República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. Sala Civil de Decisión Magistrada Ponente SANDRA CECILIA RODRÍGUEZ ESLAVA CLASE DE PROCESO Súplica DEMANDANTES DEMANDADO IVÁN FERNANDO DÍAZ ORTIZ y PAOLA ANDREA VARGAS HERNÁNDEZ ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. RADICADO 11001-3199-003-2023-05503-01 PROVIDENCIA Interlocutorio No. 073 DECISIÓN DECLARA FUNDADO DISCUTIDO Y APROBADO EN SALA FECHA Veinte (20) de junio de dos mil veinticinco (2025) Tres (3) de julio de dos mil veinticinco (2025) 1.
ASUNTO La Sala decide el recurso de súplica formulado por el apoderado judicial de los demandantes, contra el auto de 16 de mayo de 2025, mediante el cual la Magistrada Sustanciadora Ángela María Peláez Arenas decretó la nulidad de todo lo actuado a partir de la sentencia proferida el 25 de noviembre de 2024, en razón a que no se integró en debida forma el litisconsorcio necesario. 2.
ANTECEDENTES 2.1. El 21 de noviembre de 20231 se admitió la demanda instaurada por los señores Iván Fernando Díaz Ortiz y Paola Andrea Vargas Hernández contra Acción Sociedad Fiduciaria S.A. Como sustento fáctico adujeron que firmaron contrato de vinculación identificado con el Encargo Fiduciario No. 120000947, con la sociedad demandada, para adquirir un derecho fiduciario del FIDEICOMISO 1 Archivo “001PrimeraInstancia/Expediente/024%20AutoAdmisorioVerbal.pdf” BACATÁ ÁREAS COMERCIALES FASE 12, en donde se efectuaron aportes por la suma de $56.000.000. 2.2.
El 30 de abril de 2024, se tuvo por contestada la demanda y se fijó fecha para audiencia3, la cual se adelantó el 24 de noviembre de 20244, en la que el a quo declaró civil y contractualmente responsable a la sociedad Acción Sociedad Fiduciaria S.A.; ordenando el pago de la suma de $100.627.788. 2.3. Dicho extremo interpuso recurso de apelación, con sustento en los reparos que presentó dentro de la oportunidad procesal que la ley otorga.5 2.4.
Una vez remitido el proceso a esta Colegiatura, mediante el auto del 7 de abril de 2025 la Funcionaria de segunda instancia admitió la impugnación vertical interpuesta y ordenó a secretaría controlar los términos con los que contaba para sustentarla6. 2.5. El 25 de abril del cursante, el apoderado de la parte demandada sustentó el recurso de apelación interpuesto7. 2.6.
Sin embargo, el 16 del mes pasado, se decretó la nulidad de todo lo actuado a partir de la sentencia proferida el 25 de noviembre de 2024 con el propósito de integrar el contradictorio en debida forma y proceder a la vinculación del FIDEICOMISO BACATÁ ÁREA COMERCIAL FASE 1, cuya vocera y administradora es la compañía Acción Sociedad Fiduciaria S.A.8 2.7.
Contra esa providencia la demandante formuló recurso de súplica, argumentando, en esencia, que la demanda fue clara en indicar que se pretende el incumplimiento de los deberes legales y contractuales de Acción Sociedad Fiduciaria como entidad financiera vigilada por la Superintendencia Financiera y no como administradora de un patrimonio autónomo; en ese orden, enrostró que no se configura un litisconsorcio 2 Hechos 4.16 y 4.17 del escrito de demanda “pdf.001” cuaderno principal Archivo “057%20AutoFijaFechaAudiencia.pdf” 4 Archivo “130%20FalloAccedePretensiones.pdf” 5 Archivo “20ReparosConcretos.pdf” 6 Archivo “002SegundaInstancia/015AutoAdmite.pdf” Cuaderno 002 7 Archivo “016Sustentacion.pdf” Cuaderno 002 8 Archivo “019AutoDecretaNulidad” Cuaderno 002 3 003-2023-05503-01 necesario con el Fideicomiso que se ordenó vincular.
Solicitó la revocatoria de la decisión censurada y que se siga con el estudio de la impugnación9. 3. CONSIDERACIONES 3.1. Según lo establecido en el artículo 331 del Código General del Proceso, el recurso de súplica procede contra los autos dictados por el Magistrado Sustanciador, que por su naturaleza serían apelables, en el curso de la segunda o única instancia, o durante el trámite de la impugnación de un auto.
También, contra la providencia que resuelve la admisión de la alzada o casación y los que se emitan en el trámite de los recursos extraordinarios (casación y revisión); sin embargo, no procede contra las providencias mediante las cuales se desata la apelación o queja. En ese orden, para verificar la procedencia del remedio se deben cumplir dos presupuestos: i) que el auto frente al cual se interpone la censura sea de los que por su naturaleza resultan apelables y ii) que se hubiere dictado en el curso de la segunda o única instancia, o durante el trámite de la apelación de un auto, siempre y cuando no sea el que resolvió la alzada o la queja.
Desde esa perspectiva, en el caso bajo estudio se vislumbra que la determinación del 16 de mayo de 2025, por su naturaleza es apelable en virtud de lo contemplado en el numeral 6° del canon 321 del Código General del Proceso, puesto que en ella se declaró la nulidad de todo lo actuado en el proceso verbal por falta de vinculación del patrimonio autónomo denominado FIDEICOMISO BACATÁ ÁREA COMERCIAL FASE 1, cuya vocera y administradora es la compañía Acción Sociedad Fiduciaria S.A.; así mismo, se enfiló contra una providencia que se dictó en el trámite de segunda instancia; de modo que, resulta procedente su estudio por esta Sala Dual. 3.2.
Es de memorar que, la Magistrada Sustanciadora invalidó el trámite surtido en primera instancia porque no se integró en debida forma el contradictorio, ya que, a su criterio, debió realizarse la vinculación del 9 Archivo “020RecursoSuplica.pdf” Cuaderno 002 003-2023-05503-01 fideicomiso referido al encontrarse configurados los presupuestos del artículo 61 del Código General del Proceso, existiendo un litisconsorcio necesario, en razón a que a dicha patrimonio le asiste un interés jurídico, serio y actual en las resultas del litigio, “toda vez que, en el evento de salir prósperas las pretensiones incoadas en el pliego introductor, ineludiblemente, debe efectuarse por parte del juzgador un pronunciamiento expreso de cara a la vigencia, estado y los efectos jurídicos que tendrá el “CONTRATO DE VINCULACIÓN FIDEICOMISO BACATÁ ÁREA COMERCIAL FASE 1”, situación que, en últimas, involucra los intereses patrimoniales del mencionado propiamente, ya sea para determinar el origen y destinación de los recursos que se demandan o para zanjar lo concerniente a esa vinculación; escenario que revela la imperiosa necesidad de convocar a la actuación al FIDEICOMISO BACATÁ ÁREA COMERCIAL FASE 1, a través de su vocera y administradora, por constituir un genuino litisconsorcio necesario con las promotoras del juicio”; conclusión a la que arribó atendiendo las distintas responsabilidades establecidas en el contrato de fiducia celebrado con el demandado. 3.3 En aras de dar respuesta al problema jurídico planteado por el suplicante, viene oportuno memorar que para la protección de los derechos del consumidor del sector financiero, elevados a rango constitucional con el artículo 78 Superior, el legislador expidió la Ley 1328 de 2009- Estatuto del Consumidor Financiero-, cuya finalidad se encamina a establecer medidas e instrumentos de protección en favor de los consumidores de ese sector, priorizando aspectos como la debida diligencia, la libertad de elección, la transparencia e información cierta, suficiente y oportuna, la responsabilidad de las entidades vigilada en el trámite de quejas, el manejo adecuado de los conflictos de interés y la educación para el consumidor financiero.
Es decir, la legislación en comento se traduce en un régimen de protección para aquellos que intervienen en operaciones financieras en la adquisición, uso y disposición de productos ofrecidos por las entidades vigiladas, quienes dada su naturaleza se encuentran en condiciones de debilidad frente a los operadores sometidos a escrutinio de la Superintendencia Financiera de Colombia, que por su conocimiento del mercado y la actividad que desarrollan ostentan una posición predominante, de tal suerte que la aplicabilidad del estatuto en comento 003-2023-05503-01 se encuentra limitada única y exclusivamente a las relaciones entre éstas y el consumidor financiero.
En ese orden, dada la naturaleza jurídica de la parte demandada, la competencia jurisdiccional que fuera atribuida a la Superintendencia Financiera de Colombia para conocer de la controversia que surgió entre los consumidores financieros (demandantes) y la entidad vigilada, relacionada con la ejecución y el cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas con ocasión de la actividad financiera (Acción Sociedad Fiduciaria S.A.), conforme lo prevé el artículo 57 de la Ley 1480 de 2011 en concordancia con el 24 de la Ley 1564 de 201210, en concordancia con la Ley 1328 de 2009, prontamente permiten anunciar que habrá de revocarse la decisión protestada, conforme pasa a explicarse. 3.4 En el ordenamiento patrio se han establecido diversas normatividades que regulan materias semejantes, entre ellas el Código Civil, el Comercial, el Estatuto del Consumidor, etc., disciplinas especiales que reclaman su puntual aplicación, aunque con la precisión que tal implementación se encuentra determinada por la concurrencia de las condiciones que estereotipan esa especial relación, normas de las que, en línea de principio, no se puede exigir su aplicación, ni empleo a placer de las partes o del juez, en tanto que la cobertura generalizada de esas pautas especiales, dirigidas a proteger a un sector de la población, de manera indebida, las desnaturaliza, haciéndolas perder su eficacia tuitiva.
La acción en estudio, de cara al contenido de las 20 pretensiones declarativas incoadas por los accionantes, demarcó la protección de los derechos de los mismos, por virtud de enrostrar a la sociedad demandada, entre otros, no haber realizado “una debida vinculación del Fideicomitente o constructor del negocio fiduciario”; falta de verificación “que las condiciones del Fideicomitente (constructor) fueran acordes con el proyecto inmobiliario a desarrollar”; no “exigió al Fideicomitente documento alguno que acreditara su idoneidad y solidez técnica, financiera, administrativa, que permitiera inferir la capacidad para desarrollar y ejecutar el proyecto inmobiliario BACATÁ ÁREAS 10 "exclusivamente en relación con la ejecución y el cumplimiento de las obligaciones contractuales derivadas de la actividad financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de los recursos captados del público” 003-2023-05503-01 COMERCIALES FASE 1”; que “omitió revisar y analizar la situación financiera, técnica, jurídica y administrativa del Fideicomitente previo a la suscripción del contrato de fiducia”; y “no aplicó un debido y oportuno procedimiento de control interno, toda vez que no realizó una correcta matriz de riesgo del negocio fiduciario”.
Falencias de las cuales es dable deducir que el beneficiario de esta especial regulación, es el consumidor o usuario, persona que adquiere, disfruta o utiliza bienes y servicios con el fin de satisfacer necesidades personales, familiares o domésticas y empresariales, definición que, en esencia, asumió el numeral 3 del artículo 5 de la Ley 1480 de 2011, pero con mayor arraigo, se advierte que, para el caso que se analiza, no solo tiene esa condición general, sino la de ser consumidor financiero, cuya definición está reglada en el artículo 2° literal d), Ley 1328 de 2009: “Es todo cliente, usuario o cliente potencial de las entidades vigiladas”, cuya protección “se inspira en el deber de fortalecer sus derechos frente a los productores y distribuidores, dada la desigualdad y la asimetría en que se desenvuelve la persona que acude al mercado, de cualquier bien o servicio, para satisfacer sus necesidades”11.
De lo expuesto, fluyen como conclusiones que las prerrogativas sentadas en el régimen de protección al consumidor financiero, cuya aplicación se reclama en el sub judice, desde el punto de vista subjetivo, tienen un alcance restringido, pues este es un derecho de “clase” o de “grupo”, que se aplica a las relaciones jurídicas en las que uno de los extremos es un “consumidor financiero”, y el otro, una entidad que ofrece los servicios vigilados por la entidad de primer grado. 3.5 Efectuadas las anteriores precisiones de índole meramente conceptual y normativo, en el caso bajo estudio se constata que el 24 de diciembre de 2010 se constituyó el patrimonio autónomo FIDEICOMISO BACATÁ ÁREAS COMERCIALES FASE 1, en el cual ACCIÓN FIDUCIARIA actuó como Fiduciaria, acorde al “contrato de fiducia mercantil de administración, con sus adiciones o modificaciones, en especial la que mediante el presente documento se realiza12”, y la sociedad BD PROMOTORES 11 12 Corte Constitucional, C-909 de 2012 Clausula 1.4 003-2023-05503-01 COLOMBIA S.A. en calidad de Fideicomitente, conforme al siguiente tenor: En adición, se definió la figura de vinculación de los futuros inversores, bajo un contrato que “celebraran el FIDEICOMITENTE y ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., con los terceros que se vincularan al presente FIDEICOMISO y que adquirirán los derechos inherentes a los PARTICIPES mediante el aporte de los recursos cuyo monto y forma de pago se establecerá en el respectivo contrato13”.
Bajo esa perspectiva, surge evidente que no deviene necesaria la concurrencia del patrimonio autónomo denominado FIDEICOMISO BACATÁ ÁREA COMERCIAL FASE 1, el cual es administrado por la misma demandada Acción Sociedad Fiduciaria S.A., ya que la reclamación de los demandantes se circunscribe al presunto incumplimiento de las obligaciones de esta última, por virtud del acto que se viene de indicar, ergo, ”resulta suficiente la convocatoria del(os) único(s) señalado(s) que está(n) llamado(s) a colmarlas; incluso, si la demanda se funda en un convenio en el que intervienen más personas, pero nada se les reclama a ellas, no existe motivo para citarlas (…)14”. 3.6 Sobre el particular, este Tribunal ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en asuntos de similares contornos al que nos ocupa, en los siguientes términos: “En cuanto al motivo de disentimiento fundado en que debió, por ser necesario, integrarse el contradictorio con el “promotor [Marcas Mall Cali S.A.S. y Urbanizar S.A.] del proyecto a sabiendas de que fue uno de los que firmó el encargo fiduciario aquí ventilado”, debe decirse que, de cara 13 14 Clausula 1.11 SC328-2023 003-2023-05503-01 a lo planteado en el libelo, la cuestión a resolver se circunscribe a vicisitudes concernientes a la relación contractual individual que surgió entre la parte demandante y Acción Sociedad Fiduciaria S.A. -atinente a la reseñada infracción negocial que involucró obligaciones legales y convencionales que nacieron con motivo de los contratos de encargo fiduciario individual nros 1100010256 y 1100010245 de 12 y 13 de mayo de 2014, respectivamente, y las consecuentes aspiraciones económicas, de suerte que en el presente asunto no resultaba dable predicar, como lo hace la fiduciaria apelante, que debía integrarse el contradictorio igualmente con el tercero Urbanizar S.A.S., razón por la cual la aludida figura prevista en el artículo 61 del CGP, no resulta aplicable.
Sea lo que fuere, huelga mencionar que este Tribunal en Sala dual, en un asunto similar, ya zanjó la discusión (a cuyo criterio ahora se adhiere esta Sala de decisión), al precisar, al amparo del artículo que viene de mencionarse, que, por las particularidades del presente caso, en el que las “(…) pretensiones consignadas en el libelo (…), se circunscribieron a que se ordenara a Acción Fiduciaria S.A. la restitución, reembolso, reintegro a cada una de las demandantes del dinero o inversión que éstas entregaron a la entidad en virtud de los encargos fiduciarios individuales celebrados.
Así las cosas( ), dichas peticiones se dirigieron únicamente contra la sociedad fiduciaria en nombre propio como parte de los encargos individuales suscritos, de donde tales pedimentos solo recaen en ella”, en tanto las pretensiones “versan exclusivamente sobre un vínculo o relación individual entre cada una de las actoras y la fiduciaria convocada15 (…)16”.
Resaltado fuera del texto. 3.7. Postura ratificada por el Alto Tribunal Civil en la sentencia SC28792022 al indicar que: “En igual sentido, encuentra la Sala que si bien es cierto que en la estructuración del proyecto inmobiliario Marcas Mall de la ciudad de Cali intervino no solo la demandada Acción Sociedad Fiduciaria, sino también las sociedades Urbo Colombia S.A.S., Promotoras Marcas Mall S.A.S. y Urbanizar S.A. como promotoras del proyecto, lo cierto es que la controversia no versa sobre una relación sustancial única e indivisible que Ver proveído de 9 de octubre de 2020, exp. n.° 11001 31 99 003 2018 01255 01.
M.P., Dr. Germán Valenzuela Valbuena 16 Sentencia de 21 de septiembre de 2021, exp 110013199003201801214 02 M.P. Dr Manuel Alfonso Zamudio Mora 15 003-2023-05503-01 exigiera la comparecencia de aquellas al proceso, puesto que desde la demanda misma se limitó el objeto de la litis al incumplimiento de las obligaciones de administración que eran del resorte exclusivo de la fiduciaria, y que no tienen que ver con la ejecución del proyecto inmobiliario por parte del promotor.
Los hechos de la demanda refieren el incumplimiento de las obligaciones derivadas de los contratos de encargo fiduciario individual, en los que se dio a la fiduciaria la expresa instrucción de poner a disposición del promotor los dineros entregados en administración únicamente cuando se hubieren cumplido las estrictas condiciones de transferencia de recursos pactadas para tal fin; el petitum, por su parte, se limita a solicitar el reintegro de esos recursos ante el incumplimiento de los requisitos de transferencia acordados.
Por fuera de los reproches de la demandante y de sus consecuentes pedimentos quedaron otras situaciones atinentes a la ejecución del proyecto inmobiliario, las vicisitudes de la construcción y el posible incumplimiento de obligaciones por parte del promotor. Por lo anterior, la simple lectura de la demanda muestra que la actora no pretendió la resolución, la nulidad ni la modificación de ninguno de los negocios jurídicos celebrados en la estructuración del proyecto inmobiliario Marcas Mall, no demandó el cumplimiento de obligación alguna en cabeza de la promotora ni exigió responsabilidades por la ejecución del proyecto, de modo que la controversia estuvo limitada a la relación entre el consumidor financiero y la fiduciaria en lo que concierne con el incumplimiento de las obligaciones derivadas de los encargos fiduciarios individuales, motivo por el cual la comparecencia de la promotora no era necesaria para la definición del asunto, como acertadamente lo advirtieron los juzgadores de instancia. Si bien la recurrente argumenta que los distintos instrumentos negociales celebrados para viabilizar el proyecto estaban coligados y que por ende todos los participantes debían comparecer al proceso, lo cierto es que lo que determina la existencia del litisconsorcio necesario no es una posible coligación contractual -que no fue discutida por las partes-, sino la naturaleza de las relaciones jurídicas sustanciales que fundamentan las pretensiones debatidas en el proceso. 003-2023-05503-01 En tal virtud, encuentra la Sala que las relaciones que subyacen a los contratos que estructuraron el proyecto Marcas Mall, si bien apuntan al propósito común de posibilitar su desarrollo, permiten identificar unos contenidos obligacionales delimitados e independientes, con diferentes responsables y con distintas etapas y condiciones de cumplimiento.
Así, en el caso concreto es posible deslindar las cargas prestacionales de las partes, puesto que lo que se reprocha es el incumplimiento de las obligaciones de diligencia y correcta administración a cargo de la fiduciaria, las cuales se encuentran determinadas por los contratos de encargo fiduciario individual y los mandatos legales que rigen la figura, y que en modo alguno se pueden endilgar a la promotora del proyecto, al no ser ella la entidad autorizada por el Estado para captar y administrar dineros del público.
Consecuentemente, mientras que la existencia del litisconsorcio necesario impone que la decisión judicial deba ser idéntica para todos los litisconsortes, en este asunto las distintas facetas del proyecto podían ser analizadas y resueltas de manera disímil en caso de controversia, debido a la independencia de las obligaciones que vinculaban a las partes, en virtud de lo cual se concluye que no existe en este caso obligación legal o contractual que exigiera la comparecencia de la constructora a la acción de protección del consumidor financiero y por ende, no se está frente a un litisconsorcio necesario que impusiera la anulación de la sentencia por falta de integración del contradictorio”.
Siendo reiterada esa posición en otros precedentes, por lo que no en vano la citada Corporación, precisó que vincular personas ajenas, “resulta abiertamente improcedente, no sólo por no haberse elevado reclamos en su contra, sino porque analizar sus obligaciones ningún aporte trae respecto al alcance de los deberes de información, protección de bienes fideicomitidos, lealtad, buena fe, diligencia, profesionalidad y previsión a cargo de la fiduciaria, cuya desatención constituye la causa petendi”, luego de considerar que “(…) cuando la discusión gravite sobre obligaciones propias de uno de los agentes y sus efectos concretos, los cuales pueden escindirse de los que son transversales a toda la red contractual, sólo habrá que convocar al juicio a los directamente concernidos.
En las hipótesis contrarias, esto es, cuando se encuentre subjudice el proyecto inmobiliario en su conjunto o se discutan aspectos propios de la coligación contractual, habrá que llamar a juicio a todos los partícipes que puedan resultar afectados con la decisión (…)17 17 SC107-2023 003-2023-05503-01 3.8 De colofón, prospera el remedio formulado, tras concluir que la presente contienda se promovió en procura de dilucidar la responsabilidad civil, exclusivamente, de Acción Sociedad Fiduciaria S.A., como entidad financiera vigilada por la Superintendencia Financiera y no como administradora de un patrimonio autónomo -como acertadamente lo pregona el suplicante-, por el supuesto incumplimiento de sus deberes de conducta emanados de los contratos de encargo fiduciario y los mandatos legales que rigen la figura.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en Sala Dual de Decisión,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la providencia de 16 de mayo de 2025, por medio de la cual se decretó la nulidad de todo lo actuado a partir de la sentencia proferida por la autoridad de primer grado el 25 de noviembre de 2024.
SEGUNDO: ORDENAR devolver el expediente al Despacho de la Honorable Magistrada Ángela María Peláez Arenas, para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE, SANDRA CECILIA RODRÍGUEZ ESLAVA Magistrada CLARA INÉS MÁRQUEZ BULLA Magistrada Firmado Por: 003-2023-05503-01 Sandra Cecilia Rodriguez Eslava Magistrada Sala Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Clara Ines Marquez Bulla Magistrada Sala 003 Civil Tribunal Superior De Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: e7e1622cfafa2054754511276be74b14b0c9a54ec255c2ffb4 c0ec77c5a76dad Documento generado en 03/07/2025 12:49:06 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectroni ca 003-2023-05503-01