REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR SALA DE DECISIÓN PENAL Valledupar, Cesar, veintitrés de julio de dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA: RADICADO: PROCESADO: 060 20178310400120160002101
1. LAUREANO ENRIQUE RINCÓN ORTÍZ
2. JOSÉ MARTÍN CURE CHAGUI PECULADO APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS. RESPONSABILIDAD Y PRESCRIPCIÓN APELACIÓN SENTENCIA JUZGADO PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO, HOY JUZGADO PRIMERO DE CHIRIGUANÁ, CESAR. CONFIRMA JUAN CARLOS ACEVEDO VELÁSQUEZ DELITO: TEMA: ASUNTO: PROCEDENCIA: DECISIÓN: MAGISTRADO PONENTE: Aprobado Acta No. 118 de la fecha.
1.1. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO: Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por los Defensores1 de los señores LAUREANO ENRIQUE RINCÓN ORTÍZ y JOSÉ MARTÍN CURE CHAGUI, en contra de la sentencia dictada el 09 de diciembre de 2022, por el Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Chiriguaná, Cesar, hoy Juzgado Primero, por medio de la cual se condenó al señor LAUREANO ENRIQUE RINCÓN ORTÍZ, como autor y al señor JOSÉ MARTÍN CURE CHAGUI, como interviniente por el delito de Peculado por Apropiación a Favor de Terceros. 1.2.
HECHOS: En las resoluciones de acusación dictadas en los días 28 de enero y 11 de abril de 2016 por la Fiscalía Once Seccional de Valledupar y en segunda instancia por la Fiscalía Tercera delegada ante este Tribunal Superior, así como en la sentencia de primera instancia 1 Señores. Raúl Alfonso Hernández Maestre y Eric De Jesús Delgado Hernández CALLE 15 5-06, PISO 5º, “EDIFICIO ANTIGUO TELECOM”, PLAZA “ALFONSO LÓPEZ”, VALLEDUPAR, CESAR.
CORREO ELECTRÓNICO: des03sptsvpar@cendoj.ramajudicial.gov.co REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL proferida por el señor Juez, se sintetizaron como hechos los siguientes: “…Entre el municipio de La Jagua de Ibirico, Cesar, representado legalmente por EDINSON FIDEL LIMA DAZA, en condición de alcalde y JOSÉ MARTÍN CURE CHAGUÍ, en calidad de contratista, se celebró el contrato de obras Nº 18 – 2005, suscrito el 24 de octubre de 2005, cuyo objeto era “PREVENCIÓN DE AMENAZA DE CALAMIDAD PÚBLICA DE DESTRUCCIÓN DE LA BOCATOMA DEL ACUEDUCTO DEL MUNICIPIO DE LA JAGUA DE IBIRICO, CESAR”, por valor de novecientos noventa y un millones setecientos dieciséis mil doscientos cuarenta y ocho pesos ($991.716.248.oo), y con un término de duración de noventa días contados a partir de la fecha de la firma del acta de iniciación de la obra.
El referido convenio fue adicionado mediante contrato suscrito el 28 de agosto de 2006, cuyo objeto era la construcción de obras adicionales por el valor de doscientos ochenta millones ochocientos dieciocho mil setecientos veinte ($280.818.720.oo) pesos, adición que fue realizada bajo la administración de LAUREANO ENRIQUE RINCON ORTIZ. Generándose un valor toral del contrato de mil doscientos setenta y dos millones quinientos treinta y cuatro mil novecientos sesenta y cuatro pesos ($1.272.534. 964.oo).
El contratista JOSÉ MARTÍN CURE CHAGUÍ, recibió, como anticipo para la ejecución de la obra encomendada, la suma de mil diecinueve millones ochocientos treinta y cuatro mil cuatrocientos ochenta y seis pesos ($1.019.834.486.07), equivalente al 80.14% del valor total del contrato y adición. Una visita practicada por la Contraloría General de la República, a la obra contratada llevada a cabo entre el 11 de junio y el 24 de noviembre de 2009, evidenció que “…a pesar de estar construida la obra esta no está prestando utilidad alguna, no basta construir las obras si esta no se puede aprovechar, no se cumple con el fin social y en estas condiciones se ajustan al concepto emitido por la CGR Nº 80112-EE63865 del 15 de noviembre de 2005 sobre Daño Patrimonial al Estado, constituyéndose en una obra inútil que no prestarán beneficio a la comunidad…”, concepto del que se dio curso a la Fiscalía General de la Nación, para lo de su competencia…” En consecuencia, se calificó el mérito del sumario en contra de los señores procesados por el delito de Peculado por Apropiación, de conformidad con el artículo 397 de la Ley 599 de 2000. 1.3.
ANTECEDENTES PROCESALES: El 28 de enero de 2016 por la Fiscalía Once Seccional de Valledupar, profirió resolución de acusación en contra de los señores procesados por el delito de Peculado por Apropiación, decisión que fue confirmada el día 11 de abril de 2016 por la Fiscalía Tercera delegada ante este Tribunal Superior. Encontrándose en firme, se envió a los juzgados de 2 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: LAUREANO ENRIQUE RINCÓN ORTÍZ Y OTRO DELITO: PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS RADICADO: 20178310400120160002101 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL conocimiento correspondiéndole por reparto en un principio al Juzgado Penal del Circuito de Chiriguaná, Cesar, quien avocó el asunto el día 28 de junio de 2016, quedando a disposición de los sujetos procesales el expediente en la Secretaría del Juzgado, para que, por el término de 15 días hábiles, tal como lo prevé el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, se solicitaran las pruebas y nulidades, así como preparar la audiencia preparatoria, la cual fue instalada el 09 de julio de 2018 y como quiera que las partes no solicitaron pruebas dentro del traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000, se fijó fecha para desarrollar audiencia pública de juzgamiento.
La audiencia pública tuvo lugar en los días 24 de junio de 2021 y 27 de mayo de 2022, profiriéndose sentencia el 09 de diciembre de 2022.
1.4. FUNDAMENTACIÓN DE LA DECISIÓN APELADA: El señor Juez luego relacionar las pruebas que fueron aportada por la Fiscalía para demostrar la materialidad de la conducta punible enrostrada, indicó que respecto al señor LAUREANO ENRIQUE RINCÓN ORTIZ, este ostentaba la condición especial de servidor público por haber sido designado como alcalde del municipio de La Jagua de Ibirico, Cesar, elegido mediante voto popular, y tomando posesión el 20 de febrero de 2006 hasta el 02 de mayo de 2007.
Así mismo, clarificó que fue bajo la administración del señor Edinson Fidel Lima Daza2, la cual comprendía desde el 18 de agosto de 2005 hasta el 19 de febrero de 2006, que se suscribió el contrato objeto de estudio, cumpliéndose la condiciones establecidas en el artículo 123 de la Constitución Política y 20 del Código Penal, mientras que el señor JOSÉ MARTÍN CURE CHAGUI, participó dentro del proceso en calidad de contratista, y por ser particular no podría llegar a ser coautor material, por lo tanto, teniendo en cuenta tanto los criterios de la doctrina como de la Corte Suprema de Justicia, tendría la calidad de intervinientes. 2 Alcalde encargado de La Jagua de Ibirico. 3 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: LAUREANO ENRIQUE RINCÓN ORTÍZ Y OTRO DELITO: PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS RADICADO: 20178310400120160002101 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL Refirió que era claro que los bienes les fueron confiados a los procesados con ocasión a sus funciones, puesto que a ambos les surgió el deber de cuidar y proteger los recursos girados para la ejecución de la obra contratada.
Después de relacionar las atribuciones específicas para los señores procesados, expresó que la Fiscalía había hecho relación de una apropiación en cuantía de novecientos cuarenta y cuatro millones ciento sesenta mil cincuenta y tres pesos con noventa y ocho centavos ($944.160.053,98), por parte del señor LAUREANO ENRIQUE RINCÓN ORTIZ, mientras que al señor JOSÉ MARTÍN CURE CHAGUI, se le atribuyó la apropiación equivalente a mil ciento ochenta millones ochocientos cuarenta mil trescientos tres pesos con noventa y ocho centavos ($1.180.840.303,98), encontrándose lo anterior sustentando en cada una de las cuentas de cobro y órdenes de pago generadas para la ejecución del contrato de obras pública número 18 de 2005, suscrito el 24 de octubre de 2005, entre el señor Edinson Fidel Lima Daza y JOSÉ MARTÍN CURE CHAGUI, cuyo objeto consistía en la prevención de la amenaza de calamidad de destrucción de la bocatoma del acueducto de la cabecera municipal de La Jagua de Ibirico, Cesar, por valor de novecientos noventa y un millones setecientos dieciséis mil doscientos cuarenta y ocho pesos ($991.716.248) con una duración de 90 días contados a partir de la suscripción del acta de inicio.
Expresó que la ejecución de la obra inició según el acta suscrita entre Jhon Gutiérrez De Arcos, Secretario de Planeación y CURE CHAGUI, el día 01 de noviembre de 2005, así mismo, se relacionó los desembolsos realizados por la administración municipal de La Jagua de Ibirico de la siguiente forma: Pagos realizados por Lima Daza Pagos realizados por RINCÓN ORTIZ 1.
Cuenta de cobro – orden de pago Nº14062 de 3. Cuenta de cobro – orden de pago Nº13957 de fecha 26 de octubre de 2005, por valor de fecha 30 de marzo de 2006, por valor de $198.343.250, correspondiente al anticipo del $98.443.249,20, correspondiente al restante del 4 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: LAUREANO ENRIQUE RINCÓN ORTÍZ Y OTRO DELITO: PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS RADICADO: 20178310400120160002101 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL contrato de obra. anticipo del 40% pactado dentro del contrato de 2.
Cuenta de cobro – orden de pago Nº14218 de obra. fecha 28 de diciembre de 2005, por valor de 4. Cuenta de cobro – orden de pago Nº14757 de $63.000.000, correspondiente a la cancelación acta fecha 12 de mayo de 2006, por valor de parcial. $206.796.240 5. Cuenta de cobro – orden de pago Nº15200 de fecha 17 de agosto de 2006, por valor de $168.491.232. 6.
Cuenta de cobro – orden de pago Nº0089 de fecha 30 de agosto de 2006, por valor de $140.409.360, (50% inicial contrato de adición) 7. Cuenta de cobro – orden de pago Nº0330 de fecha 26 de octubre de 2006, por valor de $162.565.568,71 visible a folio 84 c. o. N1. 8. Cuenta de cobro – orden de pago Nº0474 de fecha 22 de noviembre de 2006, por valor de $61.103.249,16. 9.
Cuenta de cobro – orden de pago Nº 0551 de fecha 15 de diciembre de 2006, por valor de $63.561.487,27. 10. Cuenta de cobro – orden de pago Nº0554 de fecha 15 de diciembre de 2006, por valor de $18.129.667,64. Total: 261.343.250 Total: 919.500.053,98. Las anteriores ordenes de pago fueron giradas a nombre del contratista JOSÉ MARTÍN CURE CHAGUI, sumando un monto total de $1.180.843.303,98.
Además pese a que la Fiscalía le sumo al valor anterior, el monto de veinticuatro millones seiscientos sesenta y tres mil pesos ($24.663. 000.oo), correspondientes al valor del contrato de interventoría realizado al contrato de obra número 18 de 2005, consideró el señor Juez de instancia que 5 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: LAUREANO ENRIQUE RINCÓN ORTÍZ Y OTRO DELITO: PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS RADICADO: 20178310400120160002101 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL el análisis fáctico y jurídico es insuficiente, ya que no se realizó ningún esfuerzo en crear una estructuración lógica e inferencial, de la que pueda determinarse la existencia o no del Peculado por Apropiación en Favor de Terceros, por ello, se abstuvo de pronunciarse sobre el Peculado dentro del contrato de interventoría, no cumpliéndose con la carga argumentativa y probatoria por parte de la Fiscalía, máxime, cuando no especificó la Fiscalía respecto a este contrato, donde se encontraban y cuáles eran las pruebas que de manera concreta sustentaba los cargos atribuidos.
En tal sentido el monto del Peculado atribuido a RINCON ORTIZ es de $919.500.053,98 pesos y no de $944.160.053,98 pesos. Luego de analizar los desembolsos realizados dentro del contrato de obra número 18 el 2006, también logró observar la existencia de documentos donde se reportó la ejecución de la obra contratada y la inversión de los recursos girados para la prevención de la amenaza de calamidad de destrucción de la bocatoma del acueducto de la cabecera municipal de La Jagua de Ibirico, requiriéndose también según lo aportado al proceso, la construcción de una planta de tratamiento de agua potable y la construcción de un floculador, sedimentador, desarenador, gaviones, “etc.”.
De acuerdo con el acta de visita del 29 de julio de 2009, suscrita por Belén Ortiz Quintero, técnico administrativo de la Alcaldía Municipal, Obdulio Alcendra, funcionario de la empresa Triple A de la Jagua de Ibirico y Jorge Álvaro Cala, Auditor de la Contraloría General de la República, se dejó constancia que al visitar la obra objeto del contrato número 18 de 2005, se evidenció que solo se encuentra en funcionamiento el desarenador, las demás estructuras no se encuentran en funcionamiento, adjuntándose registro fotográfico.
Reposa también el informe de campo FPJ11 3 del 06 de enero de 2011, donde el 3 Folio 128 – 130 cuaderno original número 1. 6 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: LAUREANO ENRIQUE RINCÓN ORTÍZ Y OTRO DELITO: PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS RADICADO: 20178310400120160002101 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL investigador Iván Alberto Martínez Mendoza, donde da cuenta que se reunió con el señor JOSÉ MARTÍN CURE CHAGUI, y le manifestó que se encontraba en un estado de avance físico de 70%, y que no fue posible visitar la obra por la fuerte ola invernal.
Dejando claro el investigador que la ejecución de la obra se ha extendido en el tiempo, sin que ninguno de los administradores haya requerido el incumplimiento del mismo y ejecutado las garantías de las pólizas correspondientes, dejándolas expirar, observándose cierta omisión por el administrador a cargo, debiendo ante el incumplimiento liquidar el contrato unilateralmente y hacer efectivas las pólizas.
Así mismo, la existencia y el estado de dicha obra fue verificado a través de dicho investigador, quien mediante informa FPJ10 de 28 de octubre de 2011, dejó constancia que las obras del contrato 18 de 2005, se encuentran abandonadas, con un avance físico del 70% inversión aproximada $890.774.477, y un avance financiero de 80.14% habiéndose pagado $1.019.834.486 de los $1.272.534.968 que suman los dos contratos, dejando constancia que lo inspeccionado técnicamente no sirve, ya que fue una obra construida sin estudio previo, sin planeación con un diseño obsoleto asada en una urgencia manifiesta que según lo que fue analizado nunca existió, estableciéndose un detrimento patrimonial en el valor total de los recursos girados.
Durante la indagatoria de JOSÉ MARTÍN CURE CHAGUI, confirmó su participación en la suscrición y ejecución del contrato de obra 18 de 2005, como contratista, dio por menores de la ejecución, considerando que no hubo incumplimiento de su parte, ya que la obra estaba en ejecución, e indicó que la suspensión se dio por orden de planeación municipal y aguas del Cesar, y que las pólizas no debían hacerse efectiva ya que la obra fue suspendida por culpa del contratante, e indicó que en varias ocasiones se había dirigido a la administración municipal para dar cumplimiento a la terminación del contrato, sin que se mostrara interés alguno; aceptó que la obra tuvo varias suspensiones ya que el sitio donde se debía cumplir el contrato era de difícil acceso, sobre todo en tiempo invernal.
En relación con la planeación, manifestó que la Gobernación del Cesar, elaboró un contrato 7 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: LAUREANO ENRIQUE RINCÓN ORTÍZ Y OTRO DELITO: PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS RADICADO: 20178310400120160002101 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL para todos los municipios para los diseños de los acueductos y alcantarillado, al momento de la contratación consultores del Cesar eran los diseñadores y presentaron los diseños y estudio del acueducto, los cuales fueron suministrados para la construcción de esa bocatoma, y al contratar la construcción de dicha obra el municipio le suministró los diseños elaborados por Consultores del Cesar, pero posteriormente la gobernación hizo otra contratación con la empresa Aguas del Cesar y estos fueron los que le dieron la suspensión a la obra para hacerle unos ajustes.
Edinson Fidel Lima Daza, confirmó no solo haber suscrito el contrato de obra 18 de 2005, sino también haber realizado el desembolso del 40% del valor del contrato como anticipo, desconocía los motivos por los cuales dicha obra no estaba en funcionamiento. La construcción de la planta de tratamiento de agua potable en el municipio de La Jagua de Ibirico, fue corroborada por Obdulio Alcendra García4 y José Guillermo Ángulo Argote5, el primero manifestó que estas se encuentran ubicadas en una vereda como a once kilómetros del casco urbano, asegurando que allí hay tres plantas de tratamiento de las cuales dos están en funcionamiento y son estas las que proveen de agua potable al municipio, mientras que a la otra planta le faltan otros “detallitos”, y que la revisión fue realzada durante la administración de Alfonso Palacio Niño. El segundo manifestó que para la fecha de ingreso como Secretario de Planeación encontró la ejecución del contrato 18 de 2005, la cual consistía a en unas medidas preventivas consideradas en la declaración de emergencia, como fueron la construcción de unos gaviones y una planta de tratamiento en el acueducto municipal, obras que fueron construidas en su totalidad, pero que para entrar en operación se tenían que contratar unas obras complementarias, pero que en el momento de los hechos no se pudo hacer ya que en el municipio fueron suspendidos los recursos de las regalías, fuente de origen de los recursos 4 Trabajó con la administración municipal de La Jagua de Ibirico – Cesar por espacio de doce o quince años como fontanero con el acueducto y el alcantarillado, correspondiéndole como fontanero arreglar las fugas de agua y destapar alcantarillado. 5 Jefe de Planeación municipal bajo la administración de LAUREANO RINCÓN ORTIZ, desde el 10 de marzo de 2006 hasta el 10 de enero de 2008. 8 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: LAUREANO ENRIQUE RINCÓN ORTÍZ Y OTRO DELITO: PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS RADICADO: 20178310400120160002101 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL de este contrato, suspensión que fue hasta mediados del año 2008, evidenciándose que el municipio no contó con los recursos para que pudiera cumplirse el funcionamiento total de lo ejecutado en el contrato.
Además, refirió que el municipio de la Jagua de Ibirico, había contraído unos compromisos consistentes en la construcción de redes de servicios públicos domiciliarios a una urbanización construida durante los años 1999 al 2000, por lo que el Ministerio de Vivienda le solicitó a mediados del 2006 que cumpliera los mismos, de lo contrario, sería castigado para poder acceder al subsidio de vivienda otorgado por el Gobierno Nacional.
Una vez hecha la solicitud de levantamiento gradual de los recursos al DNP, y levantar dicha entidad la restricción, así como realizar los desembolsos del dinero, se procedió a dar cumplimiento al requerimiento del Ministerio, cuando esos recursos fueron girados la administración municipal con fundamento en el concepto emitido por la oficina jurídica, consideró viable que se pudieran adicionar los recursos al contrato que estaba en ejecución en ese momento, contemplando la construcción de las redes de acueducto y alcantarillado de la urbanización y fue de esa manera que se cumplió con el compromiso realizado con la construcción de esta infraestructura; contrato adicional que fue ejecutado en un 100% y recibido a satisfacción por parte de la interventoría externa que también fue contratada y autorizada por el DNP.
Sobre la celebración y ejecución de un contrato adicional por valor de $280.818.720, con el cual se estaría realizando un objeto contractual diferente al del contrato 18 de 2005, refirió el declarante que a la fecha que llegó como Secretario de Planeación, al contrato le faltaba un 10% de la ejecución total, considerando la administración que los recursos autorizados por el DNP se le pudiese adicionar a dicho contrato y cumplir con los compromisos del Ministerio y también que la construcción de estas redes de acueducto y alcantarillado, serian complementarias dentro del sistema de acueducto y alcantarillado del municipio, teniendo en cuenta que la fuente del recurso era de agua potable y saneamiento básico, adicionalmente, expresó respecto a la intervención de Aguas de Manizales en el contrato de obra 18 de 2005, que fue la expresa contratada por el gobierno 9 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: LAUREANO ENRIQUE RINCÓN ORTÍZ Y OTRO DELITO: PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS RADICADO: 20178310400120160002101 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL departamental para realizar los diagnósticos, diseños y reingeniería a todos los sistemas de acueducto, alcantarillado y aseo del departamento del Cesar, y que la administración municipal solicitó a la Gobernación del Cesar que revisara el contrato en ejecución y así poder cumplir con el objeto final, además, la empresa contratista hizo unas observaciones y ajustes al diseño inicial que requirieron recursos para poder ejecutarlo, lo cual no se pudo hacer porque los recursos de regalías fueron congelados y el municipio no contaba con los recursos propios para asumir esa intervención. Finalmente, indicó que la obra para el momento de la declaración del 2015, estaba en un funcionamiento del 100% y que cuando se realizó la auditoría por parte de la Contraloría en el 2007, la obra estaba ejecutada 100% y que las administraciones siguientes hicieron las obras complementarias para colocar en funcionamiento la inversión inicial, lo que podría ser corroborado por medio de visitas técnicas.
Teniendo en cuenta lo anterior, el señor Juez asentó que era claro el hecho que las obras relacionadas con el objeto contractual del contrato 18 de 2005 fueron realizadas, existiendo una inversión de los recursos girados por la administración municipal de La Jagua de Ibirico, lo que pudo ser verificado por el Investigador Iván Alberto Martínez Mendoza, siendo el monto de la inversión aproximada de $890.774.477, correspondiendo a un avance físico del 70% de la obra contratada; mientras que el avance financiero fue del 80.14% correspondiente al valor pagado de $1.019.834.486.oo, sin embargo, si se toma el valor total girado el cual corresponde a mil ciento ochenta millones ochocientos cuarenta y tres mil trescientos tres pesos con noventa y ocho centavos ($1.180.843.303,98) y se resta con el monto de la inversión verificada dentro de esta investigación, esto es, ocho cientos noventa millones setecientos setenta y cuatro mil cuatrocientos setenta y siete pesos ($890.774.477), se obtiene el valor real de la apropiación el cual asciende a doscientos noventa millones sesenta y ocho mil ochocientos veintiséis pesos con noventa y ocho centavos ($290.068.826,98) y que se aproxima mucho al valor pactado en el contrato adicional.
Monto de inversión que no pudo 10 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: LAUREANO ENRIQUE RINCÓN ORTÍZ Y OTRO DELITO: PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS RADICADO: 20178310400120160002101 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL verificarse en las obras construidas y que de acuerdo con lo analizado no se encontró sustentada su legal disposición, pese a que el señor José Guillermo Ángulo Argote, como jefe de planeación municipal de esa época, manifestó en su declaración jurada que el valor del contrato adicional fue invertido en su totalidad en la construcción de las redes de acueducto y alcantarillado de una urbanización construida en el municipio de La Jagua de Ibirico durante los años 1999 y 2000, cuya construcción fue exigida por el Ministerio de Vivienda a mediados de 2006, so pena de castigar al municipio con el acceso a los subsidio de viviendas y que dichas redes de acueducto y alcantarillado de la urbanización fueron ejecutadas en un 100% y las obras recibidas a satisfacción por parte de la interventoría externa contratada.
No obstante, resulta del todo anómalo que el hecho de que se dispusiera de unos recursos sustentados en la adición de un contrato de obra y que en el mismo, no se hubiese justificado que dichos recursos se utilizarían en la construcción de redes de acueducto y alcantarillado, plasmándose en su lugar lo siguiente: “…2.- Que el municipio de La Jagua de Ibirico atendiendo los requerimientos de la oficina de planeación Municipal considera necesario y pertinente terminar la obra civil contratada junto a las obras adicionales requeridas y especificadas en el presupuesto de gastos formulado por la Secretaria de Planeación Municipal. 3.- Que es deber de la administración municipal realizar todas las gestiones legales pertinentes para dar cabal cumplimiento al objeto contractual. 4.- Que la Secretaria de Planeación Suscribió el presupuesto de gastos de las obras adicionales en detallada cuantía de DOSCIENTOS OCHENTA MILLONES OCHOCIENTOS DIECIOCHO MIL SETECIENTOS VEINTE PESOS ($280.818.720) …” Así mismo, en el documento se estableció como objeto del contrato adicional lo siguiente: “…El objeto del presente contrato es las obras adicionales del contrato de obras públicas nro 18 – 2005, de la prevención de la amenaza de calamidad de destrucción de la bocatoma del acueducto de la cabecera municipal de La Jagua de Ibirico, Cesar, conforme a los precios unitarios, las bases de la contratación, el presupuesto de gastos presentado por la secretaria de planeación municipal, documentos que hacen parte integran del presente contrato…” De lo anterior, consideró el señor Juez que se denotaba la participación de LAUREANO RINCÓN ORTIZ, así como la de JOSÉ MARTÍN CURE CHAGUI, en el delito de 11 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: LAUREANO ENRIQUE RINCÓN ORTÍZ Y OTRO DELITO: PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS RADICADO: 20178310400120160002101 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL Peculado, pues surgió con pleno conocimiento de que los recursos que se habían acordado en el contrato adicional, y que además se giraron, nunca ingresarían, ni se invertirían en las obras ejecutadas en razón del contrato número 18 de 2005, y fue así que lograron justificar el desembolso de $290.068.826,98, los cuales nunca llegaron a ser ejecutados para el cumplimiento del objeto contractual descrito tanto en el contrato inicial como en el contrato adicional.
Además, sostuvo que el delito de Peculado por Apropiación, no solo reprime por su naturaleza el apoderamiento del dinero, sino el deber de la correcta gestión o debida administración de los bienes del estado, por lo tanto, lo que se le reprocha a los procesados es el hecho de que los dineros no fueran destinados para la ejecución del objeto contractual de que trata el contrato número 18 de 2005, debido a que no no les correspondía dar cumplimento a obras diferentes a las que ya se venían ejecutando en la bocatoma del acueducto; aunado a ello se tiene que dicha inversión no aparece justificada dentro de esta actuación procesal, por lo que claramente se observa materializada la conducta de peculado por apropiación en favor de terceros.
También que el delito se consuma cuando el bien público es objeto de un acto externo de disposición o de incorporación al patrimonio del servidor público o de un tercero que evidencia el ánimo de apropiárselo como quedó claramente demostrado, siendo en el presente asunto, la apropiación producto de la disponibilidad material de $290.068.826,98, recursos que no aparecen invertidos, ni justificados y que fueron girados mediante órdenes de pago a nombre de JOSÉ MARTIN CURE CHAGUI en su condición de contratista; y no del incumplimiento del contrato como de manera errada lo argumentó la fiscalía en el pliego de cargos, no teniendo el solo incumplimiento del contrato de obra, incidencia en la responsabilidad de los procesados, toda vez que el delito endilgado se relaciona con la apropiación de bienes del estado, por ende, no basta con aducir que las obras fiscas o estructuralmente no sirvieron, pues en relación a este punible es necesario demostrar que se apropiaron de los recursos en el monto acusado de $919.500.053,98 pesos para RINCÓN ORTIZ y $1.180.843.303,98 para el contratista JOSÉ MARTIN CURE CHAGUI.
No existe una regla de la experiencia o de la lógica que indique que al incumplirse un 12 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: LAUREANO ENRIQUE RINCÓN ORTÍZ Y OTRO DELITO: PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS RADICADO: 20178310400120160002101 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL contrato, los valores entregados anticipadamente se entienden apropiados por parte del contratista, menos aún, cuando dentro del expediente hay prueba suficiente que demuestran la ejecución del contrato y la construcción de la obra contratada, por la administración, la cual según lo verificado por el Investigador Iván Alberto Martínez Mendoza hubo un monto de inversión aproximada de $890.774.477, equivalente a un avance físico del 70% de la obra contratada, confirmándose con ello el incumplimiento del contrato pero no el apoderamiento de ese monto, sino en el monto de $290.068.826,98 debido a que fueron girados por LAUREANO RINCON a favor de JOSÉ MARTIN CURE CHAGUI y cuya disposición no tiene sustento alguno según lo que fue verificado, adoptando de esta forma una apreciación diferente respecto al monto de los dineros recibidos, encontrándose que la ejecución de la conducta está orientada a partir de cuando se giraron los recursos del contrato adicional dineros que como se logró establecer, no fueron reportados ni ejecutados como complementarios o adicionales de la obra que se estaba construyendo, generándose sin lugar a duda un comportamiento antijurídico por la afectación considerable al patrimonio de la entidad territorial, no solo por el mal manejo de los recursos sino también por el fallo de responsabilidad fiscal, en el que se logró establecer un tiempo transcurrido, en donde no se realizó ninguna actuación tendiente a verificar el cumplimiento del objeto contractual, así como ejecutar las pólizas de cumplimiento por los representantes de la administración municipal.
Sin embargo, consideró el juzgador que, por esta situación propia del punible de Contrato Sin Cumplimiento de Requisitos Legales, se deba atribuir la totalidad de los recursos que fueron girados inicialmente por Lima Daza, luego por LAUREANO RINCON ORTIZ y finalmente manejados e invertidos por MARTIN CURE CHAGUI como contratista ejecutor de la obra.
Determinándose la responsabilidad del primero de los procesados, en calidad de Alcalde municipal de La Jagua de Ibirico, quien firmó y autorizó el pago de los dineros correspondientes al contrato adicional, y el segundo en calidad de contratista, 13 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: LAUREANO ENRIQUE RINCÓN ORTÍZ Y OTRO DELITO: PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS RADICADO: 20178310400120160002101 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL ejecutor y administrador de los recursos que le fueron girados para la ejecución de la obra contratada, emergiendo para ambos los deberes de custodia, vigilancia y protección de los recursos por ser inherentes a la función que desempeñaban.
Lo anterior, a sabiendas que tenían el deber de ejercer control sobre la legal, debida y efectiva disposición de los recursos estatales, optando en su lugar por ejecutar la conducta ilícita, afectando el bien jurídico de la administración pública, pudiendo haber actuado de manera diferente. Por ello, impuso una pena de prisión para el señor LAUREANO ENRIQUE RINCÓN ORTIZ, de seis (6) años o lo que es igual setenta y dos (72) meses de prisión, Multa equivalente al valor de lo apropiado esto es la suma de doscientos noventa millones sesenta y ocho mil ochocientos veintiséis pesos con noventa y ocho centavos ($290.068.826,98), e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión, y para JOSÉ MARTÍN CURE CHAGUI, la de cuatro coma cinco (4,5) años, lo que es igual cincuenta y cuatro (54) meses de prisión, multa equivalente al valor de lo apropiado doscientos noventa millones sesenta y ocho mil ochocientos veintiséis pesos con noventa y ocho centavos ($290.068.826,98) e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión, y negando cualquier clase de mecanismo sustitutivo y subrogados penales. 1.5.
1.5.1. FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN: Defensor del señor LAUREANO RINCÓN ORTÍZ. Inconforme con la decisión, solicitó la revocatoria de la sentencia condenatoria ya que el actuar de su representado no estuvo revestido de intenciones inescrupulosas, contrarias al ordenamiento jurídico, olvidando el A quo, que el dolo es necesario para proferir sentencia, además, de los hechos y pruebas obrantes de apreció que, si se prestó el 14 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: LAUREANO ENRIQUE RINCÓN ORTÍZ Y OTRO DELITO: PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS RADICADO: 20178310400120160002101 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL servicio contratado y que fue suministrado, no cumpliéndose con los presupuestos para el Peculado por Apropiación. En su momento a la Fiscalía durante la injurada rendida por el contratista no se encuentra el dolo requerido para enrostrar en la sentencia la conducta atribuida.
Del mismo modo, adujo que las órdenes de pago en favor del contratista JOSÉ MARTÍN CURE CHAGUI, nunca se hicieron efectivas ya que por ninguna parte del plenario existe una certificación del banco agrario que indique que esos recursos salieron del patrimonio municipal y que fueron cobrado por este último y aunque dentro de las pruebas aportadas por la Fiscalía se encuentran las cuentas de cobro y órdenes de pago, no figura una prueba de que los títulos valores fueron cobrados.
Su representado nunca tuvo conocimiento que el servicio objeto de contrato se había prestado en una fecha anterior a la firma del contrato, no teniendo participación en la fase de planeación contractual que fue el momento donde se estructuró el estudio previo y se estructuró la necesidad, y que por ende se le indujo a formalizar el contrato con el propósito de que con éste se legalizara un hecho cumplido, así mismo, adujo el recurrente que el ente acusador no procuró en demostrar el dolo, en la resolución de acusación, y en los alegatos de conclusión, siendo una carga propia y el juzgado omitió en su sentencia el estudio, siendo un elemento necesario e indispensable para endilgar la responsabilidad.
Limitándose a demostrar el tipo objetivo, calificándose como una providencia violatoria a las garantías constitucionales. En la sentencia, el señor Juez solo se remite a la objetiva suscripción del contrato en orden a estructurar el dolo, desconociendo palmariamente las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se confeccionó y firmó ese documento por parte de los implicados y en especial por el señor LAUREANO RINCÓN, concluyendo que este último actuó bajo los presupuestos normativos en el numeral 10° del artículo 32 del Código de Procedimiento, esto es, en un error de tipo, pues obró convencido en que el actuar desplegado no era antijurídico y que actuó amparado en el principio de buena fe y 15 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: LAUREANO ENRIQUE RINCÓN ORTÍZ Y OTRO DELITO: PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS RADICADO: 20178310400120160002101 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL confianza, no existiendo la menor duda que RINCÓN ORTIZ actuó con el convencimiento de que el señor Gamarra, interventor del contrato, y el arquitecto CURE CHAGUI, procedieron conforme a los principios de buena fe y autodeterminación, razón por la cual aquel, emitió las órdenes de pago al contratista, encontrándose su actuación enmarcada en el principio de confianza.
Por otro lado, solicitó el decreto de una nulidad puesto que su representado no tuvo una defensa acompasada con los derechos que le asistían, no siendo ejercitada la defensa por los profesionales que asumieron su representación, no haciéndose presente en las actuaciones adelantada ante el ente acusador, como es el caso del señor Ibáñez Trespalacios y el señor Pedro Antonio Gutiérrez quien asumió a posteriori la defensa, siendo simplemente nominal, existiendo de esta forma una falta de defensa técnica, así como una asesoría especializada para efectos de descubrir elementos materiales probatorios para contrarrestar las obrantes en el paginario, no observando la más mínima actividad en diseñar una estrategia defensiva, llegando la defensa en la etapa de juzgamiento con los elementos obrantes en la etapa instrucción donde también hubo una ausencia en la actuación defensiva, tampoco se le orientó al procesado por parte de los defensores las instituciones alternativas que implicaban una reducción de la pena y que ofrece la Ley 600 de 2000, como es el caso de la sentencia anticipada, denotándose una pasividad de los profesionales del derecho.
Por lo tanto, solicitó se nulite la actuación desde el cierre de la investigación. 1.5.2. Defensor del señor JOSÉ CURE CHAGUI. Expuso que desde la etapa de instrucción solicitó pruebas testimoniales y oficios especialmente a la inspección en el lugar de los hechos objeto de denuncia, sin embargo, 16 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: LAUREANO ENRIQUE RINCÓN ORTÍZ Y OTRO DELITO: PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS RADICADO: 20178310400120160002101 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL la Fiscalía y el Juez de primera instancia, no lo tuvieron en cuenta, máxime, cuando se advirtió de ello en las diferentes situaciones, además de ello, se “decreta situación de alegatos pero con base en qué situación si nunca hubo siquiera una práctica de prueba como si las pruebas presentadas por la fiscalía no tuvo las garantías necesarias ni aplicación a principio como el de contradicción esta sentencia es totalmente nula”, no satisfaciendo los requisitos necesarios, dejándose por fuera aspectos fundamentales para realizar el juicio de reproche; especialmente las razones que tuvo el sujeto activo para realizar la conducta y las circunstancias concretas que rodearon los hechos.
Por otro lado, refirió que la contabilización del término de prescripción en los delitos instantáneos inicia desde el día en que se consuma la conducta, y para los delitos tentados o permanentes, desde que se comete el último acto delictivo, como lo dispone el artículo 83 del Código Penal. Este término, agregó, se interrumpe con la ejecución de la resolución de acusación y al momento de proferirse sentencia de segunda instancia. En el presente asunto, aparentemente su representado recibió su pago inicial o los recursos, y para efectos “de la pena a imponer y la contabilización del término de prescripción, debe tenerse en cuenta el artículo 133 del Decreto-ley 100 de 1980, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995, que establece una sanción de 6 años de prisión y un incremento hasta en la mitad (1/2) si lo apropiado supera un valor de 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes”, debiéndose tomar como base de conteo el 01 de noviembre del 2005, cuando inicia el proyecto y fueron recibidos de los recursos del estado, observándose dentro del plenario que dentro de la ocurrencia de los hechos hasta la apertura de la instrucción transcurrieron más de 6 años, “desde la formulación de acusación hasta dictar sentencia de primera instancia transcurrieron más de 6 años”, teniendo este proceso un desarrollo de 14 años, tiempo suficiente y necesario en la cual opera con claridad el fenómeno de prescripción de la acción penal, contenida en el artículo 83 del Código Penal. 17 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: LAUREANO ENRIQUE RINCÓN ORTÍZ Y OTRO DELITO: PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS RADICADO: 20178310400120160002101 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL El juzgado de primera instancia mediante auto dictado el 29 de mayo de 2023, concedió el recurso de apelación en efecto suspensivo, correspondiéndole al Despacho 003 de la Sala Penal de este Tribunal mediante acta de reparto identificada con secuencia 690 del 28 de junio de 2023.
Siendo el momento procesal oportuno, pasa la Sala a adoptar la decisión respectiva, previas las siguientes,
1.6. CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1.6.1. Sea lo primero precisar que según las previsiones del artículo 76 de la Ley 600 de 2000, la Sala es competente para resolver el recurso de apelación formulado en contra de la sentencia proferida el 09 de diciembre de 2022, por el Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Chiriguaná, Cesar, hoy Juzgado Primero, respecto del cual, la Sala ostenta la condición de superior funcional.
Así como en los demás asuntos inescindiblemente vinculados a él. Teniendo en cuenta las sustentaciones de los recursos de apelación ofrecidas por la bancada defensiva, la Sala enmarca los problemas los problemas jurídicos de la siguiente manera: (i) Se establecerá en primer lugar si se estructura el fenómeno prescriptivo de la acción penal, frente al de Peculado por Apropiación a Favor de Terceros, contemplado en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000, de acuerdo con la época en la que sucedieron presuntamente los hechos; en caso de superarse dicho interrogante, se ingresará a estudiar con (ii) la solicitud de nulidad por falta de defensa técnica elevada por el Defensor del señor LAUREANO ENRIQUE RINCÓN ORTIZ, y si cumple con la argumentación mínima para darle cabida a tal pedimento; de no aceptarse;
(iii) se procederá con estudiar 18 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: LAUREANO ENRIQUE RINCÓN ORTÍZ Y OTRO DELITO: PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS RADICADO: 20178310400120160002101 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL si en el presente asunto concurren los elementos de tipo penal acusado, verificándose en igual sentido si se advierte la configuración de un error de tipo invencible o vencible de acuerdo con lo previsto en el artículo 32 del Código Penal;
Finalmente (iv) se establecerá si existió una prueba que condujo en grado de certeza que el actuar de los señores procesados constituyó una conducta típica, antijurídica y culpable.
1.6.2. DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL. Antes de ingresar con un examen concienzudo del presente asunto, en primer orden se examinará si operó o no el fenómeno prescriptivo respecto a la conducta punible atribuida. Sea lo primero precisar que, para efectos de realizar el examen respectivo, conviene partir del tenor literal de los artículos 83 de la Ley 599 de 2000, normatividad vigente a la fecha de los hechos, esto es al 28 de agosto de 2006 por ser el último acto presuntamente perpetrado y que corresponde a la adición del contrato de obras número 18 de 2005: “…ARTÍCULO
83. TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL. La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20), salvo lo dispuesto en el inciso siguiente de este artículo. El término de prescripción para las conductas punibles de genocidio, desaparición forzada, tortura y desplazamiento forzado, será de treinta (30) años.
En las conductas punibles que tengan señalada pena no privativa de la libertad, la acción penal prescribirá en cinco (5) años. Para este efecto se tendrán en cuenta las causales sustanciales modificadoras de la punibilidad. Al servidor público que, en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte.
También se aumentará el término de prescripción, en la mitad, cuando la conducta punible se hubiere iniciado o consumado en el exterior. En todo caso, cuando se aumente el término de prescripción, no se excederá el límite máximo fijado…” A su turno el artículo 84 de la codificación sustantiva, prevé el modo en el que inicia la contabilización del término de prescripción: 19 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: LAUREANO ENRIQUE RINCÓN ORTÍZ Y OTRO DELITO: PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS RADICADO: 20178310400120160002101 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL “…ARTÍCULO
84. INICIACIÓN DEL TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN. En las conductas punibles de ejecución instantánea el término de prescripción de la acción comenzará a correr desde el día de su consumación. En las conductas punibles de ejecución permanente o en las que solo alcancen el grado de tentativa, el término comenzará a correr desde la perpetración del último acto.
En las conductas punibles omisivas el término comenzará a correr cuando haya cesado el deber de actuar. Cuando fueren varias las conductas punibles investigadas y juzgadas en un mismo proceso, el término de prescripción correrá independientemente para cada una de ellas…” Ahora, el artículo 86 ídem, establece lo relativo a la interrupción y suspensión del término prescriptivo de la acción penal, precisando que ello ocurre a partir de la formulación de imputación o su equivalente, en este caso la ejecutoria de la resolución de acusación, y ocurrido esto, comenzará a correr nuevamente por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83, esto es, de la pena máxima prevista para cada delito en la ley, evento en el que, además, el término no podrá ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10), norma que se compagina con el contenido del artículo 86 del Código de Procedimiento Penal, en el que también se contempla lo relativo a la interrupción de la prescripción, estableciendo que en los procesos adelantados bajo los lineamientos previstos en la Ley 600 de 2000, no puede ser inferior a cinco (5) años.
El fenómeno prescriptivo, lo explica la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal, en la sentencia SP1497 de 2016 6, propugnándose lo siguiente: “…Dos son los momentos procesales a partir de los cuales se interrumpe la prescripción de la acción de acuerdo a cada sistema: en el previsto en la ley 906 con la formulación de la imputación y en el consagrado en la ley 600 con la resolución de acusación, actos de distinto contenido material y alcance, así como generadores de diferentes consecuencias procesales, que -además- obedecen a etapas procesales distintas, respecto de los cuales es imposible predicar identidad a menos que quiera desvertebrarse el procedimiento propio de cada ley.” Así como existe diferencia en los momentos procesales a partir de los cuales se interrumpe el término prescriptivo en los procesos cuyo adelantamiento se rige por la Ley 600 de 2000 y aquellos que cursan bajo la égida de la ley 906 de 2004, también concurre una disimilitud referida al tope mínimo, en cuanto, el inciso 2º del artículo 292 de la última norma en cita, prevé que éste no podrá ser inferior a tres (3) años, a la 6 Rad. 43997.
MP. Patricia Salazar Cuellar. En reiteración del proveído CSJ SP 9 feb. 2006. Radicado 23700 20 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: LAUREANO ENRIQUE RINCÓN ORTÍZ Y OTRO DELITO: PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS RADICADO: 20178310400120160002101 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL vez que el inciso 2º del artículo 86 del Código Penal, fija ese extremo inferior en cinco (5) años.
(…) En ese orden de ideas, en la Ley 906 de 2004, el lapso prescriptivo comienza de nuevo, una vez se ha producido la interrupción, por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal, sin que pueda ser menor a los tres (3) años, de manera que los cinco (5) años a los que alude el inciso 2º del artículo 86 de dicho estatuto solo es relevante para los asuntos de la Ley 600 de 2000…” En un proveído posterior, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, destacó: “…El artículo 6 de la Ley 890 de 2004, modificatorio del inc. 1º del 86 del Código Penal, al igual que el artículo 292 de la Ley 906 de 2004, establece que la prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación. Esta última norma, al igual que el reformado artículo 86 del Código Penal, señala que “Producida la interrupción del término prescriptivo, éste comenzara a correr de nuevo por un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal”.
Ambas normas establecen períodos mínimos distintos para la prescripción de la acción penal, porque mientras la Ley 906 de 2004 dispone que interrumpido el término éste comenzará a correr de nuevo por un lapso que “no podrá ser inferior a tres (3) años”, el Código Penal consagra que el mismo “no podrá ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10)”.
La diferencia de trato se explica en la coexistencia en el ordenamiento jurídico nacional de procedimientos disímiles en su naturaleza. El plazo previsto en el inciso 2º del artículo 86 del Código Penal, se aplica a los procesos adelantados bajo las ritualidades de la Ley 600 de 2000, mientras que para los tramitados por el sistema acusatorio rige el previsto en la 906 de 2004…” (Negrillas fuera del texto original) En el presente asunto de acuerdo con las circunstancias fácticas expuestas y la calificación jurídica otorgado, se puede establecer que a los procesados le es aplicable el inciso 2° del artículo 397 de la Ley 599 de 2000, ya que el monto presuntamente apropiado supera el valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, lo que genera que la pena prevista en el primer inciso se aumente hasta en la mitad.
Ahora bien, en el caso del señor LAUREANO RINCÓN ORTIZ, por ostentar la condición de servidor público a la fecha de los hechos, la pena anterior se incrementaría en una tercera parte, y al efectuar los cálculos respectivos se estaría ante una pena mayor a veinte (20) años, que a la fecha 21 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: LAUREANO ENRIQUE RINCÓN ORTÍZ Y OTRO DELITO: PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS RADICADO: 20178310400120160002101 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL de ejecutoria de la resolución de acusación de segunda instancia no se habría superado, esto es el 11 de abril de 2016, interregno en el que se interrumpe el término prescriptivo y comienza a correr de acuerdo con el artículo 86 de la Ley 599 de 2000 por un tiempo igual a la mitad, esto sería diez (10) años, situación que no se ha consumado en el presente asunto y por ende mal haría la Sala en decantarse por la argumentación ofrecida por el recurrente, ya que para el momento presente el estado no ha cesado su potestad punitiva.
Así las cosas, la Sala pasará con el siguiente de los problemas jurídicos.
1.6.3. DE LA SOLICITUD DE NULIDAD POR FALTA DE DEFENSA TÉCNICA. Siguiendo con el examen de los problemas jurídicos que ocupan la atención de la Sala, conviene resaltar que uno de los recurrentes planteó una nulidad por una presunta vulneración al derecho de Defensa del señor LAUREANO RINCÓN ORTIZ, en el entendido de que no existió una adecuada defensa, los profesionales del derecho que lo antecedieron no ejercitaron en debida forma la actividad defensiva, siendo pasivos y no diseñando una fehaciente estrategia defensiva que permita solicitar pruebas o en su defecto desplegar alguna acción tendiente a asesorar al procesado en la etapa de instrucción como en el juzgamiento, ya que no se le orientó sobre las formas anticipadas de terminar un proceso o la alternativas que implicaban una reducción en la pena a imponer y que ofrece la égida de la Ley 600 de 2000.
Ahora bien, desde ya esta Colegiatura deberá propugnar que despachará desfavorablemente los razonamientos esbozados por el señor recurrente por los motivos que a continuación pasarán a explicarse. Para efectos de resolver este planteamiento, es imperante acudir a la normativa contenida en el título VII de la Ley 600 de 2000, el cual contempla los escenarios en donde se 22 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: LAUREANO ENRIQUE RINCÓN ORTÍZ Y OTRO DELITO: PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS RADICADO: 20178310400120160002101 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL configura la ineficacia de los actos procesales, en razón de unas específicas causas, teniendo como principio orientador preponderante el de la taxatividad, en el que se debe señalar si se trata de un vicio de estructura o de garantía, exponiendo los presupuestos fácticos y jurídicos de una presunta lesión con la especificación concreta del momento en el que se produjo aquella irregularidad que genera la nulidad.
Además, compete delimitar los aspectos que cobijan la invalidez, con el fin de poner en evidencia que no existe otro mecanismo para restablecer el derecho afectado, acreditando, además, que bajo el principio de trascendencia la referida anomalía incidió de manera concreta en alguna garantía fundamental, puesto que tanto la solicitud como el decreto de oficio de una nulidad no pueden fundarse en especulaciones imprecisiones, o presupuestos que no pueden ser efectivamente corroborados.
El artículo 306 de la Ley 600 de 2000, establece las causales de nulidad, así: “…CAUSALES DE NULIDAD. Son causales de nulidad: 1. La falta de competencia del funcionario judicial. Durante la investigación no habrá lugar a nulidad por razón del factor territorial. 2. La comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso. 3.
La violación del derecho a la defensa…” (Subrayado en el texto original) (Negrillas por la Sala) En adición con lo reseñado, el artículo 307 de la misma codificación contempla la declaratoria de oficio, precepto que reza lo siguiente: “…Cuando el funcionario judicial advierta que existe alguna de las causales previstas en el artículo anterior, decretará la nulidad de lo actuado desde que se presentó la causal, y ordenará que se reponga la actuación que dependa del acto declarado nulo para que se subsane el defecto…” (Negrillas por la Sala) Ahora, con respecto a las causales de nulidad invocadas estas exigen que se haga una exposición que explique cómo para el caso particular se cumplen los principios, los cuales han sido definidos ampliamente por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de la siguiente manera: 23 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: LAUREANO ENRIQUE RINCÓN ORTÍZ Y OTRO DELITO: PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS RADICADO: 20178310400120160002101 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL “…El sistema procesal colombiano posee rasgos distintivos en materia de nulidades.
La Ley 600 de 2000, aplicable al caso, prevé los motivos de nulidad y dispone que solo procede por: (i) falta de competencia del funcionario judicial; (ii) comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso y; (iii) violación del derecho de defensa. También reglamenta la oportunidad para proponerlas, los aspectos formales que debe cumplir la solicitud, y los principios que las rigen, entre ellos los de taxatividad, acreditación, protección, convalidación, instrumentalidad, trascendencia y residualidad, con los que se busca limitar la tendencia a invalidar el trámite procesal por la sola existencia de la irregularidad.
Estos principios han sido definidos por la jurisprudencia de esta Sala, de la siguiente manera: Taxatividad: significa que solo es posible solicitar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley. Acreditación: que quien la alega debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya.
Protección: la nulidad no puede ser invocada por quien ha coadyuvado con su conducta a la ejecución del acto irregular. Convalidación: la nulidad puede enmendarse por el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado. Instrumentalidad: la nulidad no procede cuando el acto irregular ha cumplido la finalidad para la cual estaba destinado.
Trascendencia: quien la alegue debe demostrar que afectó una garantía fundamental o desconoció las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento. Residualidad: solo procede cuando no existe otro medio procesal para subsanar el acto irregular.”7 De tal manera que cuando se aprecien irregularidades en un trámite, ellas tendrán la potencialidad de derruir lo actuado, si se evidencia la concurrencia de los principios que regentan dicha figura jurídica, recordando que se busca asegurar la vigencia y eficacia del debido proceso y de las garantías fundamentales, con la efectiva sanción de las irregularidades que se presenten en el marco del proceso, atendiendo a su gravedad, pues la nulitación sólo se concibe como último remedio.
Del mismo modo, es imperante traer a colación la jurisprudencia esbozada por la Sala de Casación Penal y relacionada con el derecho a la defensa, señalándose lo siguiente: “…Jurisprudencialmente, se ha reiterado que el derecho a la defensa «constituye una garantía 7 Sentencia: Radicado 48965 del 18 de abril de 2017. 24 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: LAUREANO ENRIQUE RINCÓN ORTÍZ Y OTRO DELITO: PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS RADICADO: 20178310400120160002101 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL de rango constitucional, cuya eficacia debe ser vigilada y procurada por el funcionario judicial…», que se caracteriza por ser intangible, real o material y permanente.
La intangibilidad se predica de su carácter de irrenunciable, por cuanto debe el procesado designar un abogado de confianza y, en caso de que éste no pueda o no quiera, es obligación ineludible del Estado asignarle un defensor de oficio o público. Es real o material cuando el actuar del defensor corresponde a actos tendientes a contrarrestar las teorías de la Fiscalía en el marco de un proceso adversarial, amparado por el principio de igualdad de armas, de manera tal, que no es garantía del derecho a la defensa la sola existencia nominal de un profesional del derecho17.
Se predica que el derecho a la asistencia letrada es permanente, pues debe ser ininterrumpido durante el transcurso del proceso, es decir, tanto en la investigación como en el juzgamiento. Por tanto, la no satisfacción de cualquiera de estas características, al ser esenciales, deslegitima el trámite cumplido e impone la declaratoria de nulidad, una vez evidenciada y comprobada su trascendencia. La violación al derecho a la defensa real o material, se configura por el absoluto estado de abandono del defensor, esto es, una situación de indefensión generada por la inactividad categórica del abogado, por lo que no basta, de cara a la prosperidad del cargo, con la simple convicción de que la asistencia del profesional del derecho pudo haber sido mejor, toda vez que se tiene decantado que la estrategia defensiva varía según el estilo de cada profesional, en el entendido de que no existen fórmulas uniformes o estereotipos de acción. Es decir, la simple disparidad de criterios sobre un punto no tiene la fuerza de configurar una violación al estudiado derecho…”8 En virtud de lo expuesto, esta Sala estima que mal haría en acceder al petitum de la Defensa, toda vez que lo pretendido tiene como propósito rehacer las actuaciones ya realizadas, pero en el marco de una estrategia con la que sí esté de acuerdo, algo que no es admisible.
Así mismo, tampoco se está ante una vulneración flagrante a los derechos fundamentales porque incluso su defensor actual tuvo la oportunidad de que trata el artículo 400 de la Ley 600 de 2000 para solicitar las pruebas que le permitieran desarrollar la estrategia defensiva que estima conveniente, no pudiéndose pregonar siquiera un actuar pasivo u omisivo por parte de los defensores que representaban los intereses del señor LAUREANO RINCÓN ORTÍZ, toda vez que no sería dable desarrollar labores evaluativas que permitan calificar la eficiencia y mucho menos la eficacia de las estrategias que asumen los distintos profesionales del derecho, puesto que cada uno tiene una teoría del caso particular, por lo tanto, el hecho que no se haya solicitado alguna prueba dentro del 8 CSJ.
SP823 de 2021, radicado 57194, en reiteración de la providencia SP154-2017, radicado 48128 25 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: LAUREANO ENRIQUE RINCÓN ORTÍZ Y OTRO DELITO: PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS RADICADO: 20178310400120160002101 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000, no quiere decir que no se haya ejercitado en debida forma el derecho de Defensa. sin embargo, ello no obsta para que se observe si en efecto las personas que representan los intereses de aquellos sujetos que están siendo investigados y posteriormente judicializados, cumplieron o no con los deberes que les impone la Ley y al examinar las actuaciones desplegadas por los predecesores del recurrente, claramente puede constatarse que en la instrucción se le garantizó en todo momento a los señores procesados el derecho de Defensa, vislumbrándose que fueron citados y que también fueron informados sobre que debían acudir a la diligencia de indagatoria con sus abogados defensores, así mismo, se da cuenta en el auto dictado por la Fiscalía Novena Seccional de Valledupar el día 30 de marzo9 y 21 junio10 de 2012, que se citó nuevamente a los señores LAUREANO RINCÓN ORTÍZ y JOSÉ MARTÍN CURE CHAGUI, sin embargo, el primero de ellos no acudió a la citación y fue que la delegada de la Fiscalía procedió a emitir una orden de captura de conformidad con el artículo 344 de la Ley 600 de 2000, esto porque no pudo lograrse la comparecencia. Es así que también fue evidente la renuencia del procesado pese a que fue citado en debida forma, citaciones que también se compadecen con las efectuadas en la etapa de juzgamiento, garantizándose en todo momento los derechos de los procesados y citándose de igual forma a los Defensores públicos.
Por lo anterior, no podría predicarse una vulneración al derecho de Defensa de algún procesado. Además, también es imperante advertir que no se cumplió con la carga argumentativa requerida en punto de los principios que regentan las nulidades, puesto que si bien, con el hecho de señalar que existió una vulneración al derecho de Defensa, se superaría el de taxatividad, nada se dijo concretamente sobre el de acreditación, protección, convalidación, instrumentalidad, no aludió a la trascendencia del asunto y al 9 Cuadernillo 1 Fiscalía. Folio 171.
Cuadernillo 1 Fiscalía. Folio 184. 10 26 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: LAUREANO ENRIQUE RINCÓN ORTÍZ Y OTRO DELITO: PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS RADICADO: 20178310400120160002101 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL de residualidad. Adicionalmente, conviene clarificar que sería perjudicial en esta instancia un decreto de una nulidad para cualquier procesado, teniendo en cuenta los razonamientos expresados por el recurrente, ya que sería el remedio más extremo, y se estaría dejando al procesado en un proceso penal indefinido, por consiguiente, no tendría vocación de prosperidad esta postulación.
1.6.4. DE LA RESPONSABILIDAD POR EL DELITO DE PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS DE LOS SEÑORES LAUREANO RINCÓN ORTÍZ Y JOSÉ MARTÍN CURE CHAGUI: Ahora, superados los dos primeros problemas jurídicos, la Sala centrará su análisis al tercer planteamiento, debiendo establecer en este punto si los procesados son responsables de tipo penal atribuido y si concurren algún error de tipo invencible o vencible de conformidad con los parámetros establecidos por la Ley 599 de 2000.
En primer orden, debe precisar esta Colegiatura que bajo la égida de la Ley 600 de 2000 a diferencia de la Ley 906 de 2004, no existe la denominada duda razonable, sino que de conformidad con el artículo 232, únicamente se podrá proferir una sentencia condenatoria cuando de la valoración conjunta de los medios de prueba derive la certeza de la existencia de la conducta punible y la responsabilidad del acusado.
Del mismo modo, es menester dilucidar de acuerdo con el proveído dictado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el 23 de noviembre de 2016 e identificado con el radicado 44312, que a la certeza se arriba cuando puede reconstruirse históricamente lo acontecido y se identifican los elementos necesarios para deducir la responsabilidad.
Lo anterior, debe estar concatenado con una valoración al acopio probatorio, el cual debe ser ponderado de manera conjunta de acuerdo con el artículo 238 de la Ley 600 de 2000, 27 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: LAUREANO ENRIQUE RINCÓN ORTÍZ Y OTRO DELITO: PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS RADICADO: 20178310400120160002101 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL así como asignar razonadamente el mérito a cada uno, rigiendo incluso los principios de la lógica y las reglas de la experiencia. Es por ello que, en este asunto, se ingresará con estudiar la conducta punible atribuida, la manera en como se tipifica y luego se examinarán acuciosamente los medios de pruebas valorados por el señor Juez de primera instancia, lo anterior, teniendo en cuenta que no se presentaron solicitudes probatorias, debiéndose acudir a los que fueron debidamente recopilados y recolectados en la etapa de instrucción. Ahora, conviene resaltar que el artículo 397 de la Ley 599 de 2000 para la época en la que sucedieron los hechos, reza: “…ARTÍCULO 397.
PECULADO POR APROPIACIÓN. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad.
La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes la pena será de cuatro (4) a diez (10) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa equivalente al valor de lo apropiado…” Es necesario entonces en este punto tener claros los elementos que estructuran la conducta punible que se contiene en la norma referida, y que ha desarrollado la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal, para lo que es pertinente citar, entre otras, la sentencia SP089 del 15 de marzo de 2023, radicado 59034.
“…el tipo penal de peculado por apropiación exige para su estructuración los siguientes elementos: i) Un sujeto activo calificado que debe ostentar la condición de servidor público. ii) La apropiación en cabeza del funcionario o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de 28 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: LAUREANO ENRIQUE RINCÓN ORTÍZ Y OTRO DELITO: PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS RADICADO: 20178310400120160002101 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL sus funciones; acción entendida como tomar para sí o para un tercero, según se trate, haciéndose dueño. iii) La competencia funcional para en su ejercicio administrar, tener, custodiar y, en últimas, disponer material y/o jurídicamente de tales bienes en perjuicio del patrimonio del Estado. 2.
La configuración del punible, entonces, tiene lugar cuando se verifican tales elementos en el caso particular. 3. Tal y como lo tiene discernido esta Corporación: “para la configuración del punible se requiere que el servidor público en ejercicio de sus funciones desarrolle ese acto de apoderamiento a su favor o de un tercero, privando así al Estado de la disposición que pueda ejercer sobre sus recursos, los cuales le habían sido confiados a aquél.” 11…”.
A la luz de la norma trascrita, es posible concluir que el delito de Peculado por Apropiación, exige para su tipificación la satisfacción de tres aspectos, que el sujeto activo calificado sea un servidor público, que se aproveche en favor suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares, y que cuya tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones.
Así mismo, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha decantado que para la configuración de dicha conducta se requiere que el servidor público en ejercicio de sus funciones desarrolle un acto de apoderamiento a su favor o de un tercero, obstruyendo de esta forma al estado de la disposición que pueda ejercer sobre sus recursos y que habían sido confiados12.
En igual sentido, por ser un delito de ejecución instantánea, y de resultado se consuma cuando se produce una apropiación patrimonial como consecuencia de la decisión ilícita, es decir, cuando el servidor público sustrae el bien o bienes de la órbita de custodia del Estado en provecho suyo o de un tercero. Al respecto, el Alto Órgano coligió: “…148.
En otros términos, el punible se consuma con independencia de si el sujeto activo se favorece 11 CSJ, auto 28 de marzo de 2016, Rad. 32645 12 CSJ, auto 28 de marzo de 2016, Rad. 32645; SP2831-2021, rad. 59519 en reiteración del proveído SP463 de 2023. Rad. 62160. 29 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: LAUREANO ENRIQUE RINCÓN ORTÍZ Y OTRO DELITO: PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS RADICADO: 20178310400120160002101 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL con la apropiación o disfruta de ella; y también al margen de identificar al real beneficiado con el delito, pues, se itera, lo penalmente relevante es que se impida al Estado disponer de los recursos, tal y como ocurre en los casos en los que se cancela un valor adicional al real, pues esa diferencia priva al ente de la disposición de esos dineros…”13 En otro pronunciamiento, la máxima corporación iteró: “…El delito de peculado por apropiación custodia la administración pública en su esfera patrimonial y pretende garantizar la efectiva utilización del erario, para así conjurar su pérdida como consecuencia de actuaciones fraudulentas cometidas por sus servidores o propiciadas por éstos en favor de terceros.
El verbo rector que define la configuración de la conducta es el de apropiar, el cual si bien es cierto delimita el ámbito de aplicación del injusto, no debe examinarse aisladamente respecto del contenido del interés jurídico que busca amparar el legislador. Es decir, la tipicidad no puede circunscribirse a la mera verificación de la subsunción gramatical de una acción en el modelo descriptivo incorporado en la disposición legal, como lo auspicia el recurrente, sino que además debe corroborarse en cada caso concreto si el comportamiento prohibido previsto en el tipo resulta idóneo para afectar el bien jurídico tutelado…”14 Adicionalmente, en lo referente al elemento subjetivo de este tipo, sostuvo la Corte Suprema de Justicia, en su Sala Especial de Juzgamiento de Primera Instancia a través de sentencia SEP00046 de 202215 que: “…El delito de peculado por apropiación consagra una conducta esencialmente dolosa que por lo mismo requiere conocimiento de los hechos constitutivos de la infracción penal y voluntad en su realización. En tal medida, como estos son aspectos que pertenecen a su fuero interno, probatoriamente para acreditar que el procesado, prevalido de esa conciencia o conocimiento, conduce su voluntad a la apropiación de los bienes públicos en provecho suyo o de terceros, resulta necesario analizar los actos externos a través de los cuales se pueda llegar a tal convencimiento…” (Negrillas fuera del texto original) Ahora bien, el señor Juez de instancia condenó al señor LAUREANO ENRIQUE RINCÓN ORTÍZ, como autor del tipo penal enrostrado por ostentar la condición de servidor público y al señor JOSÉ MARTÍN CURE CHAGUI, como interviniente ya que según el artículo 30 de la Ley 599 de 2000, no se reunían las calidades exigidas. 13 CSJ.
SP463 de 2023. Rad. 62160. 14 CSJ. SEP016 de 2023. 15 Rad. 28016. 30 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: LAUREANO ENRIQUE RINCÓN ORTÍZ Y OTRO DELITO: PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS RADICADO: 20178310400120160002101 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL En lo que respecta a la responsabilidad del señor JOSÉ MARTÍN CURE CHAGUI, quien fungía como contratista en el contrato de obra, es menester reseñar las disposiciones relacionadas sobre la responsabilidad que tienen los particulares contratistas en el delito de Peculado por Apropiación, lo que ha sido objeto de pronunciamiento por parte de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia16, la cual ha precisado que cuando la cualificación del sujeto activo se trata de un servidor público, esto teniendo en cuenta el primero de los elementos que estructuran la conducta punible, esta debe partir de la definición consagrada en el artículo 123 de la Constitución Política y en el artículo 20 del Código Penal en cuanto, definen quiénes han de ser considerados servidores públicos y en qué casos los particulares desempeñan una función pública, de forma permanente o transitoria.
En relación con los particulares que contratan con el estado, se acude al artículo 56 de la Ley 80 de 1993, precepto que regula lo siguiente: “…Para efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales y, por lo tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que en esa materia señala la ley para los servidores públicos…” Teniendo en cuenta la anterior regulación, para efectos penales quien actúan como contratistas, consultores, interventores y asesores, se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales y, por lo tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que en esa materia señala la ley para los servidores públicos 17.
No 16 17 CSJ. SP3463 de 2019. Rad. 55033 Ibidem 31 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: LAUREANO ENRIQUE RINCÓN ORTÍZ Y OTRO DELITO: PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS RADICADO: 20178310400120160002101 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL obstante, se ha esclarecido que no en todos los eventos en que un particular contrate con el ente estatal, adquiere dicha calidad.
De lo anterior debe colegirse que se requiere un manejo de los bienes públicos por parte de los particulares para que pueda predicarse una delegación de la función pública que está en cabeza del estado, sobre el particular la Máxima Corporación, sostuvo: “…el particular que contrata con la administración pública se compromete a ejecutar una labor o una prestación conforme al objeto del contrato y, en virtud de ese convenio, de conformidad con los artículos 123, inciso 3°, y 210, inciso 2°, de la Carta Política, en armonía con el inciso 2° del artículo 20 del Código Penal de 2000, -63 del estatuto represor anteriorpuede ejercer funciones públicas temporalmente o en forma permanente, siendo la naturaleza de esa función la que permite determinar si puede por extensión asimilarse a un servidor público para efectos penales; ejemplo de tales eventualidades son las concesiones, la administración delegada o el manejo de bienes o recursos” (se subrayó).18 En consecuencia, cuando el particular es titular de funciones públicas adquiridas a través del vínculo contractual público, éste adquiere automáticamente la investidura de servidor público y por lo mismo, asume las consecuencias que ella conlleva en los aspectos civiles, penales y disciplinarios.
Por su parte, cuando la naturaleza del contrato no conlleva el transferimiento de una función pública al contratista, el mismo continúa manteniendo la calidad de particular…” Posición reiterada de manera pacífica por la Sala; así, en auto del 9 de septiembre de 2015, radicado 45898, señaló: “ (…) de tiempo atrás la Corte Constitucional19 y esta Corporación han sido del criterio que aquellos solo adquieren tal calidad cuando en razón del contrato celebrado con el Estado se les trasfiere una función pública, como ocurre, verbi gratia, en los casos en que asumen el carácter de concesionarios, o administradores delegados o se les encomienda la prestación de un servicio público a cargo del Estado, o el recaudo de caudales o el manejo de bienes públicos, etc.…”.
Entonces, si al particular que celebra un contrato con el Estado, se le entrega el manejo, administración, disposición o custodia de bienes públicos, asume una función de igual naturaleza y responde penalmente por su indebido ejercicio en las mismas condiciones de 18 19 Ver casación 19695 del 13 de julio de 2005. SCC C-563 563 de 1998. 32 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: LAUREANO ENRIQUE RINCÓN ORTÍZ Y OTRO DELITO: PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS RADICADO: 20178310400120160002101 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL un servidor público20.
En el presente asunto, se advierte que el señor Juez de instancia se decantó parcialmente por la teoría del caso de la Fiscalía en el entendido de que contrario a la postura del ente acusador, no se acreditó que el señor RINCÓN ORTIZ se haya apropiado injustamente del mondo equivalente a $919.500.053,98, y que el señor JOSÉ MARTIN CURE CHAGUI, se haya apropiado de la suma de $1.180.843.303,98, ya que no existía una regla de la experiencia que aludiera que lo valores entregados anticipadamente se entienden apropiados por el contratista, máxime, cuando dentro del expediente obra prueba suficiente que dan cuenta de la ejecución del contrato y la construcción de la obra contratada, ya que según lo que verificó el investigador Iván Alberto Martínez Mendoza, en efecto se apreció la existencia de una inversión aproximada de $890.774.477, siendo un avance físico del 70% de la obra contratada, y estableciendo el señor Juez un incumplimiento del contrato pero no un apoderamiento del mismo.
Ahora bien, para el togado de primera instancia, el Peculado atribuido se perfeccionó en la adición del contrato de obra, más concretamente en el monto equivalente a $290.068.826,98, por ser girado por LAUREANO RINCÓ, alcalde de turno a favor de JOSÉ MARTÍN CURE, contratista, valor que no tiene sustento según lo que fue verificado, no siendo reportado y ejecutado como complementario a la obra que se estaba construyendo y generándose sin lugar a dudar un comportamiento antijurídico.
Es así que determinó que el primer procesado al firmar y autorizar los dineros correspondientes al contrato adicional debía responder penalmente y al segundo al ser contratista y ejecutar, así como administrar los recursos girados para la ejecución contratada debía responder como interviniente, emanando para ambos los deberes de custodia, vigilancia y protección de los recursos por ser inherentes a la función que desempeñaban. 20 CSJ.
SP3463 de 2019. Rad. 55033 33 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: LAUREANO ENRIQUE RINCÓN ORTÍZ Y OTRO DELITO: PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS RADICADO: 20178310400120160002101 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL Ahora al examinar los medios con vocación probatoria que fueron aportados por el delegado del ente persecutor en la etapa de instrucción se puede denotar que en el cuadernillo 1 de la Fiscalía, más estrictamente en el folio 29 está el contrato de obras número 18 del año 2005 suscrito entre el señor Edinson Fidel Lima Daza (Alcalde de turno) y el señor JOSÉ MARTÍN CURE CHAGUI, el cual tiene como objeto social la prevención de la amenaza de calamidad de destrucción de la bocatoma del acueducto de la cabecera municipal de La Jagua de Ibirico, Cesar, así mismo que se habían recibido dos propuestas, entre las cuales se encontraba el señor CURE CHAGUI, siendo este el seleccionado de acuerdo con el Comité Evaluador designado por el alcalde, ya que su propuesta estaba ajustada a los intereses del municipio.
El valor del contrato estaba por la suma de novecientos noventa millones setecientos dieciséis mil doscientos cuarenta y ocho pesos ($991.716.248.oo) y que la forma de pago sería de un 40% del total del valor del contrato es decir la suma trecientos noventa y seis millones seiscientos ochenta y seis mil cuatrocientos noventa y nueve pesos, con veinte centavos ($396.686.499,20) una vez sea firmado y perfeccionado el contrato y el restante que correspondía al 60%, equivalente a quinientos noventa y cinco millones veintinueve mil setecientos cuarenta y ocho pesos con ochenta centavos ($595.029.748,80).
Del mismo modo, pudo observarse la propuesta presentada21 por el procesado, así como la resolución 124 del 24 de octubre de 2005, por medio de la cual fue adjudicado dicho contrato al señor JOSÉ MARTIN CURE CHAGUI22. En el mismo sentido, se observó el análisis de conveniencia y oportunidad para el contrato de obras pública suscrito en el que se consignó que las dos plantas de tratamiento existentes en el municipio de la Jagua de Ibirico, tipo Alabama eran insuficiente para la cobertura actual para abastecer con agua potable al 21 22 Folio 25.
Expediente original 1 Fiscalía. Folio 21. Ibidem. 34 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: LAUREANO ENRIQUE RINCÓN ORTÍZ Y OTRO DELITO: PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS RADICADO: 20178310400120160002101 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL municipio, y por estudios realizados por la Gobernación Departamental para la adecuación del acueducto de dicho municipio, se determinó que debía construirse otra plata de tratamiento de “60 lps”, diseñándose por sistemas de bafles y que el municipio contando con los recursos de regalías adelantó esos trabajos ante los problemas sanitarios que entonces reinaban, además de los continuos cortes que se hacían en los diferentes barrios para hacer una distribución equitativa y con la construcción de la nueva planta se estaría garantizando el flujo permanente.
Reposa en el expediente el registro presupuestal el cual da cuenta del valor del contrato y en el registro se relacionó el CDP (0654), así como la clase de gasto y compromiso, reflejando el valor de novecientos noventa millones setecientos dieciséis mil doscientos cuarenta y ocho pesos ($991.716. 248.oo), y también realza la resolución 132 del 24 de octubre de 2005, por medio de la cual se aprobó la póliza única 068509466 y el seguro de responsabilidad civil extracontractual 05850168523, aportándose junto a dicha resolución la póliza de seguro de cumplimiento.
Se observa el acta de iniciación del contrato de obras fechado 01 de noviembre de 200524, consagrando el plazo de noventa (90) días calendarios para su ejecución, contemplando una fecha de terminación del día 01 de febrero de 2006, así como el acta de suspensión temporal de las actividades del día 15 de noviembre de 200525, suscrita entre el señor Jhon Gutiérrez De Arcos, Secretario de Planeación y el señor JOSÉ MARTÍN CURE CHARGUI, como contratista y en la que se expresó que se suspendían las actividades por la situación invernal, teniendo en cuenta los grandes volúmenes de aguas lluvias, ya que el municipio estaba ubicado en el “pié de monte de la Serranía del Perijá”.
Así mismo, se evidencia que el acta reinicio de las actividades del contrato de obras 23 Folio 35. Expediente Fiscalía 1. Folio 39. Ibidem. 25 Folio 41. Ibidem 24 35 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: LAUREANO ENRIQUE RINCÓN ORTÍZ Y OTRO DELITO: PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS RADICADO: 20178310400120160002101 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL públicas, tiene fecha del 28 de diciembre de 2005 y se fijó como fecha de terminación el 18 de marzo de 2006, y luego de esta acta, se aprecia una adición al contrato de obras del 28 de agosto de 2006, el cual tenía como objeto, “las obras adicionales del contrato de obras públicas”, teniendo como valor el correspondiente a doscientos ochenta millones ochocientos dieciocho mil setecientos veinte pesos ($280.818.720), estableciéndose como forma de pago, por anticipo un 50% del valor total, es decir, la suma de ciento cuarenta millones cuatrocientos nueve mil trescientos sesenta pesos ($140.409.360), cuyo pago será requisitos indispensable la constitución del contratista, una vez perfeccionado el contrato de una garantías única aprobada por el municipio y el saldo restante, se pactó que se concedería mediante el acta final de entrega a entera satisfacción por parte del contratista, teniendo como plazo un término de treinta (30) días contados a partir de la fecha del acta de iniciación. Consecuentemente, el día 03 de noviembre de 2006 se levantó un acta de suspensión temporal de las actividades, debido a que la firma de Aguas de Manizales, quien era el Gerente del Proyecto del Plan Maestro de la Gobernación del Cesar manifestó la necesidad de rediseñar la estructura de desarenación de la planta de tratamiento contemplada en el contrato 18 de 2005.
Ahora bien, también tal como fue señalado por el señor Juez de instancia se encuentran unos pagos realizados en favor del señor CURE CHAGUI, por concepto de anticipo, no obstante, en principio no podría predicarse que el Peculado por Apropiación en Favor de Terceros habría engendrado a raíz de estas transacciones, ya que tienen una naturaleza especial, al derivarse su entrega bajo la condición de destinarlos específicamente a la ejecución de la obra, lo que traduce su sujeción a criterios de buen uso y manejo que se garantiza mediante póliza; pues en esas condiciones se obliga a cumplir la función de manejo y correcta administración de dineros públicos. 36 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: LAUREANO ENRIQUE RINCÓN ORTÍZ Y OTRO DELITO: PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS RADICADO: 20178310400120160002101 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL El Consejo de Estado, Sección Tercera, ha expresado sobre la naturaleza y entrega condicionada del anticipo lo siguiente 26: “…los dineros que se le entregan al contratista por dicho concepto son oficiales o públicos.
El pago de dicha suma lo era y lo sigue siendo un adelanto del precio que aún no se ha causado, que la entidad pública contratante hace al contratista para que a la iniciación de los trabajos disponga de unos fondos que le permitan proveerse de materiales y atender los primeros gastos del contrato, tales como los salarios de los trabajadores que disponga para la obra.
No es otra la razón por la cual adicionalmente se exige que sea garantizada, que se presente un plan para su utilización y que se amortice durante la ejecución del contrato en cada acta parcial de cobro”. En estas condiciones, si el anticipo se entrega al contratista antes o simultáneamente con la iniciación del contrato, esto es, cuando aún el contratista no ha prestado el servicio, ejecutado la obra o entregado los bienes y precisamente espera dicha suma para iniciarlo y la fecha de ese pago marca la pauta para el cómputo del término del contrato, el pago de la suma de dinero que las partes convengan a ese título se hace en calidad de préstamo.
Esto significa que las sumas entregadas como anticipo son de la entidad pública y esa es la razón por la cual se solicita al contratista que garantice su inversión y manejo y se amortice con los pagos posteriores que se facturen durante la ejecución del contrato…” Al examinar, las actas de visitas suscritas por la señora Belén Ortiz Quintero, técnico administrativo de la Contraloría General de la República27 del 29 de julio de 2009, en principio se denota que fue consignado que solo se encontraba en funcionamiento lo relacionado con el desarenador, así mismo, al revisar el informe de investigador de campo FPJ10 del 28 de octubre de 2011, suscrito por el servidor de policía judicial, Iván Alberto Martínez Mendoza, se asentó en el mismo que el 12 de octubre de ese año practicó diligencia de inspección judicial a las obras del contrato 18 de 2005, siendo la diligencia atendida por el señor Javier Meneses Bernal, el cual ocupa el cargo de profesional universitario y al ser enterado de la diligencia, procedieron con el desplazamiento hasta la vereda Manizales, localidad del municipio de La Jagua de Ibirico, donde se encuentran las obras objeto de investigación, señalándose que se había encontrado una planta de 26 Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Sección Tercera, sentencia de 22 de junio de 2001, radicado 44001-23-31-0001996-0686-01 (13436), Consejero Ponente Dr. Ricardo Hoyos Duque. 27 Folio 90 – 91.
Expediente Fiscalía 1. 37 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: LAUREANO ENRIQUE RINCÓN ORTÍZ Y OTRO DELITO: PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS RADICADO: 20178310400120160002101 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL tratamiento de agua potable y que no estaba en funcionamiento la obra dado a que no estaba terminada, pese haber transcurrido más de 5 años, teniendo un avance físico del 70%, con una inversión aproximada de $890.774.477, y uno financiero del 80.14%, porcentaje correspondiente al valor pagado de $1.019.834.486.oo, de los $1.272.534.968 que suman los dos contratos.
Si se tienen en cuenta estos valores, con claridad puede entreverse que existe una inconsistencia y disparidad en los valores, ya que fue suscrito un contrato y una adición, que arrojaban de forma conjunta un determinado monto, sin embargo, teniendo en cuenta que la obra no estaba totalmente terminada, y al mismo tiempo, en virtud del estado de abandono en que se encontraba, fue que la Fiscalía y la representante del Ministerio Público solicitaron se dictara sentencia condenatoria, no obstante, si se observa la injurada rendida por el señor JOSÉ MARTÍN CURE CHAGUI, se ratifica lo relacionado con la revisión de la obra que efectuó Aguas del Cesar y en la que recomendó unos cambios al diseño inicial de la misma, además refirió que se presentaron 3 cambios de Alcaldes, los cuales no hicieron gestión alguna para continuar con la obra, y cuando en el 2009 se acercó a quien fungía como Alcalde, esto es, al señor Alfonso Palacio, le dirigió una petición encaminada a la solución de su contrato, sin embargo, no recibió respuesta solo hasta a principio de mayo de 2012, cuando recibió un comunicado de la Alcaldía para solucionar el mismo, también aclaró que se había adicionado el contrato porque faltaban unas obras de la planta de tratamiento y de las cuales no fueron contratadas en un inicio, así mismo, que el incumplimiento no fue de su parte puesto que esta fue suspendida por medio de un acta de la Secretaría de Planeación y Aguas del Cesar.
Así mismo, en la indagatoria rendida por el señor Edinson Fidel Lima Daza, se hizo mención a la construcción de la obra y que aunque esta fue construida en su totalidad para entrar en operación, se tenían que contratar unas obras complementarias, pero que en el momento 38 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: LAUREANO ENRIQUE RINCÓN ORTÍZ Y OTRO DELITO: PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS RADICADO: 20178310400120160002101 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL de los hechos no se pudo hacer ya que en el municipio fueron suspendidos los recursos de las regalías, fuente de origen de los recursos de este contrato, además, hizo mención a la falta de recursos del municipio para que se pudiera cumplir con el funcionamiento total de la obra y a unos compromisos existente a la construcción de redes y servicios públicos por parte del Ministerios de Vivienda, y que si la administración incumplía con los mismos, sería castigado para acceder a los subsidios de vivienda.
Por otro lado, pudo evidenciarse en la declaración rendida por el señor José Guillermo Ángulo Argote, que reiteró lo relacionado con el objeto del contrato y que también debían contratarse unas obras complementarias pero que en su momento no se pudo hacer, denotándose de esta forma para esta Sala que había una necesidad de hacer una adición al contrato, coincidiendo con lo expresado por el señor JOSÉ MARTÍN CURE CHAGUI.
Del mismo modo, adujo que la obra se encontraba en la actualidad en un 100% de funcionamiento y que esto se puede corroborar mediante las visitas técnicas, ahora bien, si se observa el auto 00411 del 16 de abril de 2015 de responsabilidad fiscal, proferido por la Contraloría General de la República, se puede evidenciar que en el mismo se expresó que las obras se encontraban inconclusas, así mismo, se estableció que fue girada la suma de $1.180.844.303,98, monto que concuerda con el de las transacciones realizadas y que fueron reflejadas por el Juez de instancia. Ahora bien, aunque el defensor alegó en su recurso que no existía una certificación del banco agrario que indique que esos recursos salieron del patrimonio municipal y que fueron cobrados por el señor JOSÉ MARTÍN CURE CHAGUI, lo cierto, es que hay registro de las ordenes de pagos, además, en el proceso fiscal que se adelantó en contra de los procesados se vislumbra que mediante el acta de visita especial que se llevó a cabo ante la Oficina de Planeación de la Jagua de Ibirico, Cesar, mediante 10 pagos a favor del contratista JOSÉ MARTÍN CURE, fue cancelado el monto antes referenciado, existiendo certeza de que estas órdenes 39 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: LAUREANO ENRIQUE RINCÓN ORTÍZ Y OTRO DELITO: PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS RADICADO: 20178310400120160002101 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL en efecto fueron libradas, ahora bien, muy a pesar que no existe una certificación, tampoco fue aportada por la bancada defensiva algún documento que de cuenta de lo aseverado.
Además, se constató en el auto dictado por la contraloría anteriormente reseñado y por medio del cual se ordena la imputación en el proceso de responsabilidad fiscal adelantado que la obra no prestó beneficio alguno para la comunidad. En el mismo sentido, en el fallo proferido por la Contraloría dentro del proceso fiscal del 16 de junio de 2015 28, encontró a los procesados responsables fiscalmente por la existencia de un detrimento patrimonial.
En consonancia con lo anterior, pese a que se expresó por parte del señor José Guillermo Ángulo Argote que la obra estaba totalmente ejecutada, no puedo observarse en el plenario de la Fiscalía y mucho menos se elevó solicitud alguna por la defensa que permitiera respaldar tan afirmación, máxime, cuando se observan inconsistencias en los valores que fueron reportados y cobrados por haber suscrito el contrato inicial más la adición, y tal como esbozó el señor Juez de instancia aunque hay registros que demuestran la ejecución del contrato, lo cierto es que estos según el informe rendido por el investigador, solo alcanzan un avance físico equivalente al 70% con una inversión aproximada de $890.774.477, no existe registro alguno del monto restante el cual equivale a $290.068.826,98, ya que según las órdenes de pago fue girada la suma de $1.180.844.303,98, no encontrándose debidamente justificado el restante.
Aunado a lo expuesto, tampoco es dable predicar un error de tipo, puesto que ambos procesados tenían el conocimiento y voluntad de que su actuar era antijurídico, no avizorándose por ningún lado algún convencimiento errado de que en su acción no concurran ninguna de las exigencias descriptivas en el tipo penal atribuido. Sobre este punto, de vieja data en la sentencia dictada el 04 de julio de 2012 por la Sala de Casación 28 Cuaderno instrucción fiscalía. Archivo 23.
Folio 17. 40 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: LAUREANO ENRIQUE RINCÓN ORTÍZ Y OTRO DELITO: PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS RADICADO: 20178310400120160002101 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL Penal de la Corte Suprema de Justicia e identificada con el radicado 38254, se iteró lo siguiente: “…En el consecutivo 35.062, indicó esta Colegiatura: La tipicidad integrada en sus fases objetiva y subjetiva, siendo de las segundas, el dolo en su doble condición de conocimiento y voluntad, de donde el error de tipo supone la ausencia del elemento cognitivo (conocimiento) del dolo, en tanto, que el error de prohibición, el sujeto sí quiere y conoce lo que hace, sin embargo, asume que su conducta no está prohibida por la ley, por lo tanto, le está permitida.
Igualmente, en el radicado 36.294 de 25 de enero de 2012, se expresó: El error de tipo se presenta cuando se obra con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica (error de tipo invencible) o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad (error de tipo indirecto invencible o permisivo, también llamado ‘error sobre los presupuestos fácticos de una causal de justificación’.
Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa. De ello se desprende que el error invencible, entendido como la errada interpretación que no es posible superar, ni aún actuando en forma diligente y cuidadosa, y el error vencible, aquella falsa representación que el agente puede superar29…” Por lo anterior, al cumplirse las exigencias preceptuadas en el artículo 232 de la Ley 600 de 2000, se impone CONFIRMAR, la sentencia dictada el 09 de diciembre de 2022, por el Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Chiriguaná, Cesar, hoy Juzgado Primero. En mérito de lo expuesto en precedencia, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, CESAR, SALA DE DECISIÓN PENAL, 29 Sentencia del 11 de marzo de 2009, radicación No 25.355, entre otros. 41 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: LAUREANO ENRIQUE RINCÓN ORTÍZ Y OTRO DELITO: PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS RADICADO: 20178310400120160002101 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el día 09 de diciembre de 2022, por el Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Chiriguaná, Cesar, hoy Juzgado Primero, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: En contra de esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, de conformidad con las previsiones del artículo 205 y subsiguientes de la Ley 600 de 2000.
TERCERO: Una vez ejecutoriada esta decisión, remítase la carpeta digital con todo lo actuado en esta instancia al Juzgado de origen, al que debe comunicarse la decisión que aquí se adopta, así como a los sujetos procesales.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: JUAN CARLOS ACEVEDO VELÁSQUEZ MAGISTRADO EDWAR ENRIQUE MARTÍNEZ PÉREZ MAGISTRADO DIEGO ANDRÉS ORTEGA NARVÁEZ MAGISTRADO 42 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: LAUREANO ENRIQUE RINCÓN ORTÍZ Y OTRO DELITO: PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS RADICADO: 20178310400120160002101