Apelación de Sentencia - Verbal XX Vs Fundación Valle del Lili. Rad. 76001- 31-03-015-2020-00082-01 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI SALA DE DECISIÓN CIVIL MAGISTRADO PONENTE JOSÉ DAVID CORREDOR ESPITIA Santiago de Cali, dieciséis de octubre de dos mil veinticinco. Aprobado en acta de Sala Virtual de la misma fecha.
Preliminarmente, atendiendo a que en esta providencia se resuelve una situación jurídica relacionada con una persona, en su momento, menor de edad, aunado a tocar con temas sensibles de su esfera personal y relacional, como medida de protección a su intimidad, en esta sentencia se omitirán los nombres del extremo activo, los cuales serán reemplazados por las letras XX.
RESUÉLVESE el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida por el Juzgado 15 Civil del Circuito, dentro del proceso de responsabilidad médica adelantado por XX y su núcleo familiar conformado por su madre y sus hermanos, en contra de la FUNDACIÓN VALLE DEL LILI, y las llamadas en garantía ALLIANZ SEGUROS S.A. y CHUBB SEGUROS COLOMBIA S.A. I. 1.1.
ANTECEDENTES A través de la demanda en referencia, la parte actora solicitó que se declare civil y profesionalmente responsable a la Fundación Valle del Lili por los perjuicios causados a la menor XX, con ocasión de su contagio de VIH, imputado a falta de diligencia y cuidado en los protocolos de transfusión sanguínea, por tanto, solicitó condenarla a pagar los perjuicios reclamados, consistentes en: - Lucro cesante futuro a favor de la menor por la suma de $126.820.898, calculado sobre expectativa de vida de 67,1 años desde los 18 años con base en el Apelación de Sentencia - Verbal XX Vs Fundación Valle del Lili.
Rad. 76001- 31-03-015-2020-00082-01 salario mínimo. - Daño moral, equivalente a 300 SMMLV para la menor y 100 SMMLV para cada uno de sus familiares demandantes. - Daño a la vida de relación, en las mismas proporciones, 300 SMMLV para la menor y 100 SMMLV para cada familiar. - Daño a bienes y derechos constitucionalmente protegidos de la menor, por 300 SMMLV, invocando jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado que reconocen esta categoría de perjuicio extrapatrimonial.
Lo anterior con fundamento en los siguientes, 1.2. Hechos de la demanda. En síntesis, y en lo pertinente, se dijo en la demanda que en el mes de febrero de 2018 a la menor XX le fue diagnosticado un tumor maligno en la cabeza, por lo que, ante la gravedad de la enfermedad y la localización del tumor, la entidad NUEVA EPS la remitió de manera urgente a la Fundación Valle del Lili de esta ciudad, con el objeto de iniciar tratamiento inmediato con quimioterapia y radioterapia, puesto que, debido a la intensidad de este tratamiento, la menor debía permanecer hospitalizada entre cinco y seis días por ciclo, durante los cuales se le practicaban transfusiones de sangre en la Fundación, dado que el procedimiento generaba anemia y alteraciones en los glóbulos.
En febrero de 2019, la niña acudió a controles médicos y, dentro de los exámenes practicados, uno arrojó resultado positivo para VIH, noticia que generó un fuerte impacto emocional en la menor, quien a la fecha del suceso contaba con 12 años, así como en su familia, al enfrentar la transición de un cáncer superado hacia una enfermedad progresiva como el VIH.
La Fundación Valle del Lili, ante el resultado, indagó si la menor había iniciado vida sexual o si había sido víctima de abuso, práctica que la parte actora califica de revictimización en atención a su condición de impúber, por lo que a la niña se le practicaron exámenes de exploración médica, que resultaron negativos, lo cual incluso fue reconocido por la propia institución mediante comunicación escrita.
Apelación de Sentencia - Verbal XX Vs Fundación Valle del Lili. Rad. 76001- 31-03-015-2020-00082-01 El 6 de marzo de 2019, en una junta médica de la Fundación, con profesionales de infectología, pediatría, banco de sangre y oncología, se le informó a la madre y a la familia que la menor había sido contagiada con VIH a través de una de las transfusiones de sangre realizadas en la institución, reconocimiento que consta en comunicación escrita de la entidad de salud demandada, quien informó que la paciente había requerido manejo por infectología y múltiples transfusiones (19 en total), que los sueros de todos los donantes resultaron negativos en pruebas de Elisa y que uno de ellos posteriormente presentó “conversión” a positivo, lo que se atribuyó al fenómeno de ventana inmunológica, dejando constancia en esa misma comunicación que el 9 de febrero de 2019 se inició tratamiento antirretroviral.
La parte actora afirma que a la madre de la menor nunca se le explicó en qué consistía la ventana inmunológica ni los riesgos de contagio transfusional, reduciendo el consentimiento informado a la firma de un documento sin información adecuada. Agrega que la menor recibió un total de diecinueve transfusiones, de las cuales solo existen seis consentimientos informados suscritos por su madre, lo cual considera especialmente grave por tratarse de una impúber, y la Fundación demandada no logró explicar por qué la bolsa de sangre implicada seguía arrojando resultados negativos en análisis posteriores, lo que atribuye a un error en el procedimiento, negligencia u ocultamiento.
Igualmente, refiere que previamente, el 22 de mayo de 2018, el INVIMA realizó visita de inspección al banco de sangre de la demandada, dejando un acuerdo sobre ajustes técnicos, lo que demostraría que no todo estaba en condiciones óptimas en el lugar. La demanda sostiene que desde el diagnóstico de VIH, la vida de la menor cambió de manera dramática, pues a pesar de su edad, es consciente del impacto de la enfermedad, se aísla socialmente, evita contacto con amigos y familiares por temor al estigma y a contagiarlos, y sufre afectaciones emocionales graves.
El núcleo familiar está conformado por su madre y sus hermanos, todos los cuales, junto con la menor, habrían sufrido profundo dolor y aflicción, así como alteraciones en sus proyectos de vida y actividades cotidianas, dado que aquellos familiares deben turnarse para acompañarla, por el riesgo de episodios depresivos con potencial ideación suicida, pues la menor ha manifestado que no quiere que familiares o amigos conozcan su diagnóstico, lo que ha generado un cambio radical en sus relaciones.
Apelación de Sentencia - Verbal XX Vs Fundación Valle del Lili. Rad. 76001- 31-03-015-2020-00082-01 De acuerdo con un dictamen de la Junta Médico Laboral de la EPS, la menor fue calificada con una pérdida de capacidad laboral del 56,50%, estructurada el 6 de febrero de 2019, en donde se indicó que la causa de la estructuración fue la infección por VIH, y no patologías previas.
II.
2.1. POSICIÓN DE LA PARTE DEMANDADA. FUNDACIÓN VALLE DEL LILI. Se opuso de manera expresa a todas las pretensiones formuladas por la actora, señalando que carecen de fundamento legal y científico, razón por la cual solicitó su rechazo integral y la consecuente condena en costas. En su versión de los hechos, indicó que no le constaban varias de las afirmaciones contenidas en el libelo introductorio, especialmente lo referido al diagnóstico del tumor maligno realizado en febrero de 2018 y la evolución clínica posterior relatada por la parte actora; sin embargo, aceptó que la menor XX fue atendida en las instalaciones de la Fundación, pero precisó que tal atención se adelantó conforme a los protocolos técnicos y científicos aplicables, descartando cualquier reproche por negligencia o imprudencia, relievando que la sangre utilizada en los procedimientos transfusionales fue sometida a las pruebas de tamizaje vigentes de acuerdo con la normativa aplicable, razón por la cual no puede endilgársele responsabilidad derivada de los hechos alegados.
Acorde con la contestación, la parte demandada formuló excepciones de mérito orientadas a desvirtuar la imputación de responsabilidad y a negar la procedencia de las pretensiones indemnizatorias. En tal sentido, bajo la denominación de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, afirmó que no concurrían los presupuestos estructurales de la responsabilidad civil y que, por ende, no podía atribuírsele un daño antijurídico.
Al plantear la excepción de enriquecimiento sin causa, alegó que los perjuicios reclamados carecían de respaldo probatorio y que las pretensiones de la parte actora constituían un intento de lucro injustificado en detrimento de la institución. Con la excepción de cumplimiento de la obligación de seguridad, sostuvo que adoptó los protocolos pertinentes y actuó con la diligencia exigida y, respecto de los riesgos inherentes a los procedimientos médicos, expuso que tales contingencias Apelación de Sentencia - Verbal XX Vs Fundación Valle del Lili.
Rad. 76001- 31-03-015-2020-00082-01 no podían ser erigidas en fuente de responsabilidad cuando se ha obrado conforme a la lex artis. Finalmente, incluyó una excepción innominada, encaminada a resguardar cualquier hecho o derecho que resulte acreditado en el proceso en beneficio de la entidad demandada. 2.2. Por su parte, las llamadas en garantía se pronunciaron así: ALLIANZ SEGUROS S.A. La aseguradora inició su escrito refiriéndose a las pretensiones de la demanda y del llamamiento en garantía, aceptando este último de manera condicionada, en tanto la cobertura opera bajo la modalidad claims made, aplicable a reclamaciones formuladas durante la vigencia de la póliza respecto de hechos ocurridos a partir del 13 de marzo de 2002; no obstante, precisó que dicha aceptación está sujeta a las exclusiones expresamente pactadas y a los límites cuantitativos de cobertura, de modo que su responsabilidad no puede exceder lo establecido en la póliza.
En relación con los hechos expuestos en la demanda, la aseguradora manifestó que no le constan, pues no mantiene relación jurídica directa con la parte actora ni participó en las juntas médicas relatadas, por tanto corresponde a la demandante la carga de probar tales hechos y que, en lo demás, se remite a lo indicado por la apoderada de la Fundación Valle del Lili, su asegurada.
De igual manera, señaló que algunos apartes de la narración, de ser ciertos, hacen referencia a explicaciones de orden científico propias de los riesgos inherentes a los procedimientos de transfusión, lo cual no puede interpretarse como incumplimiento de la lex artis. En cuanto a las excepciones, propuso la excepción genérica o ecuménica, solicitando que se declare cualquier excepción que resulte probada dentro del proceso y que tenga la virtualidad de enervar las pretensiones, objetando el juramento estimatorio presentado por la parte demandante, por considerar que carece de razonabilidad y precisión, al sustentarse en meras apreciaciones personales sin respaldo probatorio, lo que contraviene lo dispuesto en el artículo 206 del Código General del Proceso.
Dentro de sus defensas contractuales, la aseguradora enfatizó que su responsabilidad se encuentra delimitada por los límites por evento y sublimites de cobertura fijados en la póliza, que constituyen el máximo de indemnización posible. Apelación de Sentencia - Verbal XX Vs Fundación Valle del Lili. Rad. 76001- 31-03-015-2020-00082-01 Igualmente, indicó que existen exclusiones expresamente pactadas, particularmente respecto de riesgos derivados de la actividad médica, que restringen el alcance del seguro y constituyen causales de improcedencia de la reclamación. En materia probatoria, señaló que obraban en el expediente los documentos relacionados con las pólizas aportadas por la Fundación Valle del Lili, expresando que se acoge a dichas pólizas.
Finalmente, en su petitorio solicitó que en caso de declararse alguna condena, esta debía quedar limitada estrictamente a los parámetros contractuales de vigencia, límites y exclusiones estipulados en la póliza, o en su defecto, se rechacen en su totalidad las pretensiones frente a la aseguradora. CHUBB SEGUROS DE COLOMBIA S.A. La aseguradora manifestó oposición a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, argumentando que aquellas desconocen las condiciones particulares de las pólizas suscritas con la entidad demandada, en cuanto a amparos, deducibles, límite asegurado, garantías y demás aspectos contractuales que deben respetarse.
En relación con los hechos, la aseguradora expuso que la primera reclamación de los demandantes fue presentada el 12 de junio de 2019, fecha en la cual se citó a audiencia de conciliación, pero dicho requerimiento ocurrió por fuera de la vigencia de la póliza pertinente, por lo que la llamada en garantía sostiene que esa circunstancia constituye una excepción que la excluye de cualquier obligación indemnizatoria, dado que las pólizas "claims made" exigen que tanto el hecho como la reclamación ocurran dentro de la vigencia contractual.
Además, indicó que su asegurado, la Fundación Valle del Lili, no incurrió en culpa ni negligencia que pudiera generar el daño alegado, pues cumplió con los protocolos legales y médicos aplicables, incluido el consentimiento informado previo a cada transfusión y las revisiones hemovigilantes efectuadas por la Secretaría de Salud. En cuanto a las excepciones de mérito, la aseguradora planteó varias orientadas a excluir o limitar su responsabilidad, invocando en primer término la ausencia de nexo causal como elemento estructural de la responsabilidad civil, señalando que el daño no tuvo origen en conductas atribuibles a la Fundación demandada y sustentando este argumento en los artículos 2341 y 2184 del Código Civil que consagran la responsabilidad médica sobre la base de culpa probada.
En criterio de Apelación de Sentencia - Verbal XX Vs Fundación Valle del Lili. Rad. 76001- 31-03-015-2020-00082-01 la llamada en garantía, ni la historia clínica, ni los documentos allegados, ni los dictámenes de hemovigilancia permiten establecer ese vínculo causal, por tanto debe desestimarse la demanda. De igual manera, propuso la excepción genérica e innominada, con fundamento en el artículo 282 del Código General del Proceso, solicitando que se reconozcan oficiosamente otras causales extintivas que lleguen a configurarse en el curso del proceso, o cualquier otra que implique la improcedencia de las pretensiones de la parte actora.
Como defensas contractuales, destacó que la obligación de la aseguradora está limitada al límite del valor asegurado y a su disponibilidad al momento de un eventual fallo ejecutoriado, advirtiendo que dicho valor puede haberse visto disminuido por reclamaciones previas o sentencias condenatorias ya atendidas, dado que la suma asegurada no es estática.
Igualmente, señaló la existencia de exclusiones expresas en la póliza, como los eventos derivados de dolo o culpa grave, multas y sanciones, reclamaciones anteriores y actos ya conocidos, los cuales están expresamente fuera de cobertura. Respecto de las pruebas, el apoderado de la aseguradora pidió que todas las pruebas documentales y testimoniales aportadas por la parte actora sean apreciadas conforme a las normas procesales, en cuanto estén debidamente ratificadas, allegando copia de las pólizas números 12/39860 y 12/46011 con sus condiciones particulares y generales.
Conforme a lo anterior, la aseguradora solicitó que se absuelva a Chubb Seguros de Colombia S.A. de toda condena, se tengan en cuenta los límites y exclusiones de la póliza y, en todo caso, se restrinja cualquier eventual responsabilidad al valor asegurado disponible a la fecha de un fallo ejecutoriado. III. SENTENCIA RECURRIDA En la sentencia de primera instancia el juzgador a quo inició por verificar los presupuestos procesales, diferenciando la naturaleza contractual de la relación entre la paciente y la institución médica, y la de carácter extracontractual respecto de los familiares que actuaban como demandantes.
Igualmente, estableció que el daño (el contagio de VIH de la paciente) estaba plenamente acreditado, incluso aceptado por la propia institución demandada, quedando probado el hecho Apelación de Sentencia - Verbal XX Vs Fundación Valle del Lili. Rad. 76001- 31-03-015-2020-00082-01 generador, esto es, las diecinueve transfusiones sanguíneas realizadas en la Fundación demandada, y el nexo causal, confirmado por la trazabilidad que identificó a un donante posteriormente diagnosticado como positivo para VIH, lo cual se explicó por el fenómeno de la “ventana inmunológica”.
Sin embargo, el juzgado centró su análisis en el elemento de la culpa o infracción de la lex artis, concluyendo que la Fundación demandada actuó dentro de los parámetros exigidos por la ciencia y la normativa aplicable al momento de los hechos, señalando que los consentimientos informados suscritos por la madre y el hermano de la menor, advertían de manera expresa sobre el riesgo de transmisión de VIH por transfusión, riesgo que finalmente se materializó, subrayando además que dichos consentimientos eran suficientes y no requerían ser suscritos por cada unidad transfundida.
En relación con las pruebas de tamizaje, el juez explicó que la institución practicó los exámenes de cuarta generación exigidos por la normatividad nacional vigente, precisando que si bien las pruebas NAT (Prueba de Ácidos Nucleicos) representan hoy un estándar de mayor seguridad, en la época de los hechos no eran obligatorias en Colombia, razón por la cual no era posible exigir su aplicación retroactiva ni derivar de su ausencia un reproche de responsabilidad, además, las actas de visita del Invima confirmaron que el banco de sangre de la Fundación cumplía con todos los protocolos y estándares de control transfusional.
El Despacho también resaltó que algunos de los reproches formulados por la parte actora, particularmente aquellos relativos a la supuesta omisión de pruebas adicionales como las NAT y a cuestionamientos sobre los protocolos de selección de sangre, no fueron planteados en la demanda inicial, sino que se introdujeron en la etapa probatoria, por tanto, consideró que tales alegaciones carecían de eficacia, pues la congruencia procesal impedía ampliar los fundamentos de los hechos y pretensiones plasmados en la demanda en el curso del debate probatorio.
Bajo estas consideraciones, el juzgado concluyó que el daño sufrido por la paciente correspondió a un riesgo inherente, debidamente informado y controlado dentro de los parámetros técnicos exigidos, y no a una falla en el servicio médico. En consecuencia, declaró probadas las excepciones propuestas por la demandada y las aseguradoras, negando en su integridad las pretensiones de la demanda.
Apelación de Sentencia - Verbal XX Vs Fundación Valle del Lili. Rad. 76001- 31-03-015-2020-00082-01 IV. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con lo decidido, el apoderado judicial de la parte demandante, interpuso recurso de apelación en el cual indicó los reparos concretos y realizó la sustentación ante esta instancia judicial. 4.1. Reparos y escrito de sustentación. En primer término, el recurso reprocha la ausencia total de enfoque de género en la decisión del a quo.
Sostiene que el juzgado ignoró las condiciones personales, sociales y familiares de la menor de 12 años contagiada con VIH, lo cual revictimizó a XX al someterla a un interrogatorio innecesario y al omitir un análisis diferencial conforme a los precedentes de la Corte Suprema y la Corte Constitucional, afirmando que ello constituye una violación a los derechos de la niña y un desconocimiento del deber judicial de incorporar la perspectiva de género en casos de especial vulnerabilidad.
De otro lado, el recurso acusa al a quo de indebida valoración probatoria respecto del tipo de examen realizado al suero del donante, indicando que el juez concluyó erradamente que se trató de una prueba de quimioluminiscencia (tipo 4) con base en el interrogatorio de la doctora Carmenza Macías, cuando en realidad, según la confesión de la Fundación Valle del Lili y demás documentos clínicos obrantes a folios, solo se practicó la prueba Western Blot, clasificada como tipo 3, por tanto la sentencia desconoce lo probado con la historia clínica y los derechos de petición arrimados al expediente, lo que constituye un error de hecho insalvable que bastaba para condenar a la demandada.
Asimismo, se critica la omisión de las pruebas más idóneas, argumentando que nunca se practicaron exámenes ELISA ni NAT, considerados más fiables, lo que conllevó a que el contagio no se detectara oportunamente, y el juzgado confundió los efectos de la “ventana inmunológica” del virus con la idoneidad de la prueba aplicada, y que esta falencia probatoria, unida a la negativa de aplicar pruebas más precisas por razones económicas, evidencia negligencia médica determinante de la responsabilidad.
El recurso igualmente reprocha que el a quo desatendió el testimonio de la doctora Carmenza Macías sobre la motivación económica de las decisiones médicas, sosteniendo que el juzgado minimizó la declaración de la testigo, cuando en realidad Apelación de Sentencia - Verbal XX Vs Fundación Valle del Lili. Rad. 76001- 31-03-015-2020-00082-01 ella afirmó que no se aplicaban pruebas NAT por razones de costo y mercadeo, lo cual prueba que la entidad privilegió criterios comerciales sobre el deber de diligencia y cuidado en la atención de la menor, y el juez utilizó sofismas para excusar una conducta negligente, omitiendo un reproche jurídico a la demandada.
Finalmente, se denuncia la confusión del a quo respecto a los consentimientos informados y transfusiones, sosteniendo que el despacho subsumió equivocadamente la cantidad de sueros con la cantidad de transfusiones, considerando suficientes seis consentimientos para diecinueve transfusiones, confusión que vulnera las reglas de análisis probatorio, ya que de la historia clínica se desprende que no existían consentimientos adecuados para todas las transfusiones, lo cual debió ser un factor decisivo de responsabilidad. 4.2.
Sobre las Réplicas. Fundación Valle del Lili. Negó que existiera obligación de aplicar enfoque de género, por cuanto no se configuraron asimetrías de poder ni violencia asociada a la condición de mujer de la paciente; además, resalta que ese argumento fue introducido tardíamente en alegatos, contrariando el principio de congruencia. Frente a la supuesta revictimización, afirma que lo realizado fueron protocolos obligatorios de restablecimiento de derechos de menores de edad, adelantados con respeto por la intimidad y dignidad de la paciente.
En cuanto a la valoración probatoria, aduce que los protocolos de hemovigilancia y el informe del Instituto Nacional de Salud confirmaron que las muestras fueron negativas y que el contagio obedeció al fenómeno de ventana inmunológica, un riesgo inherente e inevitable en transfusiones. Sostiene, finalmente, que la responsabilidad médica en Colombia es de medio y no de resultado, y que no se demostró impericia, negligencia ni dolo en la actuación de la institución, por ello pide confirmar la absolución. Allianz Seguros S.A. La aseguradora llamada en garantía, formula un doble planteamiento.
En primer término, alega que aun en el evento de declarar la responsabilidad de la Fundación demandada, debe desestimarse el llamamiento en garantía, pues la póliza vigente Apelación de Sentencia - Verbal XX Vs Fundación Valle del Lili. Rad. 76001- 31-03-015-2020-00082-01 (n.º 022292524/0, entre junio de 2018 y junio de 2019) se pactó bajo la modalidad claims made y contiene exclusiones expresas en sus numerales 13, 14 y 15: no cubre daños relacionados con VIH o Hepatitis C, consecuencias de transfusiones de sangre contaminada ni reclamaciones asociadas a la operación de bancos de sangre, por tanto, los riesgos discutidos en este proceso se hallan excluidos de cobertura y no pueden ser oponibles al asegurador.
De otro lado, se pronunció sobre los reparos de la parte actora y respaldó la decisión absolutoria. En cuanto a la falta de enfoque de género, aduce que ese aspecto no fue planteado en la demanda ni hizo parte del litigio fijado, de manera que introducirlo en alegatos desconoce el principio de congruencia. Frente a la valoración probatoria, sostiene que sí se practicó prueba de quimioluminiscencia de cuarta generación al suero y una confirmatoria Western Blot, lo cual descarta el supuesto error del a quo; en todo caso, insiste en que no se acreditó culpa probada de la Fundación Valle del Lili.
En relación con la no realización de la prueba NAT, argumenta que esta nunca fue exigida por la normativa del Instituto Nacional de Salud y que exigir estándares posteriores o más costosos sería aplicar retroactivamente la regulación, subrayando además que ningún examen elimina por completo la ventana inmunológica. Respecto del consentimiento informado, señala que los otorgados fueron suficientes, pues la obligación es contar con uno por cada evento transfusional y no por cada unidad de sangre, conclusión avalada por el dictamen pericial.
Finalmente, rechaza la acusación de falta de precisión en el análisis probatorio, indicando que todos los expertos coincidieron en que el contagio fue un riesgo inherente, imprevisible e inevitable, no atribuible a negligencia médica. V. CONSIDERACIONES 5.1. Presupuestos procesales. Analizada la actuación se cumple con los presupuestos procesales como son, competencia, capacidad para ser parte, capacidad procesal y demanda en forma, toda vez que, esta Corporación es competente para resolver el recurso, las partes Apelación de Sentencia - Verbal XX Vs Fundación Valle del Lili.
Rad. 76001- 31-03-015-2020-00082-01 son capaces, se encuentran debidamente representadas por apoderado judicial y no se observa vicio alguno que pueda generar nulidad, por lo que se decidirá de mérito. 5.2. Legitimación en la causa. Respecto de la legitimación en la causa, sabido es que es una cuestión propia del derecho sustancial y no del procesal, “en cuanto concierne con una de las condiciones de prosperidad de la pretensión debatida en el litigio y no a los requisitos indispensables para la integración y desarrollo válido de este”1.
En el caso sub examine no cabe duda al respecto, ya que las partes se encuentran legitimadas para actuar. Por activa, atendiendo a que la directamente afectada, la menor XX, junto con su núcleo familiar, promueve la presente acción de responsabilidad civil médica en razón del contagio con el virus de inmunodeficiencia humana (VIH) ocurrido durante su tratamiento oncológico.
Por pasiva, se encuentra legitimada la Fundación Valle del Lili, institución prestadora de los servicios de salud en los que se efectuaron las transfusiones de sangre cuestionadas, llamada a responder frente a los hechos y pretensiones de la demanda. Igualmente, comparecen en calidad de llamadas en garantía la compañía Allianz Seguros S.A. y Chubb Seguros Colombia S.A., entidades con la cual la Fundación tenía contratada póliza de responsabilidad civil profesional, invocada para efectos de amparar los eventuales perjuicios derivados de la actuación de la institución médica en el marco de los hechos objeto del proceso.
De otra parte, es de observar que impone el Art. 320 del Código General del Proceso, que la apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, y sustentados en debida forma ante este, para que se revoque o reforme la decisión, siendo legitimado para interponerla la parte a la que haya sido desfavorable.
En este caso, recurrió la parte demandante ante la negativa de las 1 Ver sentencia del 14 de marzo de 2002 Exp. 6139. M.P. Jorge Antonio Castillo Rugeles «la legitimación en causa, esto es, el interés directo, legítimo y actual del “titular de una determinada relación o estado jurídicos” (U. Rocco, Tratado de derecho procesal civil, T. I, Parte general, 2a reimpresión, Temis-Depalma, Bogotá, Buenos Aires, 1983, pp. 360), es cuestión propia del derecho sustancial, atañe a la pretensión y es un presupuesto o condición para su prosperidad.
Por tal motivo, el juzgador debe verificar la legitimatio ad causam con independencia de la actividad de las partes y sujetos procesales al constituir una exigencia de la sentencia estimatoria o desestimatoria, según quien pretende y /rente a quien se reclama el derecho sea o no su titular » CSJ SC de 1° de jul. de 2008, Rad. 2001-06291-01, reiterada SC2768-2019 de 25 de jul. de 2019, rad. 2010-00205-03).
Apelación de Sentencia - Verbal XX Vs Fundación Valle del Lili. Rad. 76001- 31-03-015-2020-00082-01 pretensiones de su demanda, quien oportunamente presentó sustentación de sus reparos en esta instancia, motivo por lo que a ellos en concreto deberá limitarse la Sala al resolver. 4.3. Problema Jurídico. De conformidad con la prueba recaudada, los reparos concretos y su réplica, el problema jurídico que ha de considerar la Sala se contrae a determinar si: (i) ¿Hubo consentimiento informado válido y suficiente para las transfusiones realizadas a la paciente?;
(ii) ¿La praxis transfusional se ajustó a la lex artis?; (iii) ¿Erró el a quo al valorar el tipo de prueba realizada o al suponer una “prueba recomendada” no acreditada?; (iv) ¿Puede el apelante variar la causa petendi en alzada sin quebrantar la congruencia de la sentencia? y, (v) ¿La decisión de primera instancia omitió enfoque de género con efecto revictimizante? 4.4.
Marco normativo y jurisprudencial. La responsabilidad médica describe un escenario en donde prevalecen los mismos elementos de toda acción resarcitoria y, por supuesto, cuando se ha infligido daño a una persona, surge el deber de indemnizar. Los agentes de la salud o establecimientos hospitalarios no están exentos, entonces, de ser llamados a responsabilizarse del detrimento generado.
Desde luego, igual que acontece en los otros eventos donde se dan las circunstancias para reconocer perjuicios, cuando en desarrollo de actividades vinculadas a la sanidad de los pacientes, ya sea por negligencia o impericia, se les afecta negativamente en su salud, surge, de manera simultánea, el compromiso del agente dañino de enmendar el daño ocasionado, siempre y cuando se acrediten los restantes elementos de la responsabilidad.
En tal sentido, el artículo 2341 del Código Civil establece que: “El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido”. A su turno, La Ley 23 de 1981 regulatoria de las normas de ética médica, señala en el artículo 5° lo siguiente: “La relación médico-paciente se cumple en los siguientes casos;
(…) 4. Por haber adquirido el compromiso de atender a personas que están a cargo de una entidad privada o pública.” Apelación de Sentencia - Verbal XX Vs Fundación Valle del Lili. Rad. 76001- 31-03-015-2020-00082-01 De la misma forma, debe decirse que se encuentra comprometida la responsabilidad de las instituciones que concurren al cumplimiento del acto médico, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley 100 de 1993, cuando prevé que: “se garantiza a los afiliados al sistema general de seguridad social en salud la debida organización y prestación del servicio público de salud, en los siguientes términos: 1.
La atención de los servicios del plan obligatorio de salud del artículo 162 por parte de la entidad promotora de salud respectiva a través de las instituciones prestadoras de servicios adscritas”. Sobre los elementos de la responsabilidad en materia médica, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que: “(…) se pudiera afirmar que en este tipo de responsabilidad como en cualquiera otra, deben concurrir todos los elementos o presupuestos materiales para el éxito de la pretensión, empezando por supuesto con la prueba del contrato, que es carga del paciente, puesto que es esta relación jurídica la que lo hace acreedor de la prestación del servicio médico, de la atención y el cuidado.
Igualmente, corresponde al paciente, probar el daño padecido (lesión física o psíquica) y consecuentemente el perjuicio patrimonial o moral cuyo resarcimiento pretende. Ahora, probado este último elemento, sin duda alguna, como antes se explicó, que lo nuclear del problema está en la relación de causalidad adecuada entre el comportamiento activo o pasivo del deudor y el daño padecido por el acreedor, pues es aquí donde entran en juego los deberes jurídicos de atención y cuidado que en el caso concreto hubo de asumir el médico y el fenómeno de la imputabilidad, es decir, la atribución subjetiva, a título de dolo o culpa.”2 (Negrita y subrayado fuera del texto original).
Así pues, para que pueda declararse la responsabilidad de un profesional de la salud, al demandante le corresponde demostrar, en línea de principio: i) el daño, entendido como todo detrimento o menoscabo sufrido por la víctima, ii) el comportamiento culpable del facultativo en cumplimiento de su obligación; iii) el nexo causal; y finalmente, iv) el fundamento o deber de reparar, este último entendido como la razón que habilita a desplazar esa situación nociva al patrimonio del autor del daño para que sea reparado. 2 CSJ SC, Sentencia del 30 de enero de 2001.
Exp. 5507 Apelación de Sentencia - Verbal XX Vs Fundación Valle del Lili. Rad. 76001- 31-03-015-2020-00082-01 En cuanto a la atribución de la responsabilidad médica, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha sido consecuente en señalar que, por criterio general, sólo será indemnizable el perjuicio que se origine en un acto médico precedido de culpa.
En tal sentido, precisó, ya refiriéndose en particular a las reglas aplicables en materia de prueba del factor subjetivo de atribución de la responsabilidad médica que: “si bien el pacto de prestación del servicio médico puede generar diversas obligaciones a cargo del profesional que lo asume, y que atendiendo a la naturaleza de éstas dependerá, igualmente, su responsabilidad, no es menos cierto que, en tratándose de la ejecución del acto médico propiamente dicho, deberá indemnizar, en línea de principio y dejando a salvo algunas excepciones, los perjuicios que ocasione mediando culpa, en particular la llamada culpa profesional, o dolo, cuya carga probatoria asume el demandante, sin que sea admisible un principio general encaminado a establecer de manera absoluta una presunción de culpa de los facultativos (sentencias de 5 de marzo de 1940, 12 de septiembre de 1985, 30 de enero de 2001, entre otras).
Lo anterior permite resaltar que para el juzgamiento de los profesionales de la ciencia médica en el ámbito de la “responsabilidad civil”, por regla general, ha de tomarse en cuenta la “responsabilidad subjetiva” basada en la culpa o negligencia, constituyendo la “lex artis” parámetro preponderante para su determinación, en armonía con los deberes médicos.”3 4.5.
Caso Concreto. 4.5.1. Abordando el caso bajo estudio, el apelante afirma que la sentencia de primera instancia careció de enfoque de género y con ello permitió la revictimización de la paciente, en ese entonces una niña de 12 años, al convalidar un interrogatorio que califica de innecesario, en el cual se insinuó un inicio de vida sexual y se formularon preguntas que, en su criterio, lesionaron su dignidad, honra e intimidad; así mismo, aduce que el a quo no advirtió ni compensó las asimetrías propias de la condición de una mujer menor de edad en situación de vulnerabilidad socioeconómica y con diagnóstico de VIH, ni valoró el caso con el estándar probatorio reforzado que correspondía, omitiendo ejercer un rol activo para evitar la 3 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Ref.: 76001-3103-002-1999-01502-01. Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil once (2011). M.P. Arturo Solarte Rodríguez Apelación de Sentencia - Verbal XX Vs Fundación Valle del Lili. Rad. 76001- 31-03-015-2020-00082-01 estigmatización y contrarrestar los sesgos que, según la parte actora, atravesaron tanto la actuación clínica como la judicial.
Pues bien, es importante establecer que los hechos de violencia y discriminación contra la mujer son fenómenos cada vez más frecuentes, relacionados con diversos factores sociales, culturales, económicos, religiosos, étnicos o políticos que afectan sustancialmente la vida y dignidad de las mujeres; por esta razón, han surgido instrumentos de protección a nivel internacional, regional y nacional para compensar las dinámicas sociales que generan los actos discriminatorios que sufren diariamente aquellas.
En ese sentido, ha sostenido nuestra Alta Corte que "juzgar con perspectiva de género es recibir la causa y analizar si en ella se vislumbran situaciones de discriminación entre los sujetos del proceso o asimetrías que obliguen a dilucidar la prueba y valorarla de forma diferente a efectos de romper esa desigualdad, (…) es tener conciencia de que ante situación diferencial por la especial posición de debilidad manifiesta, el estándar probatorio no debe ser igual, ameritando en muchos casos el ejercicio de la facultad-deber del juez para aplicar la ordenación de prueba de manera oficiosa"4.
Desde esta perspectiva, es claro que juzgar con enfoque de género no implica distorsionar la realidad para beneficiar a una parte procesal o acceder automáticamente a las pretensiones de un grupo históricamente discriminado, sino que demanda una obligación del juez para que, al administrar justicia, identifique y contrarreste situaciones de debilidad, desventaja o discriminación, de allí que su aplicación concreta puede verse especialmente en la flexibilización del estándar probatorio, sin llegar al extremo de aplicarlo automáticamente, siempre respetando las garantías procesales mínimas como el derecho de defensa, contradicción y publicidad, es decir, todos los componentes del debido proceso.
Descendiendo lo anterior al presente caso, se observa que los episodios que la parte actora califica como revictimizantes provienen de actuaciones clínicas y administrativas de la institución demandada, en el marco de la pesquisa de hemovigilancia orientadas a esclarecer el origen del contagio, actuaciones que, valoradas en su propio contexto clínico, para la Sala no configuran revictimización 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia STC15780-2021 del 24 de noviembre de 2021, M.P. Dr. Arnoldo Wilson Quiroz Monsalvo.
Apelación de Sentencia - Verbal XX Vs Fundación Valle del Lili. Rad. 76001- 31-03-015-2020-00082-01 de la demandante, pues en efecto, las indagaciones sobre eventuales vías alternativas de transmisión del virus plurimencionado (incluida la sexual), se efectuaron con la finalidad de esclarecer la verdadera fuente de contagio entre las distintas vías plausibles, es decir, para conocer con certeza el origen del evento y descartar alternativas no atribuibles a la transfusión sanguínea, actividades que fueron agotadas en presencia de la madre de la menor, así como fue relatado en el interrogatorio de parte de aquella, sin advertir que con ello se hubiere prohijado un trato degradante, exposición innecesaria de la intimidad, ni que dicha pesquisa clínica se hubiere traducido en un acto de violencia simbólica.
Adicionalmente, debe decirse que no se identifica en este caso un yerro jurisdiccional consistente en la reproducción de estereotipos o en la imposición de cargas probatorias agravadas a la menor; además, aun bajo el prisma reforzado que impone la perspectiva de género, el expediente ofrece suficiente sustento documental y testimonial para decidir los ejes litigiosos efectivamente delimitados, es decir, la observancia de la lex artis transfusional y la suficiencia del consentimiento informado, sin que afloren asimetrías que exigieran correcciones oficiosas o alteraciones del estándar de convicción, de allí que la valoración probatoria realizada por el juzgado de primera instancia se centrara en la técnica del procedimiento y en la existencia de autorizaciones informadas, descartando inferencias estigmatizantes y garantizando el derecho de contradicción y defensa.
En estas condiciones, el reparo por ausencia de enfoque de género no prospera, pues no se acreditó que la omisión alegada hubiese tenido incidencia material en la decisión de fondo, ni que se hubiera trasladado a la paciente una carga indebida derivada de su condición de género, edad o vulnerabilidad social. 4.5.2. Ahora, debe decirse que de la confrontación entre el criterio de imputación plasmado en la demanda, y los temas delimitados en la fijacion del litigio para el debate probatorio, la Sala advierte que el mismo se encuentra circunscrito a dos ejes temáticos, uno relacionado con la validez y suficiencia del consentimiento informado en relación con las transfusiones efectuadas a la paciente, y el segundo, en lo que refiere a los restantes reproches relativos a la praxis transfusional, en cuanto pudieran revelar una infracción a la lex artis, por lo que bajo la regla de congruencia de la sentencia, cualquier cuestión ajena a estos temas queda por fuera del marco decisorio.
Apelación de Sentencia - Verbal XX Vs Fundación Valle del Lili. Rad. 76001- 31-03-015-2020-00082-01 Pues bien, sobre el consentimiento informado, se afirma que es un presupuesto y elemento de la lex artis “…que en términos generales, lo que se persigue con la ejecución del débito informativo, es que el médico sabedor del desconocimiento técnico-científico por parte de su paciente -in actuos o in futurum-, le suministre oportuna y fidedigna información que objetivamente, le permita identificar o elucidar una serie de aspectos para él cruciales y decisivos y, de paso, así sea de alguna manera, paliar la desigualdad existente en lo que a ilustración técnica y científica concierne, todo con fundamento en el acrisolado concepto de la buena fe”5, para que el paciente o su representante, advertido de los pormenores del procedimiento y sus probables riesgos, elija si voluntariamente se somete al mismo.
Respecto de la causalidad que se puede presentar entre la falta de consentimiento informado y el daño padecido por el paciente, ha sostenido la H. Corte Suprema de Justicia6 que: “En el contexto de la responsabilidad civil del médico, el consentimiento informado, por vía general, tiene un protagonismo residual, porque su existencia (o inexistencia) no suele ofrecer información relevante para el derecho de daños.
Si la lesión corporal del paciente deriva de la negligencia, su asentimiento previo (o la falta de este) carecerá de utilidad para definir lo atinente a la responsabilidad civil del profesional sanitario; asimismo, si se produce un daño totalmente inesperado (imposible de prever ex ante), no surgirá para el médico la obligación de reparar, aunque el procedimiento o tratamiento en cuyo curso se generó ese daño no viniera precedido del consentimiento del interesado7.
La ausencia de consentimiento informado, pues, solo resulta trascendente cuando acaece, sin culpa del galeno, un riesgo previsible8, no informado ni asumido por el paciente, ya que, bajo ese supuesto, sí es posible asignar, total o parcialmente, el 5 JARAMILLO JARAMILLO, Carlos Ignacio. "Responsabilidad civil médica". Colección Ensayos N" 8.
Pontificia Universidad Javeriana. Pág. 224. 6 CSJ SC3604-2021; M.P. Luis Alonso Rico Puerta. 7 Es pertinente señalar que, a voces del canon 16 de la Ley 23 de 1981, «La responsabilidad del médico por reacciones adversas, inmediatas o tardías, producidas por efectos del tratamiento, no irá más allá del riesgo previsto. El médico advertirá de él [el riesgo previsto, se aclara] al paciente o a sus familiares o allegados». 8 Sobre esta temática, se sostuvo: «No se exige que la divulgación recaiga sobre todas las posibles situaciones adversas, por quiméricas que sean, sino que debe recaer sobre las normales o previsibles, con el fin de que el paciente asienta en su sometimiento.
Bien se ha dicho que “[e]ste deber se extiende a los riesgos previsibles, pero no a los resultados anómalos, que lindan con el caso fortuito, y que no cobran relevancia según el id plerumque accidit, porque no puede desconocerse que el operador de salud debe balancear la exigencia de información con la necesidad de evitar que el paciente, por alguna eventualidad muy remota, inclusive, evite someterse a una intervención, por más banal que ésta fuera” ( ).
No puede llegarse al extremo de exigir que se consignen en el ‘consentimiento informado’ situaciones extraordinarias que, a pesar de ser previsibles, tengan un margen muy bajo de probabilidad que ocurran (SC9721, 27 jul. 2015, rad. n.° 2002-00566-01). Apelación de Sentencia - Verbal XX Vs Fundación Valle del Lili. Rad. 76001- 31-03-015-2020-00082-01 gravamen de reparación de las secuelas del resultado adverso al profesional médico.
Así lo adoctrinó, recientemente, la Sala de Casación Civil: «Esta obligación [la de obtener el consentimiento informado del paciente, se aclara], en sí misma considerada, es de resultado, en tanto la ausencia de consentimiento comprometerá la responsabilidad galénica, siempre que uno de los riesgos de aquellos que debieron ser objeto de comunicación se materialice y, como consecuencia, se produzca un daño; en otras palabras, el personal tratante asumirá las consecuencias de la omisión en el proceso de información, sin que puedan excusar su deber indemnizatorio en un actuar diligente, prudente o perito.
Claro está, “[p]ara que la infracción a deberes de información dé lugar a responsabilidad civil se requiere que el daño sufrido por la víctima pueda ser atribuido causalmente a la omisión”9. Pues bien, descendiendo al caso objeto de estudio, sostuvo el apelante que el a quo “confundió sueros con transfusiones”, que “de las 19 transfusiones realizadas… solo existen 6 consentimientos informados” y que, por ende, habría ausencia o insuficiencia del consentimiento informado para cada unidad transfundida, por lo que, a partir de esa queja, el problema jurídico se contrae a establecer si, conforme al acervo probatorio, la institución de salud demandada obtuvo un consentimiento informado válido y suficiente para los actos transfusionales practicados a la menor, tanto en su dimensión formal (oportunidad y número de autorizaciones), así como en su contenido material (información sobre riesgos relevantes, en particular el de transmisión de infecciones).
En ese contexto, en cuanto a la existencia y contenido del consentimiento informado, obran en el expediente los formularios institucionales denominados “Consentimiento informado de la transfusión”, de fecha 5 y 24 de agosto, 12 y 28 de septiembre, 28 de octubre y 29 de noviembre de 2018, que explican la naturaleza del procedimiento, su indicación clínica y, de manera expresa, el riesgo de transmisión de infecciones “a pesar de que la unidad aplicada haya sido analizada y se hayan obtenido resultados NO REACTIVOS”, discriminando, entre otras, el virus de la inmunodeficiencia humana HIV 1-2, donde se advierte, además, el 9 «Enrique Barros Bourie, Tratado de Responsabilidad Extracontractual, Ed. Jurídica de Chile, 2006, p. 685» (referencia propia del texto citado).
Apelación de Sentencia - Verbal XX Vs Fundación Valle del Lili. Rad. 76001- 31-03-015-2020-00082-01 apartado de autorización expresa y la firma del representante legal, tratándose de menores. En esos mismos términos se lee, “He sido informado de la naturaleza y propósito de la transfusión, de sus riesgos, beneficios, alternativas y de las consecuencias de no recibirla; por lo tanto doy mi consentimiento libre y voluntario”; tales constancias acreditan, por un lado, la advertencia específica del riesgo de infección y, por otro, la exteriorización de la voluntad por quien ostentaba la titularidad decisoria respecto de la menor en los eventos en que se documentó la autorización. Así las cosas, la tensión planteada por el apelante, según la cual la madre de la paciente no habría sido informada sobre los riesgos de recibir las transfusiones plurimencionadas, se resuelve probatoriamente a favor de la suficiencia informativa plasmada en los formatos de consentimiento informado arrimados al expediente, aunado a que de la declaración de parte rendida por aquella en este trámite, no contiene una negativa expresa que desvirtúe el contenido de los instrumentos firmados; por el contrario, el acervo documental expresa de forma literal el riesgo de transmisión de enfermedades como la acaecida a la paciente, y la aceptación del procedimiento.
Así mismo, conforme a lo declarado por el personal del servicio transfusional y por el representante legal de la Fundación Valle del Lili, la práctica clínica consiste en recabar el consentimiento informado por episodio de atención/ingreso y no por cada unidad transfundida. En efecto, la Dra. María Carmenza Macías Mejía10 precisó que “se firma consentimiento informado para todos los pacientes que requieren transfusiones, explicando la indicación y los riesgos (incluida la ventana inmunológica)” y que “un consentimiento puede cubrir múltiples transfusiones durante un mismo ingreso; si es dado de alta y reingresa, se firma un nuevo consentimiento”; por su parte, el representante legal de la institución, Dr. Camilo 10 Jefe del Banco de Sangre de la Fundación Valle del Lili.
Apelación de Sentencia - Verbal XX Vs Fundación Valle del Lili. Rad. 76001- 31-03-015-2020-00082-01 Andrés García Mendoza, expuso que “no es un consentimiento por cada transfusión sino por episodio de hospitalización”, y como se dijo previamente, en el sub lite, esa política se refleja en los seis consentimientos obrantes (5 y 24 de agosto; 12 y 28 de septiembre; 28 de octubre; y 29 de noviembre de 2018), todos con advertencia expresa sobre el riesgo de transmisión de infecciones, aun cuando la unidad de hemocomponente transfundida hubiese sido analizada con resultado no reactivo.
En ese orden, desde la perspectiva de la sana crítica, la firma de los formularios que contienen esas advertencias permiten tener por acreditada la recepción y aceptación de la información suministrada en los consentimientos informados, y solo sería posible arribar a una conclusión distinta, si de manera oportuna se hubiese alegado y demostrado la existencia de un vicio del consentimiento o de falsedad documental, hipótesis estas que en este proceso no fueron siquiera planteadas y, menos aún, probadas, de tal suerte que no existe fundamento para desconocer la validez de los consentimientos que obran en el expediente.
A ello se suma que si bien quedó demostrado en el proceso que a la paciente durante las atenciones médicas recibidas en el año 2018, le fueron administradas diecinueve unidades de hemocomponentes (nueve de concentrado eritrocitario globulos rojos-, nueve de plaquetas y una de plasma), y obran seis consentimientos informados, ese desfase numérico no demuestra por sí mismo un déficit de consentimiento como lo reclama el recurrente, pues del propio acervo probatorio se concluye, como se dijo previamente, que el consentimiento informado se obtiene por episodio de atención o ingreso, y se renueva cuando existe un nuevo evento clínico, en tanto que el extremo actor, además de sus dichos, no expuso norma, guía técnica o dictamen pericial, que mostrara con la certeza del caso, la exigencia de emitir un consentimiento informado por cada bolsa de hemocomponente transfundido, ni individualizó acto transfusional alguno practicado sin consentimiento vigente o de contenido insuficiente.
En suma, el procedimiento seguido por la institución demandada se ajustó a la lex artis en materia de consentimiento informado, en cuanto exige que, antes del acto médico, se brinde al paciente o a su representante información suficiente, comprensible y veraz acerca de la naturaleza y finalidad del procedimiento, los riesgos previsibles (incluida la transmisión de infecciones aun con tamizaje no reactivo), los beneficios esperados, las alternativas razonables y las consecuencias de no aceptarlo, de modo que la decisión de someterse al tratamiento sea libre y voluntaria, estándar que en este caso quedó acreditado con el recaudo oportuno del Apelación de Sentencia - Verbal XX Vs Fundación Valle del Lili.
Rad. 76001- 31-03-015-2020-00082-01 consentimiento por evento transfusional consignado por escrito en los formularios específicos, la advertencia expresa del riesgo residual propio de la transfusión, la constancia de la comprensión y voluntad de la madre de la paciente, lo cual fue corroborado por el personal galeno tratante, de tal suerte que la obtención del consentimiento informado se mostró congruente con la técnica normal exigible y, en consecuencia, conforme a la lex artis, por tanto, este reparo concreto no prospera. 4.5.3.
Superado el análisis sobre el consentimiento informado, la Sala desciende al reparo dirigido contra la lex artis transfusional, verificando delanteramente, que la queja del recurrente se dirige, en lo esencial, a sostener que el a quo concluyó, erradamente, que a la muestra de sangre del donante se le practicó un tamizaje por quimioluminiscencia de cuarta generación, cuando, según afirma, únicamente se le aplicó la prueba Western Blot (prueba “tipo 3”), de allí que el juzgador hubiese incurrido en un “error fundamental” en la apreciación del acervo probatorio, pues a su juicio, se habría realizado una prueba confirmatoria sin prueba que confirmar.
En igual sentido, afirma que el a quo se “refugió” en disposiciones del Ministerio de Salud, aunque dicho ente Ministerial no impone una prueba específica, según manifestó, e incluso habría “desaconsejado” el uso de la prueba Western Blot, de modo que correspondía verificar si la institución aplicó realmente la prueba “recomendada”. Pues bien, comoquiera que según el recurrente el quiebre de la cadena transfusional se produjo en la etapa de análisis del suero del donante en el laboratorio del banco de sangre de la demandada, previamente a la liberación del hemocomponente, debe decirse delanteramente que, acorde con el acervo documental, se tiene que la prueba de tamizaje para infecciones transmisibles practicada a aquel, correspondió a la de “inmunoanalisis quimioluminiscente de micropartículas - CMIA”, por tanto, queda descartado lo dicho por el recurrente, en el sentido de indicar que la prueba de tamizaje efectuada a los sueros del donante hubiesen correspondido a la prueba Western Blot, en la fase inicial de selección del donante, así como se desprende de la prueba documental.
Apelación de Sentencia - Verbal XX Vs Fundación Valle del Lili. Rad. 76001- 31-03-015-2020-00082-01 Lo anterior también quedó corroborado en juicio con la declaración de la jefe del banco de sangre de la Fundación Valle del Lili, Dra. María Carmenza Macías, quien señaló: “Uno tiene que hacer pruebas de quimioluminiscencia”, “de cuarta generación de Abbott”, y las definió como el tamizaje serológico previo a la liberación de cualquier unidad, explicando su alcance temporal al precisar que “las pruebas de quimioluminiscencia de cuarta generación (…) tienen algo que se llama periodo de ventana”, de manera que pueden arrojar no reactividad cuando la infección es muy reciente, añadiendo que, activada la investigación por el evento adverso, se siguió la ruta de hemovigilancia y la trazabilidad del caso: “Entonces yo llamé a la bacterióloga que estaba de turno y le dije que me buscara en la seroteca”, y sobre ese material procedió a “aplicar la prueba de Western Blot, que también dio no reactiva en los sueros”.
En ese orden, del testimonio de la Dra. Macías se desprende una secuencia técnica en la etapa de donación, revelando la práctica del tamizaje por quimioluminiscencia de cuarta generación, y solo después de superado ese filtro se certificó y se liberó la unidad para uso clínico y, ante el evento adverso, se activó la fase de hemovigilancia, confirmando mediante la prueba Western Blot aplicada sobre las muestras conservadas en la seroteca, arrojando igualmente un resultado no reactivo, por lo que, vista así la cronología (tamizaje inicial, liberación, y luego, Apelación de Sentencia - Verbal XX Vs Fundación Valle del Lili.
Rad. 76001- 31-03-015-2020-00082-01 confirmación en investigación), carece de respaldo la premisa del recurso, según la cual, se habría aplicado una prueba confirmatoria sin que hubiese existido previamente una prueba de tamizaje (cribado) que confirmar. Por su parte, la médica infectóloga Dra. Paola Marcela Pérez Camacho, situó cada prueba realizada en la secuencia que interesa al caso, al señalar que el estudio inicial fue un tamizaje serológico, porque “son pruebas serológicas que miden reacciones antígeno–anticuerpo”; en cambio, la Western Blot no se usa de entrada, sino que “se utiliza normalmente como confirmatoria”, esto es, para verificar posteriormente lo ya tamizado (cribado), añadiendo un elemento temporal que ayuda a leer los resultados en estas infecciones, “el primer antígeno que se detecta… es el antígeno P24” y suele aparecer “alrededor del día 12”, de modo que “no hay ninguna prueba… que pueda detectar [una infección] en las primeras 24– 48 horas, o incluso dentro de los primeros siete días”, explicando por qué un resultado no reactivo al inicio es compatible con la “ventana inmunológica”, descartando que la prueba Western Blot sustituya o supla el tamizaje inicial.
Así las cosas, nótese que la prueba Western Blot no sustituyó ni antecedió al tamizaje inicial por quimioluminiscencia, sino que lo siguió en la fase investigativa (hemovigilancia), y en ese marco, el estándar profesional residió en haber realizado el cribado serológico exigible antes de liberar los hemocomponentes, y ante el evento adverso, en haber activado la confirmación e investigación con apoyo en la seroteca, efectuando el reanálisis confirmatorio en el programa de hemovigilancia, acreditando la trazabilidad del circuito y el aseguramiento de la calidad del proceso transfusional.
En suma, las declaraciones de las testigos técnicas se muestran creíbles porque coinciden en la misma línea técnica y resultan coherentes entre sí, evidenciando que ambas afirmaron que el tamizaje inicial en la donación se realizó con pruebas de quimioluminiscencia de cuarta generación, y la Dra. Pérez Camacho corroboró que esta prueba es de alta sensibilidad funcionando como tamizaje inicial; además, ambas testigos explicaron de manera consistente la función y el propósito de cada técnica, sin contradicciones.
Por otro lado, la Dra. Macías explicó el alcance temporal del tamizaje y la ventana inmunológica, lo cual concuerda con la explicación de la infectóloga sobre los resultados no reactivos debido a infecciones recientes, encontrándose en línea con la prueba documental obrante en el expediente, reforzando de esta manera la coherencia y credibilidad de sus testimonios.
Apelación de Sentencia - Verbal XX Vs Fundación Valle del Lili. Rad. 76001- 31-03-015-2020-00082-01 En este orden, lo exigible a la entidad demandada antes de liberar hemocomponentes, se reitera, era la realización de un inmunoensayo de tamizaje de alta sensibilidad, tal como los son “ELISA” o “CMIA/quimioluminiscencia”, que son pruebas técnicas distintas para cumplir el mismo fin de cribado o tamizaje, quedando acreditado en este asunto que aquel se efectuó mediante quimioluminiscencia de cuarta generación, tal como precisaron la Jefe del Banco de Sangre, la infectóloga de la entidad demandada, y la prueba documental, por ello, no es correcto sostener que, por no haberse realizado la prueba “ELISA”, no hubo tamizaje, pues ciertamente lo hubo y fue de cuarta generación, así como quedó acreditado en el expediente.
Aunado a lo anterior, en la etapa de hemovigilancia llevada a cabo por el Instituto Nacional de Salud, se dejó constancia de la “bitácora completa de la investigación”, de la “trazabilidad completa de los procesos… adheridos a los procedimientos operativos” y de que “se tomaron todas las medidas de control definidas para liberar hemocomponentes”, por tanto, bajo este marco técnico y probatorio, decae la tesis del recurrente según la cual se habría practicado una prueba confirmatoria “sin prueba que confirmar”, o que el a quo habría “asumido” una técnica inexistente, al paso que dicha investigación no evidenció desviaciones ni inconformidad con las pruebas aplicadas, por el contrario, confirmó la observancia de la lex artis en ese tramo del proceso, de lo cual se dejó constancia por parte de la directora del banco de sangre, la coordinación de la red departamental de bancos de sangre y servicios de transfusión, y la encargada del Instituto Nacional de Salud – Programa de Hemovigilancia, prueba esta que, dicho sea de paso, no fue confutada por el extremo actor.
Aunado a lo anterior, no obra en el expediente acto normativo ni directriz sanitaria que prohibiera el uso de las pruebas de quimioluminiscencia o Western Blot o impusiera otra técnica distinta para el caso, de modo que carece de base el reprochar a la institución demandada la adopción de un procedimiento “no exigible” o supuestamente “desaconsejado” sin respaldo probatorio.
En conclusión, quedó acreditado que la institución demandada aplicó la prueba recomendada en sentido técnico, es decir, un inmunoensayo de alta sensibilidad previo a la liberación del hemocomponente, habiendo individualizado la Jefe del Banco de Sangre que ese tamizaje correspondió a quimioluminiscencia de cuarta generación, mientras que la médica infectóloga situó la Western Blot en su papel confirmatorio dentro de la hemovigilancia. Por ese mismo sendero, no obra en el Apelación de Sentencia - Verbal XX Vs Fundación Valle del Lili.
Rad. 76001- 31-03-015-2020-00082-01 expediente lineamiento en salud alguno que imponga una prueba distinta o prohíba las utilizadas; por el contrario, la hemovigilancia dejó constancia de la conformidad del procedimiento realizado por la Fundación Valle del Lili, lo cual permite concluir que el banco de sangre observó la lex artis, por lo que, en consecuencia, no prospera la crítica según la cual debía demostrarse una “prueba recomendada” diferente, ni que el a quo se hubiera amparado en una directriz inexistente. 4.5.4.
Finalmente, acorde con los reparos concretos erigidos por el apoderado judicial del extremo demandante, se tiene que aquel discurrió sobre la exigibilidad de la realización de pruebas NAT (Nucleic Acid Test), y a supuestas motivaciones económicas para seleccionar determinados métodos diagnósticos en desmedro de aquel; sin embargo, estas novedosas temáticas no fueron parte del criterio de imputación plasmado en la demanda, ni del debate procesal en la instancia anterior, en el entendido que, como se dijo previamente, el planteamiento del actor giró en torno a la idoneidad del procedimiento transfusional conforme a la lex artis y la suficiencia del consentimiento informado, siendo este y no el otro, el panorama procesal delimitado por las partes, por tanto viene a ser el único sobre el cual se desarrolló el contradictorio, y por ende, el único que puede ser objeto de decisión. En este orden, el artículo 281 del Código General del Proceso, dispone que “La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieran sido alegadas si así lo exige la ley.
No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en ésta”. Se sabe que un presupuesto material de la apelación según la norma positiva citada es la de concretar y puntualizar las razones de apartamiento frente a la decisión judicial, o como lo ha explicado nuestro Alto Tribunal, “(…) en la norma aquí comentada –inciso 2, numeral 3 del artículo 322 del C.G.P.- le asigna al apelante el deber de “precisar, de manera breve, los reparos concretos que le hace a la decisión”, le exige expresar de manera “exacta” y “rigurosa”, esto es, “sin duda, ni confusión”, ni vaguedad, ni generalidad, las censuras realizadas a la sentencia origen de su reproche, inconformidades que luego habrá de sustentar ante el superior (…)”11, lo que supone que las motivaciones de disenso necesariamente deben guardar inescindible relación con lo que fue objeto de debate. 11 Corte Suprema de Justicia, Sentencia STC15307-2018 de 22 de noviembre de 2018.
Apelación de Sentencia - Verbal XX Vs Fundación Valle del Lili. Rad. 76001- 31-03-015-2020-00082-01 Las anteriores prerrogativas normativas tiene como propósito que la actuación de los jueces se ajusten a la voluntad de las partes, ya que estas se encuentran en mejor posición para definir con precisión el alcance de la intervención judicial en la resolución del litigio, por ello, el juez debe respetar esos límites decisorios, sin poder pronunciarse citra, ultra o extra petita, pues en cualquiera de esos eventos, la sentencia resultará incongruente.
En este sentido ha reiterado desde siempre la Corte Suprema de Justicia que: “el principio de congruencia constituye un verdadero límite de competencia para la función decisoria del juez, al propender porque cuando se desate un conflicto, el fallo definitorio no se pronuncie sobre más (ultra petita), menos (mínima petita) o algo diferente (extra petita) de lo que fue reclamado por las partes, en tanto ello además de representar un proceder inconsulto y desmedido, podría aparejar la vulneración del derecho a la defensa de los demandados, quienes a pesar de avenirse a los derroteros que demarca la discusión dialéctica ventilada en el juicio, se hallarían ante una decisión definitoria sorpresiva que, por su mismo carácter subitáneo e intempestivo, no pudieron controvertir” 12.
Ya específicamente sobre la causa petendi como límite competencial de los juzgadores, ha precisado: “…tanto hoy como frente al estatuto procesal abolido, el fallador no tiene facultad para decidir la controversia con estribo en hechos sustanciales que no fueron expuestos en la demanda como causa petendi aunque se hayan probado plenamente” “Si el demandante no menciona los hechos en su petición, el juzgador no puede tomarla en consideración; y no es admisible tener como fundamento de una demanda hechos que el demandante sólo ha venido a enunciar en el término de prueba [o en este caso, en la etapa de alegatos de conclusión].
Hechos expuestos en ella y en la contestación y al proponer las excepciones perentorias es lo que fija el campo de litigio y lo que determina, en consecuencia, los puntos materia de la decisión del juez”13. 12 H. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 12 de agosto de 2005. M.P. Dr. Edgardo Villamil Portilla. 13 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de Casación de 22 de enero de 1.974, reiterada en sentencia del 27 de marzo de 1998.
M. P. Dr. José Fernando Ramírez Gómez. Apelación de Sentencia - Verbal XX Vs Fundación Valle del Lili. Rad. 76001- 31-03-015-2020-00082-01 Compendiando, cualquier discusión que se presente en el curso del proceso, esto es, en la etapa de instrucción, los alegatos de conclusión y la propia apelación de la decisión judicial, necesariamente debe hallar conexidad y cohesión con el panorama jurídico que ofrece el expediente a partir de la intervención de cada una de las partes, pues si el demandante propone la falta de consentimiento informado suficiente y la inobservancia de la lex artis en el procedimiento transfusional, y el demandado lo replica, indudablemente surge una obligación de lealtad sobre dicha circunstancia, ya que las herramientas litigiosas deben hallarse en consonancia con el debido proceso, junto con la posibilidad de defenderse y contradecir, cuando se sabe a qué se enfrenta, por lo que las estrategias de una y otra parte en el cometido de prohijar el respectivo interés jurídico son permitidas, siempre que tengan como punto de partida la lealtad procesal y consulten por supuesto, el respeto de las garantías del otro.
Se reitera, no puede pasarse por alto el intento del apelante de variar o modificar la causa, génesis o fuente de su pretendida responsabilidad, pues tal viraje, aparte de impertinente y extemporáneo, conllevaría a la apertura de un nuevo debate jurídico, que dicho sea de paso, quedó clausurado en la primera instancia, con el agravante de vulnerar las garantías de defensa y contradicción al demandado, pues en el estadio de la apelación, a voces del artículo 322 del Código General del Proceso, es presupuesto indispensable exponer las razones de inconformidad frente al fallo a partir del material que ofrece el expediente y sobre lo que se discutió allí, pues introducir teorías o pareceres que no fueron propuestas tempestivamente, atenta contra la congruencia e ilación litigiosa, de allí que, permitir una nueva teoría del caso, como la sugerida por el apelante en esta sede, es una afrenta en contra del extremo pasivo, quien no tiene la posibilidad de rebatirlo con pleno respeto de garantías superiores, pero además contra el proceso que, insístase, tuvo su discurrir bajo un supuesto traído por el activo distinto al que le sirve de base para erigir la alzada.
En suma, contravenir estos preceptos es desconocer derechos de mayor calado como el debido proceso, la defensa y contradicción, razones más que suficientes para desechar dichos reparos. Corolario de lo manifestado, no prosperan ninguno de los reparos concretos formulados por la parte demandante. Apelación de Sentencia - Verbal XX Vs Fundación Valle del Lili.
Rad. 76001- 31-03-015-2020-00082-01 EN MÉRITO DE LO EXPUESTO, LA SALA DE DECISIÓN CIVIL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY;
RESUELVE
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de fecha y procedencia prenotadas, dentro del proceso de la referencia, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. CONDENAR en costas de esta instancia a la parte demandante, para lo cual se fija como agencias en derecho la suma de (1) S.M.M.L.V., de conformidad con lo previsto en el Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura. Dichas costas serán liquidadas conforme el Art. 366 del Código General del Proceso.
Ejecutoriada la presente providencia, DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE, (Firmado Electrónicamente) JOSE DAVID CORREDOR ESPITIA Magistrado (Firmado Electrónicamente) (Ausencia Justificada) JULIAN ALBERTO VILLEGAS PEREA FLAVIO EDUARDO CÓRDOBA FUERTES Magistrado Magistrado Firmado Por: Jose David Corredor Espitia Magistrado Sala 007 Civil Tribunal Superior De Cali - Valle Del Cauca Julian Alberto Villegas Perea Magistrado Sala Civil Tribunal Superior De Cali - Valle Del Cauca Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: decc6577670c8d2084a6a24089a396a5b3ae928c0a54b3f9baff9d5aa13e582e Documento generado en 16/10/2025 04:21:25 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica