TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI - SALA LABORAL - Santiago de Cali, veinticinco (25) de junio de dos mil veinticuatro (2024). SENTENCIA N° 163 Acta de Decisión N° 048 El Magistrado Ponente CARLOS ALBERTO OLIVER GALÉ, en asocio de las Magistradas MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO y ARLYS ALANA ROMERO PÉREZ integrantes de la SALA DE DECISIÓN LABORAL proceden dictar SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA, en orden a resolver la apelación de la Sentencia N° 084 del 22 de mayo de 2024, proferida por el Juzgado 1° Laboral del Circuito de Cali, dentro del proceso ordinario laboral de primera instancia instaurado por la señora TITIANA CORZO ESPINOZA en contra de COLPENSIONES y PORVENIR S.A., proceso identificado bajo la radicación única nacional N° 760013105-001-2024-00140-01.
ANTECEDENTES Las pretensiones de la demanda están orientadas a que, se declare la ineficacia de la afiliación efectuada con el RAIS administrado por PORVENIR S.A.; como consecuencia de lo anterior, se ordene el traslado a COLPENSIONES de los aportes, rendimientos, intereses, cuotas de seguros y semanas cotizadas; se ordene a COLPENSIONES aceptar el traslado al RPMPD; se condene a las demandas al pago de costas procesales y lo que resulte probado en ultra y extra petita.
Los hechos del libelo introductor narran que, la demandante nació el 5 de mayo de 1973, es decir que, a la fecha cuenta con 51 años; que se encuentra afiliada a 1 REF/. ORDINARIO: INEFICACIA DE TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL DEMANDANTE: TITIANA CORZO ESPINOZA DEMANDADOS: COLPENSIONES Y OTRO RAD. 760013105-001-2024-00140-01 PORVENIR S.A.; que efectuó cotizaciones a pensión en COLPENSIONES desde el 13 de agosto de 1995.
Manifiesta que, estando vinculada laboralmente con PORVENIR S.A. y suscribió formulario de traslado de régimen en junio del 2006, sin mediar información de las diferencias de la pensión en ambos regímenes. Señala que, cuenta con 1.363 semanas cotizadas en el RAIS. Informa que, presentó solicitud de traslado de régimen ante las demandadas, sin embargo, las entidades se negaron.
REPLICAS DEL EXTREMO PASIVO COLPENSIONES frente a los hechos de la demanda manifiesta que, no le consta el 4°, en cuanto a los demás aduce que son ciertos. Se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de mérito: LA INNOMINADA; INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN Y COBRO DE LO NO DEBIDO; BUENA FE; PRESCRIPCIÓN Y COMPENSACIÓN. PORVENIR S.A. de los supuestos facticos de la acción esgrime que, son ciertos el 1°, 3° y 5°, que no le consta el 2° y 6°, respecto del 4° indica que no es cierto.
Se opuso a las pretensiones y presentó como excepciones de fondo: DEBER DE INFORMACIÓN A CARGO DE LAS AFP – NO HAY RETROACTIVIDAD EN LA NORMA PARA EXIGIR OBLIGACIONES NO EXISTENTES EN EL MOMENTO DEL TRASLADO; EFECTOS DE LA INEFICACIA DE UN ACTO JURÍDICO; RESTITUCIONES MUTUAS; ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA SI NO SE DAN LAS RESTITUCIONES MUTUAS;
IMPROCEDENCIA DE DEVOLUCIÓN DE GASTOS DE ADMINISTRACIÓN Y PRIMA DEL SEGURO PREVISIONAL; BUENA FE; IMPROCEDENCIA DE DEVOLUCIÓN DE GASTOS DE ADMINISTRACIÓN Y PRIMA DEL SEGURO PREVISIONAL; ACEPTACIÓN TÁCITA DE LAS CONDICIONES DEL RAIS; PRESCRIPCIÓN Y PRESCRIPCIÓN GASTOS ADMINISTRATIVOS. 2 REF/. ORDINARIO: INEFICACIA DE TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL DEMANDANTE: TITIANA CORZO ESPINOZA DEMANDADOS: COLPENSIONES Y OTRO RAD. 760013105-001-2024-00140-01 INTERVENCIÓN PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN El Ministerio Publico allega concepto dentro del presente proceso y cita las correspondientes normas y línea jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en materia de ineficacia de traslado de régimen pensional y la correlativa obligación de los fondos pensionales respecto del deber de información. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 1° Laboral del Circuito de Cali, a través de la Sentencia N° 084 del 22 de mayo de 2024, resolvió: El A quo esgrimió para su decisión que, en la declaración de parte la señora Corzo Espinoza manifestó que trabajó como asesora para Porvenir S.A. entre el 94 y 95, que al ingresar a trabajar con el fondo privado en mención, este le dijo que se tenía que afiliar con ellos y por eso se afilió a dicha entidad, que tal vez si le indicaron de los beneficios y desventajas del sistema; que sus funciones como asesora era afiliar 3 REF/.
ORDINARIO: INEFICACIA DE TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL DEMANDANTE: TITIANA CORZO ESPINOZA DEMANDADOS: COLPENSIONES Y OTRO RAD. 760013105-001-2024-00140-01 a personas en pensiones y cesantías, a las cuales les informaba de las sobre las ventajas y desventajas de ambos regímenes pensionales, por ende, consideró que lo expresado por la propia demandante constituye una confesión de que tenía un conocimiento demostrado de lo que constituía las ventajas y desventajas de trasladarse del RPMPD al RAIS, precisamente por la labor que desempeñaba, por lo que no hay lugar a la ineficacia deprecada y salen avante las excepciones formuladas por el extremo pasivo.
RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante, TITIANA CORZO ESPINOZA, por conducto de su apoderado judicial sustenta que, contrario a lo esbozado por la juzgadora, su representada nunca afirmó tanto en el interrogatorio de parte como la declaración de parte, que se le hubiera dado la información realmente, tampoco que esa información ella se la diera a sus usuarios o a sus posibles afiliados en desempeño de sus funciones como como asesora de Porvenir.
Señala que, su cliente siempre afirmó en sus respuestas que creía y siempre dejó el manto de duda que es evidente que por el pasar de los años pues no sea pertinente que se pueda recordar casi 30 años después de lo que una persona contestó o manifestó o recibió información en ese momento. En ese orden, reitera que su disenso con la sentencia es básicamente porque se funda en que se cumplió ese deber de información por parte de las administradoras de pensiones en ese momento, al momento de la afiliación que la señora surtió que además es importante poner de presente que no fue una afiliación absolutamente voluntaria pues como ya es de público conocimiento o hecho notorio, pues, cuando la persona iba a trabajar con esos fondos, pues, era obligatorio como puede verse como lógico aunque no lo es, que tendría que afiliarse a ese fondo para poder prestar sus servicios y firmar contrato con ellos.
Indica que, la SU-107-2024 no debe cobijar este asunto, luego afirma que es importante tener en cuenta que no se puede invertir la prueba y ponerla entonces 4 REF/. ORDINARIO: INEFICACIA DE TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL DEMANDANTE: TITIANA CORZO ESPINOZA DEMANDADOS: COLPENSIONES Y OTRO RAD. 760013105-001-2024-00140-01 en este caso a cargo de la demandante, pues son definitivamente las demandadas que tienen la obligación de probar que realmente se hizo esa debida información como mandato legal, por lo tanto, solicita se revoque el fallo y se conceda las pretensiones de la demanda.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Cuestión Preliminar La Sala decide el recurso de apelación formulado por la parte disidente (art. 15, literal B, numeral 1 del CPTSS). Objeto de la Apelación Se circunscribe el problema jurídico por resolver en esta instancia judicial, en determinar la eficacia del traslado efectuado por la señora TITIANA CORZO ESPINOZA, desde el RPMPD administrado en otrora por el Instituto de Seguros Sociales – ISS hoy COLPENSIONES, hacia el RAIS regentado por PORVENIR S.A., en consecuencia, establecer si es procedente la reincorporación de la demandante en el RPMPD administrado por COLPENSIONES, con el correlativo traslado de sus cotizaciones, rendimientos, bonos pensionales, gastos de administración, primas de seguros previsionales, el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, prescripción y costas procesales.
