REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLIN SALA QUINTA DE DECISION LABORAL Proceso: Ordinario Laboral Radicación: 05001-31-05-004-2020-00186-01 Demandante: María Marcela Henao Hoyos Demandadas: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones E.I.C.E. Asunto: Apelación y consulta de sentencia Procedencia: Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín M. Ponente: Sandra María Rojas Manrique Temas: Ineficacia de la afiliación y/o traslado al Régimen de Ahorro Individual Medellín, octubre veintiuno (21) de dos mil veinticuatro (2024) En la fecha anotada, la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, integrada por los magistrados LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE, DIEGO FERNANDO SALAS RONDÓN y SANDRA MARÍA ROJAS MANRIQUE, conforme a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, y aprobado el proyecto propuesto por la magistrada ponente, procede a resolver el recurso de apelación incoado por el apoderado de Colpensiones E.I.C.E., e impartir el grado jurisdiccional de consulta en favor de la entidad pública, respecto de la sentencia proferida el 23 de julio de 2024 por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, en el proceso ordinario laboral promovido por la señora María Marcela Henao Hoyos Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 1 Radicado Único Nacional 05001-31-05-004-2020-00186-01 María Marcela Henao Hoyos Vs. AFP Porvenir S.A. y Colpensiones E.I.C.E. contra la AFP Porvenir S.A. y Colpensiones E.I.C.E., conocido con el Radicado Único Nacional 05001-31-05-004-2020-00186-01. 1.- ANTECEDENTES 1.1.- DEMANDA La señora María Marcela Henao Hoyos convocó a juicio a la AFP Porvenir S.A. y a Colpensiones E.I.C.E., a fin de que se declare la ineficacia o en subsidio la nulidad de su afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, consecuencialmente se ordene el traslado hacía Colpensiones E.I.C.E. del saldo de la cuenta de ahorro individual incluyendo los rendimientos financieros, se ordene a Colpensiones E.I.C.E. reactivar su afiliación en el Régimen de Prima Media sin solución de continuidad y proceda con la actualización de la historia laboral.
En respaldo de tales pedimentos se narró que la señora María Marcela Henao Hoyos estuvo afiliada al Instituto de Seguros Sociales desde enero de 1993, pero el 25 de julio de 1996 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por la AFP Porvenir S.A., entidad que no le brindó una debida asesoría en temas técnicos y determinantes en la construcción de la pensión en el régimen privado como que la mesada depende del capital ahorrado en la cuenta de ahorro individual, tampoco le explicaron sobre rendimientos, bono pensional, cálculo, liquidación y reconocimiento de la pensión, posibilidad de retracto, ni pensión anticipada; relievando que el fondo privado realizó proyección pensional indicando que a los 57 años de edad la afiliada obtendría una mesada pensional de $2.152.100, suma que resulta muy inferior al IBC sobre el cual ha cotizado durante toda su vida laboral.
(doc.01, carp.01). 1.2.- CONTESTACIÓN En réplica a la demanda Colpensiones E.I.C.E. a través de apoderada legalmente constituida, asintió la afiliación al ISS, la reclamación administrativa y Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32. Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 2 Radicado Único Nacional 05001-31-05-004-2020-00186-01 María Marcela Henao Hoyos Vs. AFP Porvenir S.A. y Colpensiones E.I.C.E. la respuesta a la misma; y señaló que los demás hechos no le constan por tratarse de circunstancias fácticas ajenas al conocimiento de la entidad.
En su defensa formuló las excepciones de inexistencia de falta de legitimación en la causa por pasiva; inexistencia del traslado de régimen; inexistencia de ineficacia del traslado; inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP Porvenir S.A. ante Colpensiones en casos de ineficacia de traslado de régimen; improcedencia de la indexación; indebida aplicación del artículo 1604 del Código Civil; desconocimiento del principio de sostenibilidad financiera del sistema de pensiones en el Régimen de Prima Media; desconocimiento del precedente judicial; equivalencia del ahorro o diferencias pensionales; devolución de aportes debidamente indexados; devolución de cuotas de administración debidamente indexadas; buena fe; prescripción; compensación e imposibilidad de condena en costas (doc.10, carp.01).
La AFP Porvenir S.A. pese a que fue notificada no dio respuesta a la demandada (doc.13, carp.01). 1.3.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo proferido el 23 de julio de 2024, declaró la ineficacia del traslado de régimen pensional efectuado por la señora María Marcela Henao Hoyos, del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual, en consecuencia, ordenó el regreso automático y sin solución de continuidad al Régimen de Prima Media; condenó a la AFP Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones E.I.C.E., dentro de los treinta días siguientes a la ejecutoria de la providencia, las sumas que integran la cuenta de ahorro individual de la demandante, como cotizaciones, aportes y rendimientos financieros; ordenó a Colpensiones recibir los aportes que sean remitidos como resultado de la providencia y tener en cuenta los aportes realizados por la actora al Régimen de Ahorro Individual como tiempo cotizado Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 3 Radicado Único Nacional 05001-31-05-004-2020-00186-01 María Marcela Henao Hoyos Vs. AFP Porvenir S.A. y Colpensiones E.I.C.E. en el Régimen de Prima Media; declaró no prosperas las excepciones y condenó en costas a la AFP Porvenir S.A. (doc.19-20, carp.01). Para sustentar su decisión, el cognoscente de primer grado señaló que ninguna de las pruebas allegadas al proceso dan cuenta que la demandante hubiese conocido con suficiencia, oportunidad, amplitud, eficiencia o eficacia los parámetros de información del Régimen de Ahorro Individual siendo procedente declarar la ineficacia de la afiliación por violentarse la libertad informada, proceso valorativo y argumentativo que realizó el Despacho en atención a lo dispuesto en la sentencia SU107 de 2024 de la Corte Constitucional, y en consecuencia la AFP Porvenir S.A. debe devolver solo los valores de la cuenta de ahorro individual y los rendimientos conforme la regla señalada en la providencia referida, que es de obligatorio cumplimiento para el operador judicial (desde el minuto 01:04:17, doc.19, carp.01). 1.4.- RECURSO DE APELACIÓN El vocero judicial de Colpensiones E.I.C.E., interpuso el recurso de apelación, aseverando que el consentimiento libre y espontáneo se vio materializado con la suscripción del formulario de afiliación al Régimen de Ahorro Individual y sin coacción alguna para el momento del traslado que desencadenara en algún tipo de vicio en el consentimiento o nulidad del negocio jurídico, siendo la parte actora quien bajo la figura de la autorresponsabilidad de los hechos debe demostrar que el traslado de régimen obedeció a un engaño o falta de información de parte de la AFP; señalando que no es posible imponerle cargas económicas a la entidad pública cuando esta ha obrado de buena fe (desde el minuto 02:01:10, doc.19, carp.01). 1.5.- ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA La poderhabiente de la AFP Porvenir S.A., presentó documento de alegaciones en esta instancia solicitando se confirme la decisión en cuanto absolvió a la AFP Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 4 Radicado Único Nacional 05001-31-05-004-2020-00186-01 María Marcela Henao Hoyos Vs. AFP Porvenir S.A. y Colpensiones E.I.C.E. del traslado de los gastos de administración, seguros y aportes al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, atendiendo a las reglas expuestas por la Corte Constitucional en la Sentencia SU107 de 2024 vinculantes para el operador judicial en materia laboral (doc.04, carp.02).
Igualmente, se pronunció el apoderado de Colpensiones E.I.C.E. haciendo referencia a los mismos argumentos expuestos en el recurso de apelación, y solicita que en caso de salir abantes las pretensiones sean reintegrados todos los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual, esto es, todos los recursos con sus respectivos rendimientos, gastos de administración debidamente indexados, primas previsionales para los riesgos de invalidez y muerte y porcentajes destinados a constituir el Fondo de Garantía de Pensión Mínima (doc.03, carp.02). 2.
CONSIDERACIONES
2.1. COMPETENCIA DE LA SALA La competencia de esta Corporación está dada por los puntos que fueron objeto de apelación por Colpensiones E.I.C.E., entendiendo que las partes quedaron conformes con los demás aspectos decididos; de conformidad con el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984, y los artículos 10 y 35 de la Ley 712 de 2001, que modificaron los artículos 15 y 66A del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad social, respectivamente.
De igual forma procede la consulta en favor de la entidad pública en cumplimiento del mandato contenido en el artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social que dispone “También serán consultadas las sentencias de primera instancia cuando fueren totalmente adversas a la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante”. 2.2.- HECHOS ESTABLECIDOS EN LA PRIMERA INSTANCIA Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 5 Radicado Único Nacional 05001-31-05-004-2020-00186-01 María Marcela Henao Hoyos Vs. AFP Porvenir S.A. y Colpensiones E.I.C.E. Los siguientes supuestos fácticos no son objeto de controversia: - Que la señora María Marcela Henao Hoyos nació el 09 de abril de 1969 (pág.49, doc.01, carp.01). - Que la actora se afilió al Régimen de Prima Media administrado por el Instituto de Seguros Sociales el 14 de enero de 1993 (pág.31, doc.10, carp.01). -Que la accionante se trasladó del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad a través de la AFP Porvenir S.A., el 25 de julio de 1996 (pág.21, doc.01, carp.01). - Que la pretensora ha cotizado un total de 1.112 semanas, según reporte generado el 10 de diciembre de 2019 (págs.28-37, doc.01, carp.01). - Que la demandante le solicitó a Colpensiones E.I.C.E. autorizara el traslado de régimen pensional, pero le fue negado a través de misiva del 13 de noviembre de 2019 (págs.25-27, doc.01, carp.01). 2.3.- PROBLEMAS JURIDICOS A RESOLVER Debe determinar la Sala: ¿Si la sentencia proferida en el proceso de la referencia se encuentra ajustada a derecho, efecto para el que habrá que determinar si el traslado efectuado por la señora María Marcela Henao Hoyos desde el Régimen de Prima Media hacía el Régimen de Ahorro Individual, a través de la AFP Porvenir S.A., en la fecha 25 de julio de 1996, adolece de ineficacia? En caso afirmativo se tendrá que determinar: ¿Si en virtud de la declaratoria de ineficacia, debe ordenarse a la AFP Porvenir S.A., además del traslado de las cotizaciones, y los rendimientos financieros, la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 6 Radicado Único Nacional 05001-31-05-004-2020-00186-01 María Marcela Henao Hoyos Vs. AFP Porvenir S.A. y Colpensiones E.I.C.E. devolución indexada, y con cargo a su propio patrimonio, de las comisiones de administración, los aportes al Fondo de Garantía Mínima, y las primas del seguro previsional descontadas de la cotización? 2.4.- TESIS DE LA SALA Los problemas jurídicos planteados se resuelven bajo la tesis según la cual, es ineficaz el acto jurídico de traslado de régimen pensional por el incumplimiento del deber legal de información de los fondos privados demandados, ineficacia que supone que la afiliación al Régimen de Ahorro Individual no produce efectos jurídicos, lo que le permite a la afiliada retornar al Régimen de Prima Media, y de forma consecuencial, debe ordenarse el traslado a Colpensiones de los aportes pensionales y los rendimientos financieros; sin embargo, no es procedente el traslado indexado de los porcentajes descontados por concepto de comisiones de administración, seguros previsionales y aportes al Fondo de Garantía Mínima, conforme a los nuevos lineamientos establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia SU107 del 2024; de consiguiente, la sentencia de primera instancia debe ser confirmada. 2.5.- PREMISAS NORMATIVAS El modelo pensional adoptado en Colombia a través de la Ley 100 de 1993, permitió la concurrencia de dos regímenes pensionales, excluyentes, el Régimen de Prima Media, administrado por el extinto Instituto de Seguros Sociales y algunos Fondos y Cajas de Previsión del sector Público, y el Régimen de Ahorro Individual administrado por los Fondos Administradores de Pensiones, entidades financieras de carácter privado (artículo 12).
El Régimen de Prima Media está caracterizado en los artículos 31 y 32 de la Ley 100 de 1993, como un régimen en el cual las prestaciones que obtienen los afiliados o sus beneficiarios están previamente definidas por el legislador, donde los aportes de todos los afiliados constituyen un fondo común de naturaleza Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 7 Radicado Único Nacional 05001-31-05-004-2020-00186-01 María Marcela Henao Hoyos Vs. AFP Porvenir S.A. y Colpensiones E.I.C.E. pública, con el cual se financia las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia y en el cual el Estado es quien tiene a su cargo la garantía de las pensiones a que se hacen acreedores los afiliados en este régimen, que se concreta a través del subsidio estatal.
Por su parte, el Régimen de Ahorro Individual, tal como lo define el artículo 59 del estatuto general de pensiones, está fundamentado en el ahorro proveniente de las cotizaciones y sus respectivos rendimientos financieros, el reconocimiento de la pensión y el monto de la misma está determinado por el capital acumulado, que debe ser el necesario para financiar una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente para 1994 y reajustado anualmente según la variación porcentual de IPC.
La solidaridad opera en relación con la garantía de la pensión mínima legal, que da derecho a que el Estado complete la parte que haga falta para financiar una pensión mínima de vejez. En este contexto de dualidad, cumple memorar que el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, establece: “ARTICULO.
13. CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El sistema general de pensiones tendrá las siguientes características: (…) b) La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado.
El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1º del artículo 271 de la presente ley” Al respecto, se tiene que el artículo 271 ibídem dispone: “ARTÍCULO 271. SANCIONES PARA EL EMPLEADOR. El empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado, a Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 8 Radicado Único Nacional 05001-31-05-004-2020-00186-01 María Marcela Henao Hoyos Vs. AFP Porvenir S.A. y Colpensiones E.I.C.E. una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de Salud en cada caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente ni exceder cincuenta veces dicho salario.
El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente. La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador”. El deber de brindar información completa, comprensible y veraz de las administradoras de Fondos de Pensiones, es consustancial a la actividad de las administradoras de fondos de pensiones, como entidades de carácter financiero y así fue establecido desde la vigencia misma del Régimen de Ahorro Individual, por el artículo 97 del estatuto financiero vigente para la época, Decreto 663 de 1993, el artículo 4º del Decreto 656 de 1994 y los artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994.
Posteriormente, el legislador ha regulado el contenido de la información que debe ser brindada a los potenciales afiliados, por parte de los Fondos de Pensiones; véase la ley 1328 de 2009, el Decreto reglamentario 2555 de 2010, la ley 1748 de 2014, el Decreto 2071 de 2015 y la Circular 016 de abril 16 de 2016 de la Superintendencia Financiera, dentro del cual se incluyen las reglas de funcionamiento, ventajas y desventajas de ambos regímenes, el análisis de la situación particular del afiliado, proyecciones financieras de la futura pensión y la obligatoriedad de la doble asesoría para eventos de traslado.
En esta misma dirección, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha consolidado una línea jurisprudencial reiterada y uniforme, en torno al deber permanente e ineludible de información que concierne a las administradoras pensionales, como condición de eficacia de la afiliación inicial o el traslado de régimen; según la cual la afiliación desinformada produce la ineficacia del acto; correspondiendo a las AFP la carga probatoria de demostrar que entregaron a la afiliada la información objetiva sobre la actividad de cada uno de los regímenes pensionales, para obtener un verdadero consentimiento.
Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32. Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 9 Radicado Único Nacional 05001-31-05-004-2020-00186-01 María Marcela Henao Hoyos Vs. AFP Porvenir S.A. y Colpensiones E.I.C.E. Dan cuenta del precedente en referencia, los siguientes pronunciamientos de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, SL, Rad, 31989 del 08 de septiembre de 2008;
SL Rad. 31314 del 08 de septiembre de 2008; SL, Rad 33083 del 22 de noviembre de 2011; SL, Rad. 31314 del 06 de diciembre de 2011, SL 19447 del 27 de septiembre de 2017; SL 17595 del 19 de octubre de 2017, SL 413 del 21 de febrero de 2018; SL4964 (54814) del 14 de noviembre de 2018; SL 4989 del 14 de noviembre de 2018, SL 1452 del 03 de abril de 2019;
SL1421 del 10 de abril de 2019; SL1688 del 08 de mayo de 2019; SL 1689 del 08 de mayo de 2019; SL3464 del 14 de agosto de 2019; SL 4360 del 09 de octubre de 2019; SL4426 del 16 de octubre de 2019; SL1611 del 01 de julio de 2020; SL 2877 del 29 de julio de 2020; SL SL1442 del 21 de abril de 2021; SL3349 del 07 de julio de 2021; SL5252 del 24 de noviembre de 2021, SL1017 del 23 de marzo de 2022, SL1498 del 27 de abril de 2022, SL1637 del 11 de mayo de 2022 y más recientemente, las sentencias SL113 del 31 de enero de 2023, SL178 del 07 de febrero de 2023, SL397 del 01 de marzo de 2023, SL 932 del 15 de marzo de 2023, SL1084 del 22 de marzo de 2023, SL 3150 del 27 de septiembre de 2023, SL3179 del 29 de noviembre de 2023 y SL1801 del 08 de mayo de 2024, entre muchas otras.
De acuerdo con la ratio decidendi de las sentencias de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, es indiscutible que, para resolver el problema jurídico atinente a la validez o eficacia de las afiliaciones al Régimen de Ahorro Individual, deben aplicarse las dos subreglas principales establecidas por el máximo Tribunal de la jurisdiccional ordinaria laboral, esto es: i) El deber profesional, permanente e ineludible de información que tienen las administradoras de pensiones, y ii) La inversión de la carga de la prueba, que les traslada a las mismas la responsabilidad de acreditar que entregaron al afiliado la información necesaria para adoptar una decisión consciente.
Sentencia SU107 de 2024 Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32. Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 10 Radicado Único Nacional 05001-31-05-004-2020-00186-01 María Marcela Henao Hoyos Vs. AFP Porvenir S.A. y Colpensiones E.I.C.E. Sobre el particular, la Corte Constitucional emitió pronunciamiento de unificación en la sentencia SU 107 del 09 de abril de 2024, en el cual modula las reglas del precedente de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, cometido en el cual explicó, en primer lugar, que como lo ha decantado esta última Corporación, el tema debe ser abordado desde la perspectiva de la ineficacia del traslado de régimen, artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y no desde la nulidad del acto de traslado.
En segundo lugar, enfatiza que los procesos de ineficacia deben cumplir las reglas probatorias, de manera que las partes en igualdad de condiciones soliciten y aporten pruebas, llamando incluso al juez a hacer uso de la facultad oficiosa para establecer la verdad de los hechos debatidos; de consiguiente la inversión de la carga de la prueba no puede ser la regla general de decisión sino un recurso al que puede acudir el juez de conocimiento, una vez estudiado todo el material probatorio.
“…Para tal efecto, en los procesos en los cuales se pretenda declarar la ineficacia de un traslado de un afiliado del RPM al RAIS deben tenerse en cuenta, de manera exclusiva, las reglas contenidas en la Constitución Política, en el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y en el Código General del Proceso. En tal virtud, conforme a ellas, al juez corresponderá, seguir cuando menos las siguientes directrices: (i) decretar todas las pruebas pedidas por las partes que sean pertinentes y conducentes o las que de oficio sean necesarias;
(ii) valorar por igual todas las pruebas decretadas y practicadas, de manera individual y en su conjunto con las demás, inclusive los indicios, que le permitan determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre los hechos ocurridos y el conocimiento del afiliado sobre las consecuencias del traslado; (iii) no será posible aplicar como único recurso la inversión de la carga de la prueba…”.
En tercer lugar, en relación con los efectos de la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen señaló que no es posible ordenar la devolución de las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del Fondo de Garantía Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 11 Radicado Único Nacional 05001-31-05-004-2020-00186-01 María Marcela Henao Hoyos Vs. AFP Porvenir S.A. y Colpensiones E.I.C.E. de Pensión Mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada por tratarse de situaciones consolidadas que no pueden retrotraerse. 2.6.- CASO CONCRETO En el sub juice, se tiene establecido que la señora María Marcela Henao Hoyos se trasladó del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual, a través de la AFP Porvenir S.A., el 25 de julio de 1996, según se desprende del formulario de afiliación incorporado al plenario (pág.21, doc.01, carp.01), no obstante, el referido documento no da cuenta de la información brindada a la accionante previo a que se surtiera el acto jurídico del traslado, tal y como lo ha indicado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia “…debido a que el formulario de afiliación apenas acredita el consentimiento de la actora, pero no que este tuviera el carácter de «informado», a la luz de lo dispuesto en el artículo 97, numeral 1. ° del Decreto 663 de 1993, en armonía con los artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993…” (Sentencia SL610 de 2023); y es por ello que del simple formulario de afiliación no puede inferirse la voluntariedad o consentimiento informado del accionante para asentir el traslado de régimen pensional, en los términos previstos en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994.
Además, del interrogatorio practicado a la señora María Marcela Henao Hoyos no se deriva prueba de confesión, en tanto que la misma manifestó que se trasladó a la AFP Porvenir S.A. en 1997 cuando su empleador le indicó sería trasladada del ISS a Porvenir S.A., por lo que un asesor de la AFP les dio una charla donde les dijeron que el ISS tendía a desaparecer, que el fondo privado era muy reconocido, muy seguro, que se pensionarían más jóvenes y con mejor rentabilidad, aduciendo que suscribió el formulario de afiliación que contenía sus datos básicos, que no le hablaron de posibilidad de retracto, ni recibió asesoría con posterioridad al traslado (minuto 00:00:36, doc.19, carp.01).
Corolario de lo anterior, es claro para la Sala que, aunque la gestora del proceso se trasladó de forma libre y voluntaria, pues así lo reconoce, ello lo hizo sin haber Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32. Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 12 Radicado Único Nacional 05001-31-05-004-2020-00186-01 María Marcela Henao Hoyos Vs. AFP Porvenir S.A. y Colpensiones E.I.C.E. recibido la información clara, completa y comprensible al respecto, sin conocer las características y el funcionamiento del Régimen de Ahorro Individual, las consecuencias del traslado ni las desventajas que podría traerle dicho régimen pensional, así como tampoco conocía las reglas propias del Régimen de Prima Media.
En este escenario probatorio, no es posible una decisión distinta a la adoptada por el cognoscente de primera instancia, en cuanto declaró la ineficacia del acto jurídico de traslado de régimen pensional, y por ello, la sentencia objeto de apelación y consulta será confirmada en este aspecto. Finalmente, de cara a la aplicación de las reglas probatorias, conforme a la nueva postura adoctrinada por la Corte Constitucional en la sentencia SU107 de 2024, precisa la Sala, que no se cumplen los presupuestos para decretar pruebas en segunda instancia, artículo 83 Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, tampoco la Sala identifica pruebas que puedan ser, realmente, conducentes para establecer la información brindada a la accionante por la AFP privada al momento de su traslado, máxime que en este litigio, la promotora de la acción niega haber recibido información completa y cierta previa al traslado, en tal sentido al tratarse de un negación indefinida continúa siendo aplicable la inversión de la carga de la prueba.
De los efectos de la ineficacia del traslado de régimen pensional Respecto a los conceptos que deben ser trasladados como consecuencia de la declaratoria de ineficacia del traslado al Régimen de Ahorro Individual, se pronunció la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL 3034 de 2021, indicando: “…Resultan suficientes las consideraciones vertidas en sede extraordinaria para denegar prosperidad a la alzada y al surtir el grado jurisdiccional de consulta, se advierte que el restablecimiento pleno o completo, como consecuencia de la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional, en los términos de la sentencia CSJ SL2877-2020, Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 13 Radicado Único Nacional 05001-31-05-004-2020-00186-01 María Marcela Henao Hoyos Vs. AFP Porvenir S.A. y Colpensiones E.I.C.E. requiere especificar y detallar algunas de las condenas impartidas por el a quo, razón por la cual se procederá a CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, el 03 de diciembre de 2018, precisando y adicionando el ordinal segundo en el sentido de que Old Mutual SA, además, deberá trasladar a Colpensiones, lo recaudado por comisiones y gastos de administración debidamente indexados durante todo el tiempo que el accionante permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima…”.
Similar postura se sostuvo más recientemente en la sentencia SL 1084 de 2023, al sostener: “…De igual modo, dicha entidad deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por Colpensiones…” (CSJ SL34652022, CSJ SL2229-2022 y CSJ SL3188-2022).
No obstante, la Corte Constitucional en la referida sentencia SU107 de 2024, señaló: “…Ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional…”.
Postura que acoge la Sala teniendo en cuenta la función unificadora de la jurisprudencia de las sentencias SU proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional siendo ésta la intérprete autorizada de las normas legales respecto a su consonancia con los principios y normas de orden constitucional, sumado a que en el numeral octavo de la sentencia la Corte extendió con efectos inter pares y de inmediato cumplimiento, las reglas expuestas en la providencia a todas las Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 14 Radicado Único Nacional 05001-31-05-004-2020-00186-01 María Marcela Henao Hoyos Vs. AFP Porvenir S.A. y Colpensiones E.I.C.E. demandas que estén en curso ante la jurisdicción ordinaria laboral ya sea en primera, segunda instancia o en sede de casación. En este sentido, se confirmará la decisión de primer grado.
De las costas procesales El numeral 1º del artículo 356 del Código General del Proceso prevé “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código”. De conformidad con el precepto citado, las costas de la segunda instancia estarán a cargo de Colpensiones E.I.C.E. y en favor de la demandante, por haberse resuelto desfavorablemente el recurso de alzada interpuesto; se fijan como agencias en derecho, la suma de $1.300.000 que corresponde a un (1) SMLMV. 3.- DECISIÓN En consonancia con lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA: 1.- Se CONFIRMA la sentencia proferida el 23 de julio de 2024 por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, en el proceso ordinario laboral promovido por la señora María Marcela Henao Hoyos contra la AFP Porvenir Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 15 Radicado Único Nacional 05001-31-05-004-2020-00186-01 María Marcela Henao Hoyos Vs. AFP Porvenir S.A. y Colpensiones E.I.C.E. S.A. y Colpensiones E.I.C.E., conforme lo expuesto en la parte motiva de la providencia. 2.- Costas en esta instancia a cargo de Colpensiones E.I.C.E., se fijan como agencias en derecho, la suma de $1.300.000 que corresponde a un (1) SMLMV. 3.- Se ordena la devolución del expediente digital, con las actuaciones cumplidas en esta instancia, al Juzgado de origen.
El fallo anterior será notificado a las partes por Edicto de conformidad con el numeral 3º literal d) del artículo 41 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social. Los Magistrados, SANDRA MARIA ROJAS MANRIQUE LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE (Aclara voto) DIEGO FERNANDO SALAS RONDÓN Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 16 ACLARACIÓN DE VOTO Proceso Ordinario Laboral – Ineficacia de traslado Aunque acojo la decisión de la Sala, resulta necesario aclarar que, desde un punto de vista estrictamente jurídico, no comparto las consideraciones reiteradas por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en asuntos de esta índole, referentes a la nulidad o ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, razón por la cual había adoptado decisiones apartándome razonadamente del criterio de la alta Corporación, en particular del vertido en providencias cuyas consideraciones en su momento no contaban con mayoría, concentrando el análisis en lo dispuesto en la normatividad vigente en la fecha de suscripción del acto jurídico de traslado, respecto a la validez de los actos jurídicos en general y del traslado de régimen en particular, así como las cargas probatorias, y los matices relevantes de las decisiones adoptadas hasta el año 2019, todo ello en virtud de la autonomía e independencia judicial, conforme a las circunstancias fácticas de cada caso, las afirmaciones y condiciones particulares de las partes, y las pruebas allegadas y practicadas en cada proceso, según lo dispuesto en los art. 60 y 61 del CPTSS.
Empero, con ocasión de las decisiones emitidas por la Sala de Casación Laboral de la Alta Corporación (entre muchas, la providencia CSJ STL3201-2020), en las que no solo se dejaron sin efecto las sentencias proferidas en segunda instancia, sino que se exhortó a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, (que la suscrita integraba) a acatar el precedente, y a cumplir de manera rigurosa el deber de transparencia y carga argumentativa suficiente al apartarse del precedente judicial emanado de esa Corporación en los asuntos de ineficacia de traslado de régimen, pese a que en todos ellos efectivamente se había cumplido con esa carga; bajo el mandato contenido en el referido exhorto, que fue varias veces reiterado, acompaño la decisión, acatando en todos los asuntos de esta naturaleza, el criterio del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral.
Hasta acá, el planteamiento de mi aclaración de voto. LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE Magistrada