REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR SALA DE DECISIÓN PENAL Valledupar, Cesar, quince (15) de abril de dos mil veinticuatro (2024) AUTO: RADICADO: PROCESADOS: DELITO: TEMA: ASUNTO: PROCEDENCIA: DECISIÓN: MAGISTRADO PONENTE: 032 20001310400320220022700 RODRIGO TOVAR PUPO RECLUTAMIENTO ILÍCITO NULIDAD POR VULNERACIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO DESDE LA ETAPA DE INSTRUCCIÓN APELACIÓN AUTO JUZGADO SEXTO PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO DE VALLEDUPAR, CESAR REVOCA JUAN CARLOS ACEVEDO VELÁSQUEZ Aprobado Acta No. 045 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO: Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía Doscientos Treinta y Nueve Especializada adscrita a la Dirección de Justicia Transicional, Grupo de Compulsa de Copias y Postulados Excluidos y acusadora de Bogotá D.C, en contra de la decisión dictada el 06 de octubre de 2023, por el Juzgado Sexto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Valledupar, Cesar, por medio de la cual se decretó la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de fecha 11 de septiembre de 2009, a través de la cual se dio apertura a la instrucción y dio origen a la vinculación como persona ausente al señor RODRIGO TOVAR PUPO.
HECHOS: En la resolución de acusación de fecha 03 de septiembre de 2021 fueron expuestos por parte de la Fiscalía Doscientos Treinta y Nueve Especializada de Bogotá D.C, los siguientes: CALLE 15 5-06, PISO 5º, “EDIFICIO ANTIGUO TELECOM”, PLAZA “ALFONSO LÓPEZ”, VALLEDUPAR, CESAR. CORREO ELECTRÓNICO: des03sptsvpar@cendoj.ramajudicial.gov.co REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL “…Los hechos que se investigan acaecieron para el año 2003 en el mes de octubre, cuando las entonces menor de edad NELLYS FLOREZ DURAN, quien era empleada doméstica fue incorporada a las filas de la estructura criminal de las AUC por alias “39”, donde después de recibir entrenamiento, pasó a desempeñar funciones como operadora de radio en Badillo, para que reportara todo lo que pasara por lo cual le pagaban $500.000, allí permaneció dos años, bajo las órdenes de DAVID HERNANDEZ ROJAS alias “39” y RODRIGO TOVAR PUPO alias “Jorge 40” Comandante del Bloque Norte.
La joven se desmovilizó en el corregimiento de la Meza, Municipio de Valledupar el 7 de marzo de 2006…” La delegada de la Fiscalía calificó el mérito del sumario en contra del señor RODRIGO TOVAR PUPO, por el delito de Reclutamiento Ilícito, contemplado en el artículo 162 de la Ley 599 de 2000.
ANTECEDENTES PROCESALES: El 03 de septiembre de 2021, la Fiscalía Doscientos Treinta y Nueve Especializada de Bogotá D.C, emitió resolución en contra del señor procesado por el delito de Reclutamiento Ilícito, artículo 162 de la Ley 599 de 2000, encontrándose en firme, se envió a los juzgados de conocimiento, correspondiéndole en un principio mediante acta individual de reparto del 13 de abril de 2022 con secuencia 23 al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Valledupar, Cesar, quien avocó el conocimiento el 08 de junio de 2022, quedando a disposición de los sujetos procesales el expediente en la Secretaría del Juzgado, para que por el término de 15 días hábiles, tal como lo prevé el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, se solicitaran las pruebas y nulidades, y preparar la audiencia preparatoria, la cual se programó para el 12 de agosto de 2022.
El 08 de julio de 2022, la Defensa del señor RODRIGO TOVAR PUPO presentó solicitud de nulidad, y el 18 del mismo mes y año, solicitó el aplazamiento de la audiencia programada, y el 21 de septiembre de 2022, el Juzgado Segundo Penal del Circuito 2 DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: RODRIGO TOVAR PUPO DELITO: RECLUTAMIENTO ILÍCITO RADICADO: 20001310400320220022700 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL Especializado de Valledupar, teniendo en cuenta el artículo 5° transitorio y en el numeral 1°, literal B del artículo 77 de la Ley 600 de 2000, dispuso remitir la actuación al entonces Juzgado Tercero Penal del Circuito Mixto de Valledupar, hoy Juzgado Sexto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, asignándosele a dicho Despacho el presente proceso el 06 de octubre de 2022 mediante acta de reparto con secuencia 563 y siendo avocado el 19 de enero de 2023, programando audiencia preparatoria para el 27 de junio del mismo año, no pudiéndose llevar a cabo, como quiera que el defensor del procesado solicitó aplazamiento, reprogramándose para el 10 de octubre de 2023, sin embargo, el 06 del mismo mes y año, el Juzgado resolvió la solicitud elevada.
FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE NULIDAD: La defensa del señor RODRIGO TOVAR PUPO solicitó el decreto de la nulidad de lo actuado hasta la vinculación del proceso mediante indagatoria, puesto que se incurrieron en yerros al interior del mismo los cuales no fueron advertidos, estimando que se encontraban vulnerados los derechos de defensa técnica y material al no estar debidamente notificado su representado.
Expresó que se le vinculó mediante diligencia de indagatoria del 11 de septiembre de 20091, ordenándose librar carta rogatoria para tales efectos. El 21 de abril de 2020, la Fiscalía emitió resolución en la que impulsó el proceso e informando de la negativa del procesado a notificarse, y aludiendo a los resultados desfavorables dentro de otros radicados “326, 343, 393, 324, 320, 478 y 324”, tomando esas respuestas como pruebas trasladadas sin que obre al interior del proceso un exhorto que notifique la vinculación mediante indagatoria.
Señaló que se trasladaron respuestas en investigaciones homólogas en la que se da por 1 Folio 39, cuaderno 1. 3 DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: RODRIGO TOVAR PUPO DELITO: RECLUTAMIENTO ILÍCITO RADICADO: 20001310400320220022700 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL sentada la supuesta renuencia de su representado en colaborar con la justicia colombiana, y es por ello que el 20 de agosto de 2020, se emite resolución que lo declara como persona ausente con base a la expedida en el mes de abril, sin que se pueda entender el por qué de la decisión, cuando en cabeza de la delegada reposan numerosos procesos en lo que se han emitido exhortos y cartas rogatorios enumerando cada proceso y resoluciones a notificar para efectos de que se surta en debida forma.
Por ello, declarar a su representado como persona ausente, sin ni siquiera notificarle a través de al menos un exhorto su vinculación dentro del proceso penal de la referencia, vulnera el derecho al Debido Proceso, así como el de Defensa. Indicó que era entendible por el gran número de procesos del procesado y en aras de privilegiar la economía procesal era necesario emitir una carta rogatoria o exhorto haciendo alusión a varios procesos, no obstante, lo que no le estaba dado a la Fiscalía era asumir que ante respuestas negativas en otros radicados, habría de pasar lo mismo en el presente asunto, soslayando el derecho de ejercer en debida forma tanto el derecho de defensa técnica, como material.
Así mismo, precisó que desde el auto que vincula mediante indagatoria al procesado, esto es el 03 de septiembre de 2014, no obra en el expediente constancia alguna de gestiones encaminadas a hacer comparecer a su representado y al no existir las mismas, se le privó al señor RODRIGO TOVAR PUPO de ejercer los derechos que se estiman conculcados, omitiéndose el deber legar de agotar los medios necesarios para hacerlo comparecer.
Por tal razón, expresó que debe corregirse el yerro y en consecuencia nulitarse el proceso hasta antes de la vinculación como persona ausente para que el señor procesado pueda ser escuchado en diligencia de indagatoria y controvertir la teoría del caso de la Fiscalía. Ulteriormente, relacionó los principios 4 DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: RODRIGO TOVAR PUPO DELITO: RECLUTAMIENTO ILÍCITO RADICADO: 20001310400320220022700 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL que regentan las nulidades, refiriendo que se cumplen los siguientes: (i) taxatividad porque se logró demostrar la falta de defensa técnica y violación al Debido Proceso;
(ii) en el de acreditación precisó que basta con que se invoque la causal y se determinen los argumentos de manera clara y contundente, cumpliéndose de esta forma con los presupuestos; (iii) protección, hace referencia a la legitimidad y al interés para hacer valer la nulidad solicitada, quedando demostrado que estaba facultado para representar los intereses de su prohijado;
(iv) convalidación, quedó demostrado que bajo ningún precepto y momento del proceso se realizó maniobra alguna que permita predicar que la actuación quedó convalidada, buscando la nueva defensa subsanar tales yerros que afectaron gravemente los intereses del procesado; (v) instrumentalidad, el acto irregular no compló con su finalidad ya que la vinculación de una persona al proceso tiene como principal función hacerla parte y otorgarle la oportunidad de controvertir las pruebas allegadas, llamando hasta ahora la atención sobre los yerros acontecidos para que puedan subsanarse y de esta forma garantizarse el derecho de Defensa;
(vi) trascendencia, la nulidad invocada no corresponde a un capricho, sino que corresponde a la imperiosa necesidad de proteger derechos fundamentales, lográndose poner en evidencia las omisiones graves cometidas por el defensor que lo antecedió, siendo la nulidad la forma correcta de subsanar tales yerros, así mismo, precisó que el principio estaba compuesto por dos elementos, el primero la ocurrencia del hecho y el segundo, el daño ocasionado, en ese orden de ideas, el hecho nulitante tuvo ocurrencia desde la apertura de la instrucción, toda vez que se omitió notificar de manera personal al procesado y frente a la realización del daño, basta con ver el resultado adverso, no siendo enterado el proceso del curso del proceso, sino que fue privado arbitrariamente de ejercer el derecho de defensa al no se escuchado en la indagatoria, además, no se le permitió accedes al os beneficios contemplados por la Ley, como una posible sentencia anticipada;
(vii) residualidad, se cumple con el principio ya que solo 5 DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: RODRIGO TOVAR PUPO DELITO: RECLUTAMIENTO ILÍCITO RADICADO: 20001310400320220022700 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL procede cuando no exista otro medio para subsanarlo, es así que se encuentra validado dicho precepto por estar en el término impuesto y no existiendo otro medio que permita la consecución del fin deseado.
Por lo anterior, solicitó el decreto de la nulidad lo actuado hasta antes de la vinculación del procesado como persona ausente para que pueda comparecer a través de indagatoria y rendir su versión de los hechos, por violación al derecho de defensa técnica. FUNDAMENTACIÓN DE LA DECISIÓN APELADA: La señora Jueza de instancia mediante auto del 06 de octubre de 2023, estimó que al revisar las actuaciones adelantadas en la etapa de instrucción por la Fiscalía Doscientos Treinta y Nueve Especializada de Bogotá D.C, se observaron irregularidades sustanciales que afectan en debido proceso y el derecho de defensa del implicado, por no haberse notificado en debida forma al procesado la resolución que dio apertura a la instrucción y la notificación para rendir diligencia de indagatoria, quien se encontraba privado de la libertad, señalando que le asiste razón al solicitante cuando para la fecha en la que se emitió la resolución del 25 de agosto de 2020, mediante la cual la delegada de la Fiscalía ordenó vincular como persona ausente al señor procesado, este último se encontraba privado de la libertad en un establecimiento carcelario de los Estados Unidos de América, cumpliendo con una condena, hecho que era de público conocimiento por todo el país, luego no podía la Fiscalía declararlo como persona ausente sin agotar todas las gestiones para la notificación personal, esto con fundamento en los artículos 178 y 183 de la Ley 600 de 2000.
Por lo que, si una persona está privada de la libertad es necesario que la notificación se realice de forma persona, incluso se permite que se haga mediante 6 DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: RODRIGO TOVAR PUPO DELITO: RECLUTAMIENTO ILÍCITO RADICADO: 20001310400320220022700 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL funcionario comisionado si es necesario cuando el privado de la libertad en lugar diferente, donde se adelanta el proceso judicial.
En este caso, como el procesado se encontraba privado de la libertad en otro país, bien pudo la Fiscalía mediante un exhorto dirigido a la autoridad judicial de Estados Unidos, solicitando auxiliar judicial y notificar al procesado de las resoluciones emitidas dentro de la etapa instructiva para que pudiese rendir su indagatoria o designar un defensor de confianza si lo consideraba.
Resaltó, mediante auto del 02 de marzo de 2006 2, la Fiscalía delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado dispuso la apertura de la investigación previa para determinar los autores del delito de reclutamiento ilícito de la víctima “NELLYZ FLOREZ DURAN”, posteriormente, el 11 de septiembre de 2009 se ordenó la vinculación mediante indagatoria al señor procesado 3, disponiéndose para su notificación librarse carta rogatoria ante las autoridades de los Estado Unidos de América para escuchar en indagatoria al hoy procesado, ante la presunta negativa a concurrir al proceso por las notificaciones de la apertura de instrucción en su contra y las decisiones de la fiscalía, mediante resolución del 25 de agosto de 20204, la Fiscalía Doscientos Treinta y Nueve Especializada de Bogotá ordenó vincularlo como persona ausencia, decisión que fue notificada a su abogado, señor Hernando Bocanegra Bernal 5, sin que se evidencie constancias de las gestiones, comunicaciones o notificaciones libradas para lograr la comparecencia y ofreciera de esta forma los descargos frente a los hechos imputados y poder vincularlo legalmente a la investigación, sin embargo, se procedió con la declaratoria como persona ausente, no realizándose por parte del entonces abogado contractual ninguna labor o actuación para ejercer la defensa, y aunque se ordenó librar exhorto al Cónsul de Colombia en los Estados Unidos, para la notificación, no existe 2 Cuaderno 1, folio 7.
Cuaderno 1, folio 40. 4 Cuaderno 2, folio 3. 5 Cuaderno 2, folio 4. 3 7 DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: RODRIGO TOVAR PUPO DELITO: RECLUTAMIENTO ILÍCITO RADICADO: 20001310400320220022700 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL prueba de que se haya efectuado. Así las cosas, coligió la señora Jueza que al no obrar en el expediente constancia alguna que permita verificar las gestiones necesarias para la notificación personal del procesado en su lugar de reclusión, se constituiría una indebida notificación, así como vulneración de los derechos fundamentales al Debido Proceso y Defensa, generando la ausencia de notificación de la citación para rendir la diligencia de indagatoria, una privación al procesado de las oportunidades más elementales de la defensa, máxime, que si se conocía el paradero donde estaba recluido, no le era permitido a la delegada inferir dar por sentado que si bien en otros procesos que se seguían en contra de este, era renuente a recibir la notificación y advertía que lo hacía a través de su abogado y que no colaboraría con el Gobierno Colombiano, podía considerarse o trasladarse esas manifestaciones, como si fuera permitido, siendo clara la violación y no teniéndose en cuenta el mandamiento del legislador.
Precisó que las anteriores circunstancias, afectan sustancialmente una de las principales garantías del debido proceso, como lo es el derecho a la defensa, siendo concebida como aquella oportunidad de ser oída, de hacer valer las propias razones y argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas recaudadas en su contra, por lo tanto, si se efectúa un juicio de legalidad, se puede avizorar a imposibilidad de continuar con la actuación procesal por existir este vicio de procedimiento en la etapa instructiva, es decir, por no haberse notificado en debida forma a resolución de fecha 21 de abril del 2020, además, también enfatizó que debía nulitarse la actuación hasta antes del decreto de persona ausente porque el entonces defensor del procesado no realizó ni un solo acto, ni en la etapa instructiva ni en ninguna otra, esto con la finalidad de que el procesado sea escuchado en indagatoria, para controvertir las pruebas y hacer 8 DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: RODRIGO TOVAR PUPO DELITO: RECLUTAMIENTO ILÍCITO RADICADO: 20001310400320220022700 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL referencia a los hechos, o buscar una forma de terminación anticipada con los consabidos beneficios que el legislador contempla.
Adicionalmente, puntualizó que la defensa antecesora no realizó ningún pronunciamiento en cada decisión adoptada por la Fiscalía, ni interpuso recurso alguno, guardando silencio en la etapa de alegaciones, lo que conlleva a invalidar el trámite. Por tal razón, decretó la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de fecha 11 de septiembre de 2009 expedida por la Fiscalía Doscientos Treinta y Nueve Especializada de Bogotá mediante la cual se dio apertura a la instrucción, y dio origen a la vinculación como persona ausente a RODRIGO TOVAR PUPO, a fin de que se rehaga la actuación y se notifique al procesado en debida forma, advirtiendo que actualmente se encuentra privado de la libertad en el Complejo Carcelario y Penitenciario de Ibagué, Picaleña, debiéndosele notificar para que pueda lograr rendir su indagatoria dentro del proceso de la referencia. FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN: Fiscalía Doscientos Treinta y Nueve Especializada adscrita a la Dirección de Justicia Transicional, Grupo de Compulsa de Copias y Postulados Excluidos y acusadora de Bogotá D.C Inconforme con la decisión interpuso recurso de apelación, estimando que discrepaba de la decisión, por cuantos en las resoluciones en las que se le vinculó al señor procesado como persona ausente, así como en la que se le resolvió la situación jurídica y en la acusatoria que dio origen al juicio, se dejó constancia de circunstancias, que no fueron atendida ni por la defensa cuando reclamó la nulidad y por la Jueza de primera 9 DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: RODRIGO TOVAR PUPO DELITO: RECLUTAMIENTO ILÍCITO RADICADO: 20001310400320220022700 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL instancia, procediendo a relacionarlas de la siguiente manera: El procesado, conocido con el alias de Jorge 40, se desmovilizó de manera colectiva el 11 de marzo de 2006, como comandante del bloque norte de las autodefensas unidas de Colombia, previo a esto, mediante resolución 199 del 04 de agosto de 2005 fue designado como miembro representante de dicho bloque, además se adoptaron otras determinaciones administrativas, concertándose los sitios de desmovilización y ubicación temporal.
Indicó que el señor RODRIGO TOVAR PUPO, solicitó ser incluido en la lista de postulados el 10 de marzo de 2006 con el fin de someterse al trámite y obtener los beneficios consagrados en la Ley 975 de 2005, de manera que el 15 de agosto de 2006 el Ministerio del Interior y de Justicia libró comunicación a la Fiscalía General – Unida de Justicia y Paz, incluyendo al procesado en el renglón 16 en dicha lista, de manera que su caso fue repartido el 08 de septiembre de 2006 al Despacho tercero de esa dependencia con 458 casos a esclarecer y asignándose el radicado 11-001-60- 00253-2006-80015.
Precisó que en diligencia de versión libre y confesión del 03 de julio de 2007, ratificó la voluntad de continuar el proceso de justicia y paz de continuar con el proceso de justicia y paz, adelantándose las sesiones respectivas y pese a que desde el 24 de junio de 2008 se radicó la solicitud de imputación de cargos ante la Magistrada con funciones de Control de Garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, ese actuación fue fallida por causas atribuibles al procesado y su defensa, lo que dio lugar que la Fiscal designada solicitara el 10 de febrero de 2014, ante la Sala de Conocimiento de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla.
Posteriormente, añadió que dentro del trámite impartido a la luz de la Ley 975 de 2005, el Fiscal de Justicia y Paz, libró cartas rogatorias al Departamento de Justicia de los Estados Unidos de América, para dar continuidad al proceso de la siguiente forma: 10 DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: RODRIGO TOVAR PUPO DELITO: RECLUTAMIENTO ILÍCITO RADICADO: 20001310400320220022700 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL “…i))1 de agosto de 2008, previa manifestación del señor TOVAR PUPO del 13 junio de esa misma anualidad, ratificando su voluntad de continuar en justicia y paz. ii) 14 de agosto, dirigida al Departamento de Justicia de los Estados Unidos de Norteamérica para continuar la diligencia de versión. iii) 28 Abril 28 de 2009, para continuar la versión libre y confesión con el postulado TOVAR PUPO los días 13, 14, 15, 16 Y 17 de julio de 2009. iv) 6 de noviembre de 2009 para practicar diligencia de versión con el postulado TOVAR PUPO del 1º al 5 de febrero de 2010…” Expuso que mediante escrito del señor Francisco Javier Echeverri Lara, Director de Asuntos Internacionales expresó que el apoderado del señor TOVAR PUPO, solicitó la cancelación de la versión libre para los días 01 y 05 de febrero de 2010, por razones de seguridad debido al homicidio, del que fue víctima su hermano en hecho ocurrido el 24 de diciembre de 2009 en Valledupar y que con posterioridad al año 2008 el procesado no continúo con sus versiones y a través de sus defensores señaló lo siguiente: “…mientras no se imponga una sentencia por la justicia Norteamericana, no puede adelantar el proceso sin riesgo a no autoincriminarse bajo el imperio de la Constitución de dicho país”, “siguen siendo problemas de tiempo debido a la causa pendiente”, “tiene toda la intensión de cumplir, pero solo hasta después que este condenado en los E.U…” Precisó que quedó claro desde esa oportunidad que el procesado se negó enfática y reiteradamente a contribuir con la justicia transicional, con la justicia ordinaria, la Fiscalía de Derechos Humanos, la Fiscalía Delegada ante la Corte o con cualquier otra autoridad colombiana, por tal razón y como lo manifestó la Fiscal que solicitó su exclusión de Justicia y Paz, y tal como se extrae de la lectura de la resolución que lo excluyó, lejos está de acoger el contenido jurisprudencial en lo atinente a la garantía de no autoincriminación expresada en la sentencia C-102 de 20056, encontrándose acreditado lo anterior con los oficios 6 “…en la Sentencia C-102 de 2005 de la Corte Constitucional, la garantía constitucional a la no autoincriminación no se opone en ningún caso a la confesión como medio de prueba, siempre que esta sea libre, es decir sin que de manera alguna exista coacción que afecte la voluntad del confesante, requisito igualmente exigible en toda clase de proceso.
La confesión, esto es la aceptación de hechos personales de los cuales pueda derivarse unas consecuencias jurídicas desfavorables como una autoincriminación en procesos civiles, laborales o administrativos; de la misma manera este medio de prueba es admisible en el proceso penal pero e n todo caso en ninguna clase de proceso puede ser compelida la persona a la aceptación de un hecho delictuoso que es en lo que consiste la autoincriminación que la Constitución repudia.
La confesión que se produzca en un proceso no vulnera el artículo 33 d e la Constitución, lo que constituye la violación constitucional es que el funcionario judicial obligue al demandado a declarar contra si 11 DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: RODRIGO TOVAR PUPO DELITO: RECLUTAMIENTO ILÍCITO RADICADO: 20001310400320220022700 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL obrantes en los folios 29 y 30 del cuaderno 2 de esta actuación, en lo que se le informa al Fiscal de Derechos Humanos donde se dispuso la vinculación mediante indagatoria del procesado en el año 2009, que el señor TOVAR PUPO se ha negado, desde el año 2008 a cualquier relación con la justicia colombiana, por tal motivo, no es cierto que se omitiera el deber de comunicarle al señor RODRIGO TOVAR PUPO que en su contra se adelantaban entre otras esta investigación, porque ya de su parte y refrendado por sus defensores se había asumido la estrategia de postergar cualquier contacto o comunicación con la administración de justicia colombiana, y que bastaba rememorar las constancias que respecto de las solicitudes de cooperación internacional remitieron las autoridades norteamericanas, conocidas a través de los medios consulares, no pudiéndose afirmar que la vinculación se produjo a espaldas del procesado y su defensa.
Resaltó que obraban las respuestas obtenidas a los exhortos que libró, así como los exhortos con resultados negativos, lo que en forma alguna impidió la notificación a la defensa de la resolución vinculatoria y las otras que como la que se resolvió la situación jurídica e impuso medida de aseguramiento, así como la de cierre y acusación. Puntualizó que no le asiste razón a la defensa, cuando aludió a la ausencia de notificación de la apertura de la instrucción al señor TOVAR PUPO, puesto que el artículo 176 de la Ley 600 de 2000, dispone cuáles providencias deben notificarse, no encontrando allí la que dispone la apertura de instrucción; así como que dicha resolución de sustanciación no tiene un carácter vinculante, hecho que se da mediante indagatoria o persona ausente, máxime como en este caso y otros que han sido investigados los esfuerzos emprendidos en aras de que los derechos a la verdad, la justicia y la reparación, así como la garantía de no repetición, resultaron nugatorias por la falta de interés del procesado en tener relación las autoridades judiciales de este país. Del mismo modo, el señor procesado desde su mismo o contra sus familiares mas allegados…” 12 DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: RODRIGO TOVAR PUPO DELITO: RECLUTAMIENTO ILÍCITO RADICADO: 20001310400320220022700 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL extradición a los Estados Unidos el apoderado de confianza era el señor Hernando Bocanegra, tal como puede evidenciarse en los poderes otorgados, y el hecho que la anterior estrategia defensiva no se encuentre acorde con la que ahora se desplegó, son criterios que la Corte Suprema de Justicia dilucidó en el sentido que no hay tarifa ni estrategia delimitada y definida para ejercer la defensa, tornándose inadmisible la aseveración de la defensa en punto a la vulneración de las garantías fundamentales al debido proceso y a la defensa, y acreditándose con las respuestas sobre los exhortos y otras comunicaciones que obran en el proceso, advirtiéndose de la lectura de los fallos de primera instancia proferido por el tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla, sala de justicia y paz, del 22 de junio de 2015 y segunda instancia por la Corte Suprema de Justicia con decisión del 19 de agosto de 2015, la reiterada negativa y nula colaboración de TOVAR PUPO con la justicia colombiana.
Frente al argumento de que las pruebas fueron obtenidas y trasladadas desde otro radicado a este proceso, citó el artículo 239 de la Ley 600 de 2000 y son varias las disposiciones que facultan al ente acusador para hacerlo, encontrándose los artículos 237, 233, 232 y 238, además tampoco manifestó la defensa porque considera impertinente, o inconducente el traslado de los exhortos válidamente arrimados dentro de otro expediente, limitándose a referir la temporalidad en que fueron practicados, lo cual no puede ser alegado debido al principio procesal de la permanencia de la prueba y que por el contrario los exhortos y cartas rogatorias pretendieron fue demostrar el hecho de que el procesado como bien lo señalan los mismos documentos, desde los años 2016 y 2017, había sido renuente a notificarse, y expresamente renunciaba a ejercer su derecho de defensa material, a solicitar pruebas, a controvertirlas, así como a atender los requerimientos de la justicia, teniendo finalmente fundamento la declaratoria de persona ausente, inclusive en la decisión se le indicó al procesado que en cualquier momento podía ser escuchado en indagatoria.
Hecho 13 DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: RODRIGO TOVAR PUPO DELITO: RECLUTAMIENTO ILÍCITO RADICADO: 20001310400320220022700 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL que fue confirmado al notificarle las demás decisiones judiciales, como se evidencia en el anexo CD de exhorto número 2, visible a folios 34, 38, 45, 46, 52, 54, 63, 64, 71 y 73, no existiendo de esta forma la vulneración de derechos alegada, ya que se negó el procesado a notificarse de la declaratoria de persona ausente, y señaló el recurrente que aun, no siendo obligatorio notificarle dicha providencia, para mayor garantía se dispuso la notificación al sindicado con exhorto ante las autoridades de Newark, Estados Unidos, con resultados igualmente negativos como se observa en la respuesta bajo el radicado 5CUSNW. 185028, de marzo 7 de 2018, obrante en el expediente.7 Expresó que, si el deseo del procesado era rendir indagatoria, bien pudo hacerlo en cualquier momento de la actuación, como bien lo permite artículo 334 de la Ley 600 de 2000, así mismo, todas las decisiones se notificaron de manera personal al señor Hernando Bocanegra desde la persona ausente, la situación jurídica, la resolución que calificó el mérito del sumario.
En todas ellas, se le concedió al defensor el traslado de ley, para interponer los recursos del caso, siendo su estrategia defensiva guardar silencio, cumpliéndose la finalidad de cada acto procesal. En lo concerniente al principio de convalidación el señor TOVAR PUPO, desistió de su defensa material, expresamente, señalando en diversas oportunidades y a través de varios medios, ante las autoridades consulares, que no era su deseo notificarse ni enterarse de las decisiones judiciales en su contra sino que delegaba toda la carga de la defensa al señor bocanegra, su defensor de confianza, con quien estuvo ejerciendo su defensa por más de 10 años, tiempo en el que el mismo sindicado convalidó tácita y expresamente el ejercicio defensivo.
De ello dan fe las respuestas ofrecidas por las autoridades consulares y diplomáticas, como la que se advierte bajo el radicado S-CUSNW 190415, del 7 de octubre de 2019, entre otras, suscrita por la Cónsul general de Colombia en Newark, DIVIA CEPEDA, que obra en el anexo 3, visible en el folio 8. Por lo anterior, al 7 Folio 34 del anexo exhorto 2. 14 DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: RODRIGO TOVAR PUPO DELITO: RECLUTAMIENTO ILÍCITO RADICADO: 20001310400320220022700 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL cumplirse con el “principio de finalidad cumplida” de los actos de vinculación, situación jurídica y resolución calificatoria, los cuales se cumplieron y fueron convalidados con la falta de ejercicio de los recursos, tanto del sindicado, con su renuencia, como del defensor, como su estrategia de defensa, no siendo un argumento para peticionar una nulidad y no pudiendo de esta forma a través de una solicitud de nulidad retrotraer la actuación hacía etapas procesales ya superadas.
En el exhorto extraído como prueba trasladada, aportado mediante el oficio 20171700005203 del 2 de marzo de 2017 suscrito por la Dirección de Gestión Internacional de la Fiscalía General de la Nación e incorporado válidamente a la actuación, se señala: “…el Departamento de Justicia de los Estados Unidos informó, que el precitado se niega a colaborar con cualquier autoridad judicial colombiana o norteamericana.
Así mismo, le informo que en la fecha se recibió una comunicación oficial por parte del Departamento de Justicia de los Estados Unidos, en la cual se reitera la renuencia del señor Rodrigo Tovar Pupo de participar con la justicia colombiana y norteamericana…”. Teniendo en cuenta los exhortos, se probó que el procesado continuaba con la actitud renuente y en aras de impartir celeridad, así como defender los derechos a la verdad, justicia y reparación de las víctimas del conflicto armado, se le declaró persona ausente, así mismo, expresó el recurrente que en aras de que el procesado tuviera conocimiento de las investigaciones adelantadas en su contra, así como las decisiones adoptadas, para efectos de garantizarse su derecho a defenderse se libró y tramitó múltiples requerimientos a las autoridades consulares y judiciales de los Estados Unidos de América, sin embargo, se reiteró la negativa y se refrendó la designación en confianza de su defensor, tal y como se acredita con las copias de los Exhortos librados y las respuestas obtenidas, siendo las mismas fundamentos para inferir contumacia. Además, si la intención del señor TOVAR 15 DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: RODRIGO TOVAR PUPO DELITO: RECLUTAMIENTO ILÍCITO RADICADO: 20001310400320220022700 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL PUPO, era rendir indagatoria, así pudo solicitarla, pero no lo hizo.
Incluso el defensor8 tuvo acceso al proceso en medio magnético, proporcionándose las copias del mismo según la constancia del 10 de diciembre de 2019, teniendo la posibilidad de interponer recursos, y ejercer el derecho de contradicción. Así las cosas, respecto a la falta de la diligencia de indagatoria del procesado, este manifestó su intención de renunciar a notificarse del estado y avance de los procesos, dejando todo en manos de su defensor, no pudiéndose solicitar la nulidad puesto que ha contribuido con su conducta la situación irregular alegada por el actual defensor, por lo tanto, solicitó la revocatoria de la nulidad decretada por la señora Jueza puesto que se han privilegiado dentro de la investigación el Debido Proceso y la Defensa material y técnica, surtiéndose las etapas procesales con el tiempo suficiente para que las garantías fueran salvaguardadas, no pudiendo las víctimas esperar eternamente la realización de una justicia materiales y en consecuencia, se encuentren sus derechos soslayados por estrategias dilatorias.
Es por ello, que la Fiscalía cumplió con el deber notificar cada decisión al procesado, sin que pueda bajo ninguna circunstancia a los sujetos procesales e intervinientes a impugnar las decisiones, no bastando alegar una existencia de una nulidad sin que se encuentren soportes de los cuales pueda concluirse una violación a las garantías procesales.
Aclaró que en el momento procesal en el que se encuentran, resulta ser más “garante para la defensa que la indagatoria”, toda vez que se conoce la acusación presentada por la Fiscalía, cómo analizó los medios de prueba a la luz de la sana crítica, pudiendo controvertir con y mayor propiedad el fundamento de los cargos. Finalmente, en cuanto a los requerimientos que se efectuaron y en los que se solicitó al entonces defensor que notificara 8 Doctor Bocanegra. 16 DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: RODRIGO TOVAR PUPO DELITO: RECLUTAMIENTO ILÍCITO RADICADO: 20001310400320220022700 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL las actuaciones al procesado, resaltó que no es situación por la cual se entienda abandono del ejercicio profesional, si la pretensión de la defensa estuviera dirigida en ese sentido, habría optado por ser “reticente” a las notificaciones y asumir la consecuencia de que se le relevara de su cargo y se designara un defensor de oficio o público.
Pero fue lo contrario, puesto que luego del requerimiento del mes de septiembre de 2020, remitió un correo en el que afirmaba que se entendía notificado de las decisiones remitidas en julio y septiembre de ese año. Es decir, que continuó con el conocimiento de las actuaciones sin presentar ningún reparo, infiriéndose la falta de acreditación de las causales invocadas como fundamento de la nulidad, toda vez que se convalidó con la actividad del defensor, el cual actuaba a instancia del encargo que le fue confiado por su representado, siendo carentes de soportes los principios que orientan la declaratoria de las nulidades, no evidenciándose un yerro insubsanable en la actuación. La señora Jueza de primera instancia mediante auto dictado el 17 de octubre de 2023, concedió el recurso de apelación conforme “a lo establecido en el Código de Procedimiento Penal, artículos 34, numeral 1.º y 177 inciso 1º, numeral 1º”, correspondiéndole al Despacho 003 de la Sala Penal de este Tribunal mediante acta identificada con secuencia 1371 del 19 de diciembre de 2023.
Siendo el momento procesal oportuno, pasa la Sala a adoptar la decisión respectiva, previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA: Sea lo primero precisar que según las previsiones del inciso 1° del artículo 76 de la Ley 17 DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: RODRIGO TOVAR PUPO DELITO: RECLUTAMIENTO ILÍCITO RADICADO: 20001310400320220022700 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL 600 de 2000, la Sala es competente para resolver el recurso de apelación formulado en contra del auto interlocutorio proferido el día 06 de octubre de 2023, por el Juzgado Sexto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Valledupar, Cesar, respecto del cual, la Sala ostenta la condición de superior funcional.
Así como en los demás asuntos inescindiblemente vinculados a él. El problema jurídico que se debe resolver, está dirigido a establecer si le asiste razón a la señora Jueza de primera instancia cuando decretó la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de fecha 11 de septiembre de 2009, a través de la cual se dio apertura a la instrucción y dio origen a la vinculación como persona ausente al señor RODRIGO TOVAR PUPO, al estimar que (i) se vislumbraba irregularidades sustanciales que afectaban tanto el Debido Proceso como el derecho de Defensa del procesado, por no haberse notificado en debida forma de la resolución que aperturó la etapa de instrucción, observando que no se agotaron las gestiones para declararlo como persona ausente, y mucho menos obran constancias en el expediente que permitan verificar las gestiones para la notificación personal y poder lograr la comparecencia, lo anterior, para efectos de que pudiera rendir sus descargos frente a los hechos imputados y vincularlo legalmente a la investigación;
(ii) no le era dable inferir a la Fiscalía que la renuencia del procesado en otros procesos, podría trasladarse a este, por lo tanto, puede predicarse una imposibilidad de continuar con la actuación procesal al concurrir este vicio procedimental desde la instrucción, debiéndose de esta manera rehacer la actuación y notificar personalmente al señor RODRIGO TOVAR PUPO en debida forma, para que rinda su indagatoria; y (iii) No se realizó por parte del defensor contractual que representaba los intereses del procesado ninguna labor en aras de ejercer la defensa, actuando pasivamente y aunque se ordenó un exhorto al Cónsul de Colombia en los Estados Unidos para la notificación, no observó prueba de que se haya efectuado; o si como lo expone el delegado de la Fiscalía como recurrente debe 18 DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: RODRIGO TOVAR PUPO DELITO: RECLUTAMIENTO ILÍCITO RADICADO: 20001310400320220022700 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL revocarse la decisión de primera instancia atendiendo a que (i) no se omitió con el deber de comunicarle al señor RODRIGO TOVAR PUPO que en su contra se adelantaba la presente investigación, y que contrario a lo manifestado por el defensor técnico y la señora Jueza, se dejaron constancias de las circunstancias acaecidas y de la renuncia del procesado en colaborar con la administración de justicia, así como con las autoridades, no pudiéndose afirmar que la vinculación fue a espaldas o que para declararlo como persona ausente se trasladaron pruebas de otros radicados;
(ii) la estrategia defensiva del entonces defensor pese a no estar acorde con la del actual, no desencadena la vulneración de las garantías fundamentales al Debido Proceso y Defensa; (iii) Se convalidó la actuación cuando el señor procesado desistió de su defensa material, puesto que indicó que no era su deseo ser notificado, ni enterarse de la decisiones judiciales proferidas en su contra, librándose en su momento múltiples requerimientos pero los mismos no fueron atendidos, reiterándose su negativa, incluso se le proporcionó a su anterior defensor copias del proceso para que tuviera la posibilidad de interponer recursos y ejercer su derecho de contradicción pero decidió guardar silencio, no evidenciándose de esta forma un yerro insubsanable para decretar la nulidad en la actuación. Para resolver el problema jurídico planteado se debe acudir a la normativa contenida en el título VII de la Ley 600 de 2000, el cual contempla los escenarios en donde se configura la ineficacia de los actos procesales, en razón de unas específicas causas, teniendo como principio orientador preponderante el de la taxatividad, en el que se debe señalar si se trata de un vicio de estructura o de garantía, exponiendo los presupuestos fácticos y jurídicos de una presunta lesión con la especificación concreta del momento en el que se produjo aquella irregularidad que genera la nulidad.
Además, compete delimitar los aspectos que cobijan la invalidez, con el fin de poner en evidencia 19 DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: RODRIGO TOVAR PUPO DELITO: RECLUTAMIENTO ILÍCITO RADICADO: 20001310400320220022700 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL que no existe otro mecanismo para restablecer el derecho afectado, acreditando, además, que bajo el principio de trascendencia la referida anomalía incidió de manera concreta en alguna garantía fundamental, puesto que tanto la solicitud como el decreto de oficio de una nulidad no pueden fundarse en especulaciones imprecisiones, o presupuestos que no pueden ser efectivamente corroborados.
El artículo 306 de la Ley 600 de 2000, establece las causales de nulidad, así: “…CAUSALES DE NULIDAD. Son causales de nulidad: 1. La falta de competencia del funcionario judicial. Durante la investigación no habrá lugar a nulidad por razón del factor territorial. 2. La comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso. 3.
La violación del derecho a la defensa…” (Subrayado en el texto original) (Negrillas por la Sala) La disposición tiene su génesis en el artículo 29 de la Constitución Política, el cual consagra el derecho fundamental al Debido Proceso, que permea toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, cuyo objeto básico es brindar protección al individuo sometido a cualquier proceso, de manera que durante el trámite se puedan hacer valer sus derechos sustanciales y se logre el respeto de las formalidades propias del juicio.
En adición con lo reseñado, el artículo 307 de la misma codificación contempla la declaratoria de oficio, precepto que reza lo siguiente: “…Cuando el funcionario judicial advierta que existe alguna de las causales previstas en el artículo anterior, decretará la nulidad de lo actuado desde que se presentó la causal, y ordenará que se reponga la actuación que dependa del acto declarado nulo para que se subsane el defecto…” (Negrillas por la Sala) 20 DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: RODRIGO TOVAR PUPO DELITO: RECLUTAMIENTO ILÍCITO RADICADO: 20001310400320220022700 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL Ahora, con respecto a las causales de nulidad invocadas estas exigen que se haga una exposición que explique cómo para el caso particular se cumplen los principios, los cuales han sido definidos ampliamente por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de la siguiente manera: “…El sistema procesal colombiano posee rasgos distintivos en materia de nulidades.
La Ley 600 de 2000, aplicable al caso, prevé los motivos de nulidad y dispone que solo procede por: (i) falta de competencia del funcionario judicial; (ii) comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso y; (iii) violación del derecho de defensa. También reglamenta la oportunidad para proponerlas, los aspectos formales que debe cumplir la solicitud, y los principios que las rigen, entre ellos los de taxatividad, acreditación, protección, convalidación, instrumentalidad, trascendencia y residualidad, con los que se busca limitar la tendencia a invalidar el trámite procesal por la sola existencia de la irregularidad.
Estos principios han sido definidos por la jurisprudencia de esta Sala, de la siguiente manera: Taxatividad: significa que solo es posible solicitar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley. Acreditación: que quien la alega debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya.
Protección: la nulidad no puede ser invocada por quien ha coadyuvado con su conducta a la ejecución del acto irregular. Convalidación: la nulidad puede enmendarse por el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado. Instrumentalidad: la nulidad no procede cuando el acto irregular ha cumplido la finalidad para la cual estaba destinado.
Trascendencia: quien la alegue debe demostrar que afectó una garantía fundamental o desconoció las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento. Residualidad: solo procede cuando no existe otro medio procesal para subsanar el acto irregular.”9 De tal manera que cuando se aprecien irregularidades en un trámite, ellas tendrán la potencialidad de derruir lo actuado, si se evidencia la concurrencia de los principios que regentan dicha figura jurídica, recordando que se busca asegurar la vigencia y eficacia del debido proceso y de las garantías fundamentales, con la efectiva sanción de las irregularidades que se presenten en el marco del proceso, 9 Sentencia: Radicado 48965 del 18 de abril de 2017. 21 DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: RODRIGO TOVAR PUPO DELITO: RECLUTAMIENTO ILÍCITO RADICADO: 20001310400320220022700 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL atendiendo a su gravedad, pues la nulitación sólo se concibe como último remedio.
Del mismo modo, es imperante traer a colación la jurisprudencia esbozada por la Sala de Casación Penal y relacionada con el derecho a la defensa, señalándose lo siguiente: “…Jurisprudencialmente, se ha reiterado que el derecho a la defensa «constituye una garantía de rango constitucional, cuya eficacia debe ser vigilada y procurada por el funcionario judicial…», que se caracteriza por ser intangible, real o material y permanente.
La intangibilidad se predica de su carácter de irrenunciable, por cuanto debe el procesado designar un abogado de confianza y, en caso de que éste no pueda o no quiera, es obligación ineludible del Estado asignarle un defensor de oficio o público. Es real o material cuando el actuar del defensor corresponde a actos tendientes a contrarrestar las teorías de la Fiscalía en el marco de un proceso adversarial, amparado por el principio de igualdad de armas, de manera tal, que no es garantía del derecho a la defensa la sola existencia nominal de un profesional del derecho17.
Se predica que el derecho a la asistencia letrada es permanente, pues debe ser ininterrumpido durante el transcurso del proceso, es decir, tanto en la investigación como en el juzgamiento. Por tanto, la no satisfacción de cualquiera de estas características, al ser esenciales, deslegitima el trámite cumplido e impone la declaratoria de nulidad, una vez evidenciada y comprobada su trascendencia. La violación al derecho a la defensa real o material, se configura por el absoluto estado de abandono del defensor, esto es, una situación de indefensión generada por la inactividad categórica del abogado, por lo que no basta, de cara a la prosperidad del cargo, con la simple convicción de que la asistencia del profesional del derecho pudo haber sido mejor, toda vez que se tiene decantado que la estrategia defensiva varía según el estilo de cada profesional, en el entendido de que no existen fórmulas uniformes o estereotipos de acción. Es decir, la simple disparidad de criterios sobre un punto no tiene la fuerza de configurar una violación al estudiado derecho…” 10 En virtud de lo expresado y aterrizando al caso que concita la atención de la Sala, es menester referir que una vez examinada la carpeta digital contentiva tanto de las actuaciones de la Fiscalía en la etapa de instrucción, así como las surtidas en el juzgamiento, desde ya debe aseverarse que a la A quo no le asiste razón cuando decretó la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de fecha 11 de septiembre de 2009, a través de la cual se dio apertura a la instrucción y dio origen a la vinculación como persona ausente al señor RODRIGO TOVAR PUPO, lo anterior, teniendo en cuenta a 10 CSJ.
SP823 de 2021, radicado 57194, en reiteración de la providencia SP154-2017, radicado 48128 22 DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: RODRIGO TOVAR PUPO DELITO: RECLUTAMIENTO ILÍCITO RADICADO: 20001310400320220022700 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL que si se observa primigeniamente el auto dictado el 25 de agosto de 2020 por la Fiscalía Doscientos Treinta y Nueve Especializada, por medio del cual se declaró como persona ausente al señor procesado11, se advierte que en todo momento se hace mención a que se agotaron las gestiones con miras a notificarlo personalmente, sin embargo, estas no fueron del todo efectivas por la apatía del sindicado, librándose en todo momento exhortos, como el del 01 de noviembre de 2016, dirigido al Cónsul en Houston, Texas, para efectos de que se notificaran los procesos en lo que se había proferido la apertura de la instrucción, ordenándose vincular y escuchar al procesado en indagatoria, así como para preguntarle si era su deseo rendir su declaración como medio de defensa pero esto no fue posible al denotarse una falta de interés en colaborar con las autoridades, y pese a que en el artículo 176 de la Ley 600 de 2000, no se advierte que la apertura de la instrucción deba ser notificada, lo cierto, es que se intentó por parte de la Fiscalía en establecer comunicación con el procesado, en aras de que pudiera conocer los procesos en los que se había proferido la apertura de la instrucción y de esta forma pudiera rendir indagatoria, lo anterior, para garantizarle el Debido Proceso y su derecho de Defensa.
Para respaldar la anterior afirmación, solo hay que remitirse al cuadernillo de exhortos, vislumbrándose la trazabilidad de las comunicaciones que expidió la delegada del ente acusador al Cónsul de Colombia en la ciudad de Newark en New Jersey, Estados Unidos, al Director de Justicia Transicional de la Fiscalía General de la Nación, a la Directora de Asuntos Internacionales encargada de la misma entidad e incluso al señor RODRIGO TOVAR PUPO, evidenciándose la constancia de envío12, pudiéndose acreditar que la señora Jueza de primera instancia no se tomó el trabajo de revisar el cuadernillo de exhortos al momento de adoptar su decisión. Igualmente, en dicho cuadernillo se puede apreciar un memorando suscrito por la Cónsul General de Colombia en Newark, en el 11 12 Cuaderno 2.
Archivo 3. CD Exhortos. Folios 29 al 38. 23 DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: RODRIGO TOVAR PUPO DELITO: RECLUTAMIENTO ILÍCITO RADICADO: 20001310400320220022700 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL que se dejó por sentado que el procesado se negó a notificarse, y no es tomar como prueba trasladada estos exhortos, tal como aludió el defensor del procesado, sino que estas circunstancias acaecieron también en el presente asunto, era clara la ausencia de colaboración del procesado, así mismo, en el folio 5 se observa el oficio OF2020-109 del 29 de septiembre de 2020 suscrito por la Cónsul en Newark y dirigido al Director de Asuntos Internacionales y por medio del cual se devuelven las cartas rogatorias y exhortos relacionados con el señor RODRIGO TOVAR PUPO desde el 25 de octubre de 2019 al 31 de agosto de 2020, lo que entonces permite sostener que la delegada de la Fiscalía no tenía otra alternativa que declararlo como persona ausente para continuar con la instrucción y también para garantizarle el derecho a las víctimas, puesto que tampoco podía soslayarles sus derechos y dejarlo de forma perenne en un proceso penal.
Es así que, no se necesitan mayores elucubraciones para predicar que no se está ante una irregularidad sustancial o que tampoco se hayan agotados las gestiones para comunicarle la presente investigación al procesado, dejándose en todo momento constancias de la renuencia que se tenía con la administración de justicia. Ahora, en lo que atañe a una pasividad relacionada con el entonces defensor, debe indicarse que, en lo que al proceso penal se refiere, la defensa técnica de todo procesado se entiende como única e indistinta, aunque haya cambio de abogados o de estrategias defensivas, o tengan tesis disimiles, no siendo dable afirmar que hay una “nueva” o “vieja” defensa o que se está ante un actuar pasivo y negligente.
Tampoco podría alegarse una vulneración al derecho de Defensa, toda vez que a pesar de que el procesado fue vinculado como persona ausente, siempre se encontró representado por un abogado de su entera confianza, designado por él mismo para representar sus intereses dentro de la causa penal llevada en su contra y esa confianza que el señor RODRIGO TOVAR 24 DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: RODRIGO TOVAR PUPO DELITO: RECLUTAMIENTO ILÍCITO RADICADO: 20001310400320220022700 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL PUPO depositó en su entonces abogado, implica que ha debido acordar con él la forma en que desarrollaría su gestión, o en su defecto, que, de manera consciente y voluntaria, delegó en este el despliegue de la estrategia defensiva que, como abogado, considerara más efectiva; en todo caso, la conclusión es que su defensa siempre estuvo garantizada dentro del proceso, nunca se quejó de la gestión ejercida por su abogado, y siempre contó con la posibilidad de ser oído, controvertir, contradecir, objetar y aportar las pruebas que entendiera necesarias para defender su inocencia. En ese sentido, resulta intrascendente este aspecto que fue referido por el defensor actual y que causa mucha extrañeza para la Sala que la señora Jueza de instancia lo haya valorado como un factor para decretar la nulidad.
Teniendo presente lo anterior, para la Sala es evidente que la solicitud de nulidad deprecada por la actual defensa técnica del procesado guarda su origen en la disparidad de criterios que tiene frente a la gestión realizada por su antecesor, y tiene como propósito rehacer las actuaciones ya realizadas, pero en el marco de una estrategia con la que sí esté de acuerdo, algo que no es admisible.
Así mismo, tampoco se está ante una vulneración flagrante a los derechos fundamentales porque incluso su defensor actual tuvo la oportunidad de que trata el artículo 400 de la Ley 600 de 2000 para solicitar las pruebas que le permitieran desarrollar la estrategia defensiva que estima conveniente; asimismo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 403 ibidem, si a bien lo tiene, el señor TOVAR PUPO puede ser interrogado en juicio, con el fin de defender su tesis exculpatoria, por lo tanto, el hecho que rinda o no su indagatoria, no significa que sus derechos fundamentales se encuentren quebrantados.
Adicionalmente y en lo que respecta a la argumentación requerida de los principios que regentan las nulidades, el Defensor del procesado aunque desplegó una aseveración 25 DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: RODRIGO TOVAR PUPO DELITO: RECLUTAMIENTO ILÍCITO RADICADO: 20001310400320220022700 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL encaminada a demostrar el cumplimiento cabal de cada uno, lo cierto, es que esta Sala no comparte su criterio, considerándose por parte de la Corporación que el razonamiento esbozado y también el postulado adoptado y completamente desorientado de la señora Jueza de primera instancia no satisfacen los principios de convalidación, instrumentalidad, trascendencia y residualidad.
En lo que atañe a los dos primeros claramente se pudo denotar que tanto el procesado como anterior defensor tuvieron una actitud adversa a la colaboración con la administración de justicia, siendo atribuible los resultados originados con dicho actuar, quedando de esta manera convalidada la actuación, en el mismo sentido el principio de instrumentalidad no se satisface, toda vez que, el propósito de vincular al señor RODRIGO TOVAR PUPO como persona ausente era dar apertura a la instrucción en su contra y ordenar la práctica de pruebas en su caso, pero respetando su derecho a la defensa, todo lo cual se garantizó al notificar de esta decisión a quien fungía como apoderado y al procesado, insistiéndose que era de su confianza y que debía informarle, así mismo, también obra constancia de los exhortos que se enviaron a las autoridades y que incluso estos fueron devueltos.
Además, el apoderado el acceso al expediente y bien pudo haber desplegado alguna acción en aras de ejercer la defensa, pero decidió adoptar una estrategia defensiva completamente distinta, incluso se pudo haber manifestado alguna inconformidad, pero, por el contrario, el procesado y su defensor prefirieron guardar silencio y rechazar las comunicaciones que fueron enviadas desde la Fiscalía General de la Nación. Debe resaltar que tampoco se cumple con la trascendencia, puesto que en todo momento el procesado se encontró representado por un abogado de su entera 26 DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: RODRIGO TOVAR PUPO DELITO: RECLUTAMIENTO ILÍCITO RADICADO: 20001310400320220022700 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL confianza, designado por él mismo para representar sus intereses dentro de la causa penal adelantada en su contra, no evidenciándose la trascendencia del asunto en el presunto yerro incurrido.
Igualmente, se observa incumplido el requisito de residualidad, debido a que, luego de haber sido vinculado como persona ausente, y su abogado de confianza fuese enterado del presente asunto, el señor RODRIGO TOVAR PUPO pudo, directamente, o por intermedio de su apoderado, solicitar la realización de la diligencia indagatoria que se echa de menos por parte del A quo y su nuevo abogado defensor.
Así lo dispone el artículo 334 de la Ley 600 de 2000, es más, este derecho se extiende a la posibilidad de solicitar una ampliación a la indagatoria rendida, según lo previsto en el artículo 342 de dicha codificación. Bajo las anteriores consideraciones, se revocará la decisión adoptada el 06 de octubre de 2023, por el Juzgado Sexto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Valledupar, Cesar, y en su lugar, se devolverá el expediente para que proceda con la reanudación de su trámite procesal, sin dilaciones injustificadas.
En mérito de lo expuesto en precedencia, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, CESAR, SALA DE DECISIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y, por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. REVOCARA el auto proferido el día 06 de octubre de 2023, por el Juzgado Sexto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Valledupar, Cesar, por las razones expuestas en este proveído; en consecuencia, negar la solicitud de nulidad invocada por parte del señor defensor. 27 DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: RODRIGO TOVAR PUPO DELITO: RECLUTAMIENTO ILÍCITO RADICADO: 20001310400320220022700 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL 2.
ORDENA R al Juzgado Sexto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Valledupar, Cesar, a que continúe sin mayores dilaciones con el trámite correspondiente. 3. En contra de esta decisión no procede recurso alguno. Devuélvase al Juzgado de origen para los fines pertinentes, previa notificación en la forma prevista en la ley.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: JUAN CARLOS ACEVEDO VELÁSQUEZ MAGISTRADO EDWAR ENRIQUE MARTÍNEZ PÉREZ MAGISTRADO DIEGO ANDRÉS ORTEGA NARVÁEZ MAGISTRADO 28 DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: RODRIGO TOVAR PUPO DELITO: RECLUTAMIENTO ILÍCITO RADICADO: 20001310400320220022700