Marco Jurisprudencial y Normativo En Sentencia SL2946-2021 del 16 de junio del 2021 de la MP Clara Cecilia Dueñas Quevedo, reiteró la posición pacífica y unificada de la Corte Suprema Sala de Casación Laboral frente a la ineficacia de traslado de régimen pensional y fue enfática al rememorar la obligación inherente de las AFP´S en materia informativa desde la creación del sistema pensional que hoy nos rige, citando providencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ 5 REF/.
ORDINARIO: INEFICACIA DE TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL DEMANDANTE: TITIANA CORZO ESPINOZA DEMANDADOS: COLPENSIONES Y OTRO RAD. 760013105-001-2024-00140-01 SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ 2611-2020, CSJ SL4806-2020 y CSJ SL373-2021: “Sobre el particular, de tiempo atrás, esta Corporación fijó un sólido precedente, consistente en que, desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las AFP, se estableció en cabeza de estas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas (…) De esta manera, la Corte concluyó que, desde su fundación, las AFP tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.
Lo anterior, tiene relevancia en tanto la actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debe estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.” Profundizando en el deber de información el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», prescribió en el numeral 1.° del artículo 97 la obligación de las mismas de: «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado» y la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».
La regulación del deber de información hacia los consumidores financieros también entiéndanse como afiliados al sistema de pensiones tiene su fuente legal y reglamentaria en las siguientes normas: “Artículo 13, literal b de la Ley 100 de 1993, el cual rige el derecho a la información o libertad informada; el artículo 15 del Decreto 656 de 1994, que trata sobre reglamento de funcionamiento de los fondos de pensiones, donde se consagran, entre otros, los derechos y deberes de los afiliados y de las administradoras, régimen de gastos, reglamento que debe ser entregado al afiliado; el artículo 3 del Decreto 1661 de 1994, sobre derecho de retracto y en donde se establece los derechos de informar de manera clara y por escrito a los potenciales afiliados el derecho a retractarse.
De igual manera, le son aplicables a los fondos privados normas del sistema financiero sobre el deber de información (Decreto 663 de 1993, artículos 72.f, 97.1, 98.4 y 325c y d)” La evolución del deber de información no ha sido estática y con el trasegar del tiempo se han adherido más obligaciones para AFP´S para con sus afiliados de forma acumulativa, por lo tanto, cada caso debe ser examinado conforme al contexto temporal normativo de la época del traslado, se relaciona a continuación las diferentes etapas normativas en dicha materia: 6 REF/.
ORDINARIO: INEFICACIA DE TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL DEMANDANTE: TITIANA CORZO ESPINOZA DEMANDADOS: COLPENSIONES Y OTRO RAD. 760013105-001-2024-00140-01 Etapa acumulativa 1- Deber información de Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 (sic) de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal 2- 3- Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Decreto 2241 de 2010 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.
Circular Externa n.° 016 de 2016 Por otro lado, la fuente legal de la ineficacia del traslado de régimen pensional está consagrada en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, es decir desde los albores del sistema general en pensiones, y la cual prescribe que, el empleador o cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral, se hará acreedor a una multa determinada en la norma y la afiliación respectiva quedará sin efecto.
En materia probatoria para esta clase de procesos se tiene que, la carga de la prueba1 corresponde a los fondos pensionales acreditar el cumplimiento del deber 1 SL2946-2021 del 16 de junio del 2021 En sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019 y CSJ SL373-2021, la Corte sostuvo que a la administradora de pensiones le corresponde acreditar el cumplimiento del deber de información. Precisamente, en esa oportunidad se señaló que exigir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que la afirmación de no recibir información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo se puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación. Por lo anterior concluye sobre el particular que: “no es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una 7 REF/.
ORDINARIO: INEFICACIA DE TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL DEMANDANTE: TITIANA CORZO ESPINOZA DEMANDADOS: COLPENSIONES Y OTRO RAD. 760013105-001-2024-00140-01 de información, ello de conformidad con el artículo 1604 del C.C., máxime que, por ley están obligados a proporcionar la información necesaria al afiliado previo las decisiones que tome frente a su estado pensional.
Es preciso destacar que, la negación indefinida que esgrimen los afiliados de no haber recibido información no requiere de prueba por tratarse de un hecho de imposible acreditación, en contraste, la afirmación de las AFP´S de haber proporcionado la información es un hecho definido y por tanto susceptible de prueba, en tanto que, solo dichas entidades están en posición de demostrar las condiciones de tiempo, lugar y calidad en que se presentó el hecho.
Respecto del formulario de afiliación2 como medio de prueba se ha decantado de vieja data que los formatos preimpresos que utilizan los fondos pensionales son insuficientes para acreditar el consentimiento informado por parte del afiliado previo al traslado, pues solo se puede configurar la autodeterminación de la persona cuando esta tiene pleno conocimiento de lo que su decisión entraña. Corre a cargo de las AFP´S probar que se satisfizo el deber de información al momento de la selección del régimen pensional o el traslado entre AFP´S, no se trata de indagar un vicio del consentimiento, ni la volición plena del afiliado, sino de verificar el amparo ilustrativo que una decisión del talante de selección de régimen pensional exige de quien se considera entendido en la prestación de tal servicio público, máxime, cuando la debida información hace parte de las reglas del traslado que deben cumplir las AFP´S. La aplicación del precedente3 vertical del máximo órgano en materia de ineficacia de traslado de régimen pensional no está limitado a la suerte de un derecho práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros (art. 11, literal b), L. 1328/2009). 2 ibidem Conforme al reiterado criterio de esta Sala, la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL373-2021). 3 SL2946-2021 del 16 de junio del 2021 Ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado debe ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de 8 REF/.
ORDINARIO: INEFICACIA DE TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL DEMANDANTE: TITIANA CORZO ESPINOZA DEMANDADOS: COLPENSIONES Y OTRO RAD. 760013105-001-2024-00140-01 transicional y/o la proximidad a la adquisición del mismo, en razón de que la finalidad de estos procesos radica en establecer el cumplimiento del deber de información de cara a los afiliados al sistema previo a surtirse los traslados.
Cuando se presentan múltiples traslados4 se ha reiterado que el acto de traslado signado de ineficaz no se convalida ni ratifica la voluntad del afiliado en su decisión de cambio de régimen cuando ejecuta varios traslados dentro del sistema pensional. Es preciso exponer frente a los actos de relacionamiento que, la Sala de Casación Laboral Permanente de la Corte ha precisado y reiterado que no opera en los casos de ineficacia de traslado de traslado de régimen, toda vez que, la discusión gira en determinar si la persona recibió información integral para tomar la decisión, lo cual no se sustituye ni ratifica con los múltiples traslados: “SL1055-2022, Radicación 87911, MP Iván Mauricio Lenis Gómez: De modo que no es dable siquiera sugerir que los posteriores traslados entre administradoras pueden configurar un acto de relacionamiento capaz de ratificar la voluntad de permanencia en ellas, como se infiere de las decisiones de la Sala de Descongestión de esta Corte CSJ SL249-2022 y SL259-2022.
