REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN Medellín, diecisiete (17) de marzo de dos mil veinticinco (2025) La Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, integrada por los Magistrados CARLOS ALBERTO LEBRÚN MORALES (ponente), VÍCTOR HUGO ORJUELA GUERRERO y MARIA EUGENIA GÓMEZ VELÁSQUEZ, cumplido el traslado de que trata el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, procede a dictar la sentencia que corresponde en este proceso ordinario laboral instaurado por RUBY DEL CARMEN HINESTROZA GRUESO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y MINEROS S.A. (Radicado 05001-31-05-020-2020-0011403).
ANTECEDENTES La demandante pretende que en este juicio Mineros S.A pague la reserva actuarial en favor del señor José Orlenis Mina Popo con destino a Colpensiones, por el tiempo en que prestó sus servicios sin afiliación al ISS para que en consecuencia, se disponga el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con ocasión de su muerte con arreglo al principio de la condición más beneficiosa, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre y los intereses moratorios o en subsidio la indexación, y en subsidio, solicita la reliquidación de la indemnización sustitutiva reconocida, además de las costas del proceso.
Tales pretensiones las fundamentó en que estuvo casada con José Orlenis Mina Popo desde el 11 de octubre de 1975 compartiendo lecho y mesa de forma continua e ininterrumpida hasta el 20 de mayo de 2006 cuando ocurrió su muerte por causas de origen común, vínculo en el que procrearon dos hijos que actualmente son mayores de edad. Expone que el señor Mina Radicado 05001-31-05-020-2020-00114-03 en vida laboró al servicio de Pato Consolidated Gold Dredging Limited, que luego fue sustituida por Mineros de Antioquia S.A. – hoy Mineros S.A, en el Municipio del Bagre – Antioquia entre el 22 de febrero de 1973 y el 05 de marzo de 1987, siendo su último cargo desempeñado el de “aceitero” devengando un salario mensual de $1.156.
Que por ese lapso Mineros S.A. no lo afilió al ISS puesto que no existía cobertura en pensión de dicho instituto en el municipio donde laboraba, pues allí inició el 01 de diciembre de 1983, fecha en la que efectivamente el fallecido fue afiliado, efectuando los aportes correspondientes hasta marzo de 1988 sin que se procediera con el traslado del cálculo actuarial por los restantes 10 años, 9 meses y 10 días trabajados con la compañía. Aduce que el fallecido cuenta con 826,67 semanas entre laboradas y aportadas en toda su vida laboral, de las cuales 561,97 equivalen a los tiempos sin afiliación por parte de Mineros S.A., 222,13 corresponden a las semanas efectivamente cotizadas por esta empresa entre el 01 de diciembre de 1983 y el 03 de marzo de 1988, y 42,57 tienen por razón unos aportes en calidad de independiente entre el 09 de marzo de 1990 y el 31 de diciembre de 1990.
Señala que el 26 de octubre de 2006 solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en su condición de cónyuge supérstite, la que fue negada mediante Resolución No. 017175 del 24 de junio de 2009 por no cumplir con la densidad de semanas exigidas por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y en su lugar concedió la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes en cuantía de $3.618.128 calculada sobre 264 semanas cotizadas.
Que el 14 de mayo de 2019 radicó nuevamente solicitud ante Colpensiones fundamentad en el principio de la condición más beneficiosa que remite al Decreto 758 de 1990, prestación que fue negada por las resoluciones SUB174148 del 04 de julio de 2019, SUB 254972 del 18 de septiembre de 2019 y DPE 12849 del 07 de noviembre de 2019 aduciendo que no se cumplen las semanas establecidas por la Ley 797 de 2003 ni por la Ley 100 de 1993 en su texto original, lo anterior, pese a que para el 01 de abril de 1993 el señor Mina contaba con más de 300 semanas en cualquier época, contando de ese modo con la expectativa legítima de causar la pensión de sobrevivientes con arreglo al Decreto 758 de 1990, siendo satisfechos los requisitos del test de procedencia. COLPENSIONES arribó indicando no constarle la mayoría de los hechos expuestos, por corresponder a hechos que involucran a un tercero. Acepta Radicado 05001-31-05-020-2020-00114-03 el número de semanas efectivamente cotizadas y la negativa de la prestación por ausencia del cumplimiento de los requisitos legales.
Se opuso a cualquier pretensión en su contra porque de su parte no incumplió con ninguna de sus obligaciones. Formuló como excepciones de fondo las de inexistencia de la obligación de Colpensiones de recibir aportes a seguridad social retroactivamente, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación de reconocer y pagar pensión de sobrevivientes, inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios, autorización de realizar descuentos en salud, prescripción y compensación. MINEROS S.A. también se pronunció en oportunidad, con aceptación del vínculo laboral que existió con el fallecido en el lapso del 22 de febrero de 1973 y el 05 de marzo de 1987, sin afiliación al ISS hasta el 01 de diciembre de 1983.
Se opone a lo pedido, porque el tiempo reclamado fue objeto de acuerdo conciliatorio donde recibió una suma equivalente o tiempo laborado en razón a su retiro voluntario sin contar con la edad para acceder a una pensión de jubilación, porque antes del 01 de diciembre de 1983 la empresa se hallaba en imposibilidad fáctica y jurídica de afiliar a sus trabajadores por ausencia de cobertura en el Municipio de El Bagre, por lo que no se tenía la obligación de otorgar una pensión de jubilación dado el sistema pensional patronal vigente para la época, ni es posible proceder con el pago de la reserva actuarial, de donde señala no se cumplen las condiciones para que Colpensiones inicie acciones contra Mineros S.A. Propuso las excepciones de mérito que denominó falta de legitimación en la causa por activa, hecho de un tercero, inexistencia de la obligación, descuento por pago de aportes de un afiliado y de Colpensiones, habilitar el tiempo necesario para obtener la prestación pretendida, compensación y prescripción. Surtido el trámite de rigor, el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Medellín emitió sentencia el 09 de septiembre de 2022, en la que decidió: “PRIMERO: Se DECLARA que entre el señor JOSE ORLENIS MINA y MINEROS S.A., existió un contrato de trabajo entre el 22 de febrero de 1973 y hasta el 5 de marzo de 1987.
SEGUNDO: Se DECLARA que MINEROS S.A. omitió su obligación de realizar las cotizaciones o el aporte previo al sistema de pensiones en favor de su trabajador, JOSE Radicado 05001-31-05-020-2020-00114-03 ORLENIS MINA, entre el 22 de febrero de 1973 y el 30 de noviembre de 1983.
TERCERO: Se CONDENA que MINEROS S.A. a realizar el pago de las cotizaciones al sistema de pensiones del señor JOSE ORLENIS MINA dentro de los TREINTA (30) DÍAS siguientes a que COLPENSIONES emita y notifique el cálculo actuarial a satisfacción de la Entidad por el lapso de tiempo comprendido entre el 22 de febrero de 1973 y el 30 de noviembre de 1983, a satisfacción de la Entidad COLPENSIONES, en el que se contengan los intereses causados y con base en el ingreso base de cotización referido en la parte motiva de esta Sentencia. En consecuencia, también se ORDENA a COLPENSIONES a que dentro de los TREINTA (30) DÍAS siguientes a la ejecutoria de la presente Sentencia emita y notifique el cálculo actuarial en los términos indicados a la empresa MINEROS S.A.
CUARTO: Se DECLARA que la señora RUBY DEL CARMEN HINESTROZA tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes causada con ocasión de la muerte de su cónyuge, el señor JOSE ORLENIS MINA, en virtud del Decreto 758 de 1990 y en aplicación del principio de la condición más beneficiosa.
QUINTO: Se CONDENA a COLPENSIONES a reconocer y pagar a la señora RUBY DEL CARMEN HINESTROZA el retroactivo generado por concepto de pensión de sobrevivientes causado entre el 3 de marzo de 2017 y el 30 de agosto de 2022, por valor de $65.640.040,87. A partir del 1° de septiembre del año 2022, deberá continuar reconociendo a la señora RUBY DEL CARMEN HINESTROZA, una mesada pensional correspondiente al salario mínimo legal mensual vigente, bajo el importe de 14mesadas pensionales, sin perjuicio de los incrementos decretados por el Gobierno Nacional.
Todo lo anterior, estará CONDICIONADO al pago efectivo del cálculo actuarial al que fuera condenado MINEROS S.A., de conformidad con lo expuesto en el numeral tercero de esta Sentencia.
SEXTO: Se AUTORIZA a COLPENSIONES a descontar del retroactivo reconocido en el numeral QUINTO de esta Sentencia, el valor reconocido a la señora RUBY DEL CARMEN HINESTROZA por concepto de indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes.
SEPTIMO: Se CONDENA a COLPENSIONES a reconocer y pagar a la señora RUBY DEL CARMEN HINESTROZA la indexación sobre el retroactivo pensional reconocido.
OCTAVO: Se DECLARA probada la excepción de prescripción de forma parcial y la compensación alegada por COLPENSIONES, de conformidad con lo indicado en la parte motiva. Las demás excepciones se entienden resueltas tácitamente como no prósperas.
NOVENO: SE CONDENA en costas a MINEROS S.A. en favor de la actora. Se imponen como agencias en derecho la suma de 3 salario mínimos legales mensuales vigentes.
DÉCIMO: Se absuelve a COLPENSIONES de la imposición de costas procesales de conformidad con lo indicado en la parte motiva.” Radicado 05001-31-05-020-2020-00114-03 Mineros S.A. disiente de la condena por razón de tres puntos que expuso desde el escrito de respuesta y que son: 1). El tiempo reclamado fue objeto de acuerdo conciliatorio, por lo que el finado recibió una suma equivalente al tiempo laborado en razón de su retiro voluntario, momento en el que no contaba con la edad para acceder a la pensión de jubilación. 2).
No existe obligación legal para dar pago a la reserva actuarial, en la medida en que se trata de un vínculo anterior a la Ley 100 de 1993, sin que existiera cobertura del ISS, por lo que para su caso seguía rigiendo el sistema patronal contemplado en el CST, asumiendo los riesgos patronales la compañía hasta el 01 de diciembre de 1983 cuando se amplió la cobertura al Municipio del Bagre – Antioquia, fecha en que ocurrió la afiliación de todos los trabajadores, aduciendo no ser posible afectar con la vigencia de la Ley 100 situaciones pasadas ya definidas.
Y 3). De confirmarse la obligación del pago, solicita que la redención de los aportes se de en proporción a lo que a cada parte – empleador y trabajador - le correspondía, o que en su defecto, se imponga a Colpensiones descontar el valor que correspondía al empleado del cálculo actuarial, y concurra como AFP al pago porque la falta de aportes no se debió a una omisión de la compañía sino a la falta de cobertura, por lo que este pago no es de su responsabilidad exclusiva, habiendo actuado siempre de buena fe, agregando en este punto que lo que ha advertido es que este pago proceda solo respecto del tiempo que falta para acceder a la prestación y que debe hacerse por cuenta del SMLMV para la época.
La demandante por intermedio de su mandataria judicial y agotados los mecanismos para que le permitiera interponer debidamente el recurso de apelación radicó escrito con el argumento de su inconformidad (Archivo 54), basado en que a su juicio, la fecha desde cuándo debe concederse el retroactivo pensional es desde el 14 de mayo de 2016, toda vez que fue el 14 de mayo de 2019 que se elevó ante Colpensiones la solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, suspendiéndose el término de prescripción trienal, advirtiendo que de considerarse que la petición no incluyó la petición del estudio bajo la condición más beneficiosa, debió ser inadmitida la demanda por falta de agotamiento de la reclamación administrativa, o la parte debió proponer la excepción previa en igual sentido sin que así haya ocurrido.
Igualmente, considera procedentes los intereses moratorios a partir del 15 de julio de 2019 porque la entidad Radicado 05001-31-05-020-2020-00114-03 contaba con dos meses para resolver el derecho en el marco de la condición más beneficiosa, pero Colpensiones negó la prestación por aplicación de la Ley 797 de 2003, y de no visualizarse acertado imponerlos, se disponga la indexación. En el término pertinente, las partes presentaron sus alegaciones de segunda instancia, con argumentos semejantes a los expuestos en las etapas procesales transcurridas en primer grado.
CONSIDERACIONES Al tenor de los antecedentes previos y los argumentos de los recursos, el problema jurídico se circunscribe a determinar si en el asunto se cumplen los presupuestos necesarios para acceder a la pensión de sobrevivientes bajo la prerrogativa constitucional de la condición más beneficiosa, atendiendo el tiempo que se busca sea cubierto por Mineros S.A. a través de un cálculo actuarial con destino a Colpensiones.
De verificar la procedencia del derecho, se definirá la viabilidad de descontar el porcentaje del aporte que correspondía al trabajador, si es posible que concurra en la reserva actuarial Colpensiones, se determinará la fecha de disfrute de la prestación, y la procedencia de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Pues bien, como quiera que claramente el actor no reúne las exigencias de la normativa que le es aplicable por virtud de la data en que ocurrió la muerte - 20 de mayo de 2006 -, habrá de atenderse en primera medida la procedencia del cálculo actuarial para luego, verificar si con el número de semanas reunidas se alcanza el derecho pretendido bajo la égida de la condición más beneficiosa, contando con que José Orlenis Mina Popo según su historia laboral (Archivo 12) logró en toda su vida laboral 264,71 semanas entre el 01 de diciembre de 1983 y el 31 de diciembre de 1990.
Para ese efecto, debe memorarse que la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia tiene adoctrinado que el empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social en pensiones por cualquier causa, así su actuar no hubiese sido negligente, tiene a su cargo el pago de las obligaciones pensionales por dichos periodos, generando la Radicado 05001-31-05-020-2020-00114-03 obligación en la parte empleadora de pagar en favor de quien fungió como su trabajador un título pensional (CSJ SL9586-2014, CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017 y, CSJ SL1515-2018).
La Alta Corporación determinó a partir del año 2014 con las sentencias CSJ SL9856 y SL41745, que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones, subsisten aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia, lo que implica que en los periodos no cotizados por la razón que fuere, son ellos –los empleadores- quienes asumen a través de un cálculo actuarial las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo de Colpensiones y pueda así el trabajador completar la densidad de cotizaciones exigida por la ley; lo anterior, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional por causas ajenas a su voluntad y en ocasiones a las del empleador, en el entendido de que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, tesis reiterada en la providencia SL4612 de 2021.
No obstante, la H. Corte también ha indicado que si bien las pensiones de vejez se conciben en función de la conformación de un mínimo de capital, respecto del cual la integración de aportes del empleador omiso encuentra pleno sentido, las pensiones de sobrevivientes y de invalidez se conciben en función de un aseguramiento del riesgo, respecto del cual la integración de aportes no tiene la misma funcionalidad ni puede producir las mismas consecuencias.
Así, la orientación jurisprudencial que defiende el pago de cálculos actuariales y la responsabilidad de las administradoras de pensiones, no puede ser irrestrictamente aplicable tratándose de pensiones de invalidez sino que la referida orientación ha estado dirigida a las pensiones de jubilación y de vejez, contando la pensión de invalidez con características distintas pues encuentran una fecha cierta de causación, atada a la realización cierta del riesgo que cubren, a la vez que están fundamentadas sobre otras concepciones de solidaridad, financiación y aseguramiento, diferentes de la acumulación de una cantidad suficiente de Radicado 05001-31-05-020-2020-00114-03 capital o de aportes, durante largos años, de manera que su financiación depende más de la filosofía solidaria del régimen y no del acopio de tiempos y capital para ello.
Así, tratándose de una prestación definida en función del aseguramiento de la contingencia, para la Corte resulta trascendental que, antes de asumir las prestaciones correspondientes a la realización del riesgo, las entidades de seguridad social hubieran contado con la posibilidad de gestionarlo, lo que solo se logra con la afiliación oportuna del trabajador o, en subsidio, con algún trámite de convalidación de los tiempos servidos, pero con antelación al momento en que se concrete el riesgo.
Lo contrario equivaldría a imponer una carga desproporcionada en contra de las entidades de seguridad social, que tendrían que asumir el pago completo de una pensión, por la convalidación de un tiempo mínimo e indeterminado de servicios sin poder adoptar medidas para la gestión adecuada del riesgo, por la falta de afiliación. (CSJ SL4103-2017 reiterada en la SL634-2022 y SL1118-2022, SL3334-2024).
Con arreglo a lo anterior, para la Corte, en el caso específico de las pensiones de invalidez y sobrevivientes, la subrogación del riesgo pensional en el Instituto de Seguros Sociales, por la vía de la convalidación de tiempos servidos y no cotizados, a través de cálculo actuarial, solo resulta admisible si dicho procedimiento es realizado en su integridad, antes de que se produzca el riesgo que da origen a la prestación, por lo que si el empleador omiso en la afiliación no realiza el trámite de convalidación de tiempos servidos antes de arribar a ese estado, debe asumir el pago de la prestación reclamada pues se impide el nacimiento de la obligación a cargo de la AFP, “por la sencilla razón de que al no haberse puesto en conocimiento de la administradora la existencia del vínculo laboral y, mucho menos, se hubiese realizado la afiliación del trabajador que origine la cobertura de las diferentes contingencias, en este caso la de la invalidez, se configura una imposibilidad jurídica para la AFP, pues se estaría ordenando a la demandada asumir el pago de una prestación pensional derivada de un presupuesto desconocido para el sistema” (Ver SL40262022), en cambio, “Si ello es así, la entidad de seguridad social puede asumir y gestionar válidamente el riesgo, a través de los mecanismos y recursos establecidos legalmente para ello, mientras que, si se admitiera Radicado 05001-31-05-020-2020-00114-03 esa posibilidad una vez causado el riesgo, se podría dar lugar a que la entidad tenga que financiar una pensión completa, tras el pago de escasos recursos por tiempos indeterminados de servicios…” (Ver SL634-2022 que reiteró la SL3512-2018 y la SL4103-2017).
En ese contexto, y descendiendo al asunto se tiene que los tiempos laborados por el señor Mina Popo a Mineros S.A serían computables para efectos de una prestación generada por el riesgo de vejez, más no para el cubrimiento de la prestación por muerte luego de casi dos décadas de acaecida, pues los mismos se efectuarían luego de ocurrido el riesgo, sin previamente haberse generado el acto jurídico del ingreso al sistema como trabajador subordinado por ese período (Ver SL3512-2018 y SL4318- 2020), lo que derruye las conclusiones de la falladora, de donde no es viable imponer el pago de la reserva ni siquiera para efectos de dar ajuste a la indemnización sustitutiva entregada, pues ella se otorgó a la demandante precisamente por virtud del deceso del afiliado, siendo aplicable la teoría antecedente.
De ese modo, como no otra prestación con cubrimiento de riesgo distinto al de vejez tiene cabida para darle efectos a los aportes que serían cubiertos por empleadora demandada, tiempo con el que evidentemente no se daría satisfacción a las exigencias para pregonar que en vida el fallecido dejó causado su derecho pensional por vejez, es que impone la inviabilidad de las pretensiones de la demanda, lo que conlleva de paso a dejar sin peso la pensión de sobrevivientes reconocida pues ella tuvo por soporte el número de semanas alcanzado con inclusión de tales tiempos cuya convalidación fue desacertada.
Es así como la providencia debe ser revocada en su totalidad, para en su lugar, absolver a las demandadas de las pretensiones formuladas. Conforme a lo que establece el artículo 365-4 del CGP las costas en ambas instancias estarán a cargo del demandante, fijándose las agencias en derecho en esta sede en la suma de $200.000. Radicado 05001-31-05-020-2020-00114-03 DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Medellín, Sala Cuarta de Decisión Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, REVOCA la sentencia materia de apelación de fecha y procedencia conocidas, y en su lugar, ABSUELVE a las demandadas de todas las pretensiones de la demanda.
Las costas son como quedó dicho. Notifíquese por EDICTO. Los Magistrados,