Consejo Superior de la Judicatura Consejo Seccional de la Judicatura de la Guajira Tribunal Superior Distrito Judicial Riohacha – La Guajira TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE RIOHACHA SALA CIVIL – FAMILIA - LABORAL RIOHACHA- LA GUAJIRA Magistrado Ponente: Dr. LUIS ROBERTO ORTIZ ARCINIEGAS ACCIÓN: PROVIDENCIA DEMANDANTE: DEMANDADOS: JUZGADO ORIGEN: TEMA: RADICACIÓN: PROCESO ORDINARIO LABORAL – LEY 1149 DE 2007 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA YANETH JOSEFINA CALDERÓN SIERRA - ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES– COLPENSIONES. - SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. DE JUZGADO SEGUNDO LABORAL DEL CIRCUITO DE RIOHACHA, LA GUAJIRA INEFICACIA DE AFILIACIÓN A AFP 44-001-31-05-002-2022-00052-01 Riohacha, veintinueve (29) de julio de dos mil veinticuatro (2024).
(Discutido y aprobado en Sala de la fecha, Según Acta No. 039) Esta Sala de Decisión Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Riohacha, integrada por los Magistrados PAULINA LEONOR CABELLO CAMPO, HENRY DE JÉSUS CALDERÓN RAUDALES y LUIS ROBERTO ORTIZ ARCINIEGAS, quien preside en calidad de ponente, profiere sentencia escrita conforme a la Ley 2213 de 2013, dentro del proceso de la referencia. Se observa además que se ha surtido el traslado a las partes para que alegaran de conclusión, con el fin de resolver el Grado Jurisdiccional de Consulta y el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-, frente a la sentencia dictada el seis (06) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Riohacha - La Guajira, en el proceso de la referencia. Por disposición de los artículos 279 y 280 del C.G.P., esta sentencia será motivada de manera breve. 1.
ANTECEDENTES 1.1. DEMANDA. YANETH JOSEFINA CALDERÓN SIERRA elevó demanda a través de apoderado judicial, por medio de la cual pretendió que se declare la ineficacia de la afiliación que hizo del I.S.S., hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a la AFP PORVENIR S.A., por cuanto no hubo una información clara, eficaz, transparente, honesta y necesaria por parte de la administradora del RAIS; por lo cual debe retornar automáticamente a COLPENSIONES, como administradora del régimen de prima media con prestación definida, como única afiliación válida.
Proceso: Ordinario Laboral Actuación: Sentencia de Segunda Instancia Radicado: 44-001-31-05-002-2022-00052-01 Como soporte de sus pretensiones indicó que, nació el veintiocho (28) de julio de mil novecientos sesenta y dos (1962) y al momento de presentación de la demanda, contaba con 59 años de edad y que empezó a cotizar al sistema de seguridad social en pensiones como trabajador independiente en la Lotería de Beneficencia de La Guajira, estando afiliada a la Caja Departamental de Previsión de La Guajira.
Afirma que se trasladó el 8 de agosto de 1999 del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al fondo de pensiones Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., sin que se le informara las ventajas y desventajas de dicho traslado Indica que el día de la vinculación los asesores de la AFP PORVENIR S.A., la ejecutiva de ventas de Porvenir S.A., la señora BELKIS FAJARDO le indicó que si se trasladaba a ese fondo de pensiones tendría mejores garantías, ya que ellos lo pensionarían con mayor rentabilidad y que tendría liquidación de pensión por anticipado incluso con mejores beneficios y quedaría pensionada a los 55 años teniendo en cuenta el I.B.C., y con una pensión mínima de $5.500.000.
(sic). Que nunca le revisaron los derechos adquiridos y con los que contaba bajo el régimen de transición y su expectativa legítima.
1.2. CONTESTACIONES DE LA DEMANDA. Admitida la demanda con auto del veintiocho (28) de junio de dos mil veintidós (2022), se ordenó notificar a las demandadas y a la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO1.
1.2.1. SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A.: Mediante apoderado judicial, se opuso a las pretensiones incoadas por la demandante, afirmando que el traslado realizado por la demandante en el año de 1999 a Porvenir S.A fue producto de una decisión libre e informada según la solicitud de vinculación –documento público- en la que se observa la declaración escrita de la que trata el artículo 114 de la Ley 100 de 1993; documento que se presume auténtico en los términos de los artículos 243 y 244 del CGP y el parágrafo del artículo 54 A del CPT.
Así mismo, indicó que no es procedente declarar la nulidad absoluta del traslado por cuanto la demandante debió acreditar cualquiera de las eventualidades que de forma expresa establece el artículo 1741 de código civil; que a falta de acreditación de cualquiera de estos supuestos solo puede alegarse nulidad relativa, la cual es susceptible de ratificación y que esta ha operado durante toda la prestación pensional de tracto sucesivo durante 23 años de pagos de aportes mensuales.
Propuso las excepciones de PRESCRIPCIÓN, BUENA FE, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, COMPENSACIÓN Y LAS GENÉRICAS.
1.2.2. ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES: Contestó la demanda mediante apoderada judicial, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones de la misma, por carecer de fundamentos facticos y jurídicos; indicó que la solicitud de afiliación o traslado fue realizada de manera directa y voluntaria por parte de la demandante, ejerciendo su derecho de libre elección de régimen de conformidad con el artículo 13, literal B de la Ley 100 de 1993; que el traslado realizado por la demandante tiene plena validez y la afirmación 1 Archivo 04 del E.D. Proceso: Ordinario Laboral Actuación: Sentencia de Segunda Instancia Radicado: 44-001-31-05-002-2022-00052-01 de vicio de consentimiento en el contrato suscrito por la AFP del RAIS alegado por la actora, deberá ser probarse en el desarrollo del proceso.