Nótese que, conforme la perspectiva explicada, esa voluntad de permanencia en el RAIS es inane dado que no desvirtúa el incumplimiento del deber de información y además ubica la discusión en actuaciones que estarían respaldadas en un acto jurídico ineficaz, esto es, el del traslado inicial. SL 15161-2022, Radicación 86815, MP Gerardo Botero Zuluaga: Por lo tanto, la Sala insiste y reitera que el solo hecho de que el afiliado se traslade en varias oportunidades dentro del RAIS, no puede convalidar, ni suplir el incumplimiento del deber de información por parte de la AFP al momento del traslado inicial y los traslados posteriores, así como tampoco resulta ser evidencia de que la afiliada fue informada debidamente en los términos exigidos por la ley y la jurisprudencia y menos aún puede considerase que dicha circunstancia modera las consecuencias que ello supone en la eficacia del acto jurídico celebrado; todo esto bajo el contexto de que en el proceso quede por establecido que efectivamente el demandante no fue debidamente informado.
En ese orden, el criterio jurisprudencial de la Sala no merece ninguna rectificación o variación, por lo que en esta oportunidad se reitera y con ello se corrige el plasmado en las referidas providencias información. Antes bien, esta Sala en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4373-2020 y CSJ SL373-2021, asentó que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto», de manera que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen. 4 Ibidem En la vida laboral normal de una persona es perfectamente factible hacer varios traslados entre regímenes pensionales, o entre administradoras, sin que evento signifique que la AFP pueda omitir, en cada ocasión, el suministro de la información a que está obligada, con la calidad y en la oportunidad debidas so pretexto de una o varias vinculaciones anteriores. 9 REF/.
ORDINARIO: INEFICACIA DE TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL DEMANDANTE: TITIANA CORZO ESPINOZA DEMANDADOS: COLPENSIONES Y OTRO RAD. 760013105-001-2024-00140-01 de la Sala de Descongestión Laboral de esta Corte, toda vez que no encajan en la línea de pensamiento de la Sala de Casación Laboral permanente, única constitucionalmente facultada para unificar la jurisprudencia del trabajo y de la seguridad social.” Corte Constitucional Sentencia SU -107/24 Expediente: T-7.867.632 AC La Corte Constitucional modula el precedente de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en materia probatoria y emolumentos a retornar por restituciones mutuas, en procesos ordinarios donde se discute la ineficacia del traslado de afiliados del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad por problemas de información ocurridos entre 1993 y 2009.
“327. Lo primero sea precisar tres cuestiones relevantes: (i) el alcance de esta decisión se circunscribe a los procesos judiciales donde se demanda la ineficacia de un traslado ocurrido entre 1993 y 2009, en tanto y en cuanto todas las personas que hacen parte de las tutelas que se revisan se trasladaron en dicho periodo; (ii) de las pruebas aportadas, las intervenciones realizadas en la audiencia y en el mismo precedente de la Sala de Casación Laboral se identificó que se hace referencia a la nulidad y a la ineficacia del traslado como si se tratara de figuras similares o iguales.
Frente a este punto, se aclara que la tesis correcta es la de la ineficacia del traslado no siendo posible aplicar o hacer referencia a la nulidad del traslado, ya que ello, de por sí, llevaría a la anulación de la sentencia por cuanto no existe una norma legal que contemple una causal expresa de nulidad tal y como se vio en acápites previos (supra 220 y ss).
Y, (iii) en los casos en los que se declare la ineficacia del traslado solo es posible ordenar el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, sin que sea factible ordenar el traslado de los valores pagados por las distintas primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ni menos dichos valores de forma indexada (supra 298 y ss). 328.
Lo segundo que debe advertirse, es que con la flexibilización que se hace en esta Sentencia de unificación, sobre el precedente de la Corte Suprema de Justicia, se reconoce que la Constitución y la ley procesal no permiten imponer cargas probatorias imposibles de cumplir para ninguna de las partes (ni al afiliado, ni a la AFP). Para esta Corte es sumamente importante no despojar al juez de su papel de director del proceso, de su autonomía judicial para decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes y conducentes para analizar las pretensiones o las excepciones propuestas y de su facultad para, conforme a las reglas de la sana crítica, valorar las pruebas con el objeto de resolver los casos de ineficacia de traslados de los afiliados del RPM al RAIS. 329.
Por ello, en contraste con lo ordenado por la Corte Suprema de Justicia, se dispondrá que en los procesos donde se pretenda declarar la ineficacia de un traslado deberán tenerse en cuenta, de manera exclusiva, las reglas contenidas en la Constitución Política, en el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y en el Código General del Proceso, que se refieren al debido proceso.
Esto supone que el juez, debe actuar como director del proceso judicial, con la autonomía e independencia que le son propios y, dentro de las muchas actuaciones dirigidas a formar su convencimiento para decidir lo que en derecho corresponda…” 10 REF/. ORDINARIO: INEFICACIA DE TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL DEMANDANTE: TITIANA CORZO ESPINOZA DEMANDADOS: COLPENSIONES Y OTRO RAD. 760013105-001-2024-00140-01 Caso Concreto La señora TITIANA CORZO ESPINOZA pretende por vía judicial que, se declare la ineficacia de su traslado de régimen pensional, el cual da cuenta el material probatorio allegado por PORVENIR S.A. (solicitud de vinculación e Historia de vinculación de Asofondos), se hizo efectivo del 1 de agosto de 1996, del RPMPD administrado entonces por el ISS hoy COLPENSIONES al RAIS regentado por la AFP PORVENIR S.A.: Abordando el caso de estudio se tiene que, conforme al contexto normativo temporal en la que se ejecutó el traslado de régimen con la AFP PORVENIR S.A., dicha entidad estaba obligada a proporcionar al demandante: “Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales”.
Lo anterior, valga recordar deviene de los Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 (sic) de 2003 y disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal. 11 REF/. ORDINARIO: INEFICACIA DE TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL DEMANDANTE: TITIANA CORZO ESPINOZA DEMANDADOS: COLPENSIONES Y OTRO RAD. 760013105-001-2024-00140-01 Profundizando en el artículo 272 de la Ley 100 de 1993, se tiene que su literalidad prescribe que no se aplica el Sistema Integral de Seguridad Social, cuando se menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores, siendo aplicables los principios mínimos previstos en el artículo 53 de la Carta Política, de donde deviene que la falta de información afecta la dignidad humana, pues, se trata al ser humano como una mercancía, esto es, como un medio para hacer efectiva una afiliación, siendo el proceso al revés, el sistema al servicio del ser humano; se afecta la libertad individual, pues, no se le permite al afiliado escoger entre las opciones que le brinda el ordenamiento jurídico de acuerdo con las informaciones que le permitan analizar las conveniencia frente a las opciones que le brinda cada régimen.
La libertad en general constituye uno de los grandes logros en el desarrollo histórico del hombre, que le ha permitido emanciparse de cualquier forma de esclavitud o de interferencia injustificada de otros individuos, grupos e incluso del mismo Estado. Sin embargo, tal derecho de orden natural, hoy positivizado, tiene límites precisos como lo son la libertad de los demás y los derechos de la comunidad.
De otro lado, la libertad se concibe en el sentido de que los no titulares de la libertad no deben intervenir en algunas esferas del individuo o grupos, lo cual conlleva una obligación de no hacer a cargo del Estado y los demás componentes de la sociedad. En esta concepción, el Estado además de abstenerse de intervenir, cumple una función garantizadora de la libertad frente a los que intenten restringir tal libertad.
De la anterior concepción de libertad, surge el concepto de libertad negativa, entendida como un espacio de acción sin la intervención de cualquier individuo, grupo y hasta el mismo Estado. Se insiste en que tal libertad no tiene límites indefinidos, sino que, dentro del marco de los derechos de los demás, en el resto del espacio el otro no puede interferir o intervenir.
Otro concepto de libertad conlleva a que el individuo o grupo pueda desenvolverse en la realización de lo que quiera, pero bajo el entendido de que tal querer debe ir encaminado al bien y no a restringir ni causar daño a los demás. Aquí surge el concepto de libertad en sentido positivo, como posibilidad de elegir entre diversas alternativas, de tal forma que se acometan conductas necesarias y razonables. 12 REF/.
ORDINARIO: INEFICACIA DE TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL DEMANDANTE: TITIANA CORZO ESPINOZA DEMANDADOS: COLPENSIONES Y OTRO RAD. 760013105-001-2024-00140-01 Es preciso acotar que, de antaño se ha determinado que la carga de la prueba recae sobre el extremo pasivo – Administradoras de Fondos de Pensiones del RAIS, no desde una inversión de la carga de la prueba, sino en el entendido de que quien asesoró sobre el traslado, debe acreditar que explicó las condiciones del traslado en los términos que impone el ordenamiento jurídico, pues, este es quien tiene los documentos y la información en general que le suministró al interesado.
No puede pretenderse que el afiliado acredite tales aspectos, puesto que, las normas que rigen a los fondos privados les imponen el deber de información, es por lo que estos deben precisar que información dieron. En pocas palabras, en quien descansa el deber de informar, corre con la carga de la prueba de que informó y las condiciones en que lo hizo, so pena de correr con las consecuencias de tal omisión, que para el caso se entienda que no hubo información. Respecto al tema, el tratadista Fernando Hinestrosa5 ha indicado lo siguiente: “349. información sobre las condiciones generales del contrato La información que los partícipes de las negociaciones se deben proporcionar no solamente ha de estar referid y orientada a los aspectos técnicos, económicos y financieros, en sus distintos ámbitos, puntos, que, de ordinario, son aquellos en los que concentran su atención los negociadores, sino también ha de volcarse sobre las condiciones jurídicas del contrato.
Por lo general las dos actividades se desenvuelven paralelamente y por personas o por equipos especializados. Acá la buena fe se proyecta singularmente en los deberes de sinceridad y claridad: veracidad, plenitud en la exposición del entendimiento de las condiciones generales y de las cláusulas o pactos a medida que se van proponiendo, a que se oponen la resistencia y el anhelo de sacar ventaja de cualquiera debilidad o descuido ajeno. La normatividad relativa a los contratos de consumo muestra ejemplos de la imposición legal de información sobre el contenido del contrato y de explicación de su alcance.
Por ejemplo, para el contrato de crédito de consumo se deberá informar al consumidor el monto a financiar, el interés remuneratorio y el moratorio, el sistema de liquidación utilizado, la periodicidad de las cuotas y el número de las mismas, entre otras cosas.” Continúa más adelante el tratadista citado6 señalando: 5 HINESTROSA, Fernando.
Tratado de las Obligaciones II; De las fuentes de las obligaciones: El Negocio Jurídico. Volumen I. Editorial Universidad Externado de Colombia. Pág. 710. 6 Idem. Pág. 711. 13 REF/. ORDINARIO: INEFICACIA DE TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL DEMANDANTE: TITIANA CORZO ESPINOZA DEMANDADOS: COLPENSIONES Y OTRO RAD. 760013105-001-2024-00140-01 “351.
Consecuencias de la falta al deber de información Teniendo en cuenta las apreciaciones y precisiones precedentes, es natural concluir que la falta de provisión de la información debida, oportuna, pertinente, veraz, completa, ha de generar consecuencias adversas para quien calló, en la medida en que esa omisión haya significado a la otra parte la celebración de un contrato que no habría celebrado de haber contado con aquella noticia, o haberlo celebrado en otras condiciones, o quebrantos por la adquisición de bienes o servicios inadecuados, o haber perdido oportunidades mejores de obtenerlos.
Ello quiere decir que la víctima se le abre un abanico de remedios, alternativos unos, concurrentes otros, a su elección y de acuerdo con los respectivos supuestos de hecho como son la anulación del contrato por vicio de la voluntad (dolo o error) o por conflicto de intereses, recisión o rebaja del precio por vicio redhibitorio, resarcimiento de daños, y en algunos contratos de consumo, derechamente el poder dejar sin efectos el contrato.” Frente al reciente pronunciamiento de la Corte Constitucional en la Sentencia SU 107/24, resulta menester aclarar que, para el caso en concreto, se decretó y practicó el material probatorio documental allegado por el extremo activo y pasivo de la litis.
Examinado el caudal probatorio recaudado documental no se extrae elementos que permitan establecer la naturaleza, contenido y entendimiento del afiliado respecto de la supuesta información brindada que alude la AFP PORVENIR S.A. Respecto del interrogatorio a instancia de PORVENIR S.A., la demandante manifestó que trabajó como asesora comercial de la entidad y que era prácticamente una obligación afiliarse con dicho fondo; categóricamente indicó que no se le dio información ni asesoría acerca de las condiciones del RAIS, régimen de transición, bonos pensionales, riesgos asociados al RAIS, posibilidad de retornar al RPMPD, ni capacitación del régimen de ahorro; que si bien dentro de sus principales funciones era la de afiliar a corteros de caña, no recuerda muy bien acerca de la información que les suministraba porque fue hace mucho tiempo.
En cuanto a la declaración de parte a instancia del juzgado, reiteró la demandante que trabajó como asesora de Porvenir, probablemente entre el año 1994 al 1995, no tiene claras la fechas ni recuerda muy bien lo de aquella época; itera que se afilió a Porvenir porque empezó a trabajar como asesora de la entidad en mención; cuando se le interrogó si le dieron explicación de los beneficios, ventajas y desventajas del RAIS, indicó la demandante que tal vez sí, pero no lo recuerda, se imagina que si tuvieron que haberle dado una asesoría, misma situación con sus 14 REF/.
ORDINARIO: INEFICACIA DE TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL DEMANDANTE: TITIANA CORZO ESPINOZA DEMANDADOS: COLPENSIONES Y OTRO RAD. 760013105-001-2024-00140-01 potenciales afiliados, pues refiere que se imagina que si le dio dicha información a las personas, pero no recuerda en concreto en qué consistía la asesoría porque han pasado más de 20 años.
Analizada en su conjunto las declaraciones rendidas por la demandante, se advierte que contrario a lo considerado por el A quo, dicho medio probatorio no logró confesión alguna por parte de la demandante que la perjudicara, pues la demandante manifestó que el traslado no estuvo precedido de una asesoría integral de las condiciones, implicaciones y funcionamiento de los regímenes pensionales, y más bien obedeció a una imposición del empleador PORVENIR S.A., si bien la demandante afirmó que “tal vez” o se “imagina” que dada la naturaleza de su cargo y sus obligaciones de cara al público, ofrecía una asesoría completa de los regímenes pensionales, y que por ende, debía conocer de las implicaciones del traslado de régimen, sus respuestas fueron dudosas y nunca afirmativas, pues fue clara en indicar que no recordaba con certeza dado el tiempo transcurrido.
Es de anotar que, el deber de información se predica de todas las personas, con independencia de la profesión, actividad u oficio, pues, dicho deber resulta un componente objetivo. En ese orden de ideas, PORVENIR S.A. no consigue derruir lo manifestado por su contraparte en el escrito genitor, toda vez que, no se logra acreditar el cumplimiento del deber de información, bajo los parámetros legales y jurisprudenciales que rigen la materia, por lo que se entiende que no se acreditó el consentimiento informado de la demandante frente al traslado, lo que deviene en la declaratoria de ineficacia rogada, de ahí que, habrá de revocarse el fallo absolutorio.
Traslado de Recursos Pensionales y otros Rubros La inobservancia del deber de información, de parte de los fondos de pensionales, trae como secuela la ineficacia del traslado de régimen pensional, cuyos efectos acarrea que dicho acto jurídico no se materializó y, por lo tanto, la conservación de todos los derechos y garantías que tenía el afiliado antes de trasladarse de régimen (SL 1467-2021), de otro lado, acaece la devolución de los recursos que conforman 15 REF/.
