Consulta Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-015-2023-00250-01. Fallo Segunda Instancia 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA LABORAL CONSULTA - SENTENCIA DEMANDANTE DEMANDADO RADICADO MAGISTRADA PONENTE TEMA DECISIÓN FRANCISCO JAVIER CALLE GRISALES EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. y COLPENSIONES. 05001-31-05-015-2023-00250-01 MARTHA TERESA FLÓREZ SAMUDIO Pensión de jubilación, nulidad de la desafiliación al régimen de prima media, reliquidación pensional bajo el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990.
Confirma Medellín, quince (15) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) La Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, integrada por los magistrados HUGO ALEXANDER BEDOYA DÍAZ, CARMEN HELENA CASTAÑO CARDONA y como ponente MARTHA TERESA FLÓREZ SAMUDIO, en acatamiento de lo previsto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022 que dispuso adoptar como legislación permanente las normas contenidas en el Decreto Ley 806 de 2020, y surtido el traslado correspondiente, procede la Sala a proferir sentencia ordinaria de segunda instancia dentro del presente proceso, promovido por el señor FRANCISCO JAVIER CALLE GRISALES contra EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Después de deliberar sobre el asunto, de lo que se dejó constancia en el ACTA No 043, se procedió a decidirlo en los siguientes términos: Consulta Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-015-2023-00250-01. Fallo Segunda Instancia 2 I. – ANTECEDENTES Es materia de la Litis, decidir el grado jurisdiccional de consulta a favor del demandante respecto de la sentencia totalmente absolutoria que profirió el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín - Antioquia, en la audiencia pública celebrada el día 26 de julio de 2024, dentro del proceso referenciado.
II. – HECHOS DE LA DEMANDA Como fundamento de las pretensiones incoadas con la demanda, se expuso, en síntesis, que el señor FRANCISCO JAVIER CALLE GRISALES nació el 16 de abril de 1953, por lo que se hizo beneficiario del régimen de transición previsto por la Ley 100 de 1.993, por contar con más de 40 años de edad al 30 de junio de 1.995, ostentando para aquel entonces la calidad de servidor público vinculado a EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., entidad donde prestó sus servicios desde el 4 de abril de 1978 y hasta el 25 de septiembre de 2001, cumpliendo los 20 años de servicios a la entidad el día 4 de abril de 1998.
Que el citado empleador se inscribió ante al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en virtud de lo establecido en el Decreto 433 de 1971 art. 2° numeral b), afiliando a todos sus trabajadores, incluyendo al demandante, a partir del 4 de abril de 1978. Indicó que la Junta Directiva de Empresas Públicas de Medellín, por medio del Decreto 3 de 1976, adoptó el estatuto del pensionado y comenzó a reconocer Pensión Plena de Jubilación a todos sus trabajadores empleados públicos y trabajadores oficiales.
Que mediante el acta 1115 de 1985, EPM ESP tomó la decisión unilateral de desvincular a su personal activo, y con efectos retroactivos, del INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, a partir del 18 de julio de 1977, elevando solicitud en tal sentido al Instituto de Seguros Sociales, pero dicha entidad, en respuesta a lo pretendido por el empleador, dejó en claro que eran legales las afiliaciones de trabajadores de las Empresas Públicas de Medellín que ingresaron a esa entidad con posterioridad al 18 de julio de 1977 ya que Consulta Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-015-2023-00250-01.
Fallo Segunda Instancia 3 debe tenerse en cuenta es la fecha de inscripción de la empresa ante el ISS en el caso que nos ocupa fue antes a 1977 y no la de ingreso del trabajador. Luego, en el año 1986, con fundamento en las actas 1115 de 1986 y 1122 de 1987, EPM ESP tomó la decisión unilateral de desvincular a su personal activo y con efectos retroactivos del INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, y reconocer a toda su personal pensión vitalicia de jubilación, sin perjuicio de compartirla con la de vejez que llegue a conceder el ISS.