Formuló las excepciones de mérito denominadas: INOPONIBILIDAD DE LA RESPONSABILIDAD DE LA AFP ANTE COLPENSIONES EN CASO DE INEFICACIA DEL TRASLADO DEL RÉGIMEN; CARENCIA DEL DERECHO RECLAMADO, COBRO DE LO NO DEBIDO, COMPENSACIÓN, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN. Con auto del veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023)2, se tuvo por contestada la demanda por parte de las demandadas y se programó fecha para llevar a cabo audiencia de que trata el artículo 77 del C.P.T. y de la S.S. y de ser posible, desarrollar la de Trámite y Juzgamiento del artículo 80 ibidem, celebrándose audiencia de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento y fijación del litigio el 5 de septiembre de 2023.3
2. SENTENCIA DE PRIMER GRADO Surtido el trámite de rigor, una vez desarrollada las audiencias de que tratan los artículos 77 y 80 del C.P.T y de la S.S., el seis (06) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) se profirió sentencia de instancia a través de la cual, la Juez de Primer Grado resolvió: “PRIMERO: DECLARAR la ineficacia de la afiliación que la señora YANETH JOSEFINA CALDERÓN SIERRA hizo a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., a partir del mes de junio 1999.
En consecuencia, DECLARAR que para todos los efectos legales la señora CALDERÓN SIERRA nunca se trasladó al RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD y por tanto siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.
SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., que en el término improrrogable de tres (3) meses contados a partir de la ejecutoria de este proveído, proceda a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-, los saldos que tuviera la demandante en su cuenta de ahorro individual, junto con los rendimientos incluidos los valores descontados por administración, dineros que debían acreditarse con el número de semanas cotizadas en el régimen de prima media, ingreso base de cotización reportado para cada periodo debidamente actualizado a la fecha de traslado de los recursos conforme al artículo 113 de la ley 100 de 1993 y lo dicho en la parte motiva de esta decisión.
TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-, realizar la afiliación de la señora YANETH JOSEFINA CALDERÓN SIERRA en el RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA y a recibir los aportes que serán trasladados por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A.
CUARTO: DECLARAR no aprobadas las excepciones de fondo propuestas por las entidades demandadas PORVENIR S.A., y COLPENSIONES, conforme a los considerandos de esta decisión.
QUINTO: CONDENAR en costas a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PORVENIR S.A., y a COLPENSIONES, las cuales se tasarán en su oportunidad procesal. Agencias en derecho, se tasan en la 2 Archivo 10 del E.D. 3 Archivo 13 del E.D. Proceso: Ordinario Laboral Actuación: Sentencia de Segunda Instancia Radicado: 44-001-31-05-002-2022-00052-01 suma equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha en se profiere esta decisión.
SEXTO: CONSULTESE esta decisión ante el superior funcional por haber sido adversa a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.” Planteó como problema jurídico: “establecerse sí la señora Calderón Sierra, fue trasladada de régimen pensional, en caso positivo, analizar si en el momento en que ocurrió el traslado recibió la debida información y así determinar si procede la declaratoria de ineficacia del traslado solicitada por la actora, al igual que el regreso al régimen de prima media con prestación definida al tiempo con los aportes, rendimientos e indexación” Seguidamente procedió a realizar un estudio de la nulidad del acto jurídico y consentimiento libre e informado; consideró que PORVENIR S.A. no cumplió con su deber legal de brindar a la afiliada la suficiente información para que entendiera diferencia entre regímenes, características, consecuencias, bondades, alcances del traslado, acceso a la pensión, aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional; condiciones, además, sobre la posible pérdida de beneficios pensionales según las condiciones particulares de la afiliada, entre otros aspectos, como era el deber legal del fondo privado.
En lo que atañe a la prescripción, señaló que, la jurisprudencia nacional ha establecido que el término prescriptivo no es aplicable precisamente porque los afiliados al sistema general de pensiones pueden solicitar en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del traslado del régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad.
3. RECURSOS DE APELACIÓN
3.1. ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES Inconforme con la decisión de Primer Grado, la apoderada judicial recurrió la sentencia de primer grado, solicitando su revocatoria en lo ateniente a las costas, teniendo en cuenta que la demandante no podía trasladarse de acuerdo al impedimento legal que existe en el artículo 2 de la ley 797del 2003 que modificó el literal E) del artículo 13 de la ley 100 de 1993 que señala que el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le falten diez años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez.
Por lo tanto, COLPENSIONES actuó bajo un parámetro normativo estipulado en la norma para el caso de la referencia, por lo que solicita al superior, ser absuelta del pago de la condena en costas y agencias en derecho.
4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN ESTA INSTANCIA. Con auto del veintidós (22) de marzo de dos mil veinticuatro (2024)4, se admitió el Grado Jurisdiccional de Consulta y en el efecto suspensivo el recurso de apelación formulado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-, contra la providencia del seis (06) de septiembre de dos mil veintitrés (2023), dictada por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Riohacha – La Guajira.
Así mismo, se corrió traslado a las partes para presentar sus alegatos de conclusión en esta instancia, las cuales se pronunciaron así:
4.1. SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A.: 4 Archivo 04 del E.D. Cuaderno Segunda Instancia. Proceso: Ordinario Laboral Actuación: Sentencia de Segunda Instancia Radicado: 44-001-31-05-002-2022-00052-01 A través de apoderado solicitó la revocatoria en su integridad de la sentencia de primera instancia, argumentando que no se probaron los eventos previstos en el artículo 1741 del Código Civil para declarar la nulidad absoluta o siquiera relativa del acto jurídico del traslado, afirma que tampoco se probó ninguno de los vicios del consentimiento a que se refiere el artículo 1508 del C.C., por lo que el formulario de afiliación suscrito por la actora es un documento público, que se presume autentico y por tanto, no es posible restarle valor y menos desconocerlo; que la actora también le correspondía el deber de estar informada y cerciorarse sobre los servicios que deseaba contratar o utilizar, debiendo indagar las características, condiciones generales y restricciones al querer trasladarse de régimen pensional con la entidad, pudiendo exigir las explicaciones verbales o escritas para precisar la toma de la decisión. Que además la entidad le garantizó el derecho de retracto y luego de recibir la información necesaria y suficiente, decidió escoger el régimen de ahorro individual, lo cual se materialización con la suscripción del formulario, del que insiste se presume auténtico.
Que la entidad si cumplió con la carga procesal, pese a la inversión de la carga de la prueba, en la medida que acreditó con los documentos que de acuerdo con las normas existentes para el momento en que se celebró el acto jurídico del traslado debía mantener en sus archivos, además que la demandante jamás estuvo en imposibilidad absoluta de retornar al RPMPD permaneció en el RAIS, lo que sin duda debe valorarse como un indicio serio de querer permanecer en él. Que se le imponen cargas probatorias inexistentes, pues para el momento en que se celebró el acto jurídico de vinculación, la entidad debía dejar constancia de la libre escogencia a través del formulario de vinculación, sin que tuviera la necesidad de registrar en documentos o a través de testigos o cualquier otro medio de prueba que, le suministró la información necesaria y objetiva acerca de las condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez a los futuros afiliados, para lo cual cita la sentencia SL1637 de 2022.
Que la primera instancia no realizó un análisis en conjunto y crítico de las pruebas y decidió declarar la ineficacia del traslado, sin consideración a las normas antes referidas del ordenamiento civil, relacionadas con la validez de los negocios jurídicos, por lo que procede a hacer un estudio sobre la ineficacia y la nulidad de los actos jurídicos y sus efectos.
En igual medida, solicitó que en caso de que este Tribunal considere que se debe reintegrar la totalidad de los rendimientos, se autorice a PORVENIR S.A., a descontar de tal concepto las restituciones mutuas a que haya lugar, como quiera que, la AFP realizó una gestión a favor del afiliado que le generó los referidos rendimientos, representados en: i) El reintegro del porcentaje equivalente al 3% de la cotización mensual realizada al Sistema General de Pensiones por concepto de los gastos de administración (artículo 20 de la Ley 797 de 2003), durante el periodo en el que el afiliado estuvo vinculado a Porvenir; ii) A pagar el valor que corresponda al costo de tener una persona afiliada a la AFP y generar los rendimientos obtenidos.
En este sentido, que al declarar la ineficacia del traslado pensional, el valor a trasladar correspondería a los intereses que la persona hubiese obtenido en el régimen de prima media, esto es, el monto de los aportes + rentabilidad RISS (Colpensiones), por cuanto de acuerdo con el precedente judicial, la ineficacia implica retrotraer las cosas a su estado anterior como si nunca hubiese existido y, en aplicación del principio de inescindibilidad de las normas, la condena debería guardar consonancia con este principio y que, en caso de condenarse a trasladar los aportes con los rendimientos del RAIS, esto es, el monto de los aportes + rentabilidad Multifondos (RAIS), debe aplicarse la figura de las restituciones mutuas, para que, en este asunto a PORVENIR S.A., no se le condene a devolver los gastos de administración y de seguros.
Proceso: Ordinario Laboral Actuación: Sentencia de Segunda Instancia Radicado: 44-001-31-05-002-2022-00052-01 Por último, frente a la condena de la indexación de las condenas impuestas, alegó que, dentro de las obligaciones que deben cumplir las AFPS, está la de garantizar la rentabilidad mínima de las cuentas de ahorro individual de cada uno de sus afiliados, es incompatible y excluyente En ordenar la indexación, pues los recursos de la cuenta de ahorro individual de la parte demandante no se han visto afectados por la inflación, por el contrario, han generado rendimientos muy superiores a los que garantiza el RPMPD.
4.2. ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.: Solicitó ser absuelta de las condenas en costas por cuanto la administradora no puede impedir a sus afiliados, en ejercicio de sus derechos fundamentales, soliciten el cambio del Régimen de Prima Media al RAIS, en cuyo caso se presume que dicha solicitud es espontánea, y debida a un minucioso estudio hecho por parte del afiliado.
Esto, de acuerdo a lo establecido en el artículo 2, literal E), de la ley 797 de 2003. Indicó que la no aceptación del traslado por vía administrativa obedece a una prohibición legal que conlleva que la demandante acudiera jurisdicción laboral, para que fuera un juez de la república que decidiera la nulidad o ineficacia del traslado. Por último, indicó que, Colpensiones no puede asumir la carga del error ajeno, dado que velar por la buena administración de los recursos del RMPD, es su misión principal, evitar cualquier situación que pueda ocasionar un déficit patrimonial al estado.
4.3. PARTE DEMANDANTE – YINA DINORA MAGDANIEL SOCARRAS. Una vez vencido el término para alegar en esta instancia y revisado el expediente, la parte demándate guardó silencio para lo propio. 5. CONSIDERACIONES. Preliminarmente debe señalarse que se encuentran reunidos los presupuestos para resolver el grado jurisdiccional de consulta y el recurso de apelación formulado contra el fallo de primer grado por parte de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, ante lo cual, se colige que el interés jurídico de la consulta para el presente caso, es la tutela del interés público, y esta desata al fallador de segunda instancia, otorgándole la potestad de revisar la sentencia en su integridad, despojando de las reglas propias del recurso de apelación, en cuanto al principio de consonancia (art. 66A C.P.T. y S.S.).
De otro lado, los presupuestos procesales se encuentran satisfechos, situación que permite proferir una decisión de fondo. Además, no se evidencia causal alguna de nulidad que invalide lo actuado. Examinado el proceso, se establece, que la demandante cumplió con la exigencia del artículo 6 C. P. del T. y de la S. S., porque hizo la reclamación administrativa ante el fondo de pensiones; adicional se observa la debida integración de la Litis, pues se constituyó como parte la AGENCIA NACIONAL PARA LA DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO, pese a que esta no acudió. 5.1.
COMPETENCIA. Arriba al conocimiento de esta Sala el presente proceso con el objeto de resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de COLPENSIONES contra la sentencia de primera instancia, tarea judicial que otorga competencia al ad quem para revisar los puntos objeto de reparo con el fin de determinar si se comparte y además surtir el grado jurisdiccional de consulta.
