REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN SALA SEGUNDA CIVIL DE DECISIÓN Medellín, veintiuno (21) de marzo de dos mil veinticinco (2025) Proceso Verbal Radicado 05001310301920240053001 Demandante Octágono Grupo Constructor S.A.S. Demandada Elisa Aristizábal Londoño Providencia Interlocutorio No. 067 Tema Medidas cautelares Decisión Medidas cautelares innominadas en procesos declarativos.
Jurisprudencia. Luis Enrique Gil Marín Ponente I. OBJETO Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el extremo activo, contra el auto proferido el 13 de diciembre de la pasada anualidad, por el JUZGADO DIECINUEVE CIVIL DEL CIRCUITO DE ORALIDAD DE MEDELLÍN, por el cual negó el decreto de las medidas cautelares innominadas solicitadas, en el proceso verbal instaurado por OCTÁGONO GRUPO CONSTRUCTOR S.A.S., contra ELISA ARISTIZÁBAL LONDOÑO. I.
ANTECEDENTES El trámite: Mediante proveído del 13 de diciembre del pasado año, se admitió la demanda y, en auto separado, se negó el decreto de las medidas cautelares innominadas solicitadas por la sociedad demandante, porque no se cumple con los presupuestos de los literales b y c del art. 590 del C.G.P.; toda vez, que se elevan pretensiones relativas al reconocimiento de perjuicios provenientes de responsabilidad civil y, la solicitud de cautelas, se enmarca en el literal b, de la citada norma, que establece que en estos casos, procederá “La inscripción de la demanda sobre bienes sujetos a registro que sean de propiedad del demandado” y, como medida cautelar se solicita, la inscripción de la demanda… “a. Sobre las matrículas inmobiliarias que representan los derechos originados en el encargo fiduciario Sienna No. 1300089261”; sin allegar los soportes que dan cuenta que los bienes que señala como “matrículas inmobiliarias” son los inmuebles objeto de contrato y pertenecen a la demandada; incluso, conforme a la demandada, ésta no ha suscrito los instrumentos públicos que la hacen propietaria; lo mismo acontece con la cautela de… “La inscripción en el registro de gravámenes o anotaciones a beneficiarios que la vocera del patrimonio autónomo, Fidecomiso Sienna, tiene la sociedad Acción Fiduciaria S.A. Esto en relación con los beneficios o derechos que de tal patrimonio autónomo se pueden originar a favor del o la beneficiaria del encargo fiduciario Sienna No. 1300089261”.
Contra esta decisión, la parte demandante interpuso recurso de reposición y, en subsidio apelación, aduciendo que, estamos frente a un proceso verbal declarativo de incumplimiento contractual, donde se persigue que, en relación con la ejecución contractual y las consecuencias, esto es, la resolución del negocio, proceso de escrituración, pago de emolumentos, consecuencias contractuales, penalidades y perjuicios generados con el aparamento 401, parqueadero 99003 y cuarto útil No. 2, del edificio Multifamiliar Sienna; trayendo como fundamento lo previsto en el literal c del numeral 1° del art. 590 del C.G.P., y lo indicado por ésta Corporación en auto de 22 de junio de 2023; además, precisa que a más, que la cautela solicitada en necesaria, efectiva y proporcionada, el Juzgado cuenta con las facultades y potestades, para evaluar la apariencia de buen derecho de la medida y, en su defecto, puede decretar una menos gravosa, diferente a la solicitada; según el numeral 1° del citado dispositivo y, lo dispuesto por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso radicado No. 1100013199001201923350402; amén, que como la demandada es la beneficiaria de la fiducia, el negar la medida, aunque sea innominada, haría el derecho nugatorio, de cara a las pretensiones de la demanda; además, de que la medida no es excesiva porque recae sobre el bien objeto del contrato, que garantiza el cumplimiento de una eventual sentencia favorable; solicita se decreten las medidas pretendidas porque conforme los presupuestos indicados, la inscripción de la demanda solicitada como medida cautelar innominada sobre los bienes o derechos señalados, debe ser decretada, conforme lo dispuesto por el legislador y la jurisprudencia. Radicado Nro. 05001310301920240053001 El 27 de enero del presente año, decidió desfavorablemente el recurso de reposición y, en subsidio concedió la alzada, señalando que, el recurso interpuesto no está llamado a prosperar; en primer lugar, reitera los argumentos expuestos en el auto recurrido en torno a la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida; los cuales no aparecen desvirtuados ni se demuestra que el Juzgado erró en lo decidido; toda vez, que en el apartado denominado “Motivos de inconformidad”, se realizan transcripciones de providencias, que refieren a las cargas que debe apreciar el juzgador al momento de estudiar la procedencia de las medidas cautelares; tópicos que fueron abordados en el proveído que se recurre; sin que se demuestre que lo expuesto fue contrario a derecho; además, se expone que “la medida cautelar solicitada, es necesaria, efectiva y proporcionada”, sin los fundamentos que permitan entrever que la decisión adoptada no se ajusta a derecho y, si bien, con posterioridad señala que “no decretar la medida, aunque sea innominada, frente a dicho bien inmueble haría el derecho nugatorio, de cara a las pretensiones de la demanda”, no se expone los fundamentos que soporten tal afirmación; máxime que se trata de bienes que no han sido traditados a la demanda; de igual forma, indica que, la medida no es excesiva “puesto que recae sobre el bien objeto del contrato”, sin que dicho bien esté debidamente determinado y sea de propiedad de la accionada.
De igual forma, como cautela solicita: “La inscripción en el registro de gravámenes o anotaciones a beneficiarios que la vocera del patrimonio autónomo, Fidecomiso Sienna, tiene la sociedad Acción Fiduciaria S.A(…) en relación con los beneficios o derechos que de tal patrimonio autónomo se pueden originar a favor del o la beneficiaria”, sin que resulte claro a qué registro, beneficios o derechos hace referencia la solicitud, ni se aportan constancia de ello; siendo la medida abstracta e indeterminada, por lo que no satisface los presupuestos del art. 590 del C.G.P.; si bien, también se alude a la finalidad de las medidas “evitar que la demandada haga uso de los derechos como beneficiara de la fiducia y así evitar una posible incapacidad de cumplimiento frente a las pretensiones de la demanda”; ello no desvirtúa las razones esbozadas en el auto que se recurre; amén, que en este estado del proceso, resulta prematuro hacer una apreciación de cara a la apariencia de buen derecho, en tanto que lo pretendido, requiere un debate probatorio arduo; por lo que tampoco se cumple dicha exigencia, para acceder al decreto de las cautelas al tenor del precitado dispositivo; amén, que acorde con lo Radicado Nro. 05001310301920240053001 expuesto y lo señalado por esta Corporación, no resulta viable decretar una medida menos gravosa.
II. CONSIDERACIONES Medidas cautelares en procesos declarativos: Para la Corte Constitucional “las medidas cautelares, son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada.
Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido” 1. Igualmente, el Tribunal de casación ha precisado: “Las medidas cautelares están concebidas como la herramienta procesal a través de la cual se pretende asegurar el cumplimiento de las decisiones judiciales, sean personales o patrimoniales, en este último evento propenden por la conservación del patrimonio del obligado de llegar a salir avante las pretensiones, conjurando así los eventuales efectos nocivos que pueden acaecer ante la demora de los juicios.
“Sin embargo, el decreto de cautelas, desde antaño, ha tenido un manejo muy restringido, pues sólo podrán ordenarse las que expresamente autorice el legislador, y en las oportunidades que el mismo ordenamiento dispone, sin menoscabo de las que procedan de oficio, o las llamadas medidas cautelares innominadas, que están sujetas a la discrecionalidad del juzgador, atendiendo las condiciones del caso concreto y, particularmente la apariencia del buen derecho” 2.
Las medidas cautelares proceden en los procesos ejecutivos, que tienen como soporte un derecho cierto e indiscutible que no ha sido satisfecho; en los procesos declarativos tienen como finalidad asegurar el objeto de la pretensión; como punto 1 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C- 379/2004. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN CIVIL, Auto AC1813-2018 del 08 de mayo de 2018, radicado No. 11001-02-03-000-2016-02466-00. 2 Radicado Nro. 05001310301920240053001 de partida requiere la apariencia de un buen derecho y, se tienen que sujetar a las reglas establecidas en el ordenamiento jurídico.
Al efecto, el art. 590 del C. General del Proceso establece que: “En los procesos declarativos se aplicarán las siguientes reglas para la solicitud, decreto, práctica, modificación, sustitución o revocatoria de las medidas cautelares: “1. Desde la presentación de la demanda, a petición del demandante, el juez podrá decretar las siguientes medidas cautelares: “a) La inscripción de la demanda sobre bienes sujetos a registro y el secuestro de los demás cuando la demanda verse sobre dominio u otro derecho real principal, directamente o como consecuencia de una pretensión distinta o en subsidio de otra, o sobre una universalidad de bienes.
“Si la sentencia de primera instancia es favorable al demandante, a petición de este el juez ordenará el secuestro de los bienes objeto del proceso. “b) La inscripción de la demanda sobre bienes sujetos a registro que sean de propiedad del demandado, cuando en el proceso se persiga el pago de perjuicios provenientes de responsabilidad civil contractual o extracontractual.
“Si la sentencia de primera instancia es favorable al demandante, a petición de este el juez ordenará el embargo y secuestro de los bienes afectados con la inscripción de la demanda, y de los que se denuncien como de propiedad del demandado, en cantidad suficiente para el cumplimiento de aquella. “El demandado podrá impedir la práctica de las medidas cautelares a que se refiere este literal o solicitar que se levanten, si presta caución por el valor de las pretensiones para garantizar el cumplimiento de la eventual sentencia favorable al demandante o la indemnización de los perjuicios por la imposibilidad de cumplirla.
También podrá solicitar que se sustituyan por otras cautelas que ofrezcan suficiente seguridad. “c) Cualquiera otra medida que el juez encuentre razonable para la protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias Radicado Nro. 05001310301920240053001 derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión. “Para decretar la medida cautelar el juez apreciará la legitimación o interés para actuar de las partes y la existencia de la amenaza o la vulneración del derecho.
“Así mismo, el juez tendrá en cuenta la apariencia de buen derecho, como también la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida y, si lo estimare procedente, podrá decretar una menos gravosa o diferente de la solicitada. El juez establecerá su alcance, determinará su duración y podrá disponer de oficio o a petición de parte la modificación”.
Caso concreto: La parte demandante como medida cautelar innominada, solicita la inscripción de la demanda sobre los siguientes bienes o derechos: “a. Sobre las matrículas inmobiliarias que representan los derechos originados en el encargo fiduciario Sienna No. 1300089261” y “b. La inscripción en el registro de gravámenes o anotaciones a beneficiarios que la vocera del patrimonio autónomo, Fidecomiso Sienna, tiene la sociedad Acción Fiduciaria S.A. Esto en relación con los beneficios o derechos que de tal patrimonio autónomo se pueden originar a favor del o la beneficiaria del encargo fiduciario Sienna No. 1300089261”; además, al recurrir el auto que negó el decreto de las cautelas, enfáticamente señala que las medidas cautelares innominadas solicitadas, de inscripción de la demanda sobre los bienes o derechos indicados, debe ser decretada, conforme a lo dispuesto por el legislador y la jurisprudencia. Al efecto tenemos que, los literales a y b, de la norma citada líneas atrás, consagran de manera taxativa y nominada, la medida de inscripción de la demanda en procesos declarativos, precisando al respecto la jurisprudencia patria: “Lo anterior evidencia que la citada medida tiene lugar, en juicios declarativos, cuando en éstos (i) se discute el dominio u otro derecho real principal directa o consecuencialmente;
(ii) se debaten cuestiones relativas a “una universalidad de bienes”; y (iii) se busca el pago de perjuicios derivados de la responsabilidad civil contractual o extracontractual. “En torno a dicha cautela, esta Corte ha indicado que tiene el objetivo de advertir a los adquirentes de un bien sobre el cual recae la medida, que éste se halla en Radicado Nro. 05001310301920240053001 litigio, debiendo entonces atenerse a los resultados de la sentencia que en él se profiera.
Además, por su naturaleza, la inscripción no sustrae el terreno del comercio, ni produce los efectos del secuestro, pero tiene la fuerza de aniquilar todas las anotaciones realizadas con posterioridad a su inscripción, que conlleven transferencias de dominio, gravámenes, y limitaciones a la propiedad; claro, siempre y cuando, en el asunto donde se profirió la misma, se dicte fallo estimatorio de la pretensión que implique, necesariamente, cambio, variación o alteración en la titularidad de un derecho real principal u otro accesorio sobre el inmueble, pues de ocurrir lo contrario, de nada serviría 3, tales características, en palabras de la Sala, “(…) fueron las fijadas por el artículo 42 de la Ley 57 de 1887 4, el cual prescribía: “Todo Juez ante quien se presente una demanda civil ordinaria sobre la propiedad de un inmueble, ordenará que se tome razón de aquélla en el Libro de Registro de demandas civiles, luego que el demandado haya sido notificado de la demanda”.
“Lo anterior obliga al juzgador que decide sobre la anotada cautela, a realizar una valoración, prima facie, de las respectivas súplicas 5 a fin de otorgarles fumus boni iuris 6, que según el numeral 1º del artículo 690 del Código de Procedimiento Civil, hoy previsto en los cánones 590 (literal a) del numeral 1°) y 591 del Código General del Proceso conlleva constatar una hipotética amenaza al “dominio u otra [prerrogativa] real principal o una universalidad de bienes”, o en otras palabras, suponer cuál sería la suerte jurídica del predio en caso de prosperar el libelo genitor (…)” 7 {CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN CIVIL, sentencia STGC15244-2016, de 23 de octubre de 2019, radicado No. 11001-0203-000-2019-02955-00} De donde se tiene que, la inscripción de la demanda solo procede en los asuntos allí previstos y, sobre bienes sujetos a registro que sean de propiedad del 3 CSJ.
SC19903-2017 de 29 de noviembre de 2017, exp. 73268-31-03-002-2011-00145-01 4 “Sobre adopción de Códigos y unificación de la legislación Nacional”. 5 “[L]a cognición cautelar se limita, en todos los casos, a un juicio de probabilidades y de verosimilitud. (…) [B]asta que la existencia del derecho aparezca verosímil, esto es, (…) que según el cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquél que solicita la medida cautelar, por lo que el resultado de la cognición sumaria tiene valor de hipótesis” (CALAMANDREI, Piero, Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares, trad. de Santiago Sentís Melendo.
Editorial Bibliográfica Argentina. Buenos Aires, 1945). 6 Significa “apariencia de buen derecho”. Dicho concepto corresponde al juicio de valor realizado por el funcionario judicial facultado para emitir una medida cautelar, mediante el cual se formula una hipótesis que, con los medios de prueba aportados por el solicitante y los requisitos establecidos por ley para la concesión de la misma, permite colegir, con un grado de acierto, cuál sería el sentido de la sentencia que se dicte en el proceso, así como sus posibles efectos, tratando así de garantizar su cumplimiento en caso de salir airosas las pretensiones. 7 Ibídem.
Radicado Nro. 05001310301920240053001 demandado; aspectos que en el presente caso no se cumplen como acertadamente lo coligió el Juzgador de primer grado y, como se trata de una medida nominada, no se puede solicitar y decretar como innominada con base en el literal c, del art. 590 del C.G.P., como lo pretende el recurrente; siendo procedente traer a colación lo dispuesto en tal sentido, en la sentencia que viene de reseñarse, al indicar en lo pertinente: “4.
La fundamentación reseñada, además de pasar por alto el carácter restrictivo de las medidas cautelares, soslaya las particularidades de las mismas dispuestas por el legislador. “Ciertamente, el ordenamiento jurídico, consagra, como antes se expuso, un régimen especial para la “inscripción de la demanda”, previendo taxativamente los casos en los cuales procede, su alcance y efectos y otro distinto para las cautelas innominadas, imponiendo para su decreto, la petición puntual del extremo interesado y un juicio minucioso del funcionario de conocimiento, en relación con la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida.
“Así las cosas, es clara la irregularidad enrostrada a la decisión del tribunal, pues esa autoridad estimó que dentro de las medidas innominadas podía incluirse, sin dificultades, la inscripción de la demanda, lo cual revela que relegó las diferencias entre las clases de cautelas atrás referenciadas. “Es preciso acotar que, uno de los elementos distintivos de las medidas cautelares es su carácter restringido con relación a las medidas nominadas, el cual no se ha perdido ante la entrada en vigencia del Código General del Proceso, pues en el Libro Cuarto, Título I, Capítulo I de dicha reglamentación, expresamente se prevén las cautelas pasibles de ser ordenadas dentro de los distintos trámites, precisándose su procedencia dependiendo del tipo de litigio (declarativo, ejecutivo, “de familia”) y de las especiales circunstancias como se halle.
“Las cautelas continúan siendo, como en la anterior normatividad procesal civil, la inscripción de la demanda sobre bienes sujetos a registro, el embargo y/o el secuestro; empero, además, se establece la procedencia de las llamadas innominadas y las previstas para los “procesos de familia” (art. 598, C.G.P.). Radicado Nro. 05001310301920240053001 “Tal categorización revela la existencia de una reglamentación propia para cada tipo de medida e impide concluir que la inclusión de las innominadas entraña las específicas y singulares, históricamente reglamentadas con identidad jurídica propia, pues de haberse querido ello por el legislador, nada se habría precisado en torno a la pertinencia y características de las ya existentes (inscripción de la demanda, embargo y secuestro) y tampoco se habrían contemplado las particularidades de las nuevas medidas introducidas.
“Innominadas, significa sin “nomen”, no nominadas, las que carecen de nombre, por tanto, no pueden considerarse innominadas a las que tienen designación específica; como lo expresa la Real Academia Española –RAE- “(…) Innominado(a): Que no tiene nombre especial (…)” 8. De modo que atendiendo la preceptiva del artículo 590 ídem, literal c), cuando autoriza como decisión cautelar “(…) cualquiera otra medida que el juez encuentre razonable para la protección del derecho objeto del litigio (…)” (subraya fuera de texto), implica entender que se está refiriendo a las atípicas, diferentes a las señaladas en los literales a) y b), las cuales sí están previstas legalmente para casos concretos; de consiguiente, las innominadas no constituyen una vía apta para hacer uso de instrumentos con categorización e identidades propias.
“Esta interpretación se infiere de la boca del legislador, cuando asienta con relación a las innominadas: “(…) cualquiera otra medida (…)”, segmento que indisputadamente excluye a las otras”. Adicionalmente, se advierte que a pesar que se solicita la inscripción sobre las matriculas inmobiliarias que “representan los derechos originados en el encargo fiduciario Sienna No. 1300089261”, lo cierto es que no indica el números de esas matriculas inmobiliarias, a qué inmuebles corresponden y si la demandada es la que ostenta el derecho real de dominio y, en cuanto: “La inscripción en el registro de gravámenes o anotaciones a beneficiarios que la vocera del patrimonio autónomo, Fidecomiso Sienna, tiene la sociedad Acción Fiduciaria S.A.”, no se advierte la existencia de ese registro que tenga como función la de servir como medio de publicidad frente a terceros y el público en general; además de que no precisa si la medida es sobre la relación jurídica que vincula a la demandada. 8 Real Academia Española –RAE-.
Diccionario de la lengua española, Edición del Tricentenario [En Línea]. Actualización 2018 https://dle.rae.es/?id=Lgshf22 [25 de octubre de 2019]. Disponible en la Web: Radicado Nro. 05001310301920240053001 Acorde con lo anterior y, dada la manifiesta improcedencia de las medidas cautelares solicitadas, no se hace necesario analizar la necesidad, efectividad y su proporcionalidad, así como la certeza sobre el derecho debatido; como igualmente lo pretende el recurrente.
Conclusión: Consecuente con lo anterior, se CONFIRMARÁ la decisión recurrida; sin lugar a condenas en costas, porque no se causaron. III. RESOLUCIÓN A mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Medellín, en Sala de Decisión Civil, RESUELVE 1. Por lo dicho en la parte considerativa, CONFIRMAR el auto proferido el 13 de diciembre de la pasada anualidad. 2.
No hay lugar a condena en costas porque no se causaron. 3. Devuélvase el expediente a su lugar de origen, para que se continúe con el trámite correspondiente.
NOTIFÍQUESE LUIS ENRIQUE GIL MARÍN Magistrado Radicado Nro. 05001310301920240053001