En virtud de lo anterior, EPM ESP ha venido reconociendo pensiones de jubilación calculadas con el 75% de lo devengado en el último año de servicio teniendo en cuenta, la prima de navidad, prima de junio, prima de vacaciones, subsidio de transporte y sobre remuneración. Que el demandante, al 30 de junio de 1995 no realizaba aportes debido a que no se encontraba afiliado a ninguna caja, fondo o entidad de previsión social, sin embargo, no procedió con el reconocimiento de la pensión de jubilación a la que tenía derecho.
También señala la activa, que el 18 de julio de 1977, mediante Decreto 1650 de 1977, el Gobierno Nacional reorganizó el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales pasando a ser el ISS, como quiera que los servidores del Estado que en la actualidad están afiliados al Instituto Colombiano de Seguros Sociales -I.C.S.S.- conservarán tal calidad (afiliados) con respecto al Instituto de Seguros Sociales.
(art 134 Decreto 1650 de 1977 Al ser EPM ESP un empleador inscrito del sector público, y al haber afiliado a todo su personal a los Seguros Sociales Obligatorios, se asimila a empleadores del sector privado, (art 2. Decreto 433 de 1971 y art. 45 Decreto 1748 de 1995), por lo tanto, frente al reconocimiento y pago de pensiones, les será aplicable el Artículo 5º del Decreto 813 de 1994 y no habrá lugar a la expedición de bono tipo B, siendo a cargo del empleador el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, quien continuará cotizando al ISS hasta que el trabajador cumpla con los requisitos mínimos exigidos por dicho instituto para otorgarle pensión de vejez de acuerdo con sus reglamentos.
Que EPM ESP no reconoció o pago el Bono pensional especial tipo T. Consulta Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-015-2023-00250-01. Fallo Segunda Instancia 4 Expone el escrito inaugural, que al señor FRANCISCO JAVIER CALLE GRISALES le fue reconocida una pensión de vejez a cargo del I.S.S., mediante la Resolución 003523 de 2009, estableciéndose allí un IBL de $1´252.569, fijando una mesada pensional inicial de $939.427, prestación que fue dejada en reserva hasta tanto se acreditara el retiro definitivo del servicio.
Finalmente, aduce la activa que las reclamaciones administrativas se encuentran surtidas frente a cada una de las entidades demandadas. III. – PRETENSIONES La acción judicial está dirigida a que SE DECLARE lo siguiente: “PRETENSIONES PRINCIPALES PRIMERA: SE CONDENE a EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. a reconocerle y pagarle al demandante la pensión vitalicia de jubilación consagrada en el Decreto 3 de 1976 y las actas número 1115 de diciembre 11 de 1986 y 1122 del 6 de abril de 1987, de la honorable junta directiva de la entidad; esta prestación deberá ser reconocida desde el retiro del servicio momento para el cual tenía más de 20 años de servicio y mas de 55 años de edad; subvención que será calculada con el 75% del promedio de todo devengado en el último año de servicios; además se pagarán los incrementos y reajustes legales, así como las mesadas adicionales.
SEGUNDA: Se CONDENE a EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P a reconocer intereses moratorios o en subsidio la indexación sobre las sumas adeudadas desde el momento de su causación y hasta el momento en que se verifique el pago efectivo de la obligación. TERCERA: Se CONDENE a lo que resulte probado en el proceso ULTRA o EXTRA PETITA. CUARTA: Se CONDENE a las demandas a las costas procesales debidamente indexadas.
En caso de NO ser reconocidas las pretensiones principales solicito que se acojan las siguientes: PRETENSIONES SUBSIDIARIAS PRIMERA: DECLARATIVA – Se DECLARE que el ISS hoy Colpensiones carecía de competencia para reconocer pensiones de jubilación con Ley 33 de 1985 dado que no es una caja de previsión social. Consulta Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-015-2023-00250-01.
Fallo Segunda Instancia SEGUNDA: DECLARATIVA – Se DECLARE que el ISS hoy Colpensiones solo reconoce prestaciones pensionales exclusivamente de acuerdo con sus reglamentos, hombres 60 años, mujeres 55 años (Decreto 758 de 1990, Ley 71 de 1985, Ley 100 de 1993, entre otras.). TERCERA: DECLARATIVA – Se DECLARE que el empleador es el responsable del pago de la pensión de jubilación antes de los 60 años (Requisitos del Sistema General de Pensiones).
CUARTA: DECLARATIVA – Se DECLARE que el empleador con la expedición del bono tipo B realizó una subrogación parcial y no total del riesgo. QUINTA: DECLARATIVA – Se DECLARE que para que operara la subrogación total en el sistema General de Pensiones, el empleador debió reconocer y pagar un bono especial tipo T, diseñado para para cubrir el diferencial existente entre las condiciones previstas en los regímenes legales aplicables a los servidores públicos antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y el régimen previsto para los afiliados al ISS, o quien haga sus veces, con el fin de que la administradora pueda realizar el reconocimiento de una pensión con régimen de transición a los servidores (Decreto 4937 de 2009 art. 2).
SEXTA: DECLARATIVA - SE DECLARE que en virtud del Decreto 433 de 1971 artículo 2, numeral b). EMPRESAS PÚBLICAS DE MELLÍN E.S.P es un empleador inscrito ante el Instituto Colombiano de Seguros Sociales. SEPTIMA: DECLARATIVA – SE DECLARE LA ILEGALIDAD DE LA DESAFILIACIÓN por parte de EMPRESAS PÚBLICAS DE MELLÍN E.S.P. en su calidad de EMPLEADOR inscrito al INSTITUTO COLOMBIANO DE LOS SEGRUROS SOCIALES I.C.S.S.- posteriormente INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES I.S.S.- Como consecuencia se encuentra en mora u omisión en el pago de los aportes para los riesgos de IVM, para lo cual deberá hacer los pagos respectivos.
OCTAVA: SE CONDENE a EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P, a pagarle al demandante la pensión extralegal voluntaria de JUBILACIÓN del numeral 9.2 – numérico 3 del acta 1115 de 1985 y el numeral 10.1 del acta 1122 de 1986 en la cuantía establecida en el artículo 10 del Decreto 3 de 1976, equivalente al 75% del promedio mensual de los salarios percibidos en el último año de servicio, junto los incrementos y reajustes legales, así como las mesadas adicionales hasta el momento en que la pensión sea asumida por el sistema general de pensiones NOVENA: SE CONDENE COLPENSIONES de conformidad con sus reglamentos, a reconocer la pensión de vejez de acuerdo con las normas establecidas en el Decreto 758 de 1990, aplicando una tasa de reemplazo del 90%, teniendo cuenta todo el tiempo laborado, incluyendo los tiempos públicos con y sin cotización. DÉCIMA: SE CONDENE a EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P a pagar el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación reconocida por el empleador y la de vejez que reconoce el ISS. 5 Consulta Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-015-2023-00250-01.
Fallo Segunda Instancia 6 DÉCIMA PRIMERA: SE CONDENE a EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P, a reconocer y pagar el tiempo laborado y no cotizado a COLPENSIONES. DÉCIMA SEGUNDA: Se CONDENE a COLPENSIONES, EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P a reconocer los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1.993, sobre el importe de las mesadas pensionales y hasta que se verifique el pago total de la obligación, o en subsidio la indexación. DÉCIMA TERCERA: Se CONDENE a lo que resulte probado en el proceso ULTRA o EXTRA PETITA DÉCIMA CUARTA: Se CONDENE a las demandadas al pago las costas procesales debidamente indexadas.” IV. – RESPUESTA A LA DEMANDA COLPENSIONES dio respuesta a oportuna a la demanda, a través de su apoderada judicial, según se aprecia a folios 2 al 19 del archivo PDF 010, indicando frente a los hechos expuestos por la activa, que son ciertos aquellos relativos a la edad del demandante, su afiliación al ISS hoy COLPENSIONES, el reconocimiento de una pensión de vejez, y las comunicaciones internas entre el empleador y el extinto ISS, sin que le consten los restantes supuestos fácticos, los cuales deberán ser objeto de debate probatorio.
Se opuso a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones formuladas, y propuso en su defensa las excepciones de mérito que denominó: “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA; FALTA DE CAUSA PARA DEMANDAR; INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE RECONOCER Y PAGAR INTERESES MORATORIOS DEL ARTÍCULO 141 DE LA LEY 100 DE 1993; IMPROCEDENCIA PRESCRIