídica Diké. Derecho de la Competencia. Biblioteca Jurídica Diké. Medellín. 2003. 5 Gacharná, María Consuelo.

Competencia Desleal. Editorial TEMIS Librería. Bogotá. 1982. Verbal: 001-2019-03913-04 Sociedad Emprendedora S.A.S. contra Wilmar Pajarito Gómez y Luz Eneidy Pajarito Gómez Modifica 17 pudieran inducir al público a error sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos (artículo 259 ibidem).

En el ordenamiento nacional, las bases de la materia descansan en la Ley 256 de 1996. Ese cuerpo normativo reconoce que los actores del comercio pueden competir, pero con lealtad. Así, al incurrir en alguna de las conductas que esa ley tipifica como desleales, se atenta contra ese marco regulatorio, lo que correlativamente implica afectar la buena fe comercial, las sanas costumbres mercantiles y los usos honestos en los negocios.

Dichos actos no exigen la producción de un daño efectivo, pues el legislador adelantó la barrera de protección normativa, por lo que para sancionar solo se exige que se demuestre la existencia de una amenaza con el acto censurado. Esta norma, en su artículo 7, define a la competencia desleal como “(…) todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial, o bien cuando esté encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencias del mercado”.

De esa definición se pueden extraer los siguientes elementos esenciales: i) que el acto se hubiera realizado en el mercado; ii) que aquel sea desleal, indebido o incorrecto; y iii) que este sea idóneo para producir daño; los cuales deben concurrir para que se configure cualquiera de los actos tipificados por la ley. El primer requisito contempla que cualquier persona puede cometer el acto dañoso, es decir, no requiere la calificación de competidora, Verbal: 001-2019-03913-04 Sociedad Emprendedora S.A.S. contra Wilmar Pajarito Gómez y Luz Eneidy Pajarito Gómez Modifica 18 solo que actué en el mercado para mantener o incrementar su participación en un tiempo determinado6.

El segundo se refiere a la infracción de las buenas costumbres mercantiles, usos honestos, corrección en material industrial y comercial y en la buena fe mercantil, lo que la convierte en incorrecta al distorsionar el mercado. La mala fe del actor cobra relevancia para la acción indemnizatoria, pero no para la configuración del comportamiento7.

El último, al ser una conducta de peligro, se verifica la capacidad potencial de generar daño y no requiere que se cause efectivamente aquel. Así, la simple amenaza satisface el elemento fáctico de la norma8. Los actos específicos previstos por el legislador como dañosos al mercado son los de los cánones 7 (general), 8 (desviación de clientela), 9 (desorganización), 10 (confusión), 11 (engaño), 12 (descredito), 13 (comparación), 14 (imitación), 15 (explotación de la reputación ajena), 16 (violación de secretos), 17 (inducción a la ruptura contractual), 18 (violación de normas) y 19 (pactos desleales de exclusividad).

Si bien el legislador contempló una serie de conductas que se consideran como desleales, lo cierto es que aquellas no son las únicas, dado que el artículo 7 de la Ley 256 de 1996 estipuló una cláusula abierta en la que se pueden circunscribir actos que no se encuentren en el listado, pero que cumplen una serie de condiciones genéricas (actos o hecho en el mercado con fines concurrenciales; contrario a las sanas costumbres, buena fe comercial, usos honestos en materia 6 Colegio de Abogados de Medellín, Cámara de Comercio de Medellín y Biblioteca Jurídica Diké. Derecho de la Competencia. Biblioteca Jurídica Diké. Medellín. 2003. 7 Ibidem. 8 Ibid.

Verbal: 001-2019-03913-04 Sociedad Emprendedora S.A.S. contra Wilmar Pajarito Gómez y Luz Eneidy Pajarito Gómez Modifica 19 industrial o comercial; y encaminados a afectar o que afecten la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado). Por su parte, el Tribunal de la Comunidad Andina ha sostenido que los actos de competencia desleal son aquellos que se producen con la intención de causar daño o de aprovecharse de situaciones que puedan perjudicar al competidor y que son contrarios a la buena fe empresarial y al normal desenvolvimiento de las actividades empresariales legítimas.

Además, el ilícito que sanciona las normas comunitarias quiere evitar que el infractor atraiga clientes o dañe al competidor con actos que alteran el mercado, lo que de suyo afecta a los consumidores y al interés general. Esos comportamientos pueden ser: inducción a error, denigración del competidor, explotación indebida de la reputación ajena, violación de los secretos comerciales, entre otros.

(TSCA. 17 mar 1999. 38-IP-98). 2.3- De la naturaleza de la acción y las conductas de competencia desleal. En el asunto que ocupa la atención de la Sala, la accionante busca la protección de su posición de competidora, bajo las disposiciones de la Ley 256 de 1996 que la faculta para exigir al juez en uso de las acciones declarativa y de condena y preventiva o de prohibición9 que, respectivamente, se reconozca la ilegalidad de los actos imputados, que como consecuencia de ello, se ordene al infractor remover los efectos producidos por su actuar y se evite la realización de la conducta desleal que aún no se ha perfeccionado, o que se la prohíba al demandado, aunque aún no se haya generado daño alguno. 9 Artículo 20, numerales 1 y 2 de la Ley 256 de 1996.

Verbal: 001-2019-03913-04 Sociedad Emprendedora S.A.S. contra Wilmar Pajarito Gómez y Luz Eneidy Pajarito Gómez Modifica 20 En otras palabras, esa corporación ha interpretado que el artículo 267 de la Decisión 486 de 2000 faculta al afectado, por el acto dañino a la libre competencia, para que la situación sea revisada por la autoridad correspondiente, sin perjuicio de otras acciones que contemplen los países miembros y el marco procesal de aquellas, como lo serían la oficiosidad de su impulso o el término de prescripción (TSCA. 11 jul 2023. 387-IP-2022).

Tal como se indicó en líneas anteriores, los artículos 258, 259 y 267 de la Decisión 486 de 2020 también regulan la materia sin desconocer que los Estados miembros puedan legislar sobre la materia, tal como lo ha interpretado el Tribunal de la Comunidad Andina (TSCA. 11 jul 2023. 387-IP-2022). Por su parte, ese cuerpo normativo comunitario en los artículos 262 literal a) y 265 reglamenta el secreto empresarial.

La Corte Suprema de Justicia ha explicado que: “(…) los presupuestos axiológicos para calificar un acto como generador de competencia desleal son, conforme a la Ley 256 de 1996 y la doctrina jurisprudencial: I) que sea realizado en el mercado; II) que sea de índole concurrencial, es decir, que tenga el propósito de mantener o incrementar la participación en el mercado de quien lo realiza o de un tercero; y III) que corresponda a una de las conductas expresamente prohibidas por el ordenamiento, sea general o específica”.

(SC,CSJ. 13 nov. 2013. Rad. 1995-02015-01, reiterada en SC, CSJ. 16 dic. 2021. SC5473). Para el caso que ocupa la atención de la Sala, el legislador colombiano tipificó las conductas de desviación de clientela, desorganización, imitación en la Ley 256 de 1996, junto a la de violación de secretos y a la prohibición general, estas dos últimas presentes en la norma comunitaria.

Verbal: 001-2019-03913-04 Sociedad Emprendedora S.A.S. contra Wilmar Pajarito Gómez y Luz Eneidy Pajarito Gómez Modifica 21 La accionante imputó a los demandados las conductas desleales tipificadas en los artículos 7, 8, 9, 14 y 16 de la Ley 256 de 1996, estas son, infringir la prohibición general de realizar actos de competencia desleal10, desviación de clientela11, desorganización12, imitación13 y vulneración del secreto empresarial14.

En ese orden, la Sala explicará en qué consiste cada una de ellas. 2.4- De la prohibición general de realizar actos de competencia desleal. El máximo tribunal andino, en su oportunidad, interpretó que en la norma comunitaria no se contempló un listado cerrado de conductas 10 Artículo 7 de la Ley 256 de 1996 “quedan prohibidos los actos de competencia desleal.

Los participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial. En concordancia con lo establecido por el numeral 2o. del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera que constituye competencia desleal, todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial, o bien cuando esté encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado.” 11 Artículo 8 de la Ley 256 de 1996 “se considera desleal toda conducta que tenga como objeto o como efecto desviar la clientela de la actividad, prestaciones mercantiles o establecimientos ajenos, siempre que sea contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial.” 12 Artículo 9 de la Ley 256 de 1996.

“se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto desorganizar internamente la empresa, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajeno.” 13 Artículo 14 de la Ley 256 de 1996 “la imitación de prestaciones mercantiles e iniciativas empresariales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por la ley. No obstante, la imitación exacta y minuciosa de las prestaciones de un tercero se considerará desleal cuando genere confusión acerca de la procedencia empresarial de la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación ajena.

La inevitable existencia de los indicados riesgos de confusión o de aprovechamiento de la reputación ajena excluye la deslealtad de la práctica. También se considerará desleal la imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas empresariales de un competidor cuando dicha estrategia se halle encaminada a impedir u obstaculice su afirmación en el mercado y exceda de lo que según las circunstancias, pueda reputarse como una respuesta natural del mercado.” 14 Artículo 16 de la Ley 256 de 1996.

“se considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquiera otra clase de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente pero con deber de reserva, o ilegítimamente, a consecuencia de algunas de las conductas previstas en el inciso siguiente o en el artículo 18 de esta Ley.

Tendrá así mismo la consideración de desleal, la adquisición de secretos por medio de espionaje o procedimientos análogos, sin perjuicio de las sanciones que otras normas establezcan. Las acciones referentes a la violación de secretos procederán sin que para ello sea preciso que concurran los requisitos a que hace referencia el artículo 2o. de este Ley.” Verbal: 001-2019-03913-04 Sociedad Emprendedora S.A.S. contra Wilmar Pajarito Gómez y Luz Eneidy Pajarito Gómez Modifica 22 que constituyen infracciones al normal desarrollo del mercado en un marco de libre competencia, sino que hay un supuesto genérico en el que se pueden incluir algunas conductas que no se prevén en los demás enunciados del artículo 259.

(TSCA. 24 ago 2015. 217-IP-2015) Este modelo, en el que, de una parte, se acude a la tipificación de faltas específicas y, de otra, a una fórmula amplia y abstracta que permita al juez enfrentar desafíos que no hubieran sido contemplados por el legislador, se ha establecido para facilitar a los que compiten en el mercado que se puedan hacer una representación -por oposiciónde lo que el ordenamiento considera como competencia leal y honesta (SC, CSJ. 8 sep 2021.

SC 3907). El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina expuso que hay tres grupos de actos de competencia desleal: i) los de confusión; ii) los de denigración; y iii) los de engaño. El primero, se refiere a las conductas susceptibles de alterar la percepción de la realidad y comportamiento económico de los consumidores y usuarios, de modo que pueda generar duda acerca de la procedencia empresarial de los bienes o prestaciones ofertadas en el mercado (TSCA. 11 jul 2023. 387-IP2022).

El segundo, corresponde a las aseveraciones falsas capaces de desacreditar al establecimiento, productos o actividad industrial de un competidor, pero restringido a los relacionados a los derechos de propiedad industrial (ibidem). El tercero, concierne a las indicaciones o aseveraciones que pudieran inducir en error sobre los elementos objetivos del producto o servicio, es decir, no solo la información falsa se sanciona, sino también la que es veraz, pero por su contenido genera el yerro en los destinatarios (ibid.). 2.5- De la desviación de clientela.

Esta conducta representa un desafío interpretativo, en la medida en que el fin último del mercado, en un escenario de libre competencia, Verbal: 001-2019-03913-04 Sociedad Emprendedora S.A.S. contra Wilmar Pajarito Gómez y Luz Eneidy Pajarito Gómez Modifica 23 es buscar la captación de mayor cantidad de clientes, lo que implícitamente conlleva a una desviación en los hábitos de consumo de estos, pues se busca influir en la elección de un bien hacia otro.

En otras palabras, es el fin concurrencial común a los actos desleales, lo que significa atraer y captar a la clientela en el mercado hacia el sujeto activo del comportamiento. Incluso, puede estar este acto subsumido en las demás hipótesis contempladas por la Ley 256 de 1996 y la Decisión 486 de 2000, ya que se puede imitar un bien o servicio para de alejar al comprador o usuario, entre otros ejemplos.

En ese orden, competir, ganar o mantener a los consumidores, es decir, desviar a los clientes, es lícito y válido, pues la clientela no es propiedad privada de nadie; sin embargo, lo que se sanciona son “(…) aquellas conductas que logren (efectividad) o busquen (potencialidad) inmiscuirse en la esfera de decisión de los clientes por medios insanos, carentes de honestidad, confianza, honorabilidad, lealtad, sinceridad, o contrarias a los parámetros éticos y morales.” (SC, CSJ. 10 oct. 2023.

SC370). En esta conducta se anticipa la barrera de protección del ordenamiento, por lo que no es necesario el resultado de la misma, sino que basta con que se desplieguen actos inequívocos y con potencialidad eficiente para generar la desviación de la clientela con el uso de prácticas deshonestas, por ello el ordenamiento contempló la acción preventiva o de prohibición. Sin embargo, si se exige que se individualice de forma concreta y razonable sobre los clientes que se presentó o intentó la desviación. No es necesario una plena identidad, sino suministrar los elementos necesarios para poderlos identificar.

(SC,CSJ. 8 sep. 2021. SC3907). Verbal: 001-2019-03913-04 Sociedad Emprendedora S.A.S. contra Wilmar Pajarito Gómez y Luz Eneidy Pajarito Gómez Modifica 24 Para que se pueda declarar la infracción estudiada, es necesario acreditar que se intentó o logró desviar a los consumidores con medios fraudulentos (que atenten contra las buenas costumbres o los usos honestos), por lo que no será suficiente con evidenciar que existieron resultados económicos desfavorables, pérdidas, desbalance en los ingresos o sometimiento al régimen de insolvencia, tal como lo ha aceptado la Corte Suprema de Justicia (SC,CSJ. 8 sep. 2021.

SC3907 y SC, CSJ. 10 oct 2023. SC370). Finalmente, es necesario definir qué se entiende por buenas costumbres, dado que es el calificativo del reproche de la norma. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina dijo que aquellas deben: “(…) asimilarse a la moral en el sentido de la conducta moral exigible y exigida en la normal convivencia de las personas estimadas honestas (…) Debe precisarse que el término buenas costumbres (…) no puede ser confundido con la costumbre como fuente del derecho nacida de la práctica social ni, de manera particular, con la costumbre mercantil, la cual tiene esencial importancia dentro del ámbito del derecho comercial dado su característico dinamismo y constante evolución (…) Por todo lo anterior es comprensible que cuando el legislador se refiere a la “costumbre mercantil” hace alusión a la costumbre como fuente del derecho comercial, y cuando se utiliza la expresión “buenas costumbres”, en cambio, se cautela la moral social aceptada o predominante según el lugar y la época.” (TSCA. 12 sep 1997. 30-IP- 1996) Ese mismo concepto se hace extensivo a los usos honestos, pues son imperativos sociales circunscritos al escenario de la industria y el comercio.

Esas costumbres y usos no son hechos notorios, ni se encuentran positivizados, por lo que también deberán ser probados por la parte interesada en demostrar la infracción. 2.6- De la desorganización. Verbal: 001-2019-03913-04 Sociedad Emprendedora S.A.S. contra Wilmar Pajarito Gómez y Luz Eneidy Pajarito Gómez Modifica 25 A primera vista, la conducta de desorganización es una consecuencia directa de otros actos desleales, como lo serían la desviación de clientela, la inducción a la ruptura contractual o la violación de secretos; sin embargo, el legislador le dio la connotación de acto autónomo de competencia desleal.

La Corte Suprema de Justicia ha aceptado que “(…) la prohibición a que alude este precepto pretende impedir todo acto tendiente a desordenar internamente la empresa, incluso de forma parcial; de donde se puede incurrir en el acto de desorganización tanto si la conducta genera dicho desorden de forma consecuente o cuando ese fue su propósito.” (SC, CSJ. 13 oct. 2021.

SC4174). No obstante, la desorganización puede ser una consecuencia propia de ejercer el comercio, el riesgo que significa competir, tales como la insolvencia, las pérdidas, disminución de ventas, entre otros, y la incursión de nuevos agentes en el mercado. Lo que se sanciona, es el acto contrario a la buena fe comercial y que tenga tal entidad de afectar la unidad empresarial como sistema productivo.

En ese orden, la Sala debe aclarar que la buena fe a la que se hace alusión dista del postulado del artículo 871 del Código de Comercio, en la medida en que los actos de competencia desleal no tienen como fue el contrato. Así, esa buena fe contractual debe ser ajustada al objeto de la Ley 256 de 1996, que se encuentra en el artículo 115. Entonces, será todo comportamiento de los actores del comercio que no permita la libre y leal competencia, ya que como se dijo esto último, “(…) es un valor trascendente para nuestra sociedad, en tanto expresión 15 “Sin perjuicio de otras formas de protección, la presente Ley tiene por objeto garantizar la libre y leal competencia económica, mediante la prohibición de actos y conductas de competencia desleal, en beneficio de todos los que participen en el mercado y en concordancia con lo establecido en el numeral 1o. del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994.” Verbal: 001-2019-03913-04 Sociedad Emprendedora S.A.S. contra Wilmar Pajarito Gómez y Luz Eneidy Pajarito Gómez Modifica 26 del derecho fundamental a la libertad y requisito sine qua non del modelo de economía libre de mercado, resulta comprensible que el ordenamiento jurídico se preocupe de protegerla con esmero.” (SC,CSJ. 8 sep. 2021.

SC3907). Finalmente, conviene recordar que: “(…) las conductas imputadas a la demandada como dirigidas a desorganizar internamente la empresa competidora, tales como la constitución de otra empresa con igual o semejante objeto social y la contratación de empleados de confianza de aquélla, no fueron consideradas por el sentenciador como actos de competencia desleal porque el simple hecho de que el trabajador compita con el empleador no es suficiente para calificarlo de tal para lo cual es necesario demostrar además de la concurrencia de la actividad comercial que dicho empleado desarrolla actos de competencia desleal, mientras tanto sólo se evidencia el libre ejercicio de la libertad de empresa que es un principio protegido por el ordenamiento jurídico, conclusión que tampoco aparece combatida eficazmente, pues el censor se vale de sus propios juicios para concluir lo contrario; de modo semejante se aborda el hecho de la contratación de personal de la otra empresa, sin desvirtuar el hecho de que ocurrió en fecha posterior a la época en que salieron los nuevos productos al mercado; y ni que decir de la competencia por precios y promociones que no encontró desmedida el sentenciador, no dando argumentos el recurrente de índole objetiva que permitan encontrar desaciertos en esa discreta apreciación.” (SC, CSJ. 13 oct. 2021.

SC4174). 2.7- De la imitación. La conducta que sanciona el artículo 14 de la Ley 256 de 1996 no es la imitación propiamente dicha, sino: i) la que recae sobre prestaciones mercantiles e iniciativas empresariales que estén amparadas por la ley, es decir, por el régimen de propiedad industrial; ii) la que es exacta y minuciosa de las prestaciones de un tercero que genere confusión acerca de la procedencia empresarial de la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación ajena; iii) y la que sea sistemática de las prestaciones e iniciativas empresariales de un Verbal: 001-2019-03913-04 Sociedad Emprendedora S.A.S. contra Wilmar Pajarito Gómez y Luz Eneidy Pajarito Gómez Modifica 27 competidor cuando dicha estrategia se halle encaminada a impedir u obstaculizar su afirmación en el mercado y que exceda lo que se pueda considerar, según las circunstancias, una respuesta natural del mercado.

El legislador fue consciente de que construir sobre lo construido es el motor de la economía en el libre mercado, por lo que la misma se protege, para así fomentar el desarrollo y la innovación, pero sin desconocer que hay invenciones que pueden estar protegidas por la propiedad industrial. Esa difusión de conocimiento genera progreso, ya que puede mejorar la oferta, reducir los costos y mejorar las condiciones del mercado.

En ese orden, solo se sancionarán los actos de imitación que generen distorsiones del sector de la economía donde circulan las prestaciones e iniciativas que se vean afectadas 16. Incluso, el mismo legislador, en el canon referido, acepta que es inevitable que exista la imitación. Así, el problema, en sentido general, radica en cómo se hace la imitación para considerarla desleal.

Sobre el particular, la Sala de Casación Civil de la Corte ha sostenido que: “es palpable, subsecuentemente, que dicho estatuto establece como línea de principio que es libre y, por ende, lícita, la imitación de prestaciones mercantiles e iniciativas empresariales, salvo las excepciones allí previstas, entre ellas, por supuesto, las relacionadas con derechos de exclusividad derivados de la propiedad industrial, regla que, incluso, comprende los casos de la denominada “imitación servil”, esto es, aquella que es exacta y minuciosa, hipótesis en la cual ella se reputará desleal cuando “genere confusión acerca de la procedencia empresarial de la prestación”, o cuando “comporte el aprovechamiento indebido de la reputación ajena”.

Sin embargo, y esto es particularmente relevante, es tan vigoroso en dicha ley el referido principio que, inclusive, en virtud de la prescripción contenida en el penúltimo inciso del reseñado artículo 14, cuando sean inevitables los 16 Portellano Diez, Pedro. “Actos de imitación”. Comentario práctico a la Ley de competencia desleal. p. 57.

Verbal: 001-2019-03913-04 Sociedad Emprendedora S.A.S. contra Wilmar Pajarito Gómez y Luz Eneidy Pajarito Gómez Modifica 28 riesgos de confusión o de aprovechamiento de la reputación ajena, queda excluida la deslealtad de la conducta. (…) tampoco es desleal, per se, la imitación de los aspectos formales necesarios o condicionados que carecen de derechos de exclusividad derivados de la propiedad industrial.” (SC, CSJ. 19 dic 2005.

Rad. 4018) Es aceptado por la doctrina que este punto es un tópico que puede generar dificultades; sin embargo, se la debe analizar teniendo en cuenta dos factores: i) verificar la conducta del imitador y su diligencia en imitar para provocar confusión o aprovechamiento de la reputación ajena; y ii) el margen de variabilidad en forma que puede tener el imitador en relación con la imitación concreta.

Además, se debe reconocer que, si la imitación es inevitable, no podrá ser reprochable. Un ejemplo de esto último sería cuando los productores deben cumplir con cierto reglamento técnico que hace que forzoso el uso de un determinado color o signo de advertencia. De otra parte, como la conducta recae sobre la prestación comercial, es oportuno recordar que, si bien, el legislador nacional no la definió, si la ejemplificó en el artículo 5 de la Ley 256 de 1996 17.

En ese contexto, se protegerá lo que esté amparado por la propiedad industrial (imitación restringida), los signos distintivos, la forma que tiene un agente ejerce su actividad en el mercado y que lo diferencia de los demás (imitación exacta y minuciosa de la prestación), y entorpecer a que un nuevo competidor ingrese al mercado de forma reiterada, sin que sea necesario confundir al consumidor (imitación sistemática obstruccionista).

“Las prestaciones mercantiles pueden consistir en actos y operaciones de los participantes en el mercado, relacionados con la entrega de bienes y mercancías, la prestación de servicios o el cumplimiento de hechos positivos o negativos, susceptibles de apreciación pecuniaria, que se constituyen en la actividad concreta y efectiva para el cumplimiento de un deber jurídico” 17 Verbal: 001-2019-03913-04 Sociedad Emprendedora S.A.S. contra Wilmar Pajarito Gómez y Luz Eneidy Pajarito Gómez Modifica 29 2.8- De la violación de secretos.

La protección del secreto industrial en el régimen de competencia desleal se encuentra no solo en el ordenamiento nacional, artículo 16 de la Ley 256 de 1996, sino también en el comunitario, canon 260 de la Decisión 486 de 2000. Los requisitos para considerar la información como secreta, fueron explicados en líneas anteriores, solo se encuentran en la norma comunitaria referida, puesto que la regla nacional explica la conducta que atenta contra aquellos.

El legislador colombiano calificó la información que es objeto de protección, ya que debe ser usada en alguna actividad productiva, industrial o comercial, y sea susceptible de transmitirse. En otras palabras, las que influyan en la unidad empresarial. Ya se dijo que la información para que sea protegida debe ser: i) secreta, ii) con valor comercial; y iii) protegida con medidas razonables para resguardar su confidencialidad.

De otra parte, para que se entienda que el uso es desleal, se debe probar: i) que se incumplió el deber de reserva, cuando se tiene acceso legal; ii) que se accedió ilegítimamente; y iii) que, en cualquiera de las hipótesis, la simple sustracción de la información configura el elemento objetivo del tipo. 3. Del caso concreto. Decantado lo anterior, se recuerda que las quejas de la recurrente se circunscribieron a cuestionar: i) la valoración efectuada de cada uno de los actos de competencia desleal imputados; ii) las consecuencias de los hechos que dio por probados el fallador en su sentencia; iii) la necesidad de analizar el asunto bajo el principio de la buena fe; iv) que Verbal: 001-2019-03913-04 Sociedad Emprendedora S.A.S. contra Wilmar Pajarito Gómez y Luz Eneidy Pajarito Gómez Modifica 30 las publicaciones no solo afectan la prohibición de desviación de clientela, sino también la cláusula general de prohibición; v) que para reconocer el acto de imitación no era indispensable la provocación de un resultado, sino la demostración de que los demandados hicieron uso del mismo lugar de venta, buscaron la misma obra, se apropiaron de los procedimientos de elaboración y copiaron el mueble tipo puf con su estrategia comercial; vi) que se desconoció el precedente horizontal; vi) que se confundió el régimen de protección de la propiedad industrial con el del derecho de la competencia, por lo que no podía analizar la distintividad y singularidad para calificar la consumación del hecho dañino; vii) que se omitió el análisis de la imitación sistemática llamada “seguimiento de las huellas ajenas por el eterno segundo”; viii) que se hubiera exigido que los actos de imitación deban llevar a confusión o explotación de la reputación ajena; ix) que no se estudiaron los actos de desorganización desde la competitividad, sin importar que no se hubieran reprochado de inmediato; x) que no era necesario acreditar que la información era secreto industrial, ni adoptar medidas de confidencialidad idóneas, simplemente evidenciar la naturaleza de la información confidencial con la ventaja obtenida; xi) la forma cómo se interpretó el artículo 7 de la Ley 256 de 1996; xii) que no se aplicó de forma transversal la prohibición general a los hechos imputados y se omitió su estudio; xiii) que se erró al aceptar que es natural en el mercado engañar al cliente sobre el producto, nombre y origen, con el fin de atrapar clientes; y xiv) que la disminución de los ingresos se dio cuando los demandados ingresaron al mercado.

En ese orden, la Sala determinará, conforme a los reproches planteados por la apelante, si la demandante acreditó la existencia de las conductas imputadas como desleales a los demandados. Verbal: 001-2019-03913-04 Sociedad Emprendedora S.A.S. contra Wilmar Pajarito Gómez y Luz Eneidy Pajarito Gómez Modifica 31 El superintendente delegado concluyó que la Sociedad Emprendedora S.A.S. no probó la existencia de los actos desleales imputados a los demandados, teniendo en cuenta la estructura típica de cada uno de ellos.

Se recuerda que la legitimación en la causa, tal como lo ha desarrollado la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, es una: “(…) cuestión propia del derecho sustancial y no del procesal, en cuanto concierne con una de las condiciones de prosperidad de la pretensión debatida en el litigio y no a los requisitos indispensables para la integración y desarrollo válido de éste, motivo por el cual su ausencia desemboca irremediablemente en sentencia desestimatoria debido a que quien reclama el derecho no es su titular o porque lo exige ante quien no es el llamado a contradecirlo” (CSJ, SC. 14 mar 2002.

Rad. 6139). Ahora bien, se estima pertinente verificar la legitimación en la causa, pese a que tal aspecto no fue objeto de reproche por parte del apelante en su impugnación. Al respecto, se precisa que la misma comporta un presupuesto material para emitir sentencia, situación que justifica su verificación en esta instancia, sin que pueda considerarse un desconocimiento de la competencia dispuesta por el artículo 328 del Código General del Proceso.

Al respecto, la Sala de Casación Civil reconoció a esa institución como “(…) un elemento material de la pretensión cuya presencia es indispensable para proferir sentencia favorable, es deber del fallador constatar su acreditación en el proceso, aún de manera oficiosa.” (CSJ, SC. 25 mayo 2022. SC592). Para los asuntos como el que ocupa la atención de la Sala, esa misma Corporación ha referido que los “(…) competidores directos o indirectos, proveedores, productores, consumidores o cualquier otro interviniente, de donde la afección también puede irradiar a cualquiera de estos o al Verbal: 001-2019-03913-04 Sociedad Emprendedora S.A.S. contra Wilmar Pajarito Gómez y Luz Eneidy Pajarito Gómez Modifica 32 propio Estado, al punto de que el Ministerio Público está legitimado para incoar las acciones de competencia desleal, así como asociaciones gremiales y profesionales, entre otras personas (arts. 3 y 21, LCD).” (CSJ, SC. 12 sep 1995.

Rad. 3939). Los artículos 2118 y 2219 de la Ley 256 de 1996 consagran la legitimación en la causa por activa y pasiva en el marco de las acciones de competencia desleal. La Sala advierte que dichas normas deben ser armonizadas con el canon 3 de la misma ley, pues esta última norma refiere quienes son sujetos pasivos de aplicación del cuerpo normativo.

Al respecto, se debe poner de presente que la ley en comento no especificó, como indispensable, que las partes en contienda deban ser competidores directos, “sino que pueden extenderse a todas las conductas que vulneren o amenacen la libre y leal competencia, en tanto pilar esencial de la economía de mercado”. (CSJ, SC. 15 dic 2023. SC505); sin embargo, “(…) el artículo 3 ejusdem establece que las pautas de competencia desleal son aplicables a cualquier persona que participe en el mercado, con independencia de sus cualidades.

Incluso, la norma en cita prescribe expresamente que «[l]a aplicación de la Ley 18 “Legitimación activa. En concordancia con lo establecido por el artículo 10 del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, cualquier persona que participe o demuestre su intención para participar en el mercado, cuyos intereses económicos resulten perjudicados o amenazados por los actos de competencia desleal, está legitimada para el ejercicio de las acciones previstas en el artículo 20 de esta ley.

Las acciones contempladas en el artículo 20, podrán ejercitarse además por las siguientes entidades: Las asociaciones o corporaciones profesionales y gremiales cuando resulten gravemente afectados los intereses de sus miembros. Las asociaciones que, según sus estatutos, tengan por finalidad la protección del consumidor. La legitimación quedará supeditada en este supuesto que el acto de competencia desleal perseguido afecte de manera grave y di recta los intereses de los consumidores.

El Procurador General de la Nación en nombre de la Nación, respecto de aquellos actos desleales que afecten gravemente el interés público o la conservación de un orden económico de libre competencia. La legitimación se presumirá cuando el acto de competencia desleal afecte a un sector económico en su totalidad, o una parte sustancial del mismo.” 19 “Legitimación pasiva.

Las acciones previstas en el artículo 20 procederán contra cualquier persona cuya conducta haya contribuido a la realización del acto de competencia desleal. Si el acto de competencia desleal es realizado por trabajadores u otros colaboradores en el ejercicio de sus funciones y deberes contractuales, las acciones previstas en el artículo 20 de esta ley, deberán dirigirse contra el patrono.” Verbal: 001-2019-03913-04 Sociedad Emprendedora S.A.S. contra Wilmar Pajarito Gómez y Luz Eneidy Pajarito Gómez Modifica 33 no podrá supeditarse a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo», evidenciando que los ilícitos concurrenciales no quedan circunscritos a las interacciones entre competidores directos, sino que pueden extenderse a todas las conductas que vulneren o amenacen la libre y leal competencia, en tanto pilar esencial de la economía de mercado” (CSJ, SC. 8 sep 2021.

SC3907). Acorde a los contornos del caso, la Sala encuentra demostrada la legitimación por activa de la sociedad demandante, en la medida en que la misma se deriva de su participación en el mercado y que aquella se ve afectada o amenazada por los actos de competencia desleal que los demandados, presuntamente, generaron. Cuestión diferente será la demostración de los elementos necesarios para el acogimiento de las pretensiones, de conformidad con la adecuación típica a que hubiere lugar.

De otra parte, tal como lo consagra el artículo 22 de la Ley 256 de 1996, las acciones del canon 20 ibidem se pueden dirigir contra “(…) cualquier persona cuya conducta haya contribuido a la realización del acto de competencia desleal”. Como dicha norma debe ser armonizada con el canon 3 de la misma ley, es indispensable para acreditar la legitimación en la causa que el demandado participe en el mercado, pues no es suficiente con que se cumpla con el enunciado citado anteriormente, dado que ello implicaría extender el margen de la aplicación de la norma que previó el mismo legislador.

Resulta importante recordar que en la demanda se justificó la legitimación por pasiva de los señores Pajarito Gómez, en que ejercieron las labores comerciales con el establecimiento mercantil Biny Martin, en el sector de la demandante, y que su participación en Verbal: 001-2019-03913-04 Sociedad Emprendedora S.A.S. contra Wilmar Pajarito Gómez y Luz Eneidy Pajarito Gómez Modifica 34 el establecimiento de comercio de la demandante fue determinante para la consumación de las conductas típicas desleales20.

En ese orden, era del resorte de la parte demandante acreditar que los demandados, como personas naturales, participaron del mercado de los muebles tipo puff, esto es, como competidores directos o indirectos, proveedores, productores o consumidores, y su desempeño en la ejecución de los actos acusados como ilegales que contribuyeron o realizaron los actos tipificados como desleales; sin embargo, lo primero solo se cumplió frente a la señora Luz Eneidy, lo que desde ya implica reconocer la legitimación en la causa por pasiva de aquella, pero no del otro demandado, como pasa a exponerse.

Del interrogatorio absuelto por la señora Pajarito Gómez se extrae que aquella es quien ejerce la actividad comercial, ya que es la productora y comercializadora de los muebles tipo puff21, lo que la posiciona también como competidora directa de la demandante. Lo que guarda consonancia con la información registrada en la Cámara de Comercio de Bogotá, pues se inscribió en el registro mercantil con la actividad económica “la confección de artículos con materiales textiles, excepto prendas de vestir” (1392)22, tal como también se reporta en el registro único tributario23 y en los formularios de inscripción al registro empresarial24.

De otra parte, el señor Wilmar fue enfático en negar la calidad atribuida respecto del establecimiento Biny Martin, ya que dijo que aquel solo le pertenencía a su hermana y que desde 2017 no ejerce ninguna actividad por dedicarse al cuidado de sus padres25. Aceptó 20 PROCESO 19-3913.pdf Fls 4 – 8. 21 19003913—0006200001.mp4 01:58:26, 02:02:00 a 02:09:19 22 VIDEOS 2019-3913 - 19003913—0009800002.rar - PAPELES DE COMERCIO - CÁMARA DE COMERCIO LUZ ENEIDY PAJARITO.pdf 23 VIDEOS 2019-3913 - 19003913—0009800002.rar - PAPELES DE COMERCIO – RUT.pdf 24 PROCESO 19-3913.pdf Fls 29 – 37. 25 19003913—0006200001.mp4 00:01:51 a 00:03:46, 00:40:08 y 00:43:30.

Verbal: 001-2019-03913-04 Sociedad Emprendedora S.A.S. contra Wilmar Pajarito Gómez y Luz Eneidy Pajarito Gómez Modifica 35 que solo asesoró informalmente a su hermana, en vista de su conocimiento profesional en marketing26. Además, afirmó que no tiene ninguna experiencia en muebles, como los del negocio, de la demandante27. De las declaraciones realizadas en la red social Facebook28, si bien no fueron desconocidas, no se puede extraer de aquellas que exista un reconocimiento expreso de que ejerce abiertamente la actividad comercial que se le imputa, en la medida en que sus publicaciones, no manifestó en qué consistía de forma precisa el ejercicio comercial, ni las condiciones de aquel.

Además, conforme a las particularidades de la plataforma, solo fueron publicadas para su grupo cerrado de amigos y no para el público en general. En las pruebas contables que exhibió la otra demandada, no se puede colegir que el señor Wilmar hubiera participado en la producción, comercialización y, mucho menos, en los beneficios de dicha actividad productiva29.

No es suficiente para vincular al demandado con el mercado que aquel hubiera desarrollado en la empresa demandante diferentes 26 Ibidem. 00:41:15. 27 Ibid. 00:49:20 28 PROCESO 19-3913.pdf Fls 66 - 67. VIDEOS 2019-3913 - 19003913--0008700002.rar, 19003913—0008800002.rar, 19003913—0008800004.xlsx, 19003913—0008800006.xlsx 19003913--0008800007.xlsx, 19003913—0008800009.xlxs, 19003913—0008800015.xlsx, 19003913— 0008800016.xlsx, 19003913—0008800017.xlsx, 19003913—0008800018.xlsx, 19003913—0008800019.xlsx, 19003913—0008800020.xlsx, 19003913— 0008800021.xlsx, 19003913—0008800022.xlsx, 19003913—0008800023.xlsx, 19003913—0008800024.xlsx, 19003913—0009100003.xlsx, 19003913— 0009100003.xlsx, 19003913—0009100004.xlsx, 19003913—0009100005.xlsx, 19003913—0009100005.xlsx, 19003913—0009100006.xlsx, 19003913— 0009100007.xlsx, 19003913—0009100008.xlsx, 19003913—0009100009.xlsx, 19003913—0009100010.xlsx, 19003913—0009100011.xlsx, 19003913— 0009100012.xlsx, 19003913—0009100013.xlsx, 19003913—0009100014.xlsx, 19003913—0009200002.rar, 19003913—0009300002.rar, 19003913—0009300004.xlsx, 19003913—0009300005.xlsx, 19003913—0009300006.xlsx, 19003913— 0009300007.xlsx, 19003913—0009300008.xlsx, 19003913—0009300009.xlsx, 19003913—0009300010.xlsx, 19003913—0009300011.xlsx, 19003913— 0009300012.xlsx, 19003913—0009300013.xlsx, 19003913—0009300014.xlsx, 19003913—0009300015.xlsx, 19003913—0009400002.rar, 19003913—0009600002.zip y 19003913—0009800002.rar 29 Verbal: 001-2019-03913-04 Sociedad Emprendedora S.A.S. contra Wilmar Pajarito Gómez y Luz Eneidy Pajarito Gómez Modifica 36 actividades administrativas, para las cuales fue contratado, tal como reconoció en su interrogatorio30.

En ese orden, no se probó que el señor Wilmar Pajarito Gómez fuera destinatario pasivo de la Ley 256 de 1992 y, por ende, la legitimación en la causa por pasiva. En otras palabras, si el acusado no interviene en el mercado, aquel carecerá de legitimación para ser convocado a juicio en ejercicio de las acciones del artículo 20 ibidem, sin perjuicio de que pueda ejercer las ordinarias de responsabilidad, según corresponda.

Lo anterior se justifica en que, en vista de que se propende por la protección de la competencia y si el demandado no está en el mercado, aquel no tendrá la capacidad para distorsionar aquel, pero sí para causar un daño que podrá ser indemnizado por otros medios de defensa judicial. En ese orden, se impone el reconocimiento de la falta de legitimación por pasiva del señor Wilmar, se hace innecesario el estudio de las acusaciones enfiladas contra aquel.

Así, se impone adicionar el fallo censurado en el sentido de reconocer la falta de legitimación en la causa por pasiva del señor Wilmar Pajarito Gómez. En consecuencia, no se estudiarán las quejas de la recurrente frente a este demandando y las conductas que le fueron imputadas. Por lo demás, corresponde el estudio de los actos imputados a la señora Luz Eneidy Pajarito Gómez, estos son: infringir la prohibición general del artículo 7 de la Ley 259 de 1996; actos de desviación de clientela; desorganización; y realizar conductas de imitación. No se estudiará lo concerniente a los actos de violación de secretos, ni las quejas al respecto, en la medida en que, al verificar los supuestos 30 19003913—0006200001.mp4 00:03:47 a 00:09:23 y00:12:45 a 00:18:19.

Verbal: 001-2019-03913-04 Sociedad Emprendedora S.A.S. contra Wilmar Pajarito Gómez y Luz Eneidy Pajarito Gómez Modifica 37 fácticos de la demanda, dicha conducta solo le fue imputada al señor Wilmar, quien, como se dijo, no está legitimado por pasiva para soportar las pretensiones. La Sala abordará el estudio de las conductas típicas imputadas, luego de ello verificará la infracción a la prohibición general acusada.

Lo anterior, ya que este último “(…) se sirve de una fórmula más amplia, o abstracta, que dota al juez de herramientas interpretativas en caso de enfrentarse a un acto desleal que no hubiera sido previsto por el legislador” (SC, CSJ. 8 sep 2021. SC 3907). En otras palabras, cumple un rol residual frente a las conductas propiamente tipificadas 31.

En ese orden, no le asiste razón al recurrente cuando pretende que la conducta denunciada como desviación de clientela también deba ser analizada desde la óptica de la prohibición general y mucho menos que, esta última, sea una herramienta que deba irradiar transversalmente a todas las conductas que la demandante adecuó típicamente en los tipos de los artículos 8, 9, y 14 de la Ley 259 de 1996.

Superadas las precisiones preliminares, corresponde proceder al estudio de los actos de competencia desleal acusados a Luz Eneidy. En lo que concierne a los actos de desviación de clientela, se atribuyó a la demandada la comisión de esa conducta por haber publicado en el portal web Wikipedia la historia del establecimiento con un enlace que remite a la plataforma de ventas Merca Libre, en donde se pueden adquirir los productos que ofrece aquella con la referencia classic urban, lo que relaciona al puff principal de Estilo Relax.

En el criterio del demandante, ello ha dirigido a la clientela hacia sus mercaderías de forma desleal. 31 Artículos 8 a 19 de la Ley 256 de 1996 Verbal: 001-2019-03913-04 Sociedad Emprendedora S.A.S. contra Wilmar Pajarito Gómez y Luz Eneidy Pajarito Gómez Modifica 38 En ese contexto, la competencia desleal se atribuyó directamente a una publicación en la web en la que se direcciona a las personas que leen aquel a un portal de ventas en donde hay un producto de idéntico nombre al de la demandante.

Así, sin necesidad de verificar si dicha situación fue acreditada o no, lo cierto es que ello no es suficiente para consolidar la tipificación de la conducta reprochable de que se acusa a la demandada, puesto que era necesario que la accionante hubiera individualizado de forma concreta y razonable sobre cuáles clientes recayó o se intentó inmiscuir la esfera de decisión por medios deshonestos.

Si bien, el a quo acierta en indicar que para el estudio de la presente conducta era indispensable tamizarlo con el mandato de la buena fe, pues lo que atente contra aquella será lo que se pueda reconocer como deshonesto, en el marco de las sanas costumbres mercantiles; ello solo cobra relevancia si se supera el requisito referido anteriormente, pues es un elemento indispensable para poder delimitar el alcance del comportamiento.

Incluso, así se parta, hipotéticamente, de haber superado el requisito echado de menos, lo cierto es que tampoco se acreditaron las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial, lo que era del resorte de la accionante, como se explicó en la parte dogmática de esta providencia, puesto que no se pueden presumir y son tema de prueba para la adecuación típica del comportamiento estudiado.

En ese sentido, la Sala estima que no puede considerarse desleal la conducta reprochada, si ni siquiera se determinó la clientela que se afectó en la esfera decisional de aquella y mucho menos el alcance de los usos honestos referidos. Tan es así, que ello ni siquiera fue objeto de pronunciamiento, el escrito introductorio, por lo que no se podía Verbal: 001-2019-03913-04 Sociedad Emprendedora S.A.S. contra Wilmar Pajarito Gómez y Luz Eneidy Pajarito Gómez Modifica 39 pasar a analizar si esos actos eran o no contrarios a los usos habituales comerciales.

Adicionalmente, tal como se explicó, la Sala de Casación Civil ha explicado que los resultados económicos adversos como pérdidas o desbalances en los ingresos regulares no pueden ser hechos que conlleven a la consumación de la conducta estudiada, por lo que la queja del apelante no tiene cabida. Tampoco luce relevante cuestionar si el fallador aceptó la naturaleza del engaño en el desarrollo de las actividades comerciales, puesto que si no se determinó el grupo al que se aplicó ese engaño, tampoco se podrán establecer las condiciones de aquel.

En ese orden, no se evidenciaron los errores imputados a la valoración de la conducta que hizo el delegado de la superintendencia. Frente a los actos de desorganización, la accionante manifestó que se configuró el tipo acusado, dado que la señora Pajarito Gómez, en lo que participó brevemente en Estilo Relax, alteró y rompió la estructura productiva y comercial del establecimiento, lo que generó afectación en la reputación y ventas.

Así, fue disminuida para afrontar la competencia contra Biny Martin y los demás agentes del sector. Además, de usar los mismos canales de comercialización que afectaron previamente la reputación de aquellos. El verbo rector del artículo 9 de la Ley 259 de 1996, es desorganizar, el cual es definido como “desordenar en sumo grado, cortando o rompiendo las relaciones existentes entre las diferentes partes de un todo”32, siendo ese todo, para el caso, la+ unidad de empresa, y configurándose el acto de competencia desleal, cuando tal conducta 32 http://lema.rae.es/drae/?val=desorganizar Verbal: 001-2019-03913-04 Sociedad Emprendedora S.A.S. contra Wilmar Pajarito Gómez y Luz Eneidy Pajarito Gómez Modifica 40 tenga idoneidad para desequilibrar su desarrollo o logre en efecto hacerlo.

Como se dijo en líneas anteriores, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia descartó como conductas de desorganización la constitución de una empresa competidora de iguales o semejante objeto social, puesto que ello desconocería el libre ejercicio de la libertad de empresa, la que goza de protección constitucional. Así, no es suficiente con que la accionante se queje de que su contraparte hubiera creado una compañía similar, sino que para ello se ejecute un acto contrario a la buena fe comercial y que ello afecte el sistema productivo.

No se puede aceptar como hecho de desorganización, el usar los mismos canales de venta, puesto que ello atentaría de forma desproporcional al libre ejercicio de la libertad de empresa. Incluso, aceptar ello sería admitir el monopolio de la demandante en las plataformas en las que canaliza sus ventas. Corresponde verificar si la accionante acreditó que la demandada alteró y rompió la estructura productiva y comercial del establecimiento con actos contrarios a la buena fe.

No se discute que la señora Luz Eneidy prestó sus servicios en diciembre de 2016 para Estilo Relax, tal como lo dijo su hermano33 y fue aceptado por aquella34. En lo medular, reconoció que Wilmar la llevó a la empresa de Diego Fernando, quien le indicó sus funciones. Aceptó que se encargó de atender las ventas, pero que había atrasos en los pedidos con anterioridad a su llegada.

Además, por la necesidad del servicio, apoyó en el relleno necesario para la elaboración de los productos que manufacturaba la empresa, con su respectivo bodegaje. 33 19003913—0006200002.mp4 00:09:24 34 Ibidem. 02:13:45 a 02:19:03 Verbal: 001-2019-03913-04 Sociedad Emprendedora S.A.S. contra Wilmar Pajarito Gómez y Luz Eneidy Pajarito Gómez Modifica 41 De lo anterior, se colige que la demandada prestó sus servicios para Estilo Relax; sin embargo, de su interrogatorio no se coligió que hubiera aceptado algún acto con la entidad necesaria para ser considerado como desleal, por el contrario, dijo que había desorganización con anterioridad a su llegada.

De las pruebas documentales, tampoco se extrae algún acto de desorganización. Si bien existen unas conversaciones de WhatsApp que fueron extraídas por un experto, quien presentó su informe sin el lleno de los requisitos del artículo 226 del Código General del Proceso, lo cierto es que las mismas no fueron desconocidas por el señor Wilmar; sin embargo, nada se dijo frente al tema específico de prueba, solo se corroboró que la demandada ejecutó labores en el establecimiento de comercio.

Misma suerte corre el dictamen presentado por Julio Ernesto Maldonado Contreras, no cumplió con los requisitos de los numerales de 4 a 10 de la norma en cita, lo que lo descarta para su valoración. Incluso, lo que busca demostrar no guarda relación con el actual tema de prueba. En lo que concierne a los testimonios de Blanca Nieves Rivera Castro, Laura Marcela Garzón Villamizar, Gloria María Barrero Vargas, Teresa Moreno Rozo, Adriana Rocío Jiménez Moreno y Diana Beatriz Duque Moreno, no se puede desconocer que se tacharon de sospechosos.

Sobre el dicho de los mencionados, la Sala considera importante poner de presente que las relaciones de amistad, enemistad, sentimental, laborales y consanguinidad, no descartan o le restan todo el mérito probatorio a lo dicho por los testigos tachados. Así, el fallador será quien determinará, conforme a las reglas de la sana crítica, la aptitud demostrativa de aquellos.

Verbal: 001-2019-03913-04 Sociedad Emprendedora S.A.S. contra Wilmar Pajarito Gómez y Luz Eneidy Pajarito Gómez Modifica 42 Blanca Nieves Rivera Castro solo manifestó haber conocido a los demandados a finales del 201635 y que Wilmar trajo a sus hermanas para trabajar en la empresa sin explicar las funciones asignadas 36. A esa testigo no le podían constar los actos imputados, ya que era encargada del área de producción, y no podía tener conocimiento de la ejecución de las funciones comerciales37.

Esta misma situación ocurrió con Teresa Moreno Rozo38 y Rocío Jiménez Moreno39, siendo operación de la manufactura del producto comercializado. En contraste, Laura Marcela Garzón Villamizar sí podría dar cuenta del estado anterior de la empresa en cuanto a los actos de desorganización enfilados a la afectación imputados, pues era la persona de esa área y que le hizo entrega del puesto a la demandada40; empero, su dicho se limitó a hacer ver que la señora Luz Eneidy se interesaba en datos propios de la empresa más que en lo relacionado con las funciones.

Su dicho no luce convincente en la medida en que no fue certero frente al número de reclamaciones que tenía pendiente, luce poco creíble que no existieran quejas pendientes en el ejercicio de venta en las plataformas electrónicas41, cuando lo común es ello, por lo menos en un número razonable conforme al flujo de ventas. Por su parte, Gloria María Bravo Barrero Vargas, no puede dar cuenta de la ejecución de los actos, en la medida en que llegó a la empresa con posterioridad a la vinculación42, por lo que estaba imposibilitada para percibir por sí misma los hechos de los que se acusó a la accionada.

Esto mismo ocurre con la declaración de Diana Beatriz 35 19003913—0006500001.mp4 00:14:30 36 Ibidem. 00:20:56 y 00:29:00 37 Ibid. 00:12:12 38 19003913—0006500002.mp4 00:02:10 39 19003913—0006500001.mp4. 00:42:28 40 Ib. 00:55:00, 01:06:20 y 01:10:54. 41 Ídem. 01:12:18 42 Id. 01:33:40 Verbal: 001-2019-03913-04 Sociedad Emprendedora S.A.S. contra Wilmar Pajarito Gómez y Luz Eneidy Pajarito Gómez Modifica 43 Duque Moreno43 por haber ingresado como encargada de las ventas con posterioridad a la salida de la empresa de la demanda.

En ese orden, para la Sala no se cumplió con la carga de la prueba que le correspondía a la accionante, conforme al marco anotado. En ese orden, resulta intrascendente si se analizaban los actos desde la competitividad, pues lo cierto es que no se demostró que la señora Pajarito Gómez alteró y rompió la estructura productiva y comercial del establecimiento.

Ahora, la Sala abordará el estudio del último acto típico acusado, el de imitación. El accionante acusó a la accionada de copiar los aspectos industriales y comerciales, con una estrategia sistemática con la que sustrajo conocimiento del sector, procesos y aspectos claves, lo que le permitió incursionar en el mercado con mayor facilidad. También ha imitado los productos vendidos por la demandante, pues copió elementos accidentales y supletorios de fabricación, junto a la comercialización. Como ya la Sala explicó, era del resorte de la demandante evidenciar que existió una imitación de una prestación mercantil o iniciativa empresarial amparada por la propiedad industrial, o la que sea exacta y minuciosa, que genere confusión acerca de la procedencia o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación ajena, o la que sea sistemática y se encamine a impedir u obstaculizar su afirmación en el mercado y exceda la proporcional respuesta natural del sector económico.

De los supuestos fácticos expuestos en la demanda, se observa que la demandante no busca que se reconozca la imitación de la prestación o iniciativa mercantil amparada por la propiedad industrial, sino 43 19003913—0006500002.mp4 01:03:00 Verbal: 001-2019-03913-04 Sociedad Emprendedora S.A.S. contra Wilmar Pajarito Gómez y Luz Eneidy Pajarito Gómez Modifica 44 desde la óptica de emulación precisa y pormenorizada, junto a la copia sistemática de su producto y modelo de negocio.

En ese orden, la parte accionante, para obtener demostrar la comisión de la conducta, debía acreditar que: i) existió la copia exacta y minuciosa de su producto e iniciativa empresarial; ii) que ello generó confusión sobre la procedencia o generó un aprovechamiento indebido de la reputación ajena; iii) que se dio una imitación sistemática de su producto e iniciativa empresarial; iv) que aquello hubiera estado dirigido a obstaculizar su desempeño en el mercado de forma desproporcionada a una respuesta natural del mercado; y v) que la imitación hubiera sido evitable.

La Sala anticipa que, de los medios de prueba recaudados, no se acreditaron los presupuestos anotados para declarar la comisión del acto desleal imputado, como pasa a explicarse. Conforme se explicó al analizar el cargo anterior, el dictamen pericial no puede ser tenido en cuenta por no cumplir con el lleno de los requisitos formales que exige el canon 226 del Código General del Proceso.

Además, las conversaciones de WhatsApp no vinculan a la señora Luz Eneidy en lo particular. Tampoco fue aceptado, en el interrogatorio de la demandada, ningún acto de imitación con las características necesarias para ser desleal. En lo que concierne a las pruebas testimoniales, al margen de las falencias de credibilidad y aptitud demostrativa indicadas anteriormente, ninguno de los declarantes dio luces frente a los actos de imitación, puesto que sus declaraciones estuvieron encaminadas a demostrar las demás conductas acusadas como desleales.

Verbal: 001-2019-03913-04 Sociedad Emprendedora S.A.S. contra Wilmar Pajarito Gómez y Luz Eneidy Pajarito Gómez Modifica 45 Las únicas testigos que se refirieron, perimetralmente, al respecto fueron Blanca Nieves Rivera Castro y Laura Marcela Garzón Villamizar. La primera dijo que vio los moldes de corte encima de su lugar de trabajo, pese a que aquellos eran guardados en una gaveta, al día siguiente de que estuvo la demandada rellenando productos en otro lugar de la empresa44; sin embargo, no le constó quién los puso donde los halló, por lo que no demuestra la relación de la señora Pajarito Gómez.

Por su parte, la segunda comentó que vio con extrañeza la actitud de la demandada al recibir el puesto de trabajo en el que desempeñaría sus funciones en Estilo Relax, pues solo mostró interés por cómo se hacían las cosas, la información de los clientes, los pedidos y la empresa, pero no a sus funciones, tan es así que días después llamó al celular corporativo y no le contestó45.

En ese orden, la Sala coincide con la decisión de primera instancia en que no se acreditó el hecho dañoso desleal y los reparos presentados contra ella, no fueron suficientes para enervar la conclusión. Ahora, como no se demostraron los actos de imitación, resulta irrelevante verificar si el a quo analizó el asunto exigiendo o no la consumación de un resultado, o si no se estudió la imitación sistemática desde el “seguimiento de las huellas ajenas por eterno segundo”.

De otra parte, como la demandante no buscó la protección de una invención amparada por el régimen de propiedad industrial, no es 44 19003913—0006500001.mp4 00:21:25 a 00:27:21 45 Ibidem. 01:03:22 a 01:08:33 Verbal: 001-2019-03913-04 Sociedad Emprendedora S.A.S. contra Wilmar Pajarito Gómez y Luz Eneidy Pajarito Gómez Modifica 46 necesario verificar si ese marco normativo fue la directriz que usó o no el fallador de primera instancia para verificar las conductas de emulación. En todo caso, cuando habló de distintividad material y singularidad competitiva, no se refería a las reglas de protección anotadas, sino a uno de los presupuestos esenciales que se deben verificar para concluir si los actos acusados de emulación resultan o no cobijados por la protección de la imitación, como fuente de innovación económica.

Misma suerte corre el reproche frente a la exigencia de que las conductas encausadas deban confundir o explotar la reputación ajena, puesto que esos requisitos hacen parte del tipo objetivo de la conducta de imitación, por lo que era correcto exigir que se probara lo anterior. Así, no existió yerro alguno en el razonamiento del delegado. Adicionalmente, no se evidenció que se hubiera desconocido el precedente, en la medida que el razonamiento del sentenciador luce ajustado al precedente de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia. Finalmente, compete a la Sala analizar lo que corresponde a la cláusula general de prohibición. Tal como se expuso, conforme al precedente de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, el artículo 7 de la Ley 256 de 1996 es de carácter residual.

En tal sentido, se debe indagar el escrito de la demanda a fin de ubicar si hay conductas que catalogó de reprochables la accionante contra demandada y que no se adecuan típicamente a las contenidas en los cánones 8, 9 y 14 del mismo cuerpo normativo. En ese orden, no se reprocharon hechos distintos a los que encajaban en las causales ya estudiadas, pues se hizo énfasis en lo que tipificó como desviación de clientela, desorganización e imitación, lo que ya Verbal: 001-2019-03913-04 Sociedad Emprendedora S.A.S. contra Wilmar Pajarito Gómez y Luz Eneidy Pajarito Gómez Modifica 47 fue suficientemente dilucidado de forma adversa a las pretensiones de la parte demandante.

Por lo anterior, tampoco se evidenció un desacierto en la interpretación del artículo 7 de la Ley 256 de 1996 que conlleve a reconocer un acto genérico de competencia desleal. 4.- Conclusión. En armonía de lo expuesto, se modificará el fallo en el sentido de reconocer la falta de legitimación en la causa por pasiva de Wilmar Pajarito Gómez y confirmar en lo demás frente a los actos de competencia imputados a Luz Eneidy Gómez, en vista de que no demostraron los errores enrostrados por la parte recurrente, conforme a las pruebas estudiadas, los enunciados normativos y desarrollos jurisprudenciales expuestos.

Por lo anterior, de conformidad con el numeral 1° del artículo 365 del CGP y dado al fracaso del recurso, se condenará en costas de esta instancia a la parte demandante. III. DECISIÓN Por mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en Sala Civil de Decisión, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, IV.

RESUELVE

PRIMERO. Modificar el numeral segundo de la sentencia de 8 de julio de 2021 proferida por el Grupo de Trabajo de Competencia Desleal y Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído, en el sentido de declarar probada de oficio la excepción de falta de Verbal: 001-2019-03913-04 Sociedad Emprendedora S.A.S. contra Wilmar Pajarito Gómez y Luz Eneidy Pajarito Gómez Modifica 48 legitimación en la causa por pasiva del señor Wilmar Pajarito Gómez.

En tal sentido, el numeral quedará así: “Declarar probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del señor Wilmar Pajarito Gómez. A su turno, frente a la demandada Luz Eneidy Gómez Pajarito las excepciones de: “inexistencia de los actos constitutivos de competencia desleal”; “inexistencia del acto de desviación de clientela como supuesto de competencia desleal”;

“inexistencia del acto de desorganización como supuesto de competencia desleal”; “inexistencia del acto de imitación como supuesto de competencia desleal”, “inexistencia del acto de violación de secretos como supuesto de competencia desleal, conforme a la parte motiva de la providencia“, por las razones expuestas.

SEGUNDO. Confirmar en lo demás la sentencia de 8 de julio de 2021 proferida por el Grupo de Trabajo de Competencia Desleal y Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

TERCERO. Condenar en las costas del recurso a la parte demandante. Por concepto de agencias en derecho, la magistrada sustanciadora fija la suma de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

CUARTO. En su oportunidad devolver el proceso al despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ADRIANA SAAVEDRA LOZADA MAGISTRADA GERMÁN VALENZUELA VALBUENA Magistrado Verbal: 001-2019-03913-04 Sociedad Emprendedora S.A.S. contra Wilmar Pajarito Gómez y Luz Eneidy Pajarito Gómez Modifica 49 HENEY VELASQUEZ ORTIZ Magistrada ASL/MATE Firmado Por: Adriana Saavedra Lozada Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., German Valenzuela Valbuena Magistrado Sala 019 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Heney Velasquez Ortiz Magistrada Sala Civil Tribunal Superior De Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 911212c9f36046b04cb4984d9997b542a2d9b457125b6dcadf85ae553e5aadc6 Documento generado en 18/07/2024 02:30:38 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica Verbal: 001-2019-03913-04 Sociedad Emprendedora S.A.S. contra Wilmar Pajarito Gómez y Luz Eneidy Pajarito Gómez Modifica 50