REPÚBLICA DE COLOMBIA DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI SALA DE DECISIÓN CIVIL * Magistrado Ponente: Dr. HERNANDO RODRÍGUEZ MESA Proceso: Radicación: Demandante: Demandado: Motivo: Verbal Responsabilidad Civil Contractual 760013103013-2020-00253-05 Jorge Eugenio Correa Henao.
Marisol Segura Díaz y otros. Apelación sentencia Providencia discutida y aprobada en Sala de Decisión Civil, según Acta No. 086 de fecha. Santiago de Cali, veintiuno de junio de dos mil veinticuatro (2024). 1.- OBJETO DE LA DECISIÓN. Surtido el traslado de la sustentación del recurso de apelación y de éste al no apelante en la forma y términos indicados en el artículo 12 de la Ley 2213/2022, complementario del artículo 327 del C.G.P, procede la Sala a resolver la alzada y definir en consecuencia, lo que en derecho corresponda en el asunto. 2.- ANTECEDENTES.
Las pretensiones del extremo activo apuntan a que se declare la responsabilidad civil de los demandados, como consecuencia del incumplimiento del contrato social de la persona moral, Energéticos S.A.S E.S.P, en la administración y gestión por parte de Marisol Segura Díaz, que llevaron a la iliquidez y quiebra de la sociedad y por ende, le causaron perjuicios en la cuantía indicada en el pliego rector.
En lo esencial, los móviles de la pretensión enunciada son del siguiente orden: Verbal Responsabilidad Civil Contractual, Rad. 760013103015-2020-00253-05 Jorge Eugenio Correa Henao Vs. Marisol Segura Díaz y otros. Para el año 2001, junto con Marisol Segura Díaz, formó la persona jurídica Energéticos S.A.S. E.S.P., con el propósito de incursionar en el mercado de la comercialización y distribución de energía eléctrica; se acordó que la representante legal fuera la Sra. Segura Díaz y en tal condición, firmó varios contratos de compra y venta de energía con ISA S.A.; anota que, para evitar el impuesto nacional a las transacciones bancarias, los demandados, direccionaron los pagos a favor de la Sociedad a sus acreedores, sin que exista soporte contable de la existencia de estos, ni certeza de los montos, ni contratos que justificaran tal obrar, con lo que, dice, se presentó una defraudación de alrededor de $ 87.150.745.154.oo; a renglón seguido, refirió una serie de actuaciones reprensibles de la administradora en el periodo 2003 – 2018, tales como, prestar dinero a Energéticos para adquirir acciones en otras sociedades y no figurar esta, sino los hermanos de la representante legal pese al conflicto de interés que en su sentir medió en esa negociación; crear deudas a cargo de Energéticos para pagar con su participación accionaria en otras sociedades; uso indebido de información contable y privilegiada de Energéticos para quitarle negocios y concretarlos con empresas de la competencia, entre ellas, algunas creadas por los demandados – Furesa, Servintegrales, Silona, Ecommerciales, Generadora El Roble –; promoción de mala publicidad de Energéticos al deslizar que está en quiebra con lo que se le cerraron líneas de créditos con Bancos; favorecimiento a Dicel S.A.S E.S.P., al cambiar contratos a su favor que estaban suscritos por Energéticos; facturación de servicios de Energéticos sin mediar contrato que lo justifique; adulteración de los estados de pérdidas y ganancias para presentar a los entes de control y entidades financieras; desviación de recursos dados en préstamos – Infivalle – a los demandados; venta de acciones de Energéticos en otras empresas sin aval de la junta directiva o asamblea de socios; negación a suscribir contratos de comercialización de energía eléctrica a favor de Energéticos con el fin de desfalcarla. 2 Verbal Responsabilidad Civil Contractual, Rad. 760013103015-2020-00253-05 Jorge Eugenio Correa Henao Vs. Marisol Segura Díaz y otros.
Denuncia el actor, que con las anteriores maniobras, no solo se llevó a la iliquidez a Energéticos, sino que, lo obligaron a negociar su participación en esa sociedad con la demandada, Marisol Segura Díaz; que por tal ardid, llevó a la aludida persona jurídica al déficit económico, con lo que incumplió el contrato social y de rebote, le causó daños cuya reparación pide en esta acción civil. 3.