Proceso: Ordinario Laboral Actuación: Sentencia de Segunda Instancia Radicado: 44-001-31-05-002-2022-00052-01 5.2. PROBLEMA JURÍDICO. Corresponde determinar si debe declararse la ineficacia de la afiliación de la demandante YANETH JOSEFINA CALDERÓN SIERRA y en consecuencia ordenar el traslado del régimen ahorro individual con solidaridad, administrado por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. en el que se encuentra afiliada la demandante, al régimen de prima media con prestación definida, administrado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES. 5.3.
FUNDAMENTOS NORMATIVOS Y JURISPRUDENCIALES. UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA SOBRE TRASLADO DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL AL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA EN EL CASO DE BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN (Corte Constitucional, Sentencia SU 130 de 2013, M.P. Dr. GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO). “Todos los usuarios del SGP, incluidos los sujetos del régimen de transición, bien por edad o por tiempo de servicios, pueden elegir libremente entre el régimen de prima media o el régimen de ahorro individual, conservando la posibilidad de trasladarse entre uno y otro, en los términos del literal e) del artículo 13 de la Ley 100/93, tal como fue modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, es decir, cada cinco años contados a partir de la selección inicial y siempre que no les falte menos de 10 años para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez.
Sin embargo, en el caso de los beneficiarios del régimen de transición por tiempo de servicios (15 años o más de cotizaciones), estos pueden cambiarse de régimen sin límite temporal, es decir, en cualquier tiempo, por ser los únicos que no quedan excluidos de los beneficios del régimen de transición, en los términos de las Sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004.
Para tales efectos, la única condición será trasladar al régimen de prima media todo el ahorro efectuado en el régimen de ahorro individual, el cual no podrá ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en aquel régimen.” “Con el propósito de aclarar y unificar la jurisprudencia Constitucional, la Sala Plena de la Corte Constitucional concluye que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición”.
Cabe manifestar, que, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en reiterada jurisprudencia, y en virtud de la cual se tiene por sentado que la entidad administradora de fondos de pensiones debe cumplir con una exigencia de suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna en relación con las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional.
Al tenor de lo señalado por el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 la elección de uno o cualquiera de los regímenes (bien sea RPM o RAIS) es libre y voluntaria por parte del afiliado; además que el empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1° del artículo 271 el mismo cuerpo normativo.
Además, que este deberá surtirse una vez el afiliado cuente con la información y asesoría clara y completa, que le permita conocer los aspectos positivos o negativos del traslado, así como las ventajas o desventajas del mismo. Sobre el particular indicó la Sala de Casación Laboral dentro de sentencia SL3706 del 18 de agosto de 2021, que para efectos de acreditar el suministro de información libre y voluntaria corresponde a la administradora de fondo de pensiones demostrar que entregó a la afiliada la información necesaria, oportuna y suficiente para que el afiliado comprendiera las implicaciones Proceso: Ordinario Laboral Actuación: Sentencia de Segunda Instancia Radicado: 44-001-31-05-002-2022-00052-01 del traslado.
Añadió además que no se trata de cualquier información, sino aquella que pudiera ser definida como necesaria, es decir, aquella que contuviera descripción de las características, condiciones, accesos y servicios de cada uno de los regímenes pensionales; la cual implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes y las consecuencias jurídicas del traslado.
Este deber de información ha sido reiterado por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en Sentencia SL3984-2020, en la que se señaló: En la sentencia CSJ SL12136-2014, la Sala decantó que «la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole», toda vez que, […] no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.” De igual manera, esa corporación se ha pronunciado en sentencia del 12 de abril de 2021, radicado 83621, que el aludido deber de información existe desde que se implementó el sistema de seguridad social en pensiones, siendo de cargo de las entidades administradoras ilustrar a sus potenciales beneficiarios en forma clara, precisa y oportuna acerca de la característica de cada uno de los dos regímenes con el fin que puedan tomar decisiones informadas.
La transparencia de la información según el dicho de la Sala de Casación Laboral implica que el asesor comercial hubiera dado a conocer al usuario en un lenguaje claro y comprensible, los elementos definitorios y condiciones de los regímenes; de manera que el afiliado pueda conocer las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de los servicios.
Además, que debe darse a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes evitando sobredimensionar lo bueno, callar lo malo y parcializar lo neutro. Vale la pena precisar que, de conformidad con lo indicado por la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, el mentado deber de información comprende todas las etapas del proceso de afiliación, el cual incluye la determinación de las condiciones en que se ha de llevar a cabo el disfrute del derecho pensional.
Además, que debe estar dotado de una transparencia tal, que le dé a conocer a potencial afiliado sus diferentes alternativas, indicándole beneficios e inconvenientes sin importar que ello implicare desanimarle a tomar a una opción que puede perjudicar sus intereses. ACERCA DE LA OMISIÓN DE CUMPLIR LOS FONDOS DE PENSIONES, CON SU OBLIGACIÓN DE PROPORCIONAR UNA INFORMACIÓN COMPLETA Y COMPRENSIBLE (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Rad No.33083, sentencia de 22 de noviembre de 2011 M.P. Dra. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN).
"La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional. Proceso: Ordinario Laboral Actuación: Sentencia de Segunda Instancia Radicado: 44-001-31-05-002-2022-00052-01 "Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad.
"Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.
"Bajo estos parámetros es evidente que el engaño que protesta el actor tiene su fuente en la falta al deber de información en que incurrió la administradora; en asunto neurálgico, como era el cambio de régimen de pensiones, de quien ya había alcanzado el derecho a una pensión en el sistema de prima media, su obligación era la de anteponer a su interés propio de ganar un afiliado, la clara inconveniencia de postergar el derecho por más de cinco años, bajo la advertencia de que el provecho de la pensión a los sesenta años, era solo a costa de disminuir el valor del bono pensional, castigado por su venta anticipada a la fecha de redención. "En estas condiciones el engaño, no solo se produce en lo que se afirma, sino en los silencios que guarda el profesional, que ha de tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de decisión que se persigue; de esta manera la diligencia debida se traduce en un traslado de la carga de la prueba del actor a la entidad demandada.
"No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que "se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones", pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. "Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales".
De conformidad con lo decantado por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en providencia del 26 de mayo de 2021, radicado 86285, el examen del acto de cambio de régimen pensional, por omisión del deber de información, debe abordarse desde la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales.
Indicó además la Alta Corporación en relación con este mismo punto, que el artículo 271 de la Ley 100 1993, señaló de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador por cualquier persona natural o jurídica trae como consecuencia su ineficacia. Ahora bien, la jurisprudencia ha puntualizado que la suscripción del formulario de traslado no acredita por sí sola la existencia de un consentimiento informado del afiliado que permita colegir que su decisión fue con fundamento en una información clara, oportuna y completa.
EL DILIGENCIAMIENTO DEL FORMULARIO DE AFILIACIÓN NO SUPLE EN MANERA ALGUNA EL DEBER DE INFORMACIÓN (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, SL15012022, sentencia de 27 de abril de 2012, radicación 90780, M.P. Dr. LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ). “(…) El enfoque de la Corte para abordar esta problemática, es la ineficacia, que apunta a la trasgresión o contrariedad del ordenamiento jurídico --normas que son de orden Proceso: Ordinario Laboral Actuación: Sentencia de Segunda Instancia Radicado: 44-001-31-05-002-2022-00052-01 público--, que por tal razón trascienden la esfera del interés personal de los intervinientes por estar así determinado en la ley, según lo señalado en el artículo 13 del Código Sustantivo del Trabajo y en los preceptos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, y que por lo mismo no resulta ser un defecto subsanable, como lo podría ser la nulidad relativa.
Ahora bien, la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia se ha basado, precisamente, en dejar de lado el estudio sobre el elemento «consentimiento» para buscar en éste la prueba de uno de los vicios: error, fuerza y dolo, atinentes a la validez, para, en su lugar, centrar el análisis en el «deber de información y buen consejo» que compete a las administradoras en cumplimiento de las normas de orden público que regulan la materia, tal como lo ha entendido esta Sala de la Corte.
Se sigue de lo anterior, por ejemplo, que el simple diligenciamiento del formulario de afiliación no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia.” Así mismo, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia SL1452021 del 20 de enero 2021, manifestó que “el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente, pues a lo sumo acreditan un consentimiento, pero no informado sin para ello cobren relevancia las afirmaciones consignadas en los formatos pre impresos de los fondos de pensiones tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo.” FRENTE AL DEBER DE INFORMACIÓN COMO REQUISITO DE EFICACIA DEL ACTO JURÍDICO DE TRASLADO (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, SL1055-2022, sentencia de 2 de marzo de 2022, radicación 87911, M.P. Dr. IVAN MAURICIO LENIS GÓMEZ): “Adicionalmente, ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para verificarse el deber de información la persona afiliada tenga que ser beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o esté próxima a consolidar el derecho pensional.
Lo anterior porque la ineficacia se predica frente al acto jurídico de traslado considerado en sí mismo y para ello únicamente debe verificarse si dicho requisito para su eficacia se cumplió o no (CSJ SL142-2018, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 reiteradas recientemente en CSJ 22082021).”5Subrayado fuera de texto SOBRE LA MANIFESTACIÓN LIBRE Y VOLUNTARIA (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, SL17595-2017, sentencia de 18 de octubre de 2017, radicación 46292, M.P. Dr. FERNANDO CASTILLO CADENA) “Aquí y ahora, se recuerda que no es dable argüir que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.” SUBREGLAS PROCEDENCIA DE LA INEFICACIA DEL TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL, ANTE INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE INFORMACIÓN POR LOS FONDOS PRIVADOS (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, SL17595-2017, sentencia de 3 de abril de 2019, radicación 68852, M.P. Dra. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO): En cuanto a este aspecto, nuestro Órgano de Cierre, expone una una serie de subreglas que respaldan la procedencia de la ineficacia del traslado de régimen pensional, ante la falta de prueba 5 SL1055-2022 M.P. IVAN MAURICIO LENIS GÓMEZ Proceso: Ordinario Laboral Actuación: Sentencia de Segunda Instancia Radicado: 44-001-31-05-002-2022-00052-01 que acredite el cumplimiento del deber de información por los fondos privados de pensiones, entre otras, contempla que: “(…) el deber de información consagra cada vez más un mayor nivel de exigencia, es así como identificó tres etapas, conforme a las normas que han regulado el tema, las cuales clasifica en tres periodos a saber: i) desde 1993 hasta 2009; ii) desde de 2009 hasta 2014 y, iii) de 2014 en adelante.
(…)”. De acuerdo con ello, expone el avance y desarrollo de la obligación relativa al deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones de suministrar información necesaria y transparente, de asesoría, buen consejo y doble asesoría. Precisó que antes de surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la administradora privada de pensiones tiene el deber de brindar al afiliado información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculado, entre ellas, la pérdida del régimen de transición. Aclaró que “ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información”.
La sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado. En el caso de los afiliados, los fondos privados de pensiones deben trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros, “(…) esta declaración obliga las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (…)” De otro lado, (…) La Corte en la sentencia CSJ SL5630-2019, entre otras, determinó en qué casos existe ineficacia en la afiliación, precisando que tal figura opera cuando quiera que: i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.” Por último y frente a los efectos de la declaratoria de ineficacia, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha señalado que incluye la devolución de saldos al afiliado con los gastos de administración, debidamente indexadas, con la prohibición de descontar los gastos de administración comisiones y otros.
Así en sentencia SL31782-2021 del 3 de marzo de 2021 radicación 68471 Magistrado Ponente DR. GERARDO BOTERO ZULUAGA, expuso: “… en razón a advertirse que por el transcurrir del tiempo y la tardanza en el pago, hay una devaluación de la moneda colombiana que afecta directamente el valor del retroactivo pensional y, por ende, derechos del pensionado.
Con lo la anterior se busca el mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones, con base en el índice de precios al consumidor, y así hacer efectiva la materialización de lo previsto en el artículo 53 constitucional, tal y como se sostuvo recientemente por esta Sala en el nuevo criterio doctrinal adoptado en la sentencia CSJ SL359-2021, en donde se dijo: Es cierto que dicho ajuste no hizo parte de las pretensiones de la demanda, pero también lo es que, pese a ello, su imposición oficiosa es perfectamente viable porque la indexación no comporta una condena adicional a la solicitada.
Proceso: Ordinario Laboral Actuación: Sentencia de Segunda Instancia Radicado: 44-001-31-05-002-2022-00052-01 En efecto, la indexación se erige como una garantía constitucional (artículo 53 de la Constitución Política), que se materializa en el mantenimiento del poder adquisitivo constante de las pensiones, en relación con el índice de precios al consumidor certificado por el DANE.
A su vez, el artículo 1626 del Código Civil preceptúa que «el pago efectivo es la prestación de lo que se debe», esto es, que la deuda debe cancelarse de manera total e íntegra a la luz de lo previsto en el artículo 1646 ibidem. De ahí que, si la AFP no paga oportunamente la prestación causada en favor del afiliado, pensionado o beneficiario, tiene la obligación de indexarla como único conducto para cumplir con los mencionados estándares de totalidad e integralidad del pago.
Por tal motivo, es incompleto el pago realizado sin el referido ajuste cuando el transcurso del tiempo devaluó el valor del crédito”.
5.4. DEL CASO EN CONCRETO. Cabe precisar que en el presente asunto, la demandante YANETH JOSEFINA CALDERÓN SIERRA pretende la demandante la declaratoria de ineficacia de la afiliación en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por PORVENIR S.A., para regresar al Régimen de Prima Media administrado actualmente por COLPENSIONES, por lo que resulta imperioso estudiar cuáles son los eventos bajo los cuáles, puede acaecer el cambio de régimen pensional, de acuerdo a los parámetros constitucionales, jurisprudenciales y legales previamente descritos, siendo los siguientes: 1.
En cualquier tiempo, cada 5 años y siempre y cuando no le falte 10 o menos para alcanzar la edad de pensión. 2. En cualquier tiempo, en el caso de los beneficiarios del régimen de transición por tiempo de servicios (15 años o más de cotizaciones al 1 de abril de 1994), estos pueden cambiarse de régimen en cualquier tiempo. 3. En cualquier tiempo, si la información proporcionada para la afiliación no fue veraz y suficiente.
Este criterio fue desarrollado por la Corte Suprema de Justicia en aplicación de normas de carácter civil, y de la seguridad social, criterio que pasara a verificarse en el caso del demandante. Se encuentra acreditado de conformidad con los documentos obrantes en los folios 34 a 39 del archivo 07 del expediente digital, que la demandante se afilió al régimen de prima media con prestación definida al extinto ISS hoy Colpensiones el 4 de septiembre de 1995.
Así mismo, se encuentra demostrado que la demandante YANETH JOSEFINA CALDERÓN SIERRA efectuó traslado del Régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad ante la AFP PORVENIR S.A. el 28 de junio de 1999. Ahora bien, para determinar si el fondo privado demandado cumplió con el deber de información, resulta pertinente rememorar la línea jurisprudencial desarrollada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que en sentencias anteriormente citadas, en concordancia con el artículo 1604 del C.C., ha establecido que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe al que ha debido emplearlo y, a cuyo cargo estaba el deber de suministrar la información suficiente y completa al afiliado, acerca del impacto del cambio de régimen pensional.
Así pues, la negligencia en que eventualmente incurren las administradoras de pensiones, al no suministrar la información adecuada y precisa al afiliado, recae en la ineficacia del acto, dado que con la omisión o la defectuosa información se ha inducido en error al afectado. Valga decir, que en curso del proceso la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. no cumplió con la carga que se le impone, tal como lo determinó la A- Proceso: Ordinario Laboral Actuación: Sentencia de Segunda Instancia Radicado: 44-001-31-05-002-2022-00052-01 quo, esto es, acreditar haber transmitido a la parte actora la información concreta y cierta, bajo el principio de la transparencia que se impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, como lo es dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.
Téngase en cuenta que, con relación a la evolución normativa del deber de información en este tipo de procesos, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en sentencia SL1688-2019, del ocho (08) de mayo de dos mil diecinueve (2019), Rad. No. 68838, M.P. Dra. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO, sintetizó: Etapa acumulativa Normas que obligan a las Contenido mínimo y alcance del administradoras de pensiones a deber de información dar información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ilustración de las características, Ley 100 de 1993 condiciones, acceso, efectos y riesgos Art. 97, numeral 1. ° del Decreto de cada uno de los regímenes 663 de 1993, modificado por el pensionales, lo que incluye dar a artículo 23 de la Ley 797 de 2003 conocer la existencia de un régimen Disposiciones constitucionales de transición y la eventual pérdida de relativas al derecho a la beneficios pensionales información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Deber de información, Artículo 3. °, literal c) de la Ley 1328 Implica el análisis previo, calificado y asesoría y buen consejo de 2009 global de los antecedentes del afiliado Decreto 2241 de 2010 y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, Ley 1748 de 2014 Junto con lo anterior, lleva inmerso el asesoría, buen consejo y Artículo 3. ° del Decreto 2071 de derecho a obtener asesoría de los doble asesoría. 2015 representantes de ambos regímenes Circular Externa n.° 016 de 2016 pensionales.
Bajo esa misma óptica, cada AFP tendría que haber dado la siguiente información al demandante: i) dependiendo del capital, si podía pensionarse anticipadamente, esto es, antes de la edad mínima para la pensión de vejez. ii) la posibilidad para sus herederos de hacerse a la devolución de saldos, en caso de que no existieran beneficiaros para la pensión de sobrevivientes. iii) la devolución total del saldo en caso de no alcanzar a reunir el total de los requisitos legales para optar al beneficio pensional. iv) tener la posibilidad de la pensión de vejez habiendo cotizado el mínimo de semanas requeridas a pesar de no reunir el capital suficiente para el financiamiento de la prestación económica. v) la posibilidad de que el reconocimiento de la pensión de vejez, una vez reunido los requisitos, se realice pronto. vi) la posibilidad de que sus aportes se conviertan en patrimonio sucesoral. vii) el hecho de que el afiliado es el único titular de la cuenta de ahorro individual en oposición con el fondo público cuyos ahorros hacen parte de un fondo común. viii) los rendimientos financieros que le generen sus aportes abonados sobre el saldo de su cuenta de ahorro individual; y, ix) la posibilidad de seleccionar Proceso: Ordinario Laboral Actuación: Sentencia de Segunda Instancia Radicado: 44-001-31-05-002-2022-00052-01 entre varias modalidades de pensión, cuya ilustración resultaba vital, pues debió advertírsele en qué consistía cada una de ellas.
Como fundamento de las pretensiones alegó la demandante, que, al momento de la afiliación a PORVENIR S.A. no le suministró información sobre las consecuencias de dejar el régimen de prima media para trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad; a fin de ilustrar las diferentes alternativas con los beneficios e inconvenientes de cada régimen pensional.
Luego, correspondía a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. demostrar que cumplió con el deber de información y asesoría, dando a conocer la información completa y comprensible a la demandante, orientándolo sobre las consecuencias de la elección del régimen pensional, con la ilustración suficiente de las diferentes alternativas, con sus beneficios y desventajas, que le hubieran permitido conocer el verdadero alcance de su decisión. De lo cual no existe en el plenario prueba de que la demandante fuera informada sobre las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, pues debe recordarse que en estos casos opera una inversión de la carga de la prueba en favor de aquella, en la medida que cuando el afiliado alega que no recibió la información debida, se trata de un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, de ahí que quien deba acreditar tal cosa sea quien tenía el deber de dar la información, esto es, las administradoras de fondos de pensiones.
De lo anterior deviene que PORVENIR S.A., no acreditó haber cumplido con el deber que en su momento le asistía, esto es, brindar a la parte demandante, la debida información, de ahí que las afirmaciones realizadas en la contestación de la demanda, se queden en meros dichos, recalcando que no se ha puesto en duda la buena fe de la sociedad demandada, sino tan sólo la omisión del cumplimiento de un deber legal que le asistía, pues no basta con las aseveraciones realizadas a través del escrito de contestación de la demanda, para acreditar el consentimiento informado que se surtió respecto de la parte demandante, así como que tampoco es suficiente el argumento correspondiente a la suscripción del formulario por parte de la parte hoy accionante, tal como lo ha determinado la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia6, pues ello no basta para dar por demostrado el deber de información adecuada y veraz, en tanto dichas expresiones al tenor de lo señalado por la Corte son genéricas que, a lo sumo, acreditan un consentimiento exento de vicios, pero no informado.
Siguiendo el derrotero marcado por la Sala de Casación Laboral, ni del formulario de afiliación, ni de ninguna de las pruebas allegadas al plenario se desprende el cumplimiento del deber legal de información que le asistir a la AFP, sin que tampoco exista prueba en el expediente que acredite que la asimetría en la información que se produjo al momento de suscribir el traslado, dejó de prolongarse con el paso de los años, toda vez que lo importante es que durante ese periodo en el que los afiliados permanecen en el RAIS desaparezca por completo esa asimetría en la información que nace con el acto jurídico que materializa el cambio de régimen pensional, lo cual no acaeció en el presente asunto.
Valga decir, que ha sostenido la Corte que: “no es dable siquiera sugerir que los posteriores traslados entre administradoras pueden configurar un acto de relacionamiento capaz de ratificar la voluntad de permanencia en ellas, como se infiere de las decisiones de la Sala de Descongestión de esta Corte CSJ SL249-2022 y SL259-2022. Nótese que, conforme la perspectiva explicada, esa voluntad de permanencia en el RAIS es inane dado que no desvirtúa el incumplimiento del deber de información y además ubica la discusión en actuaciones que estarían respaldadas en un acto jurídico ineficaz, esto es, el del traslado inicial.” (SL1055-2022). 6 CSJ Sentencia SL4964-2018 Proceso: Ordinario Laboral Actuación: Sentencia de Segunda Instancia Radicado: 44-001-31-05-002-2022-00052-01 Por lo expuesto, no queda otro camino que confirmar la decisión emitida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Riohacha, consistente en declarar la ineficacia del acto jurídico por medio del cual la parte demandante se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad a través de PORVENIR S.A. el veintiocho (28) de junio de mil novecientos noventa y nueve (1999), el cual se hizo efectivo a partir del primero (01) de agosto del mismo año, según consta en formato SIAFP, allegado por la demandada (folio 64)7, por lo que todos los actos posteriores ejecutados dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad carecen de validez.
Así las cosas, el cambio del régimen debía estar precedido de una ilustración al usuario en el cual expusiera en forma veraz y detallada, las ventajas y desventajas en cada uno de los regímenes pensionales, así como los riesgos y consecuencias del traslado, lo que sin lugar a dudas no se encuentra acreditado en el expediente y, por tanto, resulta ineficaz el traslado que realizara la señora YANETH JOSEFINA CALDERÓN SIERRA, tal como lo señaló la funcionaria de primera instancia. Oportuno resulta mencionar que, según lo estipulado en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, uno de los efectos de la ineficacia es que justamente las cosas se retrotraen al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido y, en este caso, dicha declaratoria de ineficacia de cambio de régimen pensional, conlleva al regreso automático de la parte demandante al Régimen de Prima Media hoy administrado por COLPENSIONES.
Además, lo aquí analizado no es el traslado voluntario con la conservación o no del régimen de transición, sino el efecto de la ineficacia del cambio de régimen pensional a falta de información detallada y completa al momento del traslado de régimen. Se itera, que el fondo privado deberá trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros, aportes para el fondo de garantías de pensión mínima, comisiones y gastos de administración debidamente indexados, con sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
En lo que respecta a las consecuencias de la declaratoria de ineficacia del traslado ha indicado la Corte Suprema de Justicia en Sentencia SL1421 de 2019, Rad. 56174, M.P. Gerardo Botero Zuluaga, decantó: “Devolver los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, como en oportunidades anteriores lo ha dispuesto la Sala, pudiéndose traer a colación las sentencias CSJ SL17595-2017 y CSJSL4989-2018, donde se rememoró la CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, en la que se dijo: Sobre las consecuencias de la nulidad del traslado entre regímenes esta Sala en sentencia SL, del 8 de sep. 2008, rad. 31989, reiterada en varias oportunidades, adoctrinó: […] “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.
“Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en 7 Pág. 64.
Pdf. 06. Cdno. Primera Instancia. Proceso: Ordinario Laboral Actuación: Sentencia de Segunda Instancia Radicado: 44-001-31-05-002-2022-00052-01 que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C.” Dicha postura fue reiterada en la sentencia SL 2611 del primero (01) de julio de dos mil veinte (2020(, también con Ponencia del Dr. GERARDO BOTERO ZULUAGA en la que se reafirma que, por cuenta de la ineficacia, las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban antes de ocurrir el traslado de régimen.
Señaló: “Conforme a lo discurrido, fuerza concluir entonces, que debe declararse la ineficacia de la afiliación de la demandante al sistema pensional de ahorro individual, debiendo retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban antes de ocurrir este, es decir, como si ello no se hubiera producido, lo cual trae como consecuencia, que la accionante jamás perdió el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100/93, y de igual forma, que Colfondos S.A. deberá devolver los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, aspecto sobre el cual ya la Sala se ha pronunciado en oportunidades anteriores, pudiéndose traer a colación la sentencia CSJ SL17595-2017, donde se rememoró la CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989…” En todo caso la autorización al traslado entre regímenes, no implica el reconocimiento de cualquier otro derecho más allá de este, se precisa que los demás tópicos, deberán ser estudiados por la administradora al momento del eventual reconocimiento de algún derecho.
De ahí que los argumentos expuestos por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, no tengan prosperidad, pues conforme con las argumentaciones precedentes, si bien la afiliada tuvo la oportunidad para trasladarse cuando aún le faltaban más de 10 años para cumplir la edad de pensión, lo cierto es que debido a la falta de información clara y veraz, no pudo conocer las ventajas y desventajas del traslado de régimen; lo que impidió que ejerciera tales actuaciones, aun cuando contaba con libertad de afiliación, como lo señaló la administradora.
Ahora bien, en cuanto lo argumentado por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., tales manifestaciones quedaron resueltas con las consideraciones que preceden, sin embargo, se itera que se condena a la devolución de rendimientos y cuotas de administración, por cuanto la conducta omisiva de las Administradoras del Fondo de Pensiones necesariamente conlleva el regreso del capital que contenga los frutos, intereses, incluidos los rendimientos que se hubiesen generado, tal como lo ha dejado sentado la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en las sentencias citadas en las líneas que anteceden.
Finalmente, en lo que respecta a la inconformidad por la condena en costas, invocada por COLPENSIONES tal argumento tampoco tiene vocación de prosperidad, por cuanto según lo prescribe el artículo 365 del C.G.P., en los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia, la condena se impondrá a la parte vencida en el proceso, así pues, encuentra esta Sala que la recurrente se opuso a las pretensiones de la demanda, por lo cual no es posible modificar la condena apelada, en tanto, resultó vencida dentro del proceso.
En consecuencia, si bien la demandada pudo allanarse a la demanda, lo cierto es que como se dijo, se opuso a ello, por lo cual, resulta válida la condena impuesta.
6. DEL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA. En lo que atañe al grado jurisdiccional de consulta, se entiende agotado con el estudio precedente. 7. COSTAS Proceso: Ordinario Laboral Actuación: Sentencia de Segunda Instancia Radicado: 44-001-31-05-002-2022-00052-01 Conforme a lo expuesto, no tienen razón los reparos formulados por COLPENSIONES, en suma, resulta acertada la declaratoria de ineficacia del traslado, por ende, se confirmará la sentencia apelada y consultada.
Costas a cargo de COLPENSIONES ante la falta de prosperidad del recurso interpuesto; fíjense como agencias en derecho el equivalente a medio salario mínimo legal mensual vigente a su cargo y a favor de la parte demandante, suma que deberá ser liquidada por el juez de primera instancia al realizar la liquidación concentrada de costas, conforme lo contempla el artículo 366 del C.G.P. 8.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, Sala Civil Familia Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada y consultada proferida el seis (06) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Riohacha, La Guajira, en el proceso ordinario laboral promovido por YANETHH JOSEFINA CALDERÓN SIERRA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., conforme lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: CONDENAR en costas en esta instancia a la recurrente COLPENSIONES. Se fijan como agencias en derecho a favor de la parte demandante el equivalente a medio salario mínimo legal mensual vigente a cada una de ellos, sumas que deberán ser tenidas en cuenta por el juzgado de origen al momento de elaborar la liquidación concentrada de costas, conforme a los artículos 365 y 366 del C.G.P. y el Acuerdo No. PSAA16-10554 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura.
TERCERO: Una vez ejecutoriada la presente sentencia, por Secretaría General, devuélvase el proceso al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE, para tal objeto remítase a la Secretaría General de este Tribunal. LUIS ROBERTO ORTIZ ARCINIEGAS Magistrado Ponente HENRY DE JÉSUS CALDERÓN RAUDALES Magistrado PAULINA LEONOR CABELLO CAMPO Magistrada Firmado Por: Luis Roberto Ortiz Arciniegas Magistrado Sala Civil Familia Laboral Tribunal Superior De Riohacha - La Guajira Henry De Jesus Calderon Raudales Magistrado Sala Despacho 003 Civil Familia Laboral Tribunal Superior De Riohacha - La Guajira Paulina Leonor Cabello Campo Magistrado Sala 001 Civil Familia Laboral Tribunal Superior De Riohacha - La Guajira Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 786c87fce8534a1ac74d7aab93b7b70f8f7407717f12ea8d3112ab451a3708ca Documento generado en 29/07/2024 04:50:47 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica