REPÚBLICA DE COLOMBIA SALA DE DECISIÓN LABORAL El doce (12) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024), la SALA PRIMERA DE DECISIÓN LABORAL del TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, procede a proferir sentencia de segunda instancia, en el presente proceso ordinario laboral promovido por la señora MARY LUZ DUQUE LÓPEZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES (en adelante COLPENSIONES), la sociedad ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. (en adelante PROTECCIÓN S.A.), y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. (en adelante PORVENIR S.A.) tramitado bajo el radicado No. 05360-31-05-001-2023-00291-01.
El magistrado del conocimiento, Dr. FRANCISCO ARANGO TORRES, declaró abierto el acto y previa deliberación sobre el asunto, la Sala adoptó el proyecto presentado por el ponente, el cual quedó concebido en los siguientes términos: 1.
ANTECEDENTES: La demandante pretende con la presente acción judicial, que se declare la ineficacia de su traslado al régimen pensional de ahorro individual con solidaridad (en adelante RAIS), ordenando su retorno al régimen pensional de prima media con prestación definida (en adelante RPM) administrado por Colpensiones, con todos los valores que se encuentren en su cuenta de ahorro individual.
Como fundamento fáctico de sus pretensiones relata la actora, que estuvo afiliada al ISS hoy COLPENSIONES desde el mes de abril de 1992, cotizando a dicho fondo hasta diciembre de 1994, momento para el cual los asesores de COLPATRIA hoy PORVENIR S.A. y PROTECCION S.A., le hicieron suscribir un formulario de afiliación, sin explicarle los pro y los contra de tomar esa decisión, pues nunca le advirtieron las características de los regímenes pensionales, con el fin de tener la oportunidad de escogencia. PROCESO ORDINARIO LABORAL MARY LUZ DUQUE LÓPEZ Vs COLPENSIONES, PROTECCIÓN S.A. Y PORVENIR S.A. RADICADO: 05360-31-05-001-2023-00291-01 Relata, que la asesoría que le hicieron no fue personalizada, no le dijeron cuales serían los requisitos en cada fondo como edad, tiempo y monto de la pensión de vejez, la situación del bono pensional si quería pensionarse anticipadamente, cuáles eran los requisitos para acceder a la garantía de pensión mínima, y tampoco, se le hizo cálculo o proyección alguna de su pensión. Aduce, que presentó petición a PORVENIR S.A. solicitando información respecto del archivo físico con que contaba al momento de la asesoría que recibió cuando se trasladó a los fondos privados, pero la entidad le contestó indicándole que no tenía constancias de la reasesoría realizada y de otro lado, PROTECCION S.A. le indicó que no contaba con archivos documentales de ese suceso, ya que la asesoría se realizaba de forma verbal.
Finalmente, indica que PROTECCION S.A., le hizo una proyección pensional a la edad de 57 años, en la que le informó que en dicho fondo obtendría una mesada pensional de $1’191.046 pesos, mientras que en COLPENSIONES la pensión sería de $4’572.588.
2. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA: La a quo despachó favorablemente las pretensiones de la demanda, declarando la ineficacia del traslado de la demandante del RAIS al RPM, condenando a PORVENIR S.A. y PROTECCIÓN S.A., a trasladar a COLPENSIONES todos los valores que hubiera recibido con motivo de su afiliación como cotizaciones, bonos pensionales en caso de existir, a través del procedimiento legalmente establecido para su devolución, con los rendimientos que se hubieran causado, las sumas descontadas por concepto de comisiones por administración, con destino a las aseguradoras y reaseguradoras, las percibidas a título de aportes para el fondo de garantía de pensión mínima, los últimos con cargo a sus propios recursos e indexados, entregando debidamente detallado cada concepto al momento de su traslado.
En cuanto a COLPENSIONES, le ordenó reactivar la afiliación de la demandante, y recibir las anteriores sumas de dinero para que estas fueran consolidadas en la historia laboral de la actora. Condenó en costas a las administradoras del RAIS vencidas en juicio, y fijó como agencias en derecho la suma de 1 SMLMV. 2 PROCESO ORDINARIO LABORAL MARY LUZ DUQUE LÓPEZ Vs COLPENSIONES, PROTECCIÓN S.A. Y PORVENIR S.A. RADICADO: 05360-31-05-001-2023-00291-01 Para fulminar condena, la juez de instancia indicó que la jurisprudencia ha determinado que las entidades administradoras del sistema, tienen el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas y por ello cuentan con una responsabilidad de tipo profesional que las obliga a prestar en forma eficaz, eficiente y oportuna todos los servicios que son inherentes a su calidad de instituciones de carácter previsional, siendo necesario para ellas el cumplimiento de las obligaciones normativas que se concretan de manera general en que, desde la fase precontractual, las entidades están obligadas a proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible.
Adujo, que la omisión al deber de información, resulta ser determinante para verificar si el traslado de régimen se dio de manera eficaz, de manera que sea considerado que el engaño puede darse respecto a lo que se dice de manera equivocada, pero, además, puede provenir de los silencios que guarda el profesional que brinda la asesoría necesaria respecto a puntos relevantes que debe conocer el interesado en el acto de traslado.
Respecto a la carga de la prueba, indicó, que la CSJ SCL, ha dicho que la manifestación en la demanda respecto de la indebida asesoría, es una negación indefinida que no requiere prueba conforme lo establece el artículo 167 del Código General del Proceso, lo cual, invierte la carga de la prueba y es por ello que, corresponde a las administradoras del RAIS, asumir la carga demostrativa relativa a qué brindaron la información suficiente con las características expuestas a los asegurados en el acto de traslado.
Refirió, que el formulario de afiliación, no es prueba suficiente que refleje que la afiliación es libre y voluntaria y por ello, le corresponde a las entidades administradoras del RAIS acreditar cuál fue el contenido de la asesoría o por lo menos indicar y acreditar las condiciones de tiempo, modo y lugar en que se llevó a cabo la misma, situación que considera, no se presentó en este asunto, sin que tampoco tenga incidencia el hecho que la actora se haya trasladado entre las administradoras del RAIS, pues dicho actuar no convalida el ánimo de permanencia en dicho régimen.
3. DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN: Inconformes con la decisión, los apoderados judiciales de PORVENIR S.A. y de COLPENSIONES, presentaron recurso de apelación en los siguientes términos: APELACIÓN PORVENIR S.A. 3 PROCESO ORDINARIO LABORAL MARY LUZ DUQUE LÓPEZ Vs COLPENSIONES, PROTECCIÓN S.A. Y PORVENIR S.A. RADICADO: 05360-31-05-001-2023-00291-01 Como argumentos de la apelación, refiere que no se encuentra conforme con la orden que da el Despacho de devolver los porcentajes destinados al fondo de garantía de pensión mínima de forma indexada con cargo a sus propios recursos, ya que considera que a la accionante, siempre se le brindó una rentabilidad mínima en su cuenta de ahorro individual, lo que sin duda alguna, desdibuja cualquier tipo de devaluación o pérdida del poder adquisitivo que se busque compensar con la indexación, pues los rendimientos financieros son muy superiores a los que podría haber alcanzado en caso que las cotizaciones hubieran entrado en las arcas de COLPENSIONES.
Adujo que, si el objeto del fallo es retrotraer las cosas a su estado inicial, ello no se lograría, habida cuenta que a COLPENSIONES le estaría ingresando más dinero del que podría haber alcanzado si siempre hubiera administrado y gestionado los recursos de la demandante. En este sentido, dice que los recursos destinados para el fondo de garantía de pensión mínima, no deben ser cubiertos con los recursos propios de la entidad, teniendo en cuenta que PORVENIR nunca administró esos dineros, ni se lucró de los mismos, razón por la cual, solicita la revocatoria de la sentencia en este sentido.
APELACIÓN COLPENSIONES: La apoderada judicial de COLPENSIONES, solicita revocar la sentencia en el entendido que en el acto jurídico de traslado que se llevó a cabo en el RAIS, no participó y por ende, los efectos que se desprenden de dichos actos no le pueden perseguir, ni mucho menos afectar, ya que la inoponibilidad constituye un mecanismo protector del derecho a la seguridad jurídica, que en el caso de COLPENSIONES, se consolida por los más de 20 años que estuvo la demandante afiliada en el RAIS, pues su traslado al RPM, tendría un impacto directo frente al principio de sostenibilidad financiera y declaración de la reserva pensional, ya que obligar a COLPENSIONES a recibir a una persona que cotizó por fuera de la entidad por más de 20 años, no permitió proyectar esa prestación jurídica y sus posibles contingencias, lo que representa un atentado directo contra la estabilidad financiera, porque este principio representa la garantía de las personas que se han cotizado el sistema, y pone en peligro el derecho fundamental a la seguridad social de los demás afiliados.
En ese sentido, no es justo en un Estado Social de Derecho que un tercero de buena fe como lo es COLPENSIONES, se vea afectado en los actos de traslado al régimen, 4 PROCESO ORDINARIO LABORAL MARY LUZ DUQUE LÓPEZ Vs COLPENSIONES, PROTECCIÓN S.A. Y PORVENIR S.A. RADICADO: 05360-31-05-001-2023-00291-01 teniendo que recibir personas que ya están a punto de pensionarse, pues se trata de una situación financiera no prevista.
Por lo anterior, solicita la revocatoria de la sentencia, pero en caso que se mantenga la decisión, se condene a las AFP PORVENIR S.A. y PROTECCION S.A., a entregar a COLPENSIONES el total de los valores cotizados o depositados en la cuenta ahorro individual de la demandante, tales como cotizaciones, bonos pensionales, títulos pensionales, rendimientos financieros completos desde que se trasladó al RAIS, intereses de las cuotas de administración, aportes de garantía de pensión mínima, aportes destinados al pago de prima de reaseguros y cualquier otro concepto a que haya lugar, los cuales hacen parte del capital que conforman la base sobre la cual se reconocerán las prestaciones venideras.
4. DE LOS ALEGATOS EN ESTA INSTANCIA: Corrido el traslado para alegar en esta instancia, los apoderados judiciales de COLPENSIONES, PORVENIR S.A. y de la DEMANDANTE, presentaron escritos de alegatos, en los que anotaron resumidamente lo siguiente: ALEGATOS COLPENSIONES. Resulta relevante indicar, que las entidades de Seguridad Social no solo se sujetan a la responsabilidad propia de los contratos de aseguramiento, sino que se ciñen a obligaciones de índole constitucional que trascienden como administradoras de un servicio público de seguridad social.
En este caso, la responsabilidad de las AFP frente a las nulidades y/o ineficacia de un traslado, no sólo se deben enmarcar a reparar el daño individualmente sometido a consideración de un Juez, sino que debe tener alcance frente a los daños indirectos que irradian o comprometen los derechos constitucionales de terceros, en razón de la reserva patrimonial de los pensionados y afiliados del Régimen de Prima Media que se ven comprometidos con el desmedro que sufre la reserva pensional, y que si bien es cierto, la jurisprudencia ha indicado que al afiliado no le es atribuible y por ende no se le exige la equivalencia económica de los aportes que se devuelven del RAIS al RPM, no es menos cierto, que tal reparo económico lo debe asumir quien ha causado el daño y por virtud de la operación de la inoponibilidad.
Una ineficacia repercute, en que se crea de manera injustificada y desproporcionada obligación con efectos patrimoniales en cabeza de Colpensiones, quien administra los 5 PROCESO ORDINARIO LABORAL MARY LUZ DUQUE LÓPEZ Vs COLPENSIONES, PROTECCIÓN S.A. Y PORVENIR S.A. RADICADO: 05360-31-05-001-2023-00291-01 aportes de miles de pensionados y afiliados, y dicha medida para restablecer los derechos del afiliado, no pasaría el segundo criterio de la “necesidad”, toda vez que si existen otros medios menos lesivos para mantener los derechos del afiliado, y es que quien se deba hacer cargo de las prestaciones económicas que se deriven de la ineficacia sea la AFP, quien ha administrado dichos recursos y ha generado los respectivos rendimientos, así mismo, al ponderar los bienes jurídicos en tensión, se podría demostrar que poner en cabeza de Colpensiones dicha responsabilidad, tiene un impacto más lesivo para la sostenibilidad financiera del sistema, evaluando diferentes variables, tales como: (i) que Colpensiones es la única administradora del RPM, que alberga un mayor número de pensionados cuyas pensiones se reconocen con subsidio de las arcas del Estado, de forma tal, que se estaría solventado con estos recursos, el desmedro económico ocasionado por particulares (AFP).
Las sentencias C-1024 de 2004, y SU-062 de 2010, de la Corte Constitucional en materia de traslados, indican que nadie puede resultar subsidiado a costa de los recursos ahorrados de manera obligatoria por los otros afiliados a este esquema, dado que el régimen solidario de prima media con prestación definida se descapitalizaría. El artículo 334 de la Constitución Política, señala que “La sostenibilidad fiscal debe orientar a las Ramas y Órganos del Poder Público, dentro de sus competencias, en un marco de colaboración armónica”, en ese orden de ideas, es necesario que, dando prevalencia al interés general sobre el particular, se tomen las medidas pertinentes en búsqueda de la protección de los recursos que soportan el sistema pensional, conforme a los principios que rigen la Constitución Política, en la medida que el derecho a la seguridad social se encuentra atado al principio de sostenibilidad fiscal y estabilidad financiera del Estado.
Por estas razones solicito respetuosamente se REVOQUE y/o MODIFIQUE el fallo por la primera instancia en las condenas que resulte desfavorable a mi representada y en caso de declarar la ineficacia y o nulidad, al respecto de la obligación de aceptar la vinculación de la demandante al régimen de prima media, a de indicarse que la ineficacia o nulidad del traslado por falta del deber de información que tienen las AFP, se están cargado consecuencias finales a la administradora de recursos públicos, respecto de un acto de terceros en el cual no intervino ni tuvo la capacidad de resistir, pues en últimas es quien debe asumir la carga de un afiliado que no cotizó a su sistema como se dejó expuesto anteriormente.
ALEGATOS PORVENIR S.A.: 6 PROCESO ORDINARIO LABORAL MARY LUZ DUQUE LÓPEZ Vs COLPENSIONES, PROTECCIÓN S.A. Y PORVENIR S.A. RADICADO: 05360-31-05-001-2023-00291-01 Si lo que se pretende es declarar la ineficacia que prevé el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, esta norma sin lugar a interpretaciones distintas establece que cualquier persona natural o jurídica, que hubiera realizado actos atentatorios contra el libre derecho de elección del afiliado, se haría acreedor a una multa ADMINISTRATIVA impuesta por el Ministerio de Trabajo.
Si bien menciona que, quedará sin efecto la afiliación, no hace referencia si quiera por aproximación a lo dispuesto en los artículos 1740 y subsiguientes, por un principio básico de derecho, cual es el de la inescindibilidad de las normas, que impide acudir en forma indiscriminada a diferentes disposiciones legales para resolver un asunto en concreto.
Preciso es mencionar que, el único artículo que refiere a la Ineficacia de pleno derecho de un acto jurídico es el artículo 897 del Código de Comercio, cuando “un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial.” En este asunto, NINGUNO DE ESTOS PRESUPUESTOS LEGALES, SE ALEGARON NI MENOS RESULTARON DEMOSTRADOS EN EL PROCESO, pues obligatorio es mencionar que el formulario de afiliación suscrito por la parte actora, es un documento público que se presume auténtico según los arts. 243 y 244 del CGP y el parágrafo del art. 54A del CPT, que además contiene la declaración de que trata el artículo 114 de la 100 de 1993, esto es que, la selección fue libre, espontánea y sin presiones, sumado a que el referido documento no fue tachado, ni desconocido como lo disponen los artículos 246 y 272 respectivamente del Código General del Proceso, por lo que probatoriamente no es dable restarle valor y menos desconocerlo.
Cabe resaltar que, a la parte actora también le asistía el deber de estar informada y cerciorarse sobre los servicios que deseaba contratar o utilizar, luego, tenía la obligación de indagar sobre las características, condiciones generales y restricciones al querer trasladarse de régimen pensional con mi representada PORVENIR S.A., teniendo también la obligación de exigir las explicaciones verbales o escritas necesarias, precisas y suficientes que le posibilitaran la toma de decisiones informadas.
2. DEL DERECHO DE RETRACTO PORVENIR S.A., como Administradora de Fondo de Pensión, siempre le GARANTIZÓ a la parte demandante la posibilidad de retornar al régimen de prima 7 PROCESO ORDINARIO LABORAL MARY LUZ DUQUE LÓPEZ Vs COLPENSIONES, PROTECCIÓN S.A. Y PORVENIR S.A. RADICADO: 05360-31-05-001-2023-00291-01 media y además, dispuso los canales de comunicación suficientes para permitirle a la actora conocer las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993, referentes al funcionamiento, características y requisitos del régimen de ahorro individual con solidaridad, poniendo de presente las implicaciones de su traslado y los requisitos para pensionarse bajo el régimen de ahorro individual de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la misma Ley, así lo acredita entre otros, la publicación que realizó en el diario el Tiempo el 14 de enero de 2004, como dispuso inicialmente el artículo 3º del Decreto 1161 de 1994, sin que ejerciera esta facultad, lo que debe valorarse como negligencia de su parte.
3. DEL DERECHO A LA LIBRE ESCOGENCIA La señora MARY LUZ DUQUE LÓPEZ luego de recibir la información necesaria y suficiente, que pudo comparar con el conocimiento que tenía del RPMPD, decidió escoger el régimen de ahorro individual, hecho que se materializó con la suscripción del formulario de afiliación con mi representada, documento que se presume auténtico en los términos del artículo 114 de la Ley 100 de 1993, los artículos 243 y 244 del Código General del Proceso y el parágrafo 54 del CPT.
4. DE LA ACREDITACIÓN DEL DEBER DE INFORMACIÓN A CARGO DE PORVENIR S.A. Aduce el fallador de primer grado que, mi representada, no allegó pruebas del cumplimiento de sus deberes para con la parte actora al momento de la vinculación, esto es entregar información, completa, veraz, cierta y oportuna. Tal inferencia no se ajusta a la realidad procesal, por cuanto mi representada de manera palmaria, cumplió con la carga procesal impuesta -pese a la inversión que se hizo de la carga de la prueba, contrario a lo dispuesto legalmente al respecto-, en la medida que, aportó los documentos que de acuerdo con las normas existentes para el momento en que se celebró el acto jurídico del traslado debía mantener en sus archivos; además, pese a que la parte demandante JAMÁS estuvo en imposibilidad absoluta de retornar al RPMPD, permaneció en el RAIS, lo que sin duda al menos debe valorarse como un indicio serio de querer permanecer en el.
Es por lo anterior, que bajo el mismo criterio señalado por la H. Sala Laboral de la Corte Suprema en los asuntos referidos a la “desafiliación tácita de los afiliados” del sistema que, debe apreciarse en conjunto la “voluntad del afiliado”, en estos asuntos en los que permanece en el régimen privado por más de 20 años, sin hacer la más mínima manifestación de la cual se pudiera entender que quería retornar al 8 PROCESO ORDINARIO LABORAL MARY LUZ DUQUE LÓPEZ Vs COLPENSIONES, PROTECCIÓN S.A. Y PORVENIR S.A. RADICADO: 05360-31-05-001-2023-00291-01 RPMPD.
Se cita sólo a título de ejemplo la sentencia con Rad. 47236 del 06 de abril de 2016.
5. DE LA IMPOSICIÓN DE CARGAS PROBATORIAS INEXISTENTES En un Estado Social de Derecho, no es viable jurídicamente imponerle a los administrados, cargas probatorias distintas a las previstas en las leyes existentes para el momento de la ocurrencia de los hechos - en este caso, para cuando sucedió la afiliación de la parte demandante- pues hacerlo, claramente constituye una violación al debido proceso y a la confianza legítima de mí representada, en tanto que actúo amparada por lo señalado en la Ley 100 de 1993, los decretos reglamentarios y en las disposiciones del órgano de vigilancia. Luego, para cuando se celebró el acto jurídico de vinculación con el demandante, mi representada únicamente debía dejar constancia de la libre escogencia a través del formulario de vinculación, sin que, también tuviera la NECESIDAD de registrar en documentos o a través de testigos o cualquier otro medio de prueba que, le SUMINISTRÓ la INFORMACIÓN NECESARIA Y OBJETIVA acerca de las condiciones, y requisitos para acceder a la pensión de vejez a los futuros afiliados.
6. DEL DEBER DE REALIZAR ANÁLISIS CRÍTICO Y EN CONJUNTO DE LAS PRUEBAS EN CADA CASO La primera instancia, sin realizar el análisis en conjunto y crítico de estas pruebas como lo ordena el artículo 60 del C.P.T y S.S., el juzgador de primera instancia declaró la nulidad y/o ineficacia de traslado de RPM al RAIS efectuada por la AFP, sin consideración a las normas antes referidas del ordenamiento civil, relacionadas con la validez de los negocios jurídicos -a las cuales debemos acudir por ausencia de reglas legales en materia laboral-, desconocimiento que, «Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales», como lo señala el artículo 1602 del Código Civil y, están llamados a producir consecuencias respecto de quienes los celebran, reglas básicas de la teoría de las obligaciones.
7. DE LA DIFERENCIA LEGAL DE LA INEFICACIA Y LA NULIDAD DE LOS ACTOS JURÍDICOS Y SUS EFECTOS. De la mayor relevancia es, no confundir la ineficacia de un acto jurídico con la nulidad absoluta, como de manera general se hace, en la medida que: “Bajo el 9 PROCESO ORDINARIO LABORAL MARY LUZ DUQUE LÓPEZ Vs COLPENSIONES, PROTECCIÓN S.A. Y PORVENIR S.A. RADICADO: 05360-31-05-001-2023-00291-01 concepto de ineficacia en sentido amplio suelen agruparse diferentes reacciones del ordenamiento respecto de ciertas manifestaciones de la voluntad defectuosas u obstaculizadas por diferentes causas.
Dicha categoría general comprende entonces fenómenos tan diferentes como la inexistencia, la nulidad absoluta, la nulidad relativa, la ineficacia de pleno derecho y la inoponibilidad.” Luego, “la ineficacia en sentido estricto se presenta en aquellos casos en los cuales la ley, por razones de diferente naturaleza, ha previsto que el acto no debe producir efectos de ninguna naturaleza sin que sea necesario la existencia de una declaración judicial en ese sentido”.1 Ahora, en el caso hipotético de considerar que el negocio jurídico celebrado entre las partes no tuvo validez, no puede olvidarse que, el artículo 113, literal b) de la Ley 100 de 1993, menciona cuáles son los dineros que se deben trasladar cuando existe el cambio de régimen, esto es “el saldo de la cuenta individual, incluidos los rendimientos (…)”, lo que impide que legalmente se pueda ordenar la devolución de sumas diferentes a las referidas en esta norma.
8. DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL DE LA H. SALA LABORAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SOBRE LA INEXISTENCIA DEL ACTO JURÍDICO DE TRASLADO PENSIONAL En forma reiterada la Sala de Casación Laboral ha explicado que, los efectos de declarar la ineficacia del traslado pensional –se insiste no existe norma que prevea tal situación, ya que lo más aproximado es la ineficacia de la afiliación con las sanciones administrativas que prevé el artículo 271 de la Ley 100 de 1993-, es hacer la ficción de que el acto jurídico de traslado jamás existió. De manera que, una construcción lógica y congruente es que, si el acto jurídico del traslado no existió porque el afiliado JAMÁS dejó de pertenecer al RPMPD, se debe ordenar en esta clase de procesos, la devolución de los aportes con los rendimientos que ese sistema le produciría al afiliado, pues entenderlo de otra manera es contrariar nuevamente lo dispuesto en las normas referentes a los efectos de la ineficacia de los actos jurídicos. 1 C-345 de 2017. 10 PROCESO ORDINARIO LABORAL MARY LUZ DUQUE LÓPEZ Vs COLPENSIONES, PROTECCIÓN S.A. Y PORVENIR S.A. RADICADO: 05360-31-05-001-2023-00291-01
9. DE LA BUENA O MALA FE DE LAS PARTES EN LAS RESTITUCIONES MUTUAS En atención al principio de la congruencia de la sentencia – artículo 281 del C.G.P, al no haberse discutido y menos probado la mala fe de PORVENIR S.A. en la celebración del acto jurídico de traslado, no puede condenarse a mi representada a “restituir a favor del afiliado y por ende de un tercero como es COLPENSIONES”, los rendimientos financieros que logró mi representada por la gestión que adelantó en la administración de los aportes en el RAIS.
Tampoco se debe ordenar la devolución de las primas de seguros por cuanto el afiliado SIEMPRE estuvo protegido en las contingencias que ellas amparan. Imponer esta obligación es tanto como exigirle a cualquier compañía de seguros que, si no se presenta el siniestro amparado, debe devolver, trasladar, reintegrar el valor de la póliza pagada.
10. DE LA INDEXACIÓN DE LAS CONDENAS IMPUESTAS. Teniendo en cuenta que dentro de las obligaciones que deben cumplir las AFPS, está la de garantizar la rentabilidad mínima de las cuentas de ahorro individual de cada uno de sus afiliados, es incompatible y excluyente En ordenar la indexación, pues los recursos de la cuenta de ahorro individual de la parte demandante no se han visto afectados por la inflación, por el contrario, han generado rendimientos muy superiores a los que garantiza el RPMPD Ordenar que Porvenir S.A., indexe cualquier suma de dinero, es sin duda imponer una doble sanción, por cuanto sin hesitación alguna y sin que resulte necesario realizar ninguna operación matemática, los rendimientos financieros obtenidos por la gestión que adelantó mi representada a partir del acto jurídico informado que celebró la parte demandante con plenos efectos jurídicos, con creces, supera la posible pérdida del poder adquisitivo de los dineros del afiliado representados en los aportes pensionales.
ALEGATOS DE LA DEMANDANTE: La decisión de un afiliado que estaba cotizando en el I.S.S. o en las otras Cajas de Previsión Social creadas antes de la Ley 100 de 1993, de trasladarse al RAIS, exige que la persona tenga absoluta claridad en relación con su situación pensional, las diferencias entre cada uno de los regímenes, los beneficios e inconvenientes de cada 11 PROCESO ORDINARIO LABORAL MARY LUZ DUQUE LÓPEZ Vs COLPENSIONES, PROTECCIÓN S.A. Y PORVENIR S.A. RADICADO: 05360-31-05-001-2023-00291-01 régimen pensional y en especial, los efectos que en su caso se generarán si toma la decisión de trasladarse.
Esta situación supone que el afiliado tenga acceso a una información en relación con un tema de alta complejidad, que depende de un análisis minucioso y riguroso de su situación, para efectos de tomar la decisión que más le convenga en un aspecto fundamental de su vida: El derecho pensional, el que por demás es irrenunciable. Ahora bien, la pregunta es, ¿si por tratarse de un servicio público a cargo del Estado, el hecho de que se hubiere delegado su prestación a particulares que administran el REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL, éstos tienen el deber de brindar la asesoría personalizada, completa, necesaria y eficaz, con el fin de entregar al afiliado toda la información necesaria para que éste tome la mejor decisión para su vida, en este aspecto pensional.
En ese sentido, la responsabilidad de la Administradora de Pensiones radica, no solo en informar de manera sucinta las características del nuevo régimen, sino que va más allá, pues antes de que el ciudadano diligencie y suscriba el formulario mediante el cual se concreta la afiliación o el traslado.
5. PROBLEMA JURÍDICO POR RESOLVER: El problema jurídico a resolver se circunscribe a establecer si la afiliación de la demandante al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad es ineficaz y de serlo, en qué términos y condiciones se debe realizar el traslado a COLPENSIONES del importe de las cotizaciones efectuadas en el RAIS. Tramitado el proceso en legal forma y por ser competente esta Corporación Judicial para conocer de la APELACIÓN y de la CONSULTA de la sentencia, conforme a lo dispuesto en los artículos 10 y 14 de la Ley 1149 de 2007, se pasa a resolver, previas las siguientes, 6.
CONSIDERACIONES: De conformidad con lo dispuesto el art. 14 de la Ley 1149 de 2007 además de resolverse la apelación de las demandadas PORVENIR S.A. y COLPENSIONES, se consultará la sentencia en favor de esta última entidad por haberle resultado adversa, por lo que la legalidad del fallo será estudiada en su integridad. 12 PROCESO ORDINARIO LABORAL MARY LUZ DUQUE LÓPEZ Vs COLPENSIONES, PROTECCIÓN S.A. Y PORVENIR S.A. RADICADO: 05360-31-05-001-2023-00291-01 Primeramente, es necesario manifestar que el traslado o afiliación a los distintos regímenes pensionales la establece el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, disponiéndose además en los Arts. 60 y 114 de esta ley, como en los arts. 10, 12 y 15 del Decreto 720 de 1994 vigente para la época del traslado de la demandante, que el traslado de régimen pensional debe partir de la cabal y completa asesoría que lleve a un asegurado a tomar una decisión responsable e informada, asesoría que ha de entenderse pedagógica, es decir, realmente entendible para cada persona conforme a su grado de cultura y su situación particular, pues los casos no presentan las mismas características o condiciones.
La jurisprudencia de la SCL de la Corte Suprema de Justicia, a partir de la sentencia SL12136-2014 del 03 de septiembre de 2014, abandonando el concepto de nulidad del traslado, precisó que la omisión en la debida asesoría de las AFP al momento del referido traslado lo convierte en ineficaz, por violentar la exigencia del literal b) del artículo 13 de Ley 100 de 1993, sobre la obligatoriedad de que tal manifestación de traslado fuera libre y voluntaria y contempló, que de no ser así, la afiliación respectiva quedaría sin efecto y podría realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador.
Tal posición, que constituye a la fecha la línea jurisprudencial de la SCL de la Corte Suprema de Justicia sobre dicho tema, ha sido ratificada de manera reiterada en todos los pronunciamientos emanados de dicha corporación, como en las sentencias SL1688-2019 y SL1689-2019, ambas proferidas el 8 de mayo de 2019, en las que, además la Corte fijó unas conclusiones jurisprudenciales en torno al tema de la ineficacia o nulidad de traslado de régimen, las que se resumen de la siguiente manera: 1.
Las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Primeramente, con un deber de información necesaria (en vigencia del decreto 663 de 1993), luego de asesoría y buen consejo (en vigencia de la Ley 1328 de 2009 y el decreto 2241 de 2010), y finalmente de doble asesoría (en vigencia de la Ley 1748 de 2014 y el decreto 2071 de 2015) 2.
La simple constancia del consentimiento informado vertido en el formulario de afiliación, es insuficiente para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acredita un consentimiento, pero no que haya sido informado. 13 PROCESO ORDINARIO LABORAL MARY LUZ DUQUE LÓPEZ Vs COLPENSIONES, PROTECCIÓN S.A. Y PORVENIR S.A. RADICADO: 05360-31-05-001-2023-00291-01 3.
La carga de la prueba de demostrar que el afiliado recibió la información debida, veraz y suficiente cuando se afilió, le corresponde a la AFP. 4. El precedente de la CSJ en torno a la ineficacia del traslado no aplica sólo a los casos en que el afiliado se cambia de régimen pensional a pesar de tener consolidado un derecho pensional, o contar con una expectativa pensional o derecho a la transición del art. 36 de la ley 100 de 1993, sino en todos los casos de incumplimiento del deber de información. Ahora, el pasado 9 de abril del año en curso, la Corte Constitucional profirió la Sentencia SU-107 de 2024, con efectos inter pares, mediante la cual MODULA el precedente judicial de la Corte Suprema de Justicia en materia probatoria en este tipo de procesos.
En síntesis, aquella Corporación califica de “desproporcionada” la tesis de ésta última al sostener que siempre que se indique en la demanda que una Administradora de Fondo de Pensiones no informó sobre las consecuencias de un cambio de régimen pensional, corresponde a la AFP demostrar que si brindó dicha información. Indica el Tribunal Constitucional que de conformidad con la Constitución y la ley procesal no se pueden imponer cargas imposibles de cumplir para ninguna de las partes (ni al afiliado ni a la AFP), como tampoco se puede despojar al juez de su papel de director del proceso ni de su autonomía judicial para decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes y conducentes para analizar las pretensiones o las excepciones propuestas.
Concreta la sentencia, que la obligación de los jueces, de actuar como director del proceso judicial, con la autonomía e independencia que le son propios y, dentro de las muchas actuaciones dirigidas a formar su convencimiento para decidir lo que en derecho corresponda, puede: (i) Decretar, practicar y valorar en igualdad todas las pruebas que soliciten las partes que sean necesarias, pertinentes y conducentes para demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones o las excepciones.
(ii) Procurar, de manera oficiosa, la obtención de pruebas acudiendo a las enlistadas en el Código General del Proceso, tales como “(…) la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes”, y las demás que considere necesarias, pertinentes y conducentes.
(iii) Valorar las pruebas decretadas y debidamente practicadas con su inmediación, de manera individual y en su conjunto con las demás, luego de lo cual puede determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre lo ocurrido. 14 PROCESO ORDINARIO LABORAL MARY LUZ DUQUE LÓPEZ Vs COLPENSIONES, PROTECCIÓN S.A. Y PORVENIR S.A. RADICADO: 05360-31-05-001-2023-00291-01 (iv) Acudir a la prueba indiciaria si lo estima necesario, en los términos de los artículos 176 y 242 del CGP; e (v) Invertir la carga de la prueba cuando, analizando el caso concreto y la posición de las partes, esté ante un demandante que se encuentra en la imposibilidad de demostrar sus dichos, y en un proceso donde no haya sido posible desentrañar por completo la verdad a pesar de los esfuerzos oficiosos.
En el presente asunto, está probado, que la accionante, estando afiliada al régimen pensional de prima media administrado por el ISS, hoy Colpensiones, según historia laboral aportada por esa AFP y que milita entre folios 55 y 56 del archivo “08ContestaciónColpensiones”, se trasladó al otrora COLPATRIA hoy PORVENIR S.A., el 22 de diciembre de 1994, según da cuenta el formulario de afiliación a dicha entidad, que reposa en folio 78 del archivo denominado “09ContestaciónPorvenir”, luego, dentro del mismo RAIS, migró a PROTECCIÓN S.A. a partir del 19 de enero de 2002, tal como se extrae del formulario de vinculación que reposa a folio 38 del archivo denominado “12ContestaciónProtección”.
De otra parte, si bien la demandante no es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues no contaba para el 1º de abril de 1994 con 35 o más años de edad o 15 años de servicio, ello no es óbice para que la AFP PORVENIR S.A. en el año 1994 estuviera en la obligación de suministrarle la información clara, completa y oportuna respecto de las ventajas y desventajas de cada régimen pensional; sobre todo cómo alcanzaría la pensión de vejez y de qué dependería su monto en el RAIS.
Sobre el deber de información antes citado, escuchado el interrogatorio de parte que fue absuelto por la demandante, el cual se encuentra grabado a partir del minuto 00:21:18 del video de la Audiencia de Conciliación, Trámite y Juzgamiento (archivo 19 del expediente digital de primera instancia), no se advierte que ésta haya confesado que la AFP PORVENIR S.A. le hubiere brindado toda la información, completa, clara y oportuna que se requería para materializar su afiliación al RAIS, pues no expresa que se le ilustró sobre aspectos neurálgicos de los regímenes pensionales, como lo son las características de uno y otro régimen pensional, los requisitos para acceder a las prestaciones económicas en cada uno de ellos, la forma de liquidación de la mesada pensional en cada régimen, entre otros aspectos que resultan necesarios para considerarse que se otorgó una información completa, comprensible y suficiente.
Ahora, conforme lo ha señalado de vieja data la SCL de la CSJ, para probar dicha asesoría, no basta la firma del formulario con la inscripción preimpresa sobre que el 15 PROCESO ORDINARIO LABORAL MARY LUZ DUQUE LÓPEZ Vs COLPENSIONES, PROTECCIÓN S.A. Y PORVENIR S.A. RADICADO: 05360-31-05-001-2023-00291-01 traslado fue voluntario, sino que se requiere que se pruebe que en realidad esa voluntad obedeció al suministro de una debida asesoría, para acreditar que el traslado se realizó con pleno conocimiento informado.
Aunado a ello, dando alcance a lo dispuesto por el máximo órgano constitucional en sentencia SU-107 de 2024, esta colegiatura mediante auto del 22 de julio de 2024, decretó como prueba de oficio, requerir a PORVENIR S.A. para aportara los documentos relevantes que tuviera en su poder, y que den cuenta de cómo realizó la asesoría y cumplió su obligación de deber de información, entidad que dio respuesta mediante correo electrónico del 30 de julio de 2024 (ver archivo N°11 del expediente digital de segunda instancia), en la que informó lo siguiente: Sobre el mismo asunto, esto es, en lo concerniente a la prueba del cumplimiento del deber de información de la AFP PORVENIR S.A., por intermedio de la cual la accionante se trasladó al RAIS, resulta relevante mencionar que la actora en el hecho TERCERO de la demanda, indicó lo siguiente: 16 PROCESO ORDINARIO LABORAL MARY LUZ DUQUE LÓPEZ Vs COLPENSIONES, PROTECCIÓN S.A. Y PORVENIR S.A. RADICADO: 05360-31-05-001-2023-00291-01 El anterior hecho no es aceptado por PORVENIR S.A. en la contestación de la demanda.
Así las cosas, se aprecia que ni en la contestación de la demanda, ni con posterioridad, PORVENIR S.A. presenta algún escrito sobre las circunstancias de la afiliación de la actora al RAIS, de lo que se colige que no posee prueba para verificar la forma como se realizó la asesoría, por ende, la situación de la demandante se encuadra en el numera V de las conclusiones de la Corte Constitucional antes referida, es decir, se encuentra en la imposibilidad de demostrar sus dichos sobre la falta o deficiente asesoría, y debido a ello, la carga de la prueba de la debida asesoría estaba en cabeza de la AFP PORVENIR S.A., sin que lo haya probado, por lo que se impone CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en cuanto declaró la ineficacia del traslado de la actora al RAIS.
De otra parte, en lo referente a las sumas que deben ser devueltas a COLPENSIONES, encuentra la sala que, la orden impartida por el a quo, en principio se encuentra acorde con la línea jurisprudencial trazada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en dicha materia, sin embargo, no se puede soslayar que en la referida sentencia SU 107 de 2024, la Corte Constitucional expuso sobre el tema de las devoluciones de las AFP a Colpensiones que: “En suma, ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional”, dicho argumento lo fundamentó en que no es posible materialmente retrotraer al afiliado al momento previo que se realizó el traslado que se considera ineficaz, por ende, solo serían susceptible de traslado el ahorro de la cuenta individual, los rendimientos que se causaron sobre los aportes que se encuentren en la cuenta y de haberse pagado, el valor del bono pensional, pues los demás emolumentos no son aptos para ser devueltos.
Dicha apreciación también la extendió a los aportes voluntarios, pues 17 PROCESO ORDINARIO LABORAL MARY LUZ DUQUE LÓPEZ Vs COLPENSIONES, PROTECCIÓN S.A. Y PORVENIR S.A. RADICADO: 05360-31-05-001-2023-00291-01 estimó que sobre éstos el afiliado tuvo beneficios tributarios o compra de acciones que se consolidaron en el tiempo y que ahora, no es posible retrotraer.
Así, una de la reglas de decisión de la sentencia mencionada, es, que “(iii) en los casos en los que se declare la ineficacia del traslado solo es posible ordenar el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, sin que sea factible ordenar el traslado de los valores pagados por las distintas primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ni menos dichos valores de forma indexada”.
Interpretación que seguirá esta superioridad, sin embargo, como en este caso la AFP PORVENIR S.A. solo apeló la sentencia sobre el tópico de la devolución de los aportes al fondo de garantía de pensión mínima de forma indexada, y se conoce del caso en consulta de la sentencia en favor de COLPENSIONES, no es jurídicamente viable modificar la decisión del a quo, respecto de la orden de devolución de rubros distintos al que fue objeto de apelación de PORVENIR S.A., por lo que la sentencia de primera instancia, se REVOCARÁ, solo en cuanto ordenó a esta AFP la devolución de los aportes al fondo de garantía de pensión mínima de forma indexada, y se CONFIRMARÁ en todo lo demás. También, es pertinente clarificar que la disposición de reintegrar a COLPENSIONES el ahorro de la cuenta individual y los rendimientos, se dirige exclusivamente a PROTECCIÓN S.A., por ser el fondo en el cual se encuentra vinculada actualmente la demandante.
Continuando con el análisis de la sentencia, tenemos que COLPENSIONES en la etapa de alegatos, sostiene que la declaración de ineficacia del traslado de la demandante al RAIS, y la reactivación de la afiliación al RPM, atenta contra el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional colombiano porque pone en peligro el derecho fundamental a la seguridad social de los demás afiliados.
Frente al anterior argumento, se ha de manifestar, que para efecto de declarar la ineficacia del traslado de la demandante al RAIS, no es jurídicamente viable tener en cuenta el principio antes citado, dado que la actora era beneficiaria de las prerrogativas de este régimen pensional, conforme lo disponía la legislación, y por ello no es posible desconocer los derechos que tiene conforme las norma legales vigentes, so pretexto de someterse al principio de la sostenibilidad financiera del sistema pensional colombiano, principio al que quien se debe someter es el legislador al realizar las reformas pensionales, y no el juez para desconocer derechos ya legislados. 18 PROCESO ORDINARIO LABORAL MARY LUZ DUQUE LÓPEZ Vs COLPENSIONES, PROTECCIÓN S.A. Y PORVENIR S.A. RADICADO: 05360-31-05-001-2023-00291-01 Finalmente, en cuanto a la excepción de prescripción formulada por las demandadas al dar respuesta a la demanda, se tiene que, bajo la óptica jurisprudencial de la ineficacia del traslado de régimen introducido por la SCL de la CSJ, al concluirse que el acto jurídico de traslado de régimen nunca nació a la vida jurídica, no es procedente aplicar la prescripción, conforme puntualmente lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia SL1689-2019, proferida el 8 de mayo de 2019.
Conforme a las razones fácticas, probatorias y de derecho expuestas en precedencia, la sentencia apelada y consultada será CONFIRMADA, PRECISADA y REVOCADA en los términos anteriormente expuestos. Costas en esta instancia, a favor de la demandante y a cargo de COLPENSIONES al haber resultado totalmente vencida en el recurso de apelación. Las agencias en derecho, conforme al Nral. 3 del Artículo 366 del CGP, las estima el ponente en la suma de $1.300.000 7.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, SALA PRIMERA DE DECISIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 12 de febrero de 2024 proferida por el JUZGADO PRIMERO LABORAL DEL CIRCUITO ITAGÜÍ, en el proceso ordinario laboral promovido por MARY LUZ DUQUE LÓPEZ, contra COLPENSIONES, PROTECCIÓN S.A. y PORVENIR S.A., salvo en lo concerniente a la condena a PORVENIR S.A. a la devolución de los aportes al fondo de garantía de pensión mínima con su indexación, aspectos de los que se REVOCA el fallo de primera instancia, para en su lugar ABSOLVER a PORVENIR S.A. de devolver el rubro antes mencionado.
SEGUNDO: Se PRECISA la providencia, en el sentido de indicar que la orden de reintegrar a COLPENSIONES el ahorro de la cuenta individual de la accionante y los rendimientos y frutos, recae exclusivamente en PROTECCIÓN S.A.
TERCERO: Costas en esta instancia, a favor de la demandante y a cargo de COLPENSIONES. Las agencias en derecho, las estima el ponente en la suma de $1.300.000 19 PROCESO ORDINARIO LABORAL MARY LUZ DUQUE LÓPEZ Vs COLPENSIONES, PROTECCIÓN S.A. Y PORVENIR S.A. RADICADO: 05360-31-05-001-2023-00291-01 La anterior sentencia se notifica a las partes en EDICTO.
Oportunamente devuélvase el expediente al juzgado de origen. No siendo otro el objeto de esta diligencia se declara culminada, y se firma por quienes en ella han intervenido, los magistrados, Firmado Por: Francisco Arango Torres Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Jaime Alberto Aristizabal Gomez Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Medellin - Antioquia John Jairo Acosta Perez Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 9ebd01c052f0238c79bc3d8d5c1bb05539312f2e58b83b019af8a42b6f4282f3 Documento generado en 12/09/2024 01:23:52 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica 20