CONTESTACIÓN Y TRÁMITE. La demanda se admitió y notificada en legal forma al extremo pasivo, la encaró, oponiéndose a las pretensiones, planteando múltiples excepciones, entre ellas, falta de legitimación en la causa por activa, prescripción de la acción y transacción. En lo básico, la resistencia de este extremo de la relación procesal, estriba en reprocharle al demandante su mala gestión como gerente comercial en el periodo 2003 – 2018, porque era de su resorte la consecución de frentes de negocios para desarrollar el objeto social de Energéticos, lo que sumado a la compra de una planta de energía eléctrica traída del extranjero y dañada en la Zona Franca de Palmira (Valle) virtud a la inundación que allí se presentó por la ola invernal del 2010, más el no ingreso de unos recursos cuantiosos por el no pago de servicios prestados a Electricaribe a raíz de su intervención por el Gobierno Nacional, significaron la quiebra de la sociedad; resaltó la labor de la Sra. Marisol Díaz Segura como representante legal y la califica de buena fe, al punto de, recaba, en acta de asamblea ordinaria de julio de 2018, asumir todos los pasivos de Energéticos; refirió que el actor en su condición de Gerente Comercial, tenía acceso a los contratos y movimientos de la sociedad al revisarlos y aprobarlos y, del mismo modo, avaló las negociaciones sobre acciones de aquella.
En lo que respecta a la falta de legitimación por activa, dice que el interesado carece de la misma al tenor de lo previsto en el artículo 25 de la Ley 222 de 1995, a lo que agrega, la acción resarcitoria está 3 Verbal Responsabilidad Civil Contractual, Rad. 760013103015-2020-00253-05 Jorge Eugenio Correa Henao Vs. Marisol Segura Díaz y otros. prescrita por transcurrir más de los 5 años previstos en el artículo 235 ejusdem, amén de mediar contrato de transacción sobre el particular y que precave cualquier futura discusión. Por auto interlocutorio # 307 del 30 de Marzo de 2022, se decretaron la pruebas; la instrucción del caso se hizo en audiencia concentrada del 15 de junio de 2023, en la que se intentó la conciliación, se surtió los interrogatorios a instancia de parte, la contradicción de los peritajes incorporados al expediente y la recepción de testimonios; una vez clausurado el debate probatorio, alegaron de conclusión los abogados de la partes y a renglón seguido, el Juez dictó sentencia de la que la Sala hace el siguiente resumen: 4.- LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El señor Juez de conocimiento, previa comprobación de los presupuestos de ley y descartando alguna irregularidad con entidad de afincar nulidad del proceso, dijo que en el caso, con las pruebas recaudadas y la posición asumida por el demandante, comprobó la falta de legitimidad por activa en el entendido que la pretensión es la indemnización del perjuicio que se le causó a la sociedad Energéticos S.A.S E.S.P., por los presuntos malos manejos gerenciales de la demandada, explicó el fallador de instancia, que a la luz del artículo 25 de la Ley 222 de 1995, el llamado a impetrar la acción de resarcimiento es la propia compañía, previa autorización de la junta directiva o asamblea general y, como aquí nada de esto se acreditó, el actor carece de aquél presupuesto de prosperidad de la pretensión; declaró probada la excepción que sobre el particular plantearon los demandados, no obstante, abordó el fondo del asunto y también asintió sobre la prescripción de la acción aquí intentada y la de falta de prueba de la responsabilidad; en consecuencia, negó las pretensiones y condenó en costas al extremo activo. 5.- DEL RECURSO DE APELACION. 4 Verbal Responsabilidad Civil Contractual, Rad. 760013103015-2020-00253-05 Jorge Eugenio Correa Henao Vs. Marisol Segura Díaz y otros.
El apoderado del demandante oportunamente apeló el fallo y le hizo varios reparos, destacándose, precisamente el concernido a la no legitimidad del demandante para incoar la presente acción; sobre ese particular anotó que, en su poderdante, está presente ese requisito, “…toda vez que quien fue testigo directo, víctima del daño sufrido financiero por ENERGÉTICOS;
Cómo socio y accionista; tuvo conocimiento del daño, el cambio de contratos, el giro y triangulación de dinero por fuera de las arcas de ENERGETICOS, cabe aclarar que el A-quo relacionó el accionar sólo como perspectiva de tercero en la relación contractual de la sociedad…” - ver fl. 18, escrito sustentación repartos, carpeta 037, Cdno. Segunda Instancia –; del mismo modo, desdijo de la valoración probatoria aplicada en el caso y que, en su modo de ver el asunto, develan las cuestionables gestiones de la administradora con entidad de estructurar la responsabilidad intentada; pese a que el a quo, declaró probada la excepción de prescripción de la acción de responsabilidad regida por el artículo 235 de la Ley 222/1995 y ser replicada insípidamente por el actor en esos términos, “…19.
Aplicación errónea de la prescripción y la normas sustanciales y procesales que la regulan…”, ni en la oportunidad del inciso 2º del numeral 3º del artículo 322 hizo ampliación de tal aserto, como tampoco fue sustentado ese específico tema en segunda instancia, las secuelas de tal omisión serán detalladas más adelante. 6-. CONSIDERACIONES.
Tiene sentado la jurisprudencia y la doctrina que, para proceder a definir un proceso civil, debe previamente el fallador comprobar que están reunidos los requisitos indispensables para la constitución regular de la relación jurídico – procesal, o sea, los llamados presupuestos procesales y en este evento no se observa omisión o defecto alguno en cuanto a su concurrencia. Se tiene entonces que el juez a quo y esta instancia son competentes para conocer este tipo de litigios, tanto por la cuantía como por la vecindad de las partes y el 5 Verbal Responsabilidad Civil Contractual, Rad. 760013103015-2020-00253-05 Jorge Eugenio Correa Henao Vs. Marisol Segura Díaz y otros. factor funcional; además, las partes, tienen plena capacidad de comparecencia al asunto y por ello, han concurrido por conducto de sus respectivos representantes judiciales.
Por su parte, la demanda satisface las exigencias de ley. Quedó consignado en precedencia, que uno de los tres pilares de la negativa de las pretensiones de la demanda obedeció, en sentir del juez de instancia, a la falta de legitimación por activa, en esencia, porque el demandante en esta causa no es la persona a la que la norma – art. 25 Ley 222 de 1995 – le ha conferido la acción social de responsabilidad; en tal sentido, pasa la Sala a sustanciar ese tópico en tanto que, supone la puerta de entrada al fondo del juicio, ya que sí tal como lo dedujo la primera instancia, el actor carece de tal requisito, simple y llanamente, no sería posible ahondar en los demás flancos señalados por el recurrente, en caso contrario, obviamente, tendría esta Corporación campo abierto para proseguir con el análisis del caso.
A propósito del reseñado presupuesto de éxito de la pretensión, bueno es recalcar lo dicho por el procesalista Ugo Rocco, tomado de la citación que hizo el Maestro Hernando Devis Echandia1, acerca que “…la legitimación para obrar indica si el actor y el demandado, respecto de quienes debe declararse con certeza la existencia de una determinada relación jurídica, están realmente autorizados por la norma procesal para pretender tal declaración…”, más sencillo, “…Las normas sobre legitimación para obrar, por consiguiente, no solo establecen quienes pueden demandar o ser demandados o intervenir posteriormente en el juicio, sino también quienes deben ser demandantes o demandados o intervenir luego, para que pueda procederse a la declaración o realización de una determinada relación jurídico sustancial…”.
Entonces, es claro que el componente de la legitimidad en la causa, en este caso, por activa, dicta la necesidad insoslayable de examinar para el caso concreto, si la persona que acude a la administración de justicia 1 “Nociones Generales de Derecho Procesal Civil”, Devis Echandía Hernando, Ed. Aguilar, reimpresión 2015, pág. 277 6 Verbal Responsabilidad Civil Contractual, Rad. 760013103015-2020-00253-05 Jorge Eugenio Correa Henao Vs. Marisol Segura Díaz y otros. en pro de un derecho sustantivo es a la que la ley le asigna esa prerrogativa o potestad; es evidente que el actor tiene capacidad para ser parte según el artículo 53 del C.G.P, amén de comparecencia acorde lo previsto en el artículo 54, porque básicamente esos preceptos le dan la posibilidad a todo aquél que sienta trasgredido algún bien jurídico tutelado pedir la protección del caso.
Cosa distinta y es un elemento necesario para el éxito de la pretensión, es la legitimidad en la causa, es decir, que el que reclama el reconocimiento judicial sea la persona con interés, virtud a una permisión legal o convencional que justifique el llamado a la contraparte a atender las reclamaciones; la H. Corte Suprema de Justicia, habla de nexo o conexidad, haciendo énfasis en que tal presupuesto es el puente une la causa demandante - demandado y soporta el proceso2: “…En lo tocante a la legitimación en la causa esta Corte ha adoctrinado lo siguiente: El nexo que une a las partes, permitiendo a la una accionar y a la otra responder a tales reclamos, es lo que se conoce como legitimación en la causa.
Su importancia es tal, que no depende de la forma como asuman el debate los intervinientes, sino que el fallador debe establecerla prioritariamente en cada pugna al entrar a desatar la litis o, en casos excepcionales, desde sus albores. De no cumplirse tal conexión entre quienes se traban en un pleito, se presentaría una restricción para actuar o comparecer, sin que se trate de un aspecto procesal susceptible de subsanación, sino que, por su trascendencia, tiene una connotación sustancial que impide abordar el fondo de la contienda ”.
Aquél requisito de prosperidad de la pretensión en el caso del extremo activo, implica la constatación de “…la titularidad del interés materia del litigio y que debe ser objeto de sentencia (procesos 2 Sentencia SC 2215 – 2021 del 9 de junio de 2021, M.P. Dr. Francisco Ternera Barrios. 7 Verbal Responsabilidad Civil Contractual, Rad. 760013103015-2020-00253-05 Jorge Eugenio Correa Henao Vs. Marisol Segura Díaz y otros. contenciosos)…” y esa titularidad del interés jurídico, “…consiste en la pretensión o afirmación de ser el titular del derecho o relación jurídico – material objeto de la demanda…”, para los procesos carácter declarativo como el presente, “…la legitimación en la causa consiste que el demandante sea el titular del interés que ha declararse con certeza jurídica…”3, es decir, la corroboración de la exigencia de la legitimidad en la causa por activa, en un caso como el atañedero, estriba en auscultar por un lado, el móvil que lleva a ese sujeto procesal a presentarse ante la administración de justicia y por otro, con mayor veras, la acreditación de la titularidad del interés sobre el derecho reclamado.
Los hechos fundantes de la presente demanda y las pretensiones, más la declaración del actor en la diligencia de interrogatorio de parte durante la audiencia de instrucción y juzgamiento, ponen de presente un escenario por completo distinto al concluido por el a quo, esto es, la corroboración del interés jurídico para reclamar perjuicios de quien fungió como administradora de la Sociedad Energéticos S.A.S E.SP., Marisol Segura Díaz, si en cuenta se tiene, aquél señaló en forma preclara y libre de confusión, que con ocasión de esa inapropiada gestión empresarial, se vio compelido a vender su participación accionaria y que, con recursos propios, le daba liquidez a la sociedad a fin que pudiera seguir operando; claro, en varios apartados del interrogatorio, el demandante, precisó que aun cuando la directa damnificada era la persona moral con esa aparente deslealtad profesional de la demanda, él, indirectamente, era receptor de los perjuicios, porque de un lado, no percibía las utilidades y, de otro, en su condición de socio y en el afán de mantener a flote la compañía como fuente de negocio, le inyectó capital de su propio bolsillo; precisamente, la aspiración económica de la reparación por tal situación, estriba en suplir las ganancias que como socio dejó de percibir y la devolución de lo invertido, según la teoría del caso propuesta por el extremo activo. 3 Citas tomadas del texto citado en 1, pág. 300, 301 y 306. 8 Verbal Responsabilidad Civil Contractual, Rad. 760013103015-2020-00253-05 Jorge Eugenio Correa Henao Vs. Marisol Segura Díaz y otros.
Lo anterior cobra realce, si se mira el pliego rector con detenimiento, se podrá destacar que las pretensiones giran en torno a la declaración judicial de responsabilidad de cara al perjuicio irrogado al actor en su condición de socio de Energéticos por lo antes dicho– ver pretensiones 1 a 4 demanda, carpeta 003PoderDemanda.pdf – y tal proposición se desarrolla en la amplia, dilatada y difusa relación factual que a renglón seguido expone el interesado, pero que, entendida en su justa dimensión se enfila a relievar que por un obrar de la demandada contrario a lo previsto en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, padecieron no solo la empresa, Energéticos S.A.S. E.S.P. quien al parecer entró en iliquidez y se quebró, sino el actor al no obtener réditos y verse obligado a ceder sus acciones y salir por consiguiente, de la sociedad.
Realmente, según el contexto de este caso, el perjuicio económico que se busca resarcir – nervio y tuétano de la declaración de responsabilidad civil al margen de su especie o singularidad – es aquél que aparentemente se le ocasionó al actor, mientras fue socio de la persona jurídica Energéticos a raíz de la pérdida de contratos para comercializar energía eléctrica, cesión de otros ya firmados, desviación de pagos a terceros y/o creación de empresas para el mismo objeto social por parte de la representante legal de aquella, privándolo de percibir ganancias y utilidades como socio y llevándolo incluso, a tener que invertir recursos propios; en ese sentido, es claro para la Sala que para dicho cometido, la acción a impetrarse en la búsqueda de esa reparación es la individual, que no la social, contenida en el artículo 24 de la Ley 222 de 1995, porque ese es el instrumento con que cuentan entre otros interesados “…los socios…” y se dirige contra “…los administradores…” considerados estos según el artículo 22 ídem, en la búsqueda de la reparación pretendida.
Es importante recordar que el artículo 24 ejusdem en concordancia con el artículo 27 de la Ley 1258 de 2008 – Energéticos se constituyó como 9 Verbal Responsabilidad Civil Contractual, Rad. 760013103015-2020-00253-05 Jorge Eugenio Correa Henao Vs. Marisol Segura Díaz y otros. S.A.S., según certificado de existencia y representación legal adjunto a la demanda – señala como responsable al administrador de los perjuicios ocasionados no solo a la sociedad, sino también, recálquese, a los socios y terceros, por fallas en la gestión a título de culpa o dolo y, si es por incumplimiento de ese rol, de los estatutos de la sociedad o, por infracción legal, la norma dice que la culpa se presume; en todo caso, como se enunció anteriormente, cuando como aquí sucede, el clamor del demandante, se cifra en las desafortunadas actuaciones e intervenciones de quien fungió como representante legal, al punto de dejar maltrecha la compañía, pero con repercusión en su esfera personal y económica, la posibilidad legal para censurar esa conducta y obtener la reparación del caso, le está conferida virtud del expreso mandato del artículo 24 de la Ley 222 de 1995, se insiste, no sólo la persona jurídica se resiente por una mala administración culposa o dolosa, sino claro es, para el caso, los socios que hacen parte de ella, esencialmente, porque dejan de percibir utilidades propósito por el que se alían cuando conforman la sociedad – art. 98 C.Co. –, pero además porque según el tipo de sociedad – S.A.S., en este evento –, eventualmente, los asociados están llamados a responder por las operaciones sociales – art. 1 Ley 1258/2008 – y, si como aquí se denuncia, el demandante, como socio que fue de Energéticos S.A.S E.S.P., se vio compelido a usar recursos propios para el funcionamiento de la compañía, sumado a que por la presunta indebida administración de la demandada vendió sus acciones, son situaciones ónticas que sin duda perfilan prima facie la acción individual contra la administradora, que no la Sociedad según la normatividad aludida.
A propósito de la temática traída a colación – legitimidad en la causa por activa para la acción social de responsabilidad – la H. Corte Suprema de Justicia, anotó4: “…1. Es natural que cuando los administradores de una sociedad comercial desatienden sus compromisos legales, contractuales y 4 Sentencia de Casación Civil SC 2749 – 2021 del 7 de julio de 2021, M.P. Dr. Álvaro Fernando García Restrepo. 10 Verbal Responsabilidad Civil Contractual, Rad. 760013103015-2020-00253-05 Jorge Eugenio Correa Henao Vs. Marisol Segura Díaz y otros. estatutarios, quedan compelidos a resarcir los daños que sus acciones u omisiones hayan causado a la sociedad, a los socios y a terceros.
Precisamente, para dar respuesta adecuada a los problemas propios de la administración de una sociedad, a los deberes que se le imponen a los administradores y a las acciones con las que cuentan los que lleguen a ver lesionados sus derechos con las gestiones o desatenciones de los administradores, el derecho de sociedades colombiano introdujo importantes novedades en la Ley 222 de 1995, al dotar de verdadero contendido la regla que en materia de responsabilidad traía el artículo 200 del Código de Comercio (“Los administradores responderán de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros”), pues, antes de dicha ley, el régimen de responsabilidad civil de los administradores, producto de la anotada cláusula abierta, remitía necesariamente a los principios generales de la responsabilidad civil contractual o extracontractual insertos en el Código Civil, según fuere el caso, dónde, por ejemplo, el estándar de conducta para evaluar la culpa, era el de un buen padre de familia, y la carga de demostrar la negligencia o descuido del administrador en los asuntos a su cargo, era de quien la alegaba, esto es, en todos los casos, del demandante… …2.1.
Tipología de los sujetos involucrados: La ley cualifica expresamente las personas que participan en esta categoría especial de responsabilidad, toda vez que los titulares de la acción o legitimados para reclamar el resarcimiento de perjuicios son la sociedad, los socios y terceros, mientras que el llamado a responder por ese reclamo (agente del daño), lo es el administrador, entendiendo por este último, a voces del artículo 22, “el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros 11 Verbal Responsabilidad Civil Contractual, Rad. 760013103015-2020-00253-05 Jorge Eugenio Correa Henao Vs. Marisol Segura Díaz y otros. de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones”, aclarando que la lista que trae este precepto no es cerrada, puesto que cuando indica que pueden ser administradores, también, los que de acuerdo con los estatutos ejerzan esas funciones, igualmente da cabida a cargos diferentes a los allí reseñados… …2.5.
Dos acciones de reclamación por daños En el régimen especial que estatuye la Ley 222 de 1995, se conciben dos acciones indemnizatorias, a saber: La acción individual de responsabilidad que busca el resarcimiento del patrimonio individual del demandante (acreedor o socio, v.g.), y la acción social de responsabilidad que tiene por objeto el resarcimiento del patrimonio social.
Esta última, en otros términos, opera cuando el obrar ilícito del administrador ha perjudicado de manera directa a la sociedad, produciendo un quebranto en su patrimonio. Los presupuestos de una y otra, en líneas generales, son los mismos, y lo que las distingue es la finalidad que se persigue con cada una de las acciones, y los sujetos legitimados para proponerlas…”.
(Resalta la Sala). En la misma línea de raciocinio, la doctrina5 se refiere al asunto así: “…Correlativamente a sustantivas establecen que la consagración de disposiciones responsabilidades de los administradores por los perjuicios que irroguen a la sociedad, los asociados y terceros, la ley se ocupa en definir mecanismos procedimentales para la concreción de las correspondientes acciones. 5 Reyes Villamizar Francisco, “Derecho Societario”, 3ª Edición, Ed. Temis, Tomo I, 2019, págs. 724 y 725. 12 Verbal Responsabilidad Civil Contractual, Rad. 760013103015-2020-00253-05 Jorge Eugenio Correa Henao Vs. Marisol Segura Díaz y otros.
El primero de dichos medios procesales se deriva expresamente del texto de la norma sustancial. Se trata, desde luego, de la acción individual de responsabilidad que puede ejercer cualquier persona que haya sufrido perjuicio derivado de las actuaciones de los administradores. Esta acción requiere, en todos los casos, comprobar un interés jurídico directo por parte del demandante.
Precisamente, del perjuicio sufrido por el actor, de la violación del deber de conducta por parte del administrador y del nexo causal entre los elementos anteriores, se obtiene la necesaria legitimación para actuar. La acción individual no pretende, como es natural, perjuicios irrogados a la compañía, sino la compensación por los daños causados al patrimonio personal del asociado o tercero afectado por el hecho…”.
(resaltado impropio). Dicho lo anterior, para la Sala, el Sr. Correa Henao sí tiene legitimidad en la causa por activa en este proceso, porque la acción intentada no es la de responsabilidad social de que trata el artículo 25 de la Ley 222 de 1995 como erradamente lo concluyó el Juez de primera instancia, sino la individual que emana del artículo 24 ídem e inciso final del artículo 25, y tan es así, que aquél sostuvo en el interrogatorio de parte que asumió deudas de la compañía con sus recursos y bienes y que con el tiempo se dio cuenta que el desfalco no era por la connatural operación social de la compañía, sino por la culposa y/o dolosa gestión de la administradora en ese entonces, situación que al margen de su probanza que es exigible en forma irrestricta a la hora de evaluar la declaración judicial de responsabilidad, de entrada permite tener por estructurado el elemento de la legitimidad por activa, echada de menos por el funcionario judicial.
Se impone pues, la revocatoria de este ordenamiento – ausencia de legitimidad por activa – contenido en el fallo apelado y, por consiguiente, le permite a la Sala entrar a analizar las otras recriminaciones del bando perdedor, como sigue: 13 Verbal Responsabilidad Civil Contractual, Rad. 760013103015-2020-00253-05 Jorge Eugenio Correa Henao Vs. Marisol Segura Díaz y otros.
En la Sentencia que definió el litigo en primera instancia, el Juez declaró probada la excepción de prescripción de la acción judicial societaria y con independencia de la que él creyó abordar – la social y no la individual –, lo cierto del caso, es que según el artículo 235 de la Ley 222 de 1995, tanto la una, como la otra, tienen el mismo tiempo de fenecimiento, esto es, 5 años; es decir, sabiendo, según lo explicado en el apartado precedente cuando se analizó lo atinente a la legitimidad por activa y se arribó a la conclusión que se está en el escenario de la acción prevista en el artículo 24 ejusdem, para el empleo de esta herramienta, el interesado cuenta con el tiempo referido porque, insístase, le es aplicable la norma primeramente referida, cuando señala al tenor literal que, “…Las acciones penales, civiles y administrativas derivadas del incumplimiento de las obligaciones o de la violación a lo previsto en el Libro Segundo del Código de Comercio y en esta ley, prescribirán en cinco años, salvo que en ésta se haya señalado expresamente otra cosa….”.
(subrayado ex profeso). Aclarado tal aspecto, se encuentra la Sala con un valladar que no se puede rebasar de corte eminentemente procesal, pero con consecuencias irrebatibles para el actor en la resultas de este juicio; en efecto, el Juez de instancia declaró “…probadas las excepciones de … prescripción de la acción judicial societaria ” porque en su sentir, los presupuestos para tal declaración están dados en el asunto, ese reconocimiento tiene entidad suficiente para anonadar la pretensiones de la demanda y dar por concluido el debate; el recurrente, extremo activo, sobre ese particular si bien blandió un reparo en los siguientes términos “…19.
Aplicación errónea de la prescripción y la normas sustanciales y procesales que la regulan…”, en la oportunidad prevista en el inciso 2º del numeral 3º del artículo 322 del C.G.P., no hizo ampliación al respecto, esto es, ahondar en la razón elemental del por qué estima indebidamente aplicada la norma, cuál en su modo de ver el caso, es el precepto que cobija la situación y por qué infiere la Sala –, no opera el fenómeno extintivo en mientes; lo que se 14 Verbal Responsabilidad Civil Contractual, Rad. 760013103015-2020-00253-05 Jorge Eugenio Correa Henao Vs. Marisol Segura Díaz y otros. espera del apelante, además de ser una exigencia legal – arts. 8, 11, 320, 322, 327 ibídem y art. 12 de la Ley 2213 de 2022 – es que brinde argumentos y razones suficientes para que el Juez de apelación entre a considerar ese alegato y pueda hacer una adecuada elucubración del asunto, entre otras, cosas porque como bien lo imponen el inciso 1º del artículo 320 y el artículo 328, el Superior, a la sazón, la Sala, debe abordar la problemática, “… solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante,… ”, es decir es, reparo y sustentación, constituyen el radio de acción del ad quem a la hora de sustanciar la alzada.
El defecto advertido – ausencia de motivación del reparo –, se agudizó en sede de segunda instancia, porque, pese a radicarse un largo e intrincado escrito de sustentación – ver carpeta digital 037, sustentación recurso de apelación, Cdno. Segunda instancia – ninguna línea, aparte o espacio se destinó para desarrollar la ya lacónica protesta contra la favorabilidad de la prescripción de la acción individual contra la administradora y ese yerro, inevitablemente, trae como consecuencia legal, el de relevar a la Corporación de proseguir con el examen de este caso, porque como se advirtió, aquella excepción derruye por completo las pretensiones de la demanda como bien determinó el a quo.
Ahora, si pudiera la Sala obviar ese insuperable, de todas formas la conclusión es la misma de la primera instancia, fundamentalmente, porque la norma que regenta en este caso el advertido fenómeno es el artículo 235 de la Ley 222/1995 y allí claramente, se estipuló como término 5 años; según la relación factual presentada por el demandante, los hechos que motivan la acción acaecieron en el interregno 2003 – 2017, si se toma este último como punto de referencia – en el hecho 55 de la demanda, expresamente se menciona el mes de enero de 2017 – el término para incoar la acción iría hasta enero 2022, la demanda fue presentada el 15 de diciembre de 2020, según acta de reparto obrante en el expediente, no obstante, esa situación objetiva no tuvo la 15 Verbal Responsabilidad Civil Contractual, Rad. 760013103015-2020-00253-05 Jorge Eugenio Correa Henao Vs. Marisol Segura Díaz y otros. capacidad de interrumpir la prescripción en los términos del artículo 94 del C.G.P., habida cuenta que el extremo pasivo se notificó del auto admisorio de la demanda pasado el año allí contemplado – notificación por estados el 21 de enero de 2021, carpeta digital 012, estados, Cdno. Primera Instancia – por lo que, “…los mencionados efectos solo se producirán con la notificación al demandado…” y este suceso procesal se verificó en mayo de 2022 – ver carpeta digital 087, constancia notificación, Cdno. Primera instancia –, es decir, cuando la acción ya estaba prescrita, por dicha razón, es que la excepción que sobre el particular alegó el demandado tiene visos de prosperidad, como acertadamente lo definió el Juez de instancia. El panorama para el demandante se agrava, si se considera la confesión que hizo en la diligencia de interrogatorio de parte, cuando aseguró que de los malos manejos de la administradora se enteró en el año 2015, en ese caso y ante esa realidad, desde entonces inició su trasegar el término prescriptivo para finalizar en el año 2020, que es cuando a finales – diciembre – decide impetrar la acción, a lo que se suma la inviabilidad procesal de la interrupción por la razón antes expuesta.
De tal suerte que, si bien es necesario infirmar la tesis del juzgado sobre la ausencia de legitimidad en la causa por activa según las razones que preceden, la decisión de primera instancia se sostiene en cuanto al éxito de la excepción de prescripción por lo recién explicado y así se declarará como sigue. En mérito de lo expuesto, esta Sala Civil de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
16 Verbal Responsabilidad Civil Contractual, Rad. 760013103015-2020-00253-05 Jorge Eugenio Correa Henao Vs. Marisol Segura Díaz y otros. PRIMERO.- REVOCAR la declaración de falta de legitimidad en la causa por activa contenida en el numeral 1º de la parte resolutiva de la sentencia apelada por las argumentaciones que anteceden.
SEGUNDO. CONFIRMAR la declaración de prosperidad de la excepción de prescripción de la acción acorde a lo discurrido en la parte motiva de este fallo; del mismo modo, se confirman los demás numerales del veredicto replicado.
TERCERO: CONDENAR en costas de esta instancia a la parte demandante, para tal efecto, se fijan como agencias en derecho de esta instancia la suma de $ 4.000.000.oo – Numerales 1º y 3º del artículo 365 de C.G.P. –.
CUARTO: Devolver las presentes diligencias a su lugar de origen.NOTIFÍQUESE. HERNANDO RODRIGUEZ MESA Magistrado. CARLOS ALBERTO ROMERO SÁNCHEZ Magistrado (En uso de su permiso) HOMERO MORA INSUASTY Magistrado 17