ORDINARIO: INEFICACIA DE TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL DEMANDANTE: TITIANA CORZO ESPINOZA DEMANDADOS: COLPENSIONES Y OTRO RAD. 760013105-001-2024-00140-01 el capital pensional del afiliado y las erogaciones dentro del RAIS, así lo señaló el Órgano de Cierre de la Jurisdicción en providencia SL5292-2021: “De otro lado, ha dicho la Sala que como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido.
Por ello, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones debidamente indexados con cargo a su propio patrimonio, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones; criterio que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima.” Por su parte, la Corte Constitucional en SU 107 del 2024 “… es menester aclarar que materialmente a pesar de que se declare la ineficacia del traslado no es posible retrotraer al afiliado al día previo al traslado.
Así, tan solo es susceptible de traslado el ahorro de la cuenta individual, los rendimientos y si se ha pagado el valor de un bono pensional, pues no toda la cotización es apta de traslado toda vez que el aporte se desglosa entre otros, en primas de seguros, gastos de administración, el porcentaje para el fondo de garantía mínima. Incluso, tampoco sería posible devolver los aportes voluntarios realizados por el afiliado mientras estuvo en el RAIS y que implicaron beneficios tributarios a efectos de la declaración de renta, la compra de acciones u otro tipo de inversiones, pues se trata de una serie de situaciones que consolidaron…” En tal sentido, en el ámbito de las restituciones mutuas navegamos por las aguas de la restitutio in integrum, es decir, volver las cosas al estado anterior a la realización del acto que resulta ineficaz y, por otra parte, algún sector doctrinal dice que el fundamento de las mismas se somete a las reglas de la conditio in debiti que se englobe en la figura del enriquecimiento sin causa.
La Sala comulga con la restitución integral y de carácter objetivo. Conforme al artículo 1746 del Código Civil, la nulidad da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo, consagrando un efecto retroactivo, salvo los casos de los contratos con incapaces y en los eventos de objeto y causa ilícita; y respecto a las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de sus deterioros, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias útiles o voluptuarias, tomándose en 16 REF/.
ORDINARIO: INEFICACIA DE TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL DEMANDANTE: TITIANA CORZO ESPINOZA DEMANDADOS: COLPENSIONES Y OTRO RAD. 760013105-001-2024-00140-01 consideración los casos fortuitos. En últimas, lo referente a restituciones mutuas es de carácter objetivo. La Corte Constitucional, en Sentencia SU 107 de 2024, niega la posibilidad de reintegro y devolución por parte de las AFP, los conceptos por gastos de administración, el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, las primas de seguros previsionales y los aportes voluntarios de los afiliados, entre otras razones, porque esas situaciones quedaron consolidadas a través de ciertos actos jurídicos y respecto de los aportes voluntarios porque estos sirven de fundamento para la reducción del porcentaje de la renta del afiliado.
Sea lo primero indicar que, el manejo de restituciones mutuas no es uniforme en el derecho colombiano, pues, para la resolución de contrato conforme al artículo 1545 del Código Civil verificada una condición resolutoria no se deberán los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes, según los varios casos hayan dispuesto lo contrario, aspecto que coincidiría con lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia citada y específicamente en el aparte transcrito anteriormente.
Lo anterior, sin perjuicio a lo dispuesto por el art. 1932 del C.C para la resolución de la compraventa respecto al cual si se le da un carácter retroactivo en materia de restituciones y frutos El problema se suscita en que en el derecho colombiano no se regula las restituciones mutuas para la ineficacia, siendo figura más acorde para regular este aspecto el referente a la restitución de frutos en la nulidad y no en la resolución, ya que, se asemeja más en cuanto a que en ineficacia y nulidad se analiza un vicio o defecto al surgir el acto o negocio jurídico, en cambio, la resolución se presenta un incumplimiento de las prestaciones por uno de los contratantes, es decir, el defecto se presenta en el desarrollo del objeto o iters contractual.
Comulgando entonces con los efectos retroactivos de nulidad e ineficacia, los actos consolidados si no se pueden devolver procede el equivalente pecuniario como más adelante veremos, encontrando razones en esta diferenciación para no acoger la tesis de la Corte Constitucional. Es importante resaltar que, cuando estamos en presencia de dar una suma de dinero, no hay imposibilidad, pues, en este tipo de obligaciones se produce 17 REF/.
ORDINARIO: INEFICACIA DE TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL DEMANDANTE: TITIANA CORZO ESPINOZA DEMANDADOS: COLPENSIONES Y OTRO RAD. 760013105-001-2024-00140-01 perpetuato obligationis, es decir, el deudor sigue obligado al pago de la cantidad debida, sin que sea dable alegar ni si quiera el caso fortuito ni derechos de terceros. Aún más, en el ámbito contractual y en el evento de imposibilidad sobrevenida de la prestación, imputable al deudor, es factible conceder al acreedor el derecho a obtener el valor de la prestación (aestimatio rei) como algo previo e independiente de la indemnización de ulteriores o adicionales daños y perjuicios, es lo que se conoce en la doctrina como autonomía de cumplimiento por equivalente.
Al respecto es bueno dejar claridad que, la Sala no está diciendo que la aestimtio rei sea una situación de reparación o de indemnización, pues, es una situación distinta. En ese orden, la aestimatio es una prolongación de la prestación originaria y genuina y, la perpetuatio obligation es un mecanismo jurídico de asignación al deudor del riesgo de imposibilidad sobrevenida de la prestación y, para diferenciarlo de la indemnización, esta última viene a ser un instrumento de imputación de los daños derivados del incumplimiento del vínculo obligatorio.
El profesor FERNANDO HINESTROSA señala que el fenómeno restitutorio no es una medida represiva, sino ablativa, por lo que la incorrección, la deslealtad o el incumplimiento de uno de los contratantes son circunstancias aparte que adquiere relevancia para la determinación resarcitoria, mas no en la restitutoria que es una consecuencia directa, indefectible e ineludible de la cancelación del contrato, e igual para ambas partes en toda eventualidad.7 Todo lo anterior, en nuestro sentir desvirtúa el argumento esbozado por la Corte Constitucional para impedir la devolución de esos componentes. 7 HINESTROSA, FERNANDO salvamento de voto a la sentencia de 21 de marzo de 1995, exp. 3328 CSJ SC y Las Restituciones consecuenciales a la eliminación del contrato, en Estudios de derecho privado en homenaje a CHRISTIAN LAURROMET, Universidad del Rosario, Bogotá 2008, págs. 463 y s.s. 18 REF/.
ORDINARIO: INEFICACIA DE TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL DEMANDANTE: TITIANA CORZO ESPINOZA DEMANDADOS: COLPENSIONES Y OTRO RAD. 760013105-001-2024-00140-01 De igual forma se desestima lo dicho por la Corte Constitucional si se tiene en cuenta los artículos 78 y 99 del Decreto 3995 de 2008, aplicables por analogía a las ineficacias de traslados, pues, estas disposiciones regulan la multivinculación y traslado de regímenes pensionales.
Como se ha dicho en otras oportunidades, la ineficacia es una anomalía en el acto de traslado por falta de consentimiento informado, en donde no se analiza la estabilidad financiera del sistema de pensiones, pues, tal aspecto no es el configurador de dicha ineficacia. En ese orden, el Acto Legislativo No 3 de 2011, parágrafo, prescribe que, al interpretar el presente artículo, bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar los derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva.
La pensión es un derecho fundamental según reiterada 8 Artículo 7°. Traslado de recursos. El traslado de recursos pensionales entre regímenes, incluyendo los contemplados en este decreto, así como de la historia laboral en estos casos, deberá realizarse en los términos señalados a continuación y en el artículo siguiente: Cuando se trate de una administradora del RAIS, deberá trasladar el saldo en unidades de los aportes efectuados a nombre del trabajador, destinados a la respectiva cuenta individual y al fondo de garantía de pensión mínima del RAIS, multiplicado por el valor de la unidad vigente para las operaciones del día en que se efectúe el traslado.
Para todos los efectos de traslado de cotizaciones se deberá incluir el porcentaje correspondiente al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del RAIS. Tratándose del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, RPM, la devolución se efectuará por el valor equivalente a las cotizaciones para financiar la pensión de vejez, que se hubieren efectuado actualizadas con la rentabilidad acumulada durante el respectivo período de las reservas para pensión de vejez del ISS, o en su defecto la informada por la Superintendencia Financiera para los períodos respectivos.
Parágrafo. Con ocasión de la definición de la múltiple vinculación de sus afiliados y la determinación de las sumas a trasladar, las entidades administradoras del Sistema General de Pensiones quedan facultadas para compensar, total o parcialmente, los saldos respectivos. Lo anterior sin perjuicio de la facultad que tiene la Superintendencia Financiera de precisar otros aspectos referentes a la materia. 9 Artículo 9°.
Cotizaciones voluntarias. En el evento en que el afiliado haya realizado cotizaciones voluntarias al RAIS dentro de su cuenta de ahorro individual de pensiones obligatorias, si una vez resuelta la situación de múltiple vinculación se establece que está vinculado al RPM, la administradora del RAIS deberá informar al afiliado la posibilidad de retirar tales cotizaciones o trasladarlas al fondo de pensiones voluntarias.
En caso de que el afiliado guarde silencio, las cotizaciones voluntarias quedarán a su disposición en la cuenta de aportes de no vinculados. 19 REF/. ORDINARIO: INEFICACIA DE TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL DEMANDANTE: TITIANA CORZO ESPINOZA DEMANDADOS: COLPENSIONES Y OTRO RAD. 760013105-001-2024-00140-01 jurisprudencia de la Corte Constitucional, por lo tanto, el argumento de la sostenibilidad no es pertinente para este tipo de asuntos.
Lo anterior implica que, la figura de la ineficacia está contenida en una regla que en sí misma no entra en contradicción ni conflicto con el principio de sostenibilidad fiscal, pues, no hay generación ni de laguna axiológica ni de antinomia, en la medida en que se analiza, si se dio el supuesto de hecho, falta de consentimiento informado que da lugar a una consecuencia que afecta en su origen a la relación jurídica de traslado, la cual se le conoce como ineficacia, por lo anterior, en estos eventos no hay test de proporcionalidad que realizar.
Ahora bien, las posibles consecuencias económicas derivadas de la ineficacia no deberían afectar al sistema pensional en cuanto a que, el fondo privado que no cumplió con los requisitos para que se surtiera un traslado eficaz, con su patrimonio debe entrar a responder. Pese a lo anterior, hay un sin número de circunstancias donde, de una u otra manera, el sistema general de pensiones por las consecuencias de la ineficacia toca la estabilidad financiera del sistema de pensiones y por ello intentaremos realizar un test de proporcionalidad.
El conflicto se suscita entre los derechos o digamos más claramente los intereses del fondo de pensiones del RAIS, quien debe devolver en esencia, los cuatro componentes anteriormente vistos (gastos de administración, el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, las primas de seguros previsionales y los aportes voluntarios de los afiliados), y los derechos o intereses de la administradora del RPMPD, última quien recibirá cotizaciones y rendimientos, y el bono pensional si lo hubiere, pero asumirá una carga prestacional eventualmente alta.
Si bien la Corte habla de ello, no entra en la ponderación de esos dos intereses, a los cuales también habrá que sumar los intereses de un tercero específico y fundamental como lo es el afiliado y su dignidad, a partir del principio de suficiencia de las pensiones y, el mínimo vital cualitativo y cuantitativo. Para realizar el test de proporcionalidad en sus fases, idoneidad, necesidad, proporcionalidad en sentido estricto, en su primer componente, tenemos que, el no devolver los cuatro componentes, anteriormente referenciados es una medida que 20 REF/.
ORDINARIO: INEFICACIA DE TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL DEMANDANTE: TITIANA CORZO ESPINOZA DEMANDADOS: COLPENSIONES Y OTRO RAD. 760013105-001-2024-00140-01 podría catalogarse de constitucionalmente aceptable, pues, se busca la realización de principios como la seguridad jurídica y de cierta manera la estabilidad de las finanzas de las empresas y del sistema.
En el juicio de necesidad se busca entre las diversas opciones si la medida tomada es la más benigna para el interés del fondo privado, pues, se debe descartar la posibilidad de aplicar otra medida menos onerosa para el derecho afectado, en cuyo caso la medida a tomar se torna inconstitucional. Para la Sala devolver los cuatro componentes analizados es la medida más benigna, lo cual implica que no debería seguirse con el test, sin embargo, la Corte Constitucional exonera de ese componente y trata de imponer solamente la devolución del bono, del saldo en la cuenta y los rendimientos.
Pese a lo anterior, intentaremos la realización del paso de la proporcionalidad en sentido estricto, con el cual se busca determinar si la importancia de la satisfacción de uno de los derechos fundamentales es capaz de justificar el sacrificio del otro, para lo que deben mirarse la optimización en la aplicación de los valores constitucionales.
Un punto de partida clave es que la pretensión del interesado respecto del Derecho Fundamental es tan legítima, prima facie, como la del otro sujeto de derecho por el respeto de su medida. Otro aspecto importante, consiste en que la limitación del Derecho Fundamental de la persona debe proceder de manera excepcional, cuando siendo adecuada y necesaria la medida, satisfaga un interés constitucionalmente prioritario, suficientemente intenso como para prevalecer.
Un derecho fundamental solo puede ser sacrificado por otro si la importancia de la satisfacción de éste es mayor. En ese orden, cuanto mayor sea la limitación del Derecho Fundamental de un determinado sujeto, más importante debe ser el interés a satisfacer por el otro sujeto en conflicto. Asimismo, cuanto mayor sea la limitación de la libertad de un determinado sujeto, más importante debe ser el interés a satisfacer de los intereses de otro sujeto que entra en conflicto.
Para mirar el peso de los derechos en conflicto se debe acudir a dos variables: el peso abstracto, que implica la importancia material de cada derecho fundamental 21 REF/. ORDINARIO: INEFICACIA DE TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL DEMANDANTE: TITIANA CORZO ESPINOZA DEMANDADOS: COLPENSIONES Y OTRO RAD. 760013105-001-2024-00140-01 dentro del sistema constitucional, para lo cual debe considerarlo en función de su conexión con los valores nucleares de éste (elemento cualitativo); el peso concreto presupone la intensidad de la intervención sobre cada derecho fundamental.
¿Cómo valorar el peso abstracto de cada derecho?. Entre los derechos constitucionales pueden distinguirse jerarquías según la proximidad a la base de la Constitución, lo que permite atribuir una relevancia especial al ejercicio de la libertad ideológica, de expresión e información, de reunión y manifestación, los cuales guardan relación con la idea de democracia; de igual manera, los derechos al mínimo vital, a la integridad física y moral, al honor, a la intimidad y a la propia imagen que guardan relación íntima con la dignidad humana.
El paso a seguir es calcular el grado de afectación que sufriría cada derecho fundamental de verse limitado o no poderse ejercer, para lo cual se exige una valoración empírica que ha de efectuarse caso por caso; debe mirarse las facultades afectadas, su importancia, su duración etc. La ponderación debe realizarse comparando el peso de cada derecho para establecer la precedencia del mayor peso.
En los casos fáciles no resulta problemática la situación pues los pesos son distintos, la dificultad se presenta en los casos difíciles donde existe empate. Estos empates se pueden resolver en atención a la presencia de otros bienes o valores constitucionales, como la vida, la salud y la seguridad de las personas. En sentir de la Sala el test de proporcionalidad en estricto sentido no se pasa y resulta viable que los fondos privados devuelvan todos los componentes a que se han hecho referencia, por lo siguiente: Cuando el RAIS ha otorgado una pensión, con afectación al principio de suficiencia de la pensión sumada a la dignidad humana cualificada por el mínimo vital y móvil, la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la CSJ ha expresado en la sentencia SL373 de 2021, que el pensionado tiene derecho a una indemnización. Esta Sala ha considerado que, antes que una indemnización es una reintegración de derechos lo que procede en dicho evento, y si no se acepta tal aspecto, lo procedente es una reparación, que puede consistir en una renta vitalicia. En ambos 22 REF/.
ORDINARIO: INEFICACIA DE TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL DEMANDANTE: TITIANA CORZO ESPINOZA DEMANDADOS: COLPENSIONES Y OTRO RAD. 760013105-001-2024-00140-01 casos, se parte de la teoría de la diferencia de FRIEDERICH MONSEN, no en los términos abstractos del jurista alemán de diferencia de patrimonio, sino en las concreciones propias de una diferencia de pensión, todo ello, ligado al principio de reparación integral que en términos muy simples implica: a igual afectación de un derecho igual reparación, lo cual conlleva a que si se afectó un derecho de tracto sucesivo vitalicio, imprescriptible y transmisible, la reparación debe tener el mismo contenido.
Lo anterior implica que, si se mira desde este punto de vista, la afectación del derecho o de los intereses del fondo privado de pensiones es alta si pensiona al afiliado, porque debe pagar una diferencia, pero si se le compara con el hecho de que si se da una ineficacia con posibilidad de volver al régimen de prima media con prestación definida, resulta nimio que se ordene un equivalente pecuniario en donde se comprenda no solo los saldos de la cuenta, los bonos pensionales y los rendimientos, más los rubros que la Corte Constitucional hoy excluye: gastos de administración, pago de primas de seguros previsional, aportes al fondo de garantías de pensión mínima y ahorros voluntarios.
Si se compara las consecuencias económicas de quedarse en el RAIS y pagar una diferencia a título de reintegración de derechos frente a la devolución de los aludidos rubros, estos resultan mucho menores que la primera opción, por lo tanto, ese mínimo sacrificio lo deben asumir los fondos privados. La Corte en abstracto analiza los problemas que puede tener la estabilidad del sistema de pensiones y especialmente el régimen de prima media en un futuro lejano, sin embargo, asevera que los cuatro rubros que discuten los fondos no son suficientes para estabilizar el sistema pensional del RPMPD.
Aquí se queda corta la Corte, pues, no devolver dichos rubros torna un mayor detrimento para el régimen de prima media. Lo anterior, debe ser ampliado con los siguientes datos: Cuando se estudia la concesión de la casación interpuesta por la AFP respectiva del RAIS su interés jurídico normalmente no alcanza para satisfacer el monto económico para acceder a ese recurso, por cuanto lo gastos de administración con rendimientos y aún indexados resultan exiguos.
En ese sentido, esta Sala en los 23 REF/. ORDINARIO: INEFICACIA DE TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL DEMANDANTE: TITIANA CORZO ESPINOZA DEMANDADOS: COLPENSIONES Y OTRO RAD. 760013105-001-2024-00140-01 acasos analizado solamente en un caso ha alcanzado el interés para acceder al recurso de casación en los eventos de ineficacia simple. Cuando se pide la ineficacia y consecuencialmente se acumula la pensión en el RPMPD la pensión en el menor de los casos supera en un 50% a la pensión del RAIS y en muchos casos supera 2, 3 o más veces la pensión que le otorgaría el RAIS, lo que denota el gran sacrificio para los intereses del RPMPD.
Solamente el sacrificio para el RAIS es mayor cuando ha pensionado al afiliado y le corresponde pagar una indemnización, empero, dichos casos en la práctica judicial son menos que las ineficacias de afiliados. Siendo el sacrificio de los intereses del fondo del RAIS menor con todas las devoluciones que se ordenan (saldos en cuenta, bono pensional, rendimientos, pagos de primas de seguros previsionales, devolución de los aportes voluntarios, pagos por concepto de garantía de pensión mínima y gastos de administración), frente al sacrificio del RPMPD que pagará una pensión mayor, resulta que la medida judicial de devolución resulta ajustada a la constitución, por ser más importante tanto cualitativa como cuantitativamente el interés de COLPENSIONES que el interés de las AFP del RAIS.
Y ¿dónde quedó la persona humana del pensionado o afiliado?, que si se queda en el RAIS se encuentra afectado su pensión, en su cuantía y, si pasa al RPMPD este derecho se le garantiza, pero, se premia a quien, sin cumplir los principios de la buena fe, no dio una información adecuada y de paso se le patrocinaría un enriquecimiento sin causa a pesar de su conducta.
Por lo anterior, nos apartamos del precedente de la Corte Constitucional y acogemos el precedente de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral que si ordena la devolución de gastos de administración, pago de primas de seguros previsionales, aportes al fondo de garantía de pensión mínima y aportes voluntarios, no con cargo al sistema sino con cargo al patrimonio del fondo privado lo cual consulta normas sustantivas y tiene el aval del principio de proporcionalidad en los términos ya explicados.
Con relación al argumento acerca de que los traslados masivos afectan las finanzas públicas, este sería atendible si la Corte Constitucional hubiese dicho que las 24 REF/. ORDINARIO: INEFICACIA DE TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL DEMANDANTE: TITIANA CORZO ESPINOZA DEMANDADOS: COLPENSIONES Y OTRO RAD. 760013105-001-2024-00140-01 ineficacias de traslado respecto a los afiliados que le faltasen menos de 10 años para el cumplimiento de la edad resultan improcedentes, empero, el mismo es contradictorio respecto a las devoluciones.
Adicionalmente, todos los derechos son costosos y muchos de los que pertenecen a la mal denominada primera generación y en especial, los que tienen que ver con la seguridad pública resultan tan costosos como los mal denominados de segunda generación, como las pensiones, siendo que estos últimos el afiliado contribuye con una cotización que resulta insuficiente, mientras que los primeros se sostienen exclusivamente con impuestos.
En la aclaración de voto a la sentencia SL810-2023 se dijo: “Como un mero ejercicio académico, pero en aras de dar mayor claridad a mi argumento, creo conveniente observar que la Administradora Colombiana de pensiones –COLPENSIONES-, en la presentación denominada “Subcomité Reforma Pensional” de enero de 2023, al simular el beneficio o subsidio para la cotización que se hace entre 1 y 25 SMMLV, deja ver que el subsidio implícito del valor actuarial de la pensión, en términos porcentuales, resulta ser superior cuando la pensión se reconoce en cuantía de 1 SMMLV con 1300 semanas de cotización, que cuando se reconoce con un ingreso base de cotización de 25 SMMLV con las mismas 1300 semanas, dado que, en el primer caso, el subsidio pensional equivale al 62% del valor actuarial de la pensión y, en el otro, apenas al 8% para la referida pensión equivalente de 12,9 SMMLV.
Siguiendo esa misma línea, al simular el subsidio para una pensión de 1 SMMLV, pero con 1800 semanas de cotización, se aprecia que la pensión tiene un subsidio implícito del 47% de su valor actuarial, no obstante, cuando el ingreso base de cotización es de 25 SMMLV y se cotizan 1800 semanas, la financiación de la pensión equivalente a 16,427 SMMLV, contiene un subsidio implícito del “0,00%” del valor actuarial, como se aprecia en el siguiente cuadro: 25 REF/.
ORDINARIO: INEFICACIA DE TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL DEMANDANTE: TITIANA CORZO ESPINOZA DEMANDADOS: COLPENSIONES Y OTRO RAD. 760013105-001-2024-00140-01 En este sentido, se impone condenar a PORVENIR S.A. para que traslade a COLPENSIONES, los recursos tales como, cotizaciones obligatorias, rendimientos, gastos de administración, primas de seguros previsionales, bonos pensionales si los hubiere, el saldo de cuentas de rezago si los hubiere y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, recursos debidamente discriminados y detallados con los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
Con el fin de garantizar la seguridad y estabilidad jurídica del fallo, el cual que no puede quedar limitado o sometido al querer de la parte pasiva para su materialización, se determinara como término para el traslado de los recursos, 30 días posteriores a la ejecutoria de la sentencia. Por otro lado, se adicionará orden a cargo de COLPENSIONES de realizar la validación, transcripción y actualización de la historia laboral en términos de semanas de la demandante, dentro del plazo de 30 días posteriores al traslado consolidado y efectivo de los recursos por parte de PORVENIR S.A., en aras de evitar posteriormente trámites administrativos y judiciales.
No se pronuncia la Sala sobre aportes voluntarios en la medida en que no se pidieron en la demanda y no se acreditaron los mismos. La decisión de la Sala tiene su génesis en las restituciones mutuas, producto de la ineficacia, respecto a la cual se aplica el artículo 1746 del C.C., al no existir norma que regule expresamente los efectos económicos de la ineficacia tanto en la Ley 100 de 1993, como en materia comercial, haciendo uso de la analogía del citado artículo, posición que asume tanto la Jurisprudencia Civil como la Laboral, en especial la sentencia SL 2946-202110, todo ello con el fin de suplir cualquier déficit fiscal que se pudiera ocasionarse con el traslado de la demandante al fondo común de naturaleza pública. 10 “Por esto mismo, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaración obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL16882019, CSJ SL2877-2020, CSJ SL4811-2020 y CSJ SL373-2021); criterio que igualmente aplica en relación con el porcentaje destinado a seguros previsionales y a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima, tal como se precisó en recientes sentencias (CSJ SL2209-2021 y CSJ SL2207-2021). 26 REF/.
ORDINARIO: INEFICACIA DE TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL DEMANDANTE: TITIANA CORZO ESPINOZA DEMANDADOS: COLPENSIONES Y OTRO RAD. 760013105-001-2024-00140-01 Prescripción Las acciones de declaratoria de ineficacia de traslado de régimen son imprescriptibles, pues a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción, adicionalmente al tratarse de una pretensión declarativa conexa a los derechos asistenciales del afiliado artículo 48 de la Carta Política, por ende, la acción de ineficacia de traslado de régimen pensional no tiene término de prescripción11, toda vez que, el afiliado está legitimado sin límite temporal a reivindicar aspectos relacionados con su afiliación, cotizaciones y en general todo componente de la pensión. Costas Procesales La tramitación de los procesos judiciales apareja gastos para quienes deben acudir a la justicia, ello a pesar de que la administración de justicia es gratuita, en razón de ello, el artículo 365 numeral 1 del C.G.P., impone esta carga a la parte vencida en juicio y/o quien le resulte desfavorable su recurso, en donde solo se tiene en cuenta factores objetivos y verificables.
Así las cosas, se impondrá costas de primera instancia a cargo del extremo pasivo como parte vencida, en razón de la prosperidad de las pretensiones de la demanda, suma que será fijada por el A quo. 11 CSJ - SL2946-2021 “En cuanto a esta excepción que Colfondos S.A. propuso, corresponde reiterar lo dicho en precedencia, esto es, que el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC).
Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».
Finalmente, en lo que al medio exceptivo de prescripción planteado por las demandadas respecta, es de señalar que esta Sala ha sostenido reiteradamente que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible. En efecto, ha afirmado que, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas -carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento- surgido con anterioridad al inicio de la litis (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL4360-2019).” 27 REF/.
ORDINARIO: INEFICACIA DE TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL DEMANDANTE: TITIANA CORZO ESPINOZA DEMANDADOS: COLPENSIONES Y OTRO RAD. 760013105-001-2024-00140-01 Sin Costas en esta instancia. Finalmente, descorrido el traslado de rigor, las partes presentaron alegatos de conclusión los cuales se circunscribe a lo debatido en primera instancia y en el contexto de la providencia se le da respuesta a los mismos.
En mérito de lo expuesto, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley;
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la Sentencia N° 084 del 22 de mayo de 2024, proferida por el Juzgado 1° Laboral del Circuito de Cali, y en su lugar, DECLARAR no probadas las excepciones de fondo formuladas por COLPENSIONES y PORVENIR S.A.
SEGUNDO: DECLARAR la ineficacia del traslado de régimen pensional, efectuado por la señora TITIANA CORZO ESPINOZA, del RPMPD administrado en otrora por Instituto de Seguros Sociales – ISS hoy COLPENSIONES, hacia el RAIS regentado por la AFP PORVENIR S.A., el cual data el 1 de agosto de 1996.
TERCERO: CONDENAR a COLPENSIONES para que realice la afiliación de la señora TITIANA CORZO ESPINOZA en el RPMPD, sin solución de continuidad ni imponer cargas adicionales CUARTO: CONDENAR a la AFP PORVENIR S.A. para que dentro del término de 30 días posteriores a la ejecutoria del presente proveído traslade a COLPENSIONES, los conceptos recibidos con motivo de la afiliación de la señora TITIANA CORZO ESPINOZA, tales como, cotizaciones obligatorias, rendimientos, gastos de administración, primas de seguros previsionales, bonos pensionales si los hubiere, el saldo de cuentas de rezago si los hubiere y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, recursos debidamente discriminados y 28 REF/.
ORDINARIO: INEFICACIA DE TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL DEMANDANTE: TITIANA CORZO ESPINOZA DEMANDADOS: COLPENSIONES Y OTRO RAD. 760013105-001-2024-00140-01 detallados con los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
QUINTO: CONDENAR a COLPENSIONES a realizar la validación, transcripción y actualización de la historia laboral en términos de semanas de la señora TITIANA CORZO ESPINOZA, dentro del plazo de 30 días posteriores al traslado consolidado y efectivo de los recursos por parte de PORVENIR S.A.
SEXTO: SIN COSTAS en esta instancia. CONDENAR a COSTAS de primera instancia a COLPENSIONES y PORVENIR S.A. como parte vencida en juicio, las cuales serán fijadas por el A quo.
SÉPTIMO: Una vez surtida la publicación por Edicto de la presente Sentencia, al día siguiente comienza a correr el término para la interposición del recurso extraordinario de casación, para ante la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, si a ello hubiere lugar. En caso de no interponerse casación por las partes en la oportunidad legal, por Secretaría, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE POR EDICTO Se firma por los magistrados integrantes de la Sala: CARLOS ALBERTO OLIVER GALÉ Magistrado Ponente MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO Magistrada Sala 29 REF/. ORDINARIO: INEFICACIA DE TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL DEMANDANTE: TITIANA CORZO ESPINOZA DEMANDADOS: COLPENSIONES Y OTRO RAD. 760013105-001-2024-00140-01 ARLYS ALANA ROMERO PÉREZ Magistrada Sala Con salvamento parcial de voto Firmado Por: Carlos Alberto Oliver Gale Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 005 Laboral Tribunal Superior De Cali - Valle Del Cauca Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 8d613636174aa8c3821d8d457c1882bf92ad9d13e737125d046e64b507178133 Documento generado en 25/06/2024 10:59:19 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica 30 REF/.
ORDINARIO: INEFICACIA DE TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL DEMANDANTE: TITIANA CORZO ESPINOZA DEMANDADOS: COLPENSIONES Y OTRO RAD. 760013105-001-2024-00140-01