SALA CUARTA DE DECISIÓN LABORAL Proceso: ORDINARIO LABORAL Demandante: SAÚL ALONSO SÁNCHEZ GÓMEZ Demandados: COLPENSIONES Y OTRO. Procedencia: JUZGADO PRIMERO LABORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN Providencia: SENTENCIA n.º 148 Radicado n.º: 05001-31-05-001-2022-00362-01 (O2-24-278) En Medellín, a los seis (06) días del mes de septiembre de dos mil veinticuatro (2024), en cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 15 de la Ley 2213 de 2022 y en consonancia con el artículo 10 del Acuerdo PCSJA20-11567 del Consejo Superior de la Judicatura, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, integrada por los magistrados CARLOS ALBERTO LEBRÚN MORALES, MARÍA EUGENIA GÓMEZ VELÁSQUEZ, y VÍCTOR HUGO ORJUELA GUERRERO, quien actúa como magistrado sustanciador, procede a decidir el recurso de apelación y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, dentro del proceso ordinario instaurado por SAÚL ALONSO SÁNCHEZ GÓMEZ en contra de COLPENSIONES, PROTECCIÓN S.A. y PORVENIR S.A., con radicado n.º 05001-31-05-001-2022-00362-01 (O2-24-278).
Se deja constancia que el respectivo proyecto de fallo fue puesto a consideración de la Sala, y estando debidamente aprobado, se procede a dictar la sentencia que en derecho corresponda. 1.
ANTECEDENTES 1.1 Demanda. Mediante poderhabiente judicial SAÚL ALONSO SÁNCHEZ GÓMEZ pretende que se declare la ineficacia o la nulidad de la afiliación al RAIS, y como consecuencia de ello, se ordene su retorno al RPMPD administrado por Colpensiones como afiliado; que se ordene a la sociedad PROTECCIÓN S.A. trasladar a la administradora del RPMPD la totalidad de sumas de dinero, recibidas como administradora del RAIS tales como aportes obligatorios, aportes voluntarios, bono pensional y rendimientos; y en últimas, que se condene en costas procesales al extremo pasivo de la relación procesal.
Como sustento fáctico del petitum sostuvo que nació el 20 de octubre de 1963; que se vinculó y efectuó cotizaciones en favor del extinto Instituto de Seguros Sociales a partir del 31-ago-1983 y hasta el 22-abr-1996, data en la que se trasladó al RAIS a través de la AFP 1 Sentencia Proceso Ordinario: Saúl Alonso Sánchez Gómez vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-278 Radicado único Nacional: 05001-31-05-001-2022-00362-02 PROTECCIÓN S.A.; que el 29-oct-1997 se trasladó a la AFP PORVENIR S.A., posteriormente el 02-feb-2001 se vinculó con la AFP PROTECCIÓN S.A. y, finalmente, el 11-jun-2003 retornó como afiliado a la AFP PORVENIR S.A. entidad en donde continúa efectuando contribuciones.
Acotó que, al momento del traslado de régimen pensional el promotor de la AFP PROTECCIÓN S.A. no le advirtió que la pensión podría ser inferior a la que podría obtener en el RPMPD ni sobre los riesgos que implicaba el acto de traslado de régimen pensional. Destacó que el asesor de PROTECCIÓN S.A. sólo le indicó que el ISS se iba a acabar y que era obligación afiliarse al RAIS; por lo que el 26-jul-2022 peticionó su vinculación a COLPENSIONES E.I.C.E., entidad oficial que con oficio nro.
BZ2022_10233641-2203151 de la misma fecha, se pronunció negativamente (doc.01, carp.01). 1.2 Trámite de primera instancia y contestación de la demanda. La demanda fue admitida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín mediante auto del 14 de abril de 2023 (doc. 05, carp.01), con el cual ordenó su notificación y traslado a las partes accionadas. 1.2.1 Colpensiones: Una vez notificada (doc. 06, carp.01), contestó la demanda a través de gestora judicial (doc.11, carp.01), oportunidad en la cual se opuso a las pretensiones formuladas, con sustento en que la vinculación efectuada por la parte actora ante la AFP co-demandada se presume válida, coligiendo que no es procedente anular la afiliación por cuanto dicha vinculación al fondo privado fue realizada ejerciendo el derecho a la libre elección de régimen, de conformidad con lo establecido en la Ley 100 de 1993, articulo 13 Literal B. Añadió que, en el evento en que se decrete la ineficacia del traslado de régimen, peticionó que se tenga en cuenta lo considerado por la Corte Constitucional en las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2002, para que se le ordene al afiliado o al fondo privado, pagar las diferencias en la rentabilidad que producen los dos regímenes pensionales.
Como excepciones de fondo formuló las denominadas falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia del traslado de régimen, inexistencia de ineficacia del traslado, inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios, indebida aplicación del artículo 1604 del Código Civil, desconocimiento del principio de sostenibilidad financiera del sistema de pensiones en el RPMPD, desconocimiento del precedente judicial, equivalencia del ahorro o diferencias pensionales, devolución de aportes debidamente indexados, devolución de cuotas de administración debidamente indexadas por parte del fondo privado, devolución de los aportes debidamente discriminados, buena fe de 2 Sentencia Proceso Ordinario: Saúl Alonso Sánchez Gómez vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-278 Radicado único Nacional: 05001-31-05-001-2022-00362-02 COLPENSIONES, prescripción, compensación, imposibilidad de condena en costas, y la genérica. 1.2.2 Porvenir S.A.: Una vez notificada dio contestación a la demanda a través de apoderado judicial el 23 de mayo de 2023 (doc.13, carp.01), en la que se opuso a las pretensiones formuladas, argumentando que la afiliación del demandante al RAIS se dio con el lleno de los requisitos vigentes para la época, puntualizando que no hay lugar al traslado de ningún concepto económico al RPMPD, remarcando que el demandante no allegó prueba alguna como sustento de la solicitud de nulidad o ineficacia que pretende.
Adujo que, de ser declarado ineficaz el traslado el efecto natural de dicha declaratoria implicaría que los recursos que se trasladen como rendimientos deben corresponder a los que generan las reservas del ISS hoy Colpensiones y no los que se generaron en el régimen de ahorro individual con solidaridad, en la medida en que, a su juicio, no tendría sentido, que si el traslado del RAIS no surtió ningún efecto legal se trasladen los rendimientos propios de este régimen.
Propuso como excepciones de fondo las que postuló prescripción, prescripción de la acción de nulidad, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación y buena fe. 1.2.3 Protección S.A.: Cumplido el acto de enteramiento brindó respuesta a las pretensiones instadas por el promotor por medio de procuradora judicial el 23 de mayo de 2023 (doc.14, carp.01), planteando férrea oposición a las mismas bajo la tesis de que el acto de afiliación del actor al RAIS en el año 1996 a través del formulario de vinculación, se realizó en forma libre y espontánea, solemnizándose de esta forma su afiliación, acto este que tiene la naturaleza de un verdadero contrato entre ambas partes, por virtud del cual se generaron derechos y obligaciones en cabeza tanto de la AFP como de la parte demandante.
Adicionalmente planteó que, brindó una asesoría completa y comprensible al señor SÁNCHEZ GÓMEZ al momento de su vinculación al RAIS, asesoría que, insiste, se hizo conforme a la normatividad de la época y conforme a las exigencias existentes para ese momento. Como medios defensivos formuló las excepciones de inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, buena fe, prescripción, aprovechamiento indebido de los recursos públicos del sistema general de pensiones, reconocimiento de restitución mutua en favor de la AFP, inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración cuando se declarara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa, inexistencia de la obligación de devolver el seguro previsional cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe, aplicación 3 Sentencia Proceso Ordinario: Saúl Alonso Sánchez Gómez vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-278 Radicado único Nacional: 05001-31-05-001-2022-00362-02 del precedente sobre los actos de relacionamiento al caso concreto, traslado de aportes a otra administradora de fondos de pensiones y la genérica. 1.3 Decisión de primer grado.
El proceso se dirimió en primera instancia mediante sentencia proferida el 13 de agosto de 2024 (doc. 26 pág. 1 a 4 con audiencia virtual archivo nro. 28), con la que la cognoscente de instancia declaró la ineficacia del acto jurídico del traslado del demandante al RAIS, condenando a la sociedad administradora PORVENIR S.A. a trasladar a COLPENSIONES E.I.C.E., en un término máximo de 30 días el saldo total existente en la cuenta de ahorro individual del demandante, es decir aportes y los rendimientos; ordenó a COLPENSIONES tener al demandante válidamente afiliado al RPMDP, y homologar las semanas cotizadas por este al RAIS, previo el recibo del correspondiente saldo de la CAI y, finalmente, gravó en costas a PORVENIR S.A. a favor del deprecante. 1.4 Apelación. La decisión fue opugnada en apelación por la co-demandada COLPENSIONES E.I.C.E., la que deprecó se desestimen los argumentos contradictorios propalados por la Corte Constitucional en la sentencia SU-107 de 2024, toda vez que, contrario a lo allí resuelto, el sólo traslado de los aportes, rendimientos y bonos pensionales afecta la estabilidad financiera del SGSS, por lo que es menester ordenar al devolución del valor descontado por cuenta de seguros previsionales, cuotas de administración y los aportes destinados al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados. 1.5 Trámite de Segunda Instancia. El recurso de apelación y el grado jurisdiccional de consulta fue admitido por esta corporación el 20 de agosto de 2024 (doc. 02, pág. 01 a 02), y en el mismo auto se corrió traslado a las partes, para que, de conformidad con lo previsto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, presentaran alegatos de conclusión por escrito, de estimarlo del caso, siendo que la AFP PORVENIR S.A. solicitó se confirme la decisión criticada y se acoja la doctrina asentada por la Corte Constitucional en sentencia SU-107 de 2024 (doc.04, carp.01), al paso de que COLPENSIONES E.I.C.E. adujo argumentos similares a los expuestos en la sustentación del recurso de alzada (doc.05, carp.01).
2. ANÁLISIS DE LA SALA 2.1 Apelación sentencia, y principio de consonancia. Surtido el trámite en esta instancia, sin observar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por COLPENSIONES E.I.C.E. advirtiéndose que de conformidad con el principio de consonancia consagrado en el artículo 66 A del C.P.L. y S.S., el estudio del fallo impugnado se limitará a los puntos de inconformidad materia de la alzada, al igual 4 Sentencia Proceso Ordinario: Saúl Alonso Sánchez Gómez vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-278 Radicado único Nacional: 05001-31-05-001-2022-00362-02 que se estudiará la providencia en el grado jurisdiccional de consulta en favor de la entidad oficial encausada, para lo cual se plantea el estudio de los siguientes: 2.2 Problemas jurídicos.
El quid de la controversia se circunscribe en definir: i) ¿Si operó la ineficacia de la afiliación y traslado de régimen pensional efectuado por el extremo litigioso por activa a la AFP del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad convidada a juicio?, y de ser así, ii) ¿Cuáles son las consecuencias jurídicas que se derivan de la ineficacia del traslado? iii) ¿Si el traslado horizontal entre varias AFP del RAIS convalida la falta de información previa al traslado de régimen pensional? Y ¿Y iv) Si opera el fenómeno de la prescripción en la declaratoria de ineficacia del traslado? 2.3 Tesis de la sala y solución a los problemas jurídicos planteados.
El sentido del fallo de esta Corporación será MODIFICATORIO, en razón a que, siguiendo la tesis de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, no se brindó la asesoría integral y cualificada que pregona el órgano de cierre, debiendo las AFP del RAIS asumir las consecuencias de la declaratoria de ineficacia del traslado, en cuanto a devolver o retornar a COLPENSIONES el saldo de la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos; pero en aplicación de la regla de decisión del numeral 327, señalada en la sentencia SU-107 de 2024 por la Corte Constitucional habrá de precisarse los conceptos por trasladar de parte de la AFP PORVENIR S.A. a COLPENSIONES E.I.C.E.; al propio tiempo de que se adiciona la sentencia recurrida, en tanto que al momento del traslado deberá observarse los lineamientos fijados en la reglamentación expedida para el efecto, de acuerdo con los planteamientos que pasan a exponerse: 2.4 Hechos probados.
En lo que interesa a la Litis, no es objeto de discusión los siguientes hechos, a saber, que el accionante venía afiliado al régimen de prima media con prestación definida desde el 31 de agosto de 1983 (archivo. HL TRADICIONAL MAYO-8-2023.pdf, subcarp.12, carp.01); que no es beneficiario del régimen de transición por edad (archivo. HL TRADICIONAL MAYO-8-2023.pdf, subcarp.12, carp.01), ni por tiempo de servicios (archivo.
HL TRADICIONAL MAYO-8-2023.pdf, subcarp.12, carp.01); que se trasladó el 05 de mayo de 1995 a la AFP PORVENIR S.A. (Fol. 55 archivo No 13), que el 22 de abril de 1996 se afilió a la AFP PROTECCIÓN S.A. (Fol. 30 archivo No 14); que el 29 de octubre de 1997 se trasladó a la AFP PORVENIR (Fol. 56 archivo No 13); que el 16 de febrero de 2001 se vinculó con la AFP SANTANDER S.A. (Fol. 31 archivo No 14), y que finalmente, el 11 de junio de 2003 se afilió a la AFP PORVENIR S.A. (Fol. 57 archivo No 13) fondo privado donde se encuentra actualmente (págs.37 a 57, 58 a 93 y 111 a 134, archivo 13, carp.01), y que en últimas, el 26 de julio de 2022 impetró ante COLPENSIONES el traslado de régimen pensional, pero le fue negado por cuanto el acto de afiliación y traslado del RPMPD al RAIS se efectuó de manera voluntaria y sin presiones (Fols. 93 a 95 archivo 01). 5 Sentencia Proceso Ordinario: Saúl Alonso Sánchez Gómez vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-278 Radicado único Nacional: 05001-31-05-001-2022-00362-02 2.5 Precedente jurisprudencial sobre ineficacia del traslado de régimen pensional.
Para resolver de fondo la Litis, sea lo primero señalar que este juzgador plural viene acogiendo el criterio jurisprudencial sostenido antaño por la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia y desarrollado desde el año 2008 con la sentencia de radicado n.º 31989 del 9 de septiembre de 2008 hasta la reciente sentencia SL509-2024, línea jurisprudencial en la que se haya el precedente judicial por seguir, de donde se desprende lo siguiente: i) que el deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones es un deber ineludible desde su creación (SL2777-2022); ii) que la suscripción del formulario de afiliación es insuficiente para probar el cumplimiento de tal deber, requiriéndose la prueba del consentimiento informado (SL1452-2019, SL16882019); iii) que la carga de la prueba le corresponde a las AFP, por virtud de su inversión a favor del afiliado como parte débil de la relación jurídica contractual (SL2777-2022), y que, iv) el alcance de la jurisprudencia laboral citada, permite aplicarla a todos los eventos de traslado de régimen pensional, sin importar que el derecho de la persona afiliada esté consolidado, sea beneficiaria del régimen de transición, o esté próxima o no a pensionarse (SL4205-2022).
Frente a la información que se debía brindar para esa época –año 1995-, conviene rememorar por la Sala que la H. C.S.J. en sentencia SL1452 de 2019, reiterada en la SL1217-2021, identificó como etapas subsecuentes de la evolución normativa en relación con el deber de información a cargo de las administradoras de pensiones, las que a continuación se describen: Etapa Normas que obligan a las administradoras Contenido mínimo y alcance del acumulativa de pensiones a dar información deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993.
Art. 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, Deber de información modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003. Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal. Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales.
Implica el análisis previo, calificado y Deber de global de los antecedentes del afiliado información, Artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y los pormenores de los regímenes asesoría y buen Decreto 2241 de 2010. pensionales, a fin de que el asesor o consejo promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado 6 Sentencia Proceso Ordinario: Saúl Alonso Sánchez Gómez vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-278 Radicado único Nacional: 05001-31-05-001-2022-00362-02 acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle.
Deber de información, Ley 1748 de 2014. asesoría, Artículo 3 del Decreto 2071 de 2015. buen consejo y doble Circular Externa n. 016 de 2016. asesoría. Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales. Ahora, la Corte Constitucional en sentencia SU107 del 09 de abril de 2024 modula el precedente de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral en materia probatoria en procesos ordinarios donde se discute la ineficacia del traslado de afiliados del régimen de prima media al régimen de ahorro individual con solidaridad por deficiencias en la información brindada entre los años de 1993 y 2009, indicando que “es sumamente importante no despojar al juez de su papel de director del proceso, de su autonomía judicial para decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes y conducentes para analizar las pretensiones o las excepciones propuestas y de su facultad para, conforme a las reglas de la sana crítica, valorar las pruebas con el objeto de resolver los casos de ineficacia de traslados de los afiliados del RPM al RAIS”.
Así las cosas, al ponderarse los lineamientos trazados por la Corte Constitucional, en el caso de autos se llegaría a la misma conclusión a la que arribó el juez de instancia, esto es, la procedencia de la declaratoria de ineficacia del traslado, en consideración a las siguientes razones de orden fáctico, jurídico y probatorio. 2.6 Reglas probatorios.
Establece el artículo 167 del CGP, antes 177 del CPC, en claro desarrollo del postulado “onus probandi” que: “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. Al respecto, oportuno es, traer a colación la sentencia C-086/16, en la que la Corte Constitucional estudia el artículo 167 del CGP, y en la que hace las siguientes precisiones para efectos de concluir que la norma acusada está acorde a los mandatos constitucionales, así: “Luego de una prolongada evolución, las reglas de la carga de la prueba en materia civil han decantado hasta el punto que es posible resumir su doctrina en tres principios jurídicos fundamentales: ‘onus probandi incumbit actori’, al demandante le corresponde probar los hechos en que funda su acción; ‘reus, in excipiendo, fit actor’, el demandado, cuando excepciona, funge de actor y debe probar los hechos 7 Sentencia Proceso Ordinario: Saúl Alonso Sánchez Gómez vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-278 Radicado único Nacional: 05001-31-05-001-2022-00362-02 en que funda su defensa; y, ‘actore non probante, reus absolvitur’, según el cual el demandado debe ser absuelto de los cargos si el demandante no logra probar los hechos fundamento de su acción” (Negrilla fuera del texto) La acreditación de los hechos (de acción o de excepción) es una carga procesal que bien puede ser asignada a las partes que los invocan.
En efecto, sobre la base de que el ejercicio de cualquier derecho implica responsabilidades –el acceso a la administración de justicia es uno de ellos-, esta exigencia no es sino una manifestación concreta del deber general previsto en el artículo 95-7 de la Carta Política, de “colaborar para el buen funcionamiento de la administración de la justicia. (…) Además, tal exigencia no resulta desproporcionada precisamente porque el propio ordenamiento ha previsto algunas excepciones para aquellos eventos en los cuales la prueba es superflua (hechos notorios), o cuando una persona enfrenta serias dificultades para demostrar un hecho, por ejemplo por razones lógicas (afirmaciones y negaciones indefinidas), técnicas (cuando se requiere conocimientos especializados), económicas (costo significativo) o incluso jurídicas (acceso restringido a la información), entre otras”.
Caso concreto. Conforme los anteriores lineamientos legales y jurisprudenciales, tenemos que, en lo concerniente a la afiliación inicial, únicamente se allegó el correspondiente formulario de afiliación y traslado al RAIS suscrito por el actor y el representante comercial de la AFP, (doc. 13 pág.55). En ese contexto, del formulario prenotado no se desprende que de manera documentada se haya presentado la asesoría cualificada exigida, y por contera, no es posible concluir que la AFP cumpliera con los mínimos de transparencia, claridad y completitud en la información que debía ser suministrada, en tanto no basta explicar los beneficios de cada uno de los regímenes, sino también las consecuencias adversas del traslado de régimen, mismas que no fueron explicitadas previo al momento de efectuarse la afiliación y traslado del régimen pensional.
Allende de lo dicho, en lo que respecta al formulario de afiliación, debe señalar la Sala que, tal circunstancia deja entrever una clara contravención de lo dispuesto en el artículo 38 del Decreto 692 de 1994, pues no basta con allegarse un formato pre-impreso de vinculación cumpliendo con los requisitos formales que indica la Superintendencia Financiera de Colombia, sino que se requiere acreditar la efectiva asesoría integral brindada en la antesala del traslado de régimen, ilustrando al interesado sobre las características, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, apercibiendo al promotor del juicio de que para optar por la pensión anticipada antes de la edad mínima debía efectuar 8 Sentencia Proceso Ordinario: Saúl Alonso Sánchez Gómez vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-278 Radicado único Nacional: 05001-31-05-001-2022-00362-02 aportes voluntarios adicionales o extraordinarios a los de ley; que para causar la pensión de vejez se debe contar con una suma dineraria mínima en la cuenta de ahorro individual; que la existencia de eventuales beneficiarios por sobrevivencia incrementa dicha suma mínima exigida, entre otras particularidades, puesto que in fine la asesoría no debe estar encaminada a persuadir al afiliado con llamativos rendimientos financieros o la posibilidad de acceder a la pensión sin importar la edad, sino que debe orientarse también a que el afiliado pueda lograr la prestación económica que mejor se acompase con sus expectativas pensionales y densidad cotizacional.
Debe destacarse que la AFP PORVENIR S.A. al contestar la demanda refiere que “(…) brindó la información clara, suficiente y veraz acorde a los datos suministrados por la parte accionante, en cumplimiento de las obligaciones vigentes para la fecha de los traslados. (…) se le manifestó al demandante que podría pensionarse a la edad que escogiera, siempre y cuando el capital acumulado en su Cuenta de Ahorro Individual compuesto por los aportes obligatorios, los aportes voluntarios, sus correspondientes rendimientos y el bono pensional, le permita obtener una mesada pensional superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente y a su vez, se le indicaron las características propias del régimen que le han asistido desde el momento de su afiliación, tales como la existencia de excedentes de libre disponibilidad, la devolución de saldos, la posibilidad de heredar el capital de la cuenta de ahorro individual en caso de fallecer sin beneficiarios, la pensión de garantía mínima, las modalidades de pensión, entre otros (…)” (Fol. 03, archivo No 13); no obstante lo anterior, de acuerdo con la regla general del artículo 167 del CGP atinente a la carga de la prueba, no desplegó actividad probatoria alguna enderezada a demostrar que el ejecutivo de servicios que atendió a la litigiosa por activa cumpliera con su deber legal de suministrar información clara, completa y comprensible al potencial afiliado, quebrantándose así lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 720 de 1994, pues por lo contrario, la falta de soporte documental o archivo de la historia laboral de que trata el artículo 38 del Decreto 692 de 1994 permite inferir que, el traslado de régimen pensional no se ciñó a los parámetros legales y jurisprudenciales atrás vertidos, sin que resulten suficientes las manifestaciones ambiguas y generalizadas hechas por el extremo litigioso activo en desarrollo del interrogatorio de parte, y menos aún, las referidas a que e reclamante haya permanecido afiliado en el RAIS, en tanto el deber de brindar tal información privilegiada corresponde ope legis a la AFP.
En esa misma dirección, preciso es relievar por la Sala que para la fecha del traslado de régimen pensional se encontraba la AFP obligada a brindar la información detallada en cumplimiento de lo normado en los artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, y 97 numeral 1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 9 Sentencia Proceso Ordinario: Saúl Alonso Sánchez Gómez vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-278 Radicado único Nacional: 05001-31-05-001-2022-00362-02 2003, lo que en palabras de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL1217-2021, consiste en: “ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas.
(…) suministrar (…) una ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras. (…) proporcionar (…) una ilustración acerca de las condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes, lo que incluye la existencia de una transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales”; más nada de esto se logró acreditar por PORVENIR S.A. en desarrollo de la actuación, pues al tratarse de información de unos ribetes tan técnicos y especializados, le correspondía a tal entidad demostrar su ocurrencia, lo que en materia de carga probatoria nos sitúa frente a una modulación a la regla general prístina, esto es, que debía la AFP como demandada actuar bajo el postulado ‘reus, in excipiendo, fit actor’, esto es, “cuando excepciona, funge de actor y debe probar los hechos en que funda su defensa”.
Asimismo, nótese que la litigiosa por activa de la relación procesal en el interrogatorio afirma que en el año 1995 recibió en su lugar de trabajo una visita por parte de un asesor de la AFP PORVENIR quien le indicó en una reunión grupal que debía trasladarse al RAIS, puesto que este régimen pensional era la mejor opción ya que le reportaba mayores beneficios, tales como la posibilidad de obtener la pensión por vejez de manera anticipada y la alternativa de efectuar aportes voluntarios; información que fue ratificada posteriormente en una reunión individual y fue por ello que suscribió el formulario de afiliación y, sobre el punto nada dijo la AFP demandada, es decir, ninguna probanza refleja que se le haya suministrado la debida información al actor como lo asienta la litigiosa por pasiva en la contestación de la demanda, por lo que no puede pasar de soslayo la Sala que el deber de información únicamente se satisface con la evidencia de que la decisión del afiliado haya sido libre e informada, lo que no se logra acreditar por la AFP accionada, es decir, se trasladó al accionante sin explicarle cuáles eran las características puntuales y comparativas del RAIS y del RPMPD, ni las posibles desventajas de su traslado de régimen pensional.
Al final, debe acotar la Sala que en el presente caso no es necesario estudiar si el accionante está o no dentro de la prohibición establecida en la Ley 797 del 2003, misma que no permite que los afiliados se trasladen cuando les falten 10 años o menos para arribar a la edad mínima para pensionarse, ni tampoco si cumple con los requisitos establecidos en la sentencia SU 062 de 2010, como quiera que no estamos enfrente a una solicitud de traslado sino de ineficacia del mismo. 10 Sentencia Proceso Ordinario: Saúl Alonso Sánchez Gómez vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-278 Radicado único Nacional: 05001-31-05-001-2022-00362-02 En síntesis, conforme el artículo 61 del C.P.T y de la S.S, el juez no estará sujeto a la tarifa legal de pruebas y, por lo tanto, formará libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos que sirven de norte para acometer adecuadamente la crítica de la prueba, y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes, a fin de que en el juzgador se forme la convicción necesaria para decidir con certeza sobre el objeto materia de litigio, por lo que colige la sala que, hay lugar a declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional efectuado el 05 de mayo de 1995 a la AFP PORVENIR S.A. (doc. 13 pág. 55). 2.7 Traslado entre las diferentes AFP del RAIS no sanea la ineficacia generada por la falta del consentimiento informado del afiliado.
En este punto, cabe resaltar lo adoctrinado por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, entre otras sentencias, las de radicados No. 31989 del 9 de septiembre de 2008, reiterada en la SL2492022 y SL4205-2022, en la que se dejó dicho: “la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen”.
Ello por la simple razón de que la declaración de ineficacia de traslado trae consigo el que las cosas vuelvan a su estado anterior y, por lo tanto, una nueva afiliación al interior del RAIS no convalida la actuación viciada de traslado, tal como acontece en el sub examine, pues, aunque el actor se trasladó entre AFP del RAIS, de tal acto no puede predicarse la convalidación de la ineficacia del traslado del régimen pensional por falta del deber de información en que incurrió la AFP PORVENIR S.A. en el año 1997, además de que ni siquiera en el traslado al interior del mismo RAIS se evidencia soporte documental acreditativo de haberse suministrado información clara, completa y comprensible al potencial afiliado, menos aún, cálculos comparativos de la mesada pensional en ambos regímenes.
Así las cosas, el traslado entre AFP del mismo régimen, no convalida la ineficacia de la afiliación y traslado de régimen pensional y, por tanto, una vez declarada la ineficacia del traslado de régimen pensional del 29 de agosto de 1997, queda sin efectos los consecutivos traslados efectuados al interior del RAIS, los que se itera, no convalidan el acto jurídico del traslado de régimen pensional, y en esa medida pervive el vicio de la falta de consentimiento informado para migrar al RAIS. 2.8 Saneamiento de la ineficacia ante el transcurso del tiempo.
Ha de indicarse que bajo el supuesto de la declaratoria de saneamiento de la ineficacia generada por la falta de información en razón del simple paso del tiempo, el máximo tribunal de esta jurisdicción, 11 Sentencia Proceso Ordinario: Saúl Alonso Sánchez Gómez vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-278 Radicado único Nacional: 05001-31-05-001-2022-00362-02 entre otras sentencias, en la SL 1688-2019, delinea que el hecho de que el demandante haya permanecido muchos años en el RAIS, no es razón suficiente para subsanar el incumplimiento en que incurrió la AFP al momento del traslado de régimen pensional, toda vez que la oportunidad del suministro cualificado de la información se juzga al momento del acto jurídico del traslado de régimen pensional y no con posterioridad, pues como se explicó, el afiliado requiere para tomar la mejor y más beneficiosa decisión al amparo de sus intereses y expectativas, de la entrega de datos completos y claros bajo las variables de tiempo, suficiencia y completitud, con las que le sea posible ponderar costos, desventajas y beneficios hacia el futuro.
Desde este punto de vista, un dato sólo será relevante si es oportuno, es decir, si al momento en que se entrega brinda al destinatario su máximo de utilidad. Por lo contrario, si la asesoría no se otorga oportunamente, pierde su utilidad, lo que equivale a la ausencia de información requerida. De igual forma, la Corte Suprema de Justicia estudia la excepción de saneamiento de la nulidad relativa, precisando que el cambio de régimen pensional debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, excepto en lo relativo a las consecuencias prácticas, esto es, el restablecimiento del statu quo, indicando que: “a diferencia de algunas nulidades que pueden ser depuradas por el paso del tiempo o la ratificación de la parte interesada, la ineficacia es insaneable en cuanto no es posible sanear aquello que nunca produjo efectos”.
Por otra parte, frente a los actos de relacionamiento con las AFP, acota este colegiado que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, (SL4205-2022) ha tenido la oportunidad de pronunciarse frente a la tesis expuesta por la Sala de Descongestión Laboral de la misma Alta Corporación, según la cual los traslados entre AFP del RAIS constituyen actos de relacionamiento con vocación de permanencia y conocimiento de causa, entrando a desconceptuarla, al predicar: “la Corte no pasa por alto que Porvenir S.A. refirió que la Sala de descongestión de esta Corte en sentencia CSJ SL1061- 2021 señaló que si la persona presenta varios traslados horizontales ello supone la vocación de permanencia del afiliado y presupone que tiene cierto conocimiento respecto del RAIS; no obstante, cabe advertir que es la Sala de Casación Laboral permanente la única constitucionalmente facultada para unificar la jurisprudencia del trabajo y de la seguridad social”.
Así las cosas, el paso del tiempo no convalida la ineficacia del traslado de régimen pensional, así como tampoco opera el saneamiento de la nulidad relativa, por lo que habrá de confirmarse la decisión de instancia en este tópico. 12 Sentencia Proceso Ordinario: Saúl Alonso Sánchez Gómez vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-278 Radicado único Nacional: 05001-31-05-001-2022-00362-02 2.9 Traslado de las cotizaciones.
A este respecto, es preciso indicar que tal devolución debe ceñirse a los términos del artículo 1746 del Código Civil, en consonancia a lo pregonado por la jurisprudencia del máximo tribunal de esta jurisdicción, en sentencias como las SL31898 de 2008, SL4989-2018 y SL1429-2019, al tiempo de que COLPENSIONES tiene el deber de recibir las cotizaciones, sin que el hecho de que dicha entidad sea un tercero la imposibilite para recibir los aportes, por la simple y llana razón de que esta entidad administra el régimen de prima media con prestación definida, y atendiendo a que de conformidad con el artículo 12 de la Ley 100 de 1993 los dos regímenes de pensiones si bien coexisten son excluyentes, y por tanto, una vez declarada la ineficacia del traslado en el RAIS, consiguientemente la AFP deberá devolver a COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido por motivo de la afiliación del pretensor, al margen de si este estuvo afiliado al ISS con antelación a la vigencia de la Ley 100 de 1993.
En el anterior contexto, la Sala estima oportuno resaltar las prédicas de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, como en la sentencia SL2877-2020, en la que se recapitulan las implicaciones y consecuencias de la declaratoria de ineficacia de la afiliación al RAIS, de la cual se extrae que la devolución de los conceptos i) “debe ser plena y con efectos retroactivos”, incluyendo ii) además de lo consignado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y los bonos pensionales, lo recaudado por gastos de administración y comisiones debidamente indexados durante todo el tiempo que el demandante permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el Fondo de Garantía de la Pensión Mínima” (Decreto 3995 de 2008 artículo 7, Sentencia SU-062 de 2010), y que en tratándose de traslados horizontales en donde se involucran varias AFP, éstas deben asumir la devolución de dichos conceptos durante cada uno de los periodos de afiliación, y iii) “sin importar si tuvieron o no injerencia, o si participaron o no en el cambio de régimen pensional” Ahora, sobre esta específica temática también se pronunció la Corte Constitucional en la reciente sentencia SU-107 del 09 de abril de 2024, en la que razonó: “En suma, ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional”.
(…) 13 Sentencia Proceso Ordinario: Saúl Alonso Sánchez Gómez vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-278 Radicado único Nacional: 05001-31-05-001-2022-00362-02 y, (iii) en los casos en los que se declare la ineficacia del traslado solo es posible ordenar el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, sin que sea factible ordenar el traslado de los valores pagados por las distintas primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ni menos dichos valores de forma indexada (supra 298 y ss).
Así pues, ante la divergencia de criterio frente a algunos aspectos alusivos a los efectos de la ineficacia del traslado, y atendiendo a los efectos “inter pares” que el numeral ordinal octavo del decisum de la mentada sentencia -SU107 de 2024- extiende a todas las demandas que estén en curso ante la jurisdicción ordinaria laboral, se considera pertinente armonizar toda decisión que disponga la devolución de las consabidas partidas a las reglas de unificación referidas en tal providencia, esto es, si bien se sigue la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en torno de la ineficacia de la afiliación y traslado de régimen pensional al RAIS por razón de la falta de consentimiento informado, lo cierto es que, de conformidad con dicho numeral 327 de la sentencia SU107 de 2024, cuando quiera se adopte tal decisión, resultaría irreconciliable con la orden de devolución indexada de los rubros de gastos o comisiones de administración, primas previsionales y aportes al Fondo de Garantía de Pensión Mínima.
Al margen de todo ello, habrá de declararse la ineficacia de la afiliación y traslado de régimen pensional, a la vez de ordenarse el retorno del actor al RPMPD hacia COLPENSIONES sin solución de continuidad, bajo la ficción jurídica de que nunca se desafilió de esta última entidad de seguridad social, junto a la devolución de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y eventualmente el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, obligación que recae en la AFP PORVENIR S.A., en donde se encuentra actualmente afiliado el pretensor.
Frente al término en que debe proceder PORVENIR S.A. a devolver los aludidos conceptos, se precisará de igual modo que tal orden deberá materializarse dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, atendiendo al término señalado en el inciso 3 del artículo 16 del Decreto 692 de 1994, como con acierto se determinó en sede de primer nivel.
Así mismo, se señalará que las devoluciones en mención deberán cumplirse siguiendo los lineamientos establecidos en el artículo 2.2.2.4.8. del Decreto 1833 de 2016. 2.8 Excepción de prescripción. En cuanto a la excepción de prescripción propuesta, se memora que “la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible.
En efecto, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos 14 Sentencia Proceso Ordinario: Saúl Alonso Sánchez Gómez vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-278 Radicado único Nacional: 05001-31-05-001-2022-00362-02 o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación (CSJ SL1688-2019, reiterada en la CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360- 2019 y CSJ SL373-2021).” (SL38712021), a más de que esta Sala ha sido del iterativo criterio que en esta clase de procesos, las consecuencias de la declaratoria de la ineficacia hacen imperativo el traslado de las aportaciones de manera integral, y al tratarse de un asunto íntimamente ligado con la materialización del derecho a la pensión de vejez, de naturaleza imprescriptible, unívoco tratamiento ha de reconocérsele (SL361-2019). 2.9 Costas.
Sin costas en esta instancia, en tanto y en cuanto, a pesar de que COLPENSIONES E.I.C.E. interpuso recurso de alzada, la sentencia se revisó en su integridad en el grado jurisdiccional de consulta en favor del mismo ente de seguridad social. Las de primera instancia se confirman, en tanto que no se impusieron a COLPENSIONES. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, Sala Cuarta de Decisión Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR y ADICIONAR el numeral TERCERO de la sentencia materia del recurso de apelación y del grado jurisdiccional de consulta, proferida el 13 de agosto de 2024 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, el cual quedará así: “TERCERO: ORDENAR a PORVENIR S.A. a COLPENSIONES E.IC.E. todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del demandante, tales como cotizaciones, los rendimientos que se hubieren causado y los bonos pensionales si han sido efectivamente pagados, lo que hará dentro de 30 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, atendiendo al término señalado en el inciso 3 del artículo 16 del Decreto 692 de 1994.
Parágrafo: Advertir que las devoluciones en mención deberán cumplirse siguiendo los lineamientos establecidos en el artículo 2.2.2.4.8. del Decreto 1833 de 2016”.
SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia materia de apelación y consulta proferida el 13 de agosto de 2024 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín.
TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia. Las costas de primera instancia se confirman. 15 Sentencia Proceso Ordinario: Saúl Alonso Sánchez Gómez vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-278 Radicado único Nacional: 05001-31-05-001-2022-00362-02 Lo resuelto se notifica mediante EDICTO, acogiéndose el criterio de la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, vertido en la providencia AL2550-2021 del 23 de junio de 2021, M.P. Omar Ángel Mejía Amador.
Déjese copia digital de lo decidido en la Secretaría de la Sala y, previa su anotación en el registro respectivo, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen. Se declara así surtido el presente acto y en constancia se firma por los que en ella intervinieron.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 16 SECRETARÍA SALA LABORAL EDICTO VIRTUAL La secretaría de la Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín notifica a las partes la sentencia que a continuación se relaciona: Proceso: Radicado: Demandante: Demandado: Providencia: ORDINARIO LABORAL 05001-31-05-001-2022-00362-01 SAUL ALONSO SANCHEZ GOMEZ COLPENSIONES Y OTRO MODIFICA, ADICIONA Y CONFIRMA SENTENCIA El presente edicto se pública por el término de un (01) día hábil, con fundamento en lo previsto en el artículo 41 del CPTSS, en concordancia con el artículo 40 ibidem.
La notificación se entenderá surtida al vencimiento del término de fijación del edicto. Se fija hoy 9 de septiembre de 2024 desde las 08:00 a.m. y se desfija a las 05:00 p.m. RUBÉN DARÍO LÓPEZ BURGOS SECRETARIO Geny