República de Colombia Rama Judicial TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA SALA CIVIL Magistrado Ponente: José Alfonso Isaza Dávila Radicación: 110013103033-2018-00607-01 (Exp. 5801) Demandante: Celucom Ltda. Demandado: Comunicación Celular Comcel S.A. Proceso: Ordinario Trámite: Apelación sentencia Estudiado para aprobación en Sala(s) de 31 marzo, 7, 21, 28 abril, 5 y 12 mayo 2025 Bogotá, D. C., once (11) de agosto de dos mil veinticinco (2025).
Decídese el recurso de apelación formulado por ambas partes contra la sentencia de 28 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado 33 Civil del Circuito, en este proceso ordinario de Celucom Ltda. contra Comunicación Celular Comcel S.A., actual Claro S.A.
ANTECEDENTES 1. Las pretensiones principales de la demanda se refieren a varios temas relativos a: a) la existencia del contrato, b) la naturaleza del contrato, c) inoperancia de ciertas cláusulas abusivas, d) inc. 1° del art. 1324 del C. de Comercio; e) inexistencia de pagos anticipados de la prestación mercantil, f) incumplimientos y abusos de la demandada, g) terminación del contrato, h) condenas indemnizatorias, i) las actas de conciliación, transacción y compensación de cuentas, y j) otras relacionadas con el derecho de retención y otros aspectos (doc.01, folio 95, cuad.ppal.).
Las pretensiones subsidiarias fueron: a) declarar el inc. 3° de la cláusula 30 del num. 6º como antinómica; b) condenar a la demandada a pagar intereses moratorios sobre la prestación mercantil; c) se declare que unas conductas de incumplimientos constituyeron abuso del derecho; d) se reconozca a título de lucro cesante la suma que resulte probada como República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil compensatoria de comisiones y utilidades; e) se reconozcan dineros que la demandada descontó por concepto de transportadora de valores, f) que si las actas de conciliación son reconocidas como válidas, declarar que se restringieron a controversias relativas al pago, liquidación de comisiones en planes pospago y legalizaciones kits prepago.
En la reforma de la demanda, se incluyeron nuevas pretensiones, se modificaron otras, se alegaron nuevos hechos, se allegaron y solicitaron nuevas pruebas (doc.01, folio 95, cuad.ppal.). 2. Según la demandante, en resumen, ella y Celcaribe S. A., suscribieron el contrato tema del litigio. El 21 de diciembre de 2004, debido a fusión por absorción entre Comcel (absorbente), Occel S.A. y Celcaribe S.A. (absorbidas), la primera asumió los derechos y obligaciones de Celcaribe S.A., en un documento proforma utilizado para toda la red de promotores, distribuidores o agentes (doc. 00 exp. físico, parte 1, folio 129).
Pero debido a la decisión de la demandada de incrementar puntos de atención directos CAC (doc.01, folio 118, cuad.ppal.), asumir directamente la venta de planes corporativos o de gobierno, abrir canal mayorista, el incremento de su red de agentes/distribuidores, más incumplimientos, hubo ruptura del equilibrio contractual, por lo que la demandante se vio en la necesidad de terminar el contrato por justa causa.
En la cláusula 5a del contrato, fue fijada la vigencia de la relación y se impusieron a favor de la demandada para promoción y venta de servicio de telefonía móvil, junto con otros productos y servicios (cláusulas 7.14, 7.15, 7.22, 7.26, 7.24, 7.3, 7.9 y 7.10.3) (doc.01, folio 152, cuad.ppal.). Expuso la demandante que su actividad fue como empresa independiente, con infraestructura propia, organización administrativa y manejo autónomo de empleados.
Promocionó siempre la venta de servicio de telefonía móvil, concluyó negocios en serie y sucesivos, incorporó nuevos abonados que permanecieron con la demandada. A su contraprestación se le llamaba genéricamente “comisiones” por activación o por residual, según los numerales 1 y 2 del anexo A del contrato, la primera se devengaba una sola vez y se recibía el pago un mes después de la TSB - Sala Civil - Rad. 33-2018-00607-01 2 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil activación, y la tarifa dependía del respectivo plan y la venta de kits prepago (doc.01, folio 164, cuad.ppal.).
La demandada le pagó mensualidades sucesivas, por bonificaciones e incentivos como una especie de parte adicional de la remuneración ordinaria. Anotó que tramitó todas las solicitudes de activación en papelería de la demandada, le brindaba la información mediante planillas y soportes sobre los planes, entregaba el dinero de los clientes por concepto de activaciones y pago de equipos de cada usuario, a la demandada, quien facturaba el cargo básico y el consumo de cada uno mensualmente, de manera que ella no hacía compras para la reventa.
La demandada fijaba las condiciones de selección de clientes, con quien celebraba directamente cada contrato, puesto que ella solo actuaba como enlace o puente, y las tarifas al público era impuesta de modo unilateral por aquella, quien respondía por las fallas e interrupciones del servicio. Alegó que la demandada incumplió su obligación de pagarle la prestación mercantil establecida en el inc. 1° del art. 1324 del C. Co.; y que en la contabilidad de ambas empresas no figuran incluidos los pagos del 20% como anticipo de futuras prestaciones e indemnizaciones (hecho 133).
Detalló que la demandada impuso variaciones económicas unilaterales que rompieron el equilibrio contractual, con falta de buena fe, disfrazó la verdadera naturaleza del contrato, y ella -demandante- aceptó esas imposiciones abusivas por no perder las cuantiosas inversiones que realizó para la operación de la empresa. Además, en el contrato se advierten otras cláusulas abusivas, como las relativas a la naturaleza del contrato que excluyen la agencia comercial, la obligación de mantener indemne a la demandada y limitar su responsabilidad, deducciones y descuentos, pago anticipado de prestaciones, indemnizaciones y bonificaciones.
Expresó que el contrato se ejecutó entre 10 de mayo de 2003 y 9 de febrero de 2018, cuando ella lo dio por terminado por justa causa imputable a la demandada, ante la variación de las condiciones que hacían inviable el negocio. TSB - Sala Civil - Rad. 33-2018-00607-01 3 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil En el juramento estimó que por la prestación mercantil debía reconocerse a su favor: $1.119.284.824 (doc. 01, folio 211, cuad.ppal.); intereses moratorios por $380.540.051; indemnización inc. 2° del art. 1324 del Código de Comercio $115.690.266; comisiones causadas y no pagadas en la última fase contractual $80.927.635; comisión residual $164.684.292; comisión por legalización de kits $300.564.488; comisión eliminación permanencia de kits prepago $50.465.720; comisión cambio permanencia pospago $68.090.880; cambio de condiciones de comisiones por venta de sim cards $176.000.000; reducción del descuento en Sim Cards $37.000.000; remuneración del art. 1322 del Código de Comercio $52.000.000; comisión residual por consumos futuros $62.000.000; lucro cesante futuro $313.920.054 y en subsidio $226.720.039; pérdida de valor de la empresa $150.016.746; daño por cobro de transportadora de valores $84.192.977; daño por indemnizaciones laborales $29.017.800; daño por indemnizaciones y cláusulas penales en contratos de arrendamiento $28.000.000; y lucro cesante por cambios de condiciones en comisiones CPS $85.000.000 (doc.01, folios 210 y ss., cuad.ppal.). 3.
La demandada, aceptó unos hechos, negó otros, replicó las pretensiones y formuló las excepciones que denominó: prescripción, autonomía contractual y cargas de la autonomía privada, actos propios de la demandante, mala fe de la convocante, interpretación e intención de los contratos celebrados, inexistencia de agencia comercial por ausencia de elementos esenciales, falta de los presupuestos para la nulidad absoluta o ineficacia de algunas cláusulas del contrato, ausencia o inexistencia de posición dominante y ausencia de contrato de adhesión, inexistencia de cláusulas abusivas y de abuso del derecho, improcedencia de indemnización del inc. 2° del art. 1324 por terminación unilateral, validez y eficacia de renuncia voluntaria a prestaciones propias de la agencia comercial, pago de todas la obligaciones, validez y oponibilidad de actas de conciliación, transacción y compensación suscritas entre Comcel y Celucom con fuerza de cosa juzgada, inexistencia de cláusulas ambiguas y antinómicas en el contrato, cumplimiento de obligaciones contractuales por la demadada, contrato no cumplido por la demandante, compensación, inexistencia del derecho de retención, laudos referidos son inaplicables y no vinculantes, fallos de la justicia ordinaria y la imposibilidad de cobro de intereses moratorios (doc. 09, cuad. ppal.).
TSB - Sala Civil - Rad. 33-2018-00607-01 4 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil 4. La demandada también formuló demanda de reconvención, en la que se pidió, en síntesis: a) declarar que la demandante incumplió los contratos de voz, datos y Blackberry celebrados con Comcel S.A., b) condenarla a pagar a título de perjuicios, 5000 salarios mínimos mensuales legales vigentes, por aplicación de la cláusula penal pactada, más las indexaciones, intereses moratorios, pago de costas y agencias en derecho.
En el fundamento fáctico de la reconvención se dijo, en breve, que Celucom incumplió con respecto del mínimo de activaciones a que se había obligado, realizó varias conductas contrarias a la ética negocial, tercerizó la operación, incumplió los manuales de imagen corporativa, tenía obligaciones pendientes a su cargo, y habían sido pactadas tres cláusulas penales en el negocio que aducía incumplido (doc. 00, folios 3-4, cuad01.).
La actora descorrió oportunamente el traslado de los resumidos medios defensivos (doc. 14, cuad. ppal.). También lo hizo la demandada y demandante en reconvención (doc. 14, cuad. dem. reconv.). 5. En la sentencia el juzgado declaró probadas las excepciones planteadas tanto para la demanda principal como frente a la reconvención, denegó las pretensiones de ambos libelos, en atención a que las partes fueron vencidas simultáneamente y no condenó en costas (doc. 60, grabación audiencia, 5 h, 44 min, 52 seg, cuad. ppal.).
Para esa decisión, tras hallar probado el contrato de 10 mayo de 2003 de distribución de los productos y servicios de telefonía celular, el de 7 de marzo de 2008 para comercializar los servicios de transmisión de datos con tecnología GPRS y GSM, y de 10 de abril de 2008 para comercializar y distribución de los productos BlackBerry, así como las normas civiles y comerciales, referentes a la agencia comercial, la terminación unilateral, adujo, en resumen, frente a la demanda primigenia, que estaban sin prueba los supuestos de hecho de las pretensiones, porque: a) No estaba configurada la agencia, ya que hubo requisitos esenciales que no se demostraron, como el haberse encomendado el encargo en tal TSB - Sala Civil - Rad. 33-2018-00607-01 5 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil sentido, por cuanto, la cláusula 3a del convenio lo desvirtuó enteramente al catalogarlo como un contrato de distribución, en virtud del cual el distribuidor ejecutará en su propio nombre, por su propia cuenta, con su propia organización personal e infraestructura y con asunción de todos los costos y riesgos la distribución según instrucción de Celcaribe (Comcel) (doc. 60, grabación audiencia, 5 h, 33 min, 46 seg, cuad. ppal.). b) El pago de comisiones acreditadas dentro del proceso, no era un elemento exclusivo de la agencia comercial, ya que puede incluirse en contratos de diversa estirpe (doc. 60, grabación audiencia, 5 h, 34 min, 49 seg, cuad. ppal.). c) Según la cláusula 4a del convenio, las partes, de común acuerdo, manifestaron su voluntad de excluir de la relación jurídica, la figura de la agencia comercial, por lo que las pretensiones fueron mal formuladas porque todas y cada una de aquellas, derivaban del hecho cierto de haber suscrito y, en consecuencia, afrontar las obligaciones y beneficios que de aquel tipo de contrato se desprenden (doc. 60, grabación audiencia, 5 h, 36 min, 40 seg, cuad. ppal.). d) Ninguna de las pretensiones se orientó a rebatir la literalidad de aquel convenio, pues fuera de controvertir algunas de las cláusulas de las estipuladas por considerarlas abusivas, el escrito en ningún aparte se dirigió a dejarlas sin efecto, declarar la falsedad de su contenido o por lo menos declarar simulado lo allí plasmado (doc. 60, grabación audiencia, 5 h, 37 min, 37seg, cuad. ppal.).
Frente a la demanda de reconvención sostuvo, en resumidas cuentas: a) El incumplimiento que se invocó, no está sustentado en pruebas que demuestren esta situación en cabeza de alguna de las partes (doc. 60, grabación audiencia, 4 h, 57 min, cuad. ppal.). b) Las partes argumentaron incumplimiento mutuo, pero eso resultó ser una serie de afirmaciones, sin acervo probatorio de cuyo análisis surja una culpa debidamente endilgada y probada en cabeza de alguna de las partes (doc. 60, grabación audiencia, 5 h, 04 min, 15 seg, cuad. ppal.).
TSB - Sala Civil - Rad. 33-2018-00607-01 6 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil c) Resulto contradictorio argumentar que las faltas que se le endilgan a Celucom, se consideraran graves sin que aquellas fueran objeto de pronunciamiento, pues lo que se probó fue que se declararon mutuamente a paz y salvo en temas financieros y contables, en actas de conciliación obrantes en el expediente (doc. 60, grabación audiencia, 5 h, 05 min, 27 seg, cuad. ppal.).
EL RECURSO DE APELACIÓN La demandante, en sus reproches contra la sentencia, expuso las siguientes críticas que se resumen: El juzgado no valoró las confesiones de la contestación de la demanda, los interrogatorios de las partes ni los documentos del expediente, demostrativos de que ellas realmente celebraron un contrato de agencia comercial, que no de mera distribución. El documento suscrito por las partes fue un contrato de adhesión, con cláusula de exclusividad a favor de la demandada, y varias estipulaciones tendientes a negar expresamente que se trataba de agencia comercial, por ende, el juez debió aplicar el artículo 1618 del C.C. para atender la verdadera voluntad de los contratantes (doc. 09, folio 13-96, cuad.
Trib.). Aunque la sentencia tuvo en cuenta unas estipulaciones contractuales en que declararon que se trataba de un contrato de distribución, las partes no podían renunciar a la naturaleza del contrato (doc. 09, folio 118, cuad. Trib.) y no es cierto que los riesgos principales de la ejecución del contrato los hubiera asumido la demandante (doc. 09, folio 149, cuad.
Trib.). Además, no era necesario que, como demandante, hubiera formulado pretensiones o probado falsedad o simulación del contrato (doc. 09, folio. 154, cuad. Trib.). En la sentencia no fueron analizadas las cláusulas tachadas de abusivas, ni las confusas e incoherentes, según se dijo en la demanda y fue probado con TSB - Sala Civil - Rad. 33-2018-00607-01 7 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil documentos.
Hay suficientes precedentes de la justicia ordinaria y arbitral que no se tuvieron en cuenta. Por ende, la sentencia, según la demandante, debió haber condenado a Comcel al pago de la prestación mercantil, reconocer intereses moratorios a su favor, declarar incumplimientos contractuales y abusos del derecho por Comcel, lo que llevó a Celucom a dar por terminado el contrato por justa causa (doc. 09, folios 158 y ss., cuad.
Trib.). Lo anterior adicionado con el reconocimiento de la responsabilidad civil que consideró configurada contra Comcel, declaraciones relativas a las actas de conciliación que habían suscrito las partes, la inexistencia de pagos anticipados de la prestación mercantil aducidos. el derecho de retención ejercido válidamente por la demandante (doc. 09, folios 216 y ss., cuad.
Trib.) y la condena en costas y agencias en derecho. La demandada oportunamente descorrió el traslado de la sustentación de la apelación y presentó recurso adhesivo, con base en que el juez a quo: a) pretermitió la valoración de pruebas relevantes que acreditaron el incumplimiento por parte de la demandada; b) valoró indebidamente el contrato de transacción; c) desconoció las pretensiones y pruebas; d) concluyó que Comcel no acreditó como parte activa, la calidad de parte cumplida, de manera contradictoria; e) efectuó una valoración incompleta de material probatorio; f) valoró en forma indebida el contrato de transacción e incurrió en defecto fáctico en la valoración de incumplimientos posteriores a 2014; g) realizó una indebida interpretación de las tres cláusulas penales pactadas; h) faltó a la regla de congruencia; i) hubo indebida valoración de la legitimación en causa por activa por Comcel (doc. 07, cuad.
Trib.). CONSIDERACIONES 1. Ausentes defectos de linaje procesal que obstruyan resolver el recurso de apelación, es pertinente anotar que, de conformidad con el artículo 328, inciso 2º, del CGP, como ambas partes son apelantes, el Tribunal está habilitado para resolver dicho recurso vertical sin limitaciones, desde luego que sujeto a los reproches de cada uno de los recurrentes.
TSB - Sala Civil - Rad. 33-2018-00607-01 8 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil Dentro de esos linderos, en orden lógico, el primer análisis debe abordar, en resumidas cuentas, las pretensiones de la demanda primigenia, en cuanto reclama, de modo principal, la existencia de un negocio de agencia comercial, como contrato realidad, y sus consecuencias; así como otras súplicas subsidiarias que, con independencia de la naturaleza del contrato, persiguen se declaren unos incumplimientos y abusos, con las consecuentes prestaciones por intereses e indemnizaciones por varios conceptos.
Pretensiones denegadas en la sentencia apelada, que declaró probadas unas excepciones, por estimar que no se estructuraron las figuras contractuales ni la responsabilidad invocadas. Seguidamente se estudiarán los argumentos de la demandada en torno a su demanda de reconvención, que el a quo también halló infundada. 2. Al inquirir alrededor la primera cuestión, se adelanta su respuesta desfavorable y la consiguiente confirmación del fallo en esos temas, examinado que quedaron sin estructurarse las bases fácticas de las pretensiones, a cuyo propósito es pertinente reiterar lo analizado por esta Sala en un caso similar, según sentencia de 23 de julio de 2021, en proceso ordinario de Celcosta Ltda. contra Comcel S.A. (Rad. 1100131030112013-00036-03).
Rememórase que, según las fuentes del derecho aplicables al contrato de agencia mercantil, en particular el artículo 1317 del Código de Comercio, la jurisprudencia y la doctrina, ese contrato se estructura con determinados requisitos, que básicamente son los siguientes: a) el agente promueve o explota negocios del empresario, esto es, por cuenta ajena y recibe remuneración en contraprestación por su labor; b) el producido económico de la actividad del agente, recaen en el patrimonio del empresario agenciado; c) la labor encomendada se desarrolla por el agente con independencia y de forma estable; y d) dicha gestión se ejecutada en una zona determinada1.
Tales elementos deben ser concurrentes, es decir, reunirse plenamente, “para que pueda predicarse válidamente su configuración, ya que la falta de uno 1 Casación Civil, sentencia de 10 de septiembre de 2013, Exp 1100131030222005-00333-01. TSB - Sala Civil - Rad. 33-2018-00607-01 9 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil de o varios de ellos implica necesaria y fatalmente que tal convención no existe o que degenera en otro acuerdo de naturaleza diferente”2.
Del mismo modo, por interesar para esta especie de litis, debe atenderse que la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia de 19 de octubre de 20113, rectificó su jurisprudencia respecto de la interpretación y aplicación del artículo 1324 del C. Co., en el sentido de que la prestación contenida en el inciso primero, comúnmente denominada cesantía comercial, es de naturaleza contractual y patrimonial, por lo cual, entre otras cosas, las partes están legitimadas, aún “desde el pacto o durante su ejecución”, en excluirla, dosificarla o modificarla, “y también para celebrar y ejecutar todo acto dispositivo lícito, verbi gratia, conciliaciones, pagos anticipados, daciones en pago, compensaciones o transacciones, desde luego ceñidas a la ley, actos que en principio, se presumen ajustados al ordenamiento y podrán ser ineficaces hoc eciam valet por trasgresión del ius cogens, buenas costumbres, o deficiencias de los presupuestos de validez, ejercicio abusivo de poder dominante contractual, cláusulas abusivas, etc.”. 3.
En armonía con esas premisas, aflora el infortunio de la demanda principal, tendientes a que se declare que el verdadero contrato que rigió las relaciones negociales entre las partes, fue el de agencia comercial, bajo el supuesto del contrato realidad, así como la perseguida aplicación de sus normas, pese a que en el acuerdo ajustado entre ellas, lo excluyeron como tal, lo que fue válido, en tanto que la doctrina jurisprudencial antes citada, interpretó que el inciso 1º del artículo 1324 del C. Co., no puede considerarse como regla de orden público; cualidad que también es predicable de las estipulaciones contractuales y el ejercicio práctico en que las partes excluyan la formación de ese negocio.
Precisamente las pretensiones estudiadas se fundaron en el supuesto de que el contrato de distribución suscrito entre las partes, era en realidad una agencia comercial, de cuyas normas se derivarían las consecuencias económicas reclamadas, en especial, la denominada cesantía comercial prevista en el citado precepto 1324 y demás prestaciones accesorias. 2 3 Casación Civil, sentencia de 4 de abril de 2008, Exp. 0800131030061998-00171-01.
Sentencia civil 19-10-2011, Rad. 11001-3103-032-2001-00847-01. TSB - Sala Civil - Rad. 33-2018-00607-01 10 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil Es necesario reiterar que en desarrollo del principio de autonomía de la voluntad, fue lícito que los contratantes hubiesen decidido que las disposiciones normativas que regulan el contrato de agencia comercial, no se aplicaran a su negocio jurídico, como también que en varias estipulaciones hubiese pactado condiciones propias de otros contratos típicos o atípicos, disposiciones que son válidas, sin que se observe la configuración de alguna causal de nulidad o ineficacia en tal sentido, por cuanto las partes regularon una relación claramente patrimonial, sin oponerse a normas imperativas. 4.
Igualmente, la regla de hermenéutica negocial prevista en el artículo 1618 del C.C., es inaplicable en este evento, por cuanto no se ven estipulaciones acerca de la naturaleza del contrato que requieran una interpretación de la voluntad o intención común, porque en oposición, es tópico pacifico entre las partes que las cláusulas de aquel fueron suficientemente claras en lo concerniente a excluir la aplicación de normas relativas al contrato de agencia comercial.
Estipulación viable, insístese, en una relación, de derecho patrimonial, como fue la ajustada en el asunto de autos. Así, puede verse que, en la cláusula 4ª se estipuló que el contrato era de distribución, y que nada “en este contrato se interpretará ni constituirá contrato de mandato, representación,… ni agencia comercial que las partes expresa y específicamente excluyen…”; y en la 15ª fue establecido que las “partes han excluido expresamente toda relación jurídica de agencia comercial, por no ser su recíproca intención la celebración ni la ejecución de dicho contrato…” (doc.
Pdf 00ExpedienteFisicoParte1, páginas 6 y 20). De esa forma, en la hipótesis de aceptar el alegato de la demandante, en cuanto a la concurrencia de los referidos elementos del contrato de agencia comercial, las pretensiones también saldrían enervadas, en tanto que las partes acordaron, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, que las normas legales de ese contrato no serían aplicables, voluntad declarada que no se muestra opuesta al orden público y que, por consiguiente, es TSB - Sala Civil - Rad. 33-2018-00607-01 11 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil obligatoria entre las partes, acorde con la jurisprudencia de la Corte en la sentencia arriba citada. 5.
Por otro lado, en lo que atañe con las cláusulas del contrato censuradas por supuesto abuso, debe recordarse que el art. 830 del C. Co. dispone que quien “abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause”, regla general del derecho que desde antiguo fue adoptada en la jurisprudencia. Y en referencia con el abuso del derecho, la Corte Suprema de Justicia, ha sostenido que una parte no puede obrar prevalida de su posición fuerte en el contrato, para abusar de ella, porque de lo contrario, “estaría faltando claramente al deber de buena fe que para el momento de perfeccionarse el contrato impone las partes el artículo 871 del Código Comercio.
Precisamente ese deber, entendido como un comportamiento probo, obliga a quien impone el contenido negocial, mayormente cuando el contrato es por adhesión o estandarizado, a no abusar de su posición dominante, o lo que es lo mismo, a abstenerse de introducir cláusulas abusivas que lo coloque en una situación de privilegio frente al adherente, porque de lo contrario estaría faltando a esa buena fe que le impone el sistema jurídico con las consecuencias legales que ello implica”4.
De donde emerge que tratándose de la celebración de un contrato, habrá cláusulas abusivas cuando una de las partes con empleo de una situación contractual fuerte, utiliza contratos de adhesión o estandarizados, o cláusulas que lo colocan en una posición de indebida ventaja en desmedro del otro contratante. 6. Las cláusulas que en criterio de la demanda fueron abusivas, (doc. 01, folios 156-158, cuad.ppal.), entre varias, fueron: la 4ª sobre la naturaleza del contrato; la 15, primer párrafo, renuncias a derechos que la ley consagra a favor de la actora; las del ejercicio del derecho de retención y limitación de responsabilidad de la demandada, y varios anexos, relacionados con pago anticipado de prestaciones, indemnizaciones o bonificaciones, de actas de conciliación, compensación y transacción, 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia civil de 14 de diciembre de 2011, referencia 1100131030142001-01489-01.
TSB - Sala Civil - Rad. 33-2018-00607-01 12 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil proforma para el evento de terminación del contrato, en especial los ordinales 4 y 5, y el del plan CO-OP y su imputación como remuneración a favor de Celucom. Pues bien, no pueden ser abusivas las estipulaciones relativas a la naturaleza contractual, en tanto que las normas de la agencia comercial no son de orden público, sino de libre disposición patrimonial, sin demostrarse que la demandante hubiera caído en alguna circunstancia que le impidiera una voluntad libre.
Antes bien, el representante legal de Celucom en el interrogatorio, especificó “hasta el año 2007 estuvimos de acuerdo con todas las condiciones pactadas, pero después iniciaron las diferencias respecto de los valores de las comisiones, sin embargo, nosotros todavía nos sentíamos satisfechos, porque obteníamos utilidades” (doc. 52, grab. aud., 35 min, 45 seg, cuad. ppal.).
Lo que evidencia que nadie la obligó a suscribir el contrato, sin que las explicaciones relativas a que solo hasta 2017, que se les hizo raro recibir una propuesta y que solo hasta ese año hicieron estudios (doc. 52, grab. aud., 36 min, 15 seg, cuad. ppal.), sean suficientes para desvirtuar la validez del negocio jurídico, en la medida en que el supuesto descuido de una parte en leer y analizar el contenido del contrato que celebra, de ninguna forma configura excusa o causal legal para restarle validez o eficacia. De igual forma, la demandante dejó sin acreditar que hubiese estado en posición de desventaja que le impidiera discutir el clausulado del contrato, o que hubiese sido seducida mediante engaños, fraudes o conductas parecidas para otorgar su consentimiento, puesto que no hizo alusión a factores de convicción que puedan comprobar tales supuestos de hecho.
Antes bien, parece raro que durante más de diez años, la demandante hubiera estado sometida a un negocio jurídico de colaboración que francamente le impedía obtener beneficios económicos, porque carece de prueba un escenario de estirpe semejante, en tanto que lo apropiado habría sido que en un plazo razonable lo hubiese finalizado, para formular los reclamos respectivos.
TSB - Sala Civil - Rad. 33-2018-00607-01 13 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil 7. Adujo la demandante que la demandada modificó las condiciones del contrato, circunstancias que motivaron a aquella para terminar unilateralmente el contrato, por justa causa imputable a su contraparte. Sin embargo, tampoco hay prueba de la ocurrencia de esos hechos con la consecuente protesta u oposición de la demandante, por el contrario, obran actas de transacción y conciliación suscritas entre las partes, en donde se conciliaron todas esas diferencias, documentos que no fueron tachados de falsos ni desvirtuada su validez, que no pueden considerarse simples manifestaciones de acercamientos entre las partes, toda vez que el contenido de esos instrumentos es claro en que se transigían las diferencias suscitadas entre ellos con fines de evitar cualquier litigio futuro.
Desde luego que con el consecuente efecto sustancial inherente a la cosa juzgada que emana de esos negocios jurídicos. 7.1. Es que, de acuerdo con el artículo 2469 del Código Civil, la transacción “es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual”, y agrega que no hay esa forma extintiva en “el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa”; regla desde la cual se entiende que la transacción es una forma de arreglar una disputa de derechos, mediante la concesión recíproca de prestaciones, bien sea antes de enlazarse una litis o ya en curso de esta, que en esta última oportunidad, por cierto, es concebida como una forma de terminación anormal del proceso (art. 312 del CGP).
En casación civil de 22 de febrero de 1971, apuntó la Corte que la forma de este contrato regulador de obligaciones, debe reunir estos requisitos: “a) La existencia actual o futura de discrepancia entre las partes acerca de un derecho; b) Su voluntad e intención manifestada de ponerle fin sin la intervención de la justicia del Estado; y c) La reciprocidad de concesiones que con tal fin se hacen.
De aquí que para resumir las calidades que deben presentar los derechos sobre los cuales recae la transacción se emplee la fórmula res litigiosa et dubia”. Ocasión en que reiteró la tesis expuesta en casación de 14 de diciembre de 1954, en cuanto a que el efecto natural de la transacción es cerrar TSB - Sala Civil - Rad. 33-2018-00607-01 14 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil absolutamente y para siempre la disputa: “La controversia de allí en adelante carece de objeto, porque ya no hay materia para un fallo, y de fin, porque lo que se persigue con el juicio y la sentencia ya está conseguido.
Las partes se han hecho justicia a sí mismas, directa y privadamente, en ejercicio de su libertad; de modo que la jurisdicción, que es institución subsidiaria, quede sin qué hacer. Y se ha hecho justicia en la forma más plausible, porque implica abandono de intereses en beneficio común en busca de la paz humana, que es altísimo bien” (G.J. LXXIX, pág. 267).
De esa justicia pacífica entre las mismas partes, emana que la misma genere “el efecto de cosa juzgada en última instancia”, como reza el precepto 2483 del Código Civil. 7.2. Criterio que así mismo es aplicable para la conciliación, que también es un mecanismo alternativo de solución de conflictos (MASC), con iguales efectos de cosa juzgada, de acuerdo con el desarrollo normativo que ha tenido en varios ordenamientos, como las leyes 446 de 1998, 640 de 2001 y 2220 de 2022.
Aunque es de tenerse presente que cuando las partes efectúan la negociación sin la intervención de un tercero neutral o conciliador, es decir, que lo hacen ellas por sí mismas, en realidad, se trata de una transacción, así ellas den en llamarla “conciliación”. 7.3. En ese punto, en las acta de “transacción, conciliación y compensación de cuentas”, se especificó que las “partes se declaran a paz y salvo por concepto de comisiones por activaciones y comisiones por residual que incluye y comprende la totalidad de las prestaciones causadas a favor de Celucom Ltda., por estos conceptos conforme a la ley y al contrato precitado”.
Y se detalló que el acuerdo fue de manera espontánea y voluntaria, inmutable e irresoluble según el artículo 2483 del C.C. “hace tránsito a cosa juzgada e implica renuncia a cualquier acción y reclamo judicial o extrajudicial que directa o indirectamente se desprenda de la relación jurídica…”. TSB - Sala Civil - Rad. 33-2018-00607-01 15 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil Instrumentos transaccionales no fueron tachados, ni se alegó o comprobó su invalidez, sin que sea suficiente la sola afirmación de la demandante y su representante legal, en el sentido de que las suscribió porque necesitaba que le pagaran las comisiones, por cuanto ninguna prueba demuestra alguna circunstancia consagrada en la ley que haya viciado la voluntad y torne en inválidos esos acuerdos negociales. 7.4.
Ahora bien, el dictamen efectuado por Jega Accounting House, dejó de considerar esos acuerdos extintivos de las partes, por lo cual sus cálculos y conclusiones no pueden aceptarse, pues quedó sin revisar y contrastar la ejecución de las obligaciones contractuales respecto del tiempo que no fue negociado, además, de no haber sido revisados los estados financieros (doc. 52, grab. aud., 2 horas, 54 min., cuad. ppal.), y omitir lo pactado en el contrato, para hacer la proyección del supuesto lucro cesante financieros (doc. 52, grab. aud., 3 horas, 6 min., cuad. ppal.) Eso significa que no se revisaron los documentos aportados o exhibidos, de donde aflora que con ese elemento de persuasión, no puede tenerse por acreditado el incumplimiento que alegó la parte demandante, pues no se trata de un juicio de imputación de responsabilidad contractual.
Similar es la situación con el tema de comisiones supuestamente causadas y no pagadas por concepto de prestación mercantil, toda vez que el perito refirió a esa materia, sin mayor detalle y sin tener en cuenta las conciliaciones y transacciones efectuadas, porque atendió lo relacionado con la posición sustancial de la demandante que no es acogida en esta sentencia. En tal escenario, el perito declaró que se apoyó en la información de la demanda y los datos o documentos financieros de las dependencias contables de la demandante, además de no haber examinado los instrumentos en los que se definían los descuentos en el pago de las comisiones, elenco de exclusiones que a la postre, impiden tener sus conclusiones como sólidas, precisas, exhaustivas y aquilatadas, ni permiten otorgarle la fortaleza probatoria para sustentar un fallo que acceda a las pretensiones (doc. 52, grab. aud., 2 horas, 29 min., cuad. ppal.). 8.
De cara a ese dictamen, en contraposición está el trabajo pericial de Jorge Arango Velasco en colaboración con Melissa Varela Vásquez TSB - Sala Civil - Rad. 33-2018-00607-01 16 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil (doc.00, expfís03, folios 116 a 178, cuad.ppal.), que tras identificar las citadas falencias del aportado por la demandante, analizó la estructura de costos y gastos de ambas empresas, y criticó el último citado en estos aspectos: (a) los estudios fueron de ingresos solamente y no de la utilidad;
(b) el perito de Jegga dijo que los recursos recibidos no fueron por pago anticipado, al estar en una cuenta llamada de comisiones, pero en realidad el título que le antecede es de otros; (c) registró tres factores que no son comisiones, la primera por cargos de recaudo en los CPS, la segunda por la venta de tarjetas y la tercera por la venta de kits prepago;
(d) ingresos de la compañía Celucom que en un 60% provenían de Comcel y el otro 40 provenían de otros recaudos que no lo eran y (e) cerca del 80% de todo lo que entraba era costo y gasto (doc. 52, grab. aud., 5 horas, 13 min., cuad. ppal.). Por demás, el perito en su declaración, demostró ampliamente su idoneidad, objetividad e imparcialidad, inclusive, explicó la fuente de información y su veracidad, en especial la credibilidad de los libros contables de la demandada, verificada por una empresa de revisoría fiscal de reconocida confianza y profesionalidad, además de exponer la aplicación de la técnica contable y las explicaciones del caso con ocasión del pago de comisiones y descuentos, con apoyo en todo el clausulado del contrato suscrito entre las partes (doc. 52, grab. aud., 5 horas, 9 min., cuad. ppal.). 9.
Por su lado, los testimonios, ofrecieron una amplia explicación de los procedimientos concernientes al pago de comisiones, cálculos de impuestos y descuentos por penalizaciones, en especial la forma de calcular el valor de dichas comisiones conforme a los movimientos del mercado, aunado a que todos coincidieron en que para el respectivo trámite, siempre se permitía a los distribuidores plantear inquietudes, opiniones, presentar reclamaciones, así como discutir libremente y liquidar las cuentas, con fines de claridad, sin que hubiera coacciones o exigencias indebidas por parte de la demandada (doc. 60, grab. aud, 12 min, 4 seg., cuad. ppal.).
De igual manera, en la prueba documental allegada al plenario, tampoco puede observarse que hubiese habido acciones u omisiones abusivas por TSB - Sala Civil - Rad. 33-2018-00607-01 17 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil parte de la demandada, y así, ante la ausencia de factores persuasivos en lo atañedero con el abuso alegado, menester es derivar el revés de las pretensiones en ese sentido. 10.
Ya en lo tocante con las pretensiones subsidiarias, recuérdase que se basaron en que cualquiera que sea la conclusión en torno a la naturaleza del contrato invocado, debe accederse a las pretensiones por incumplimiento, por el abuso contractual, la indemnización, la declaratoria de nulidad o ineficacia y el pago de perjuicios por la terminación unilateral del contrato.
Con todo, la realidad de lo sacado en limpio luego del examen del expediente, es que, en primer lugar, fue desechada la utilización de las normas comerciales de la agencia mercantil, en armonía con lo pactado por partes, en lo cual no hubo ilegalidad, ni abuso, como tampoco fue demostrado el incumplimiento, de tal forma que aun así son improcedentes dichas súplicas subsidiarias.
Y en segundo lugar, que en torno a otra relación contractual, tanto el incumplimiento, como las indemnizaciones o perjuicios por este o por la terminación unilateral del contrato, aunado a los alegados abuso contractual y declaraciones de ineficacia de algunas estipulaciones, fueron materias descartadas. Porque explicada quedó la ausencia de prueba de tales supuestos, puesto que los pactos convenidos por las partes, así como las conductas comunes desplegadas en el itinerario negocial, como estipulaciones, conciliaciones o transacciones, además de no ir contra derecho de orden público (ius cogens), descartaron los supuestos abusos e incumplimientos invocados en la demanda primigenia.
Desde luego que así hubiese sido una agencia comercial u otro negocio del de distribución que establecieron los contratantes, al no haber las infracciones por incumplimiento, abuso u otras situaciones exhortadas, es igualmente falta de cimiento objetivo la terminación unilateral por parte de la demandante, al igual que la proyectada indemnización consecuencial. 11.
Ahora, lo anotado en renglones precedentes sirve para dejar sin sustento el supuesto incumplimiento que pretendió Comcel sea reconocido TSB - Sala Civil - Rad. 33-2018-00607-01 18 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil en sede de reconvención, puesto que las actas de conciliación, transacción o arreglos de las partes, no solo sirven de sostén para confirmar lo explicado, de cara a lo pretendido por Celucom, sino también para lo alegada por aquella, porque no se logran los presupuestos para inferir que debiera ser la demandante la que se considere titular de incumplimiento reconocido a su favor.
Lo apuntado, teniendo en cuenta el mandato establecido en el art. 167 del Código General del Proceso, bajo cuyo texto “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto que ellas persiguen”, amén de que toda decisión debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso (art. 164 ib.), supuestos normativos que reclaman la prueba de los hechos controvertidos en el proceso, que no aconteció en los autos de esta litis, pues la demandante en reconvención se limitó a enunciar hechos, pero no a demostrarlos, cual expresó el a quo (doc. 60, grabación audiencia, 5 h, 07 min, cuad. ppal.).
De ese modo, la demandante en reconvención no probó los hechos que sustentaron su pretensión y, en cambio, si fue probada la excepción de cumplimiento del contrato invocada por la actora primigenia. 12. En resumen, como ninguno de los reparos formulados por las partes, tienen vocación de prosperar, se confirmará la sentencia de primera instancia, sin condena en costas por la adversidad de ambas apelaciones.
DECISIÓN Con base en lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en Sala Civil Cuarta de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, confirma la sentencia de fecha y procedencia anotadas. Cópiese, notifíquese y oportunamente devuélvase. JOSE ALFONSO ISAZA DAVILA MAGISTRADO TSB - Sala Civil - Rad. 33-2018-00607-01 19 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil AIDA VICTORIA LOZANO RICO MAGISTRADA FLOR MARGOTH GONZALEZ FLOREZ MAGISTRADA FIRMADO POR: JOSE ALFONSO ISAZA DAVILA MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL SALA 018 CIVIL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, D.C. - BOGOTÁ D.C., FLOR MARGOTH GONZALEZ FLOREZ MAGISTRADA SALA CIVIL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, D.C. - BOGOTÁ D.C., AIDA VICTORIA LOZANO RICO MAGISTRADA SALA 016 CIVIL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, D.C. - BOGOTÁ D.C., ESTE DOCUMENTO FUE GENERADO CON FIRMA ELECTRÓNICA Y CUENTA CON PLENA VALIDEZ JURÍDICA, CONFORME A LO DISPUESTO EN LA LEY 527/99 Y EL DECRETO REGLAMENTARIO 2364/12 CÓDIGO DE VERIFICACIÓN: 19DEC36A3EB38F1939CD742D493A4AE267A56CD0B157F9C8279641DAA7E A1FAD DOCUMENTO GENERADO EN 22/08/2025 12:22:29 PM DESCARGUE EL ARCHIVO Y VALIDE ÉSTE DOCUMENTO ELECTRÓNICO EN LA SIGUIENTE URL: HTTPS://PROCESOJUDICIAL.RAMAJUDICIAL.GOV.CO/FIRMAELECTRONICA TSB - Sala Civil - Rad. 33-2018-00607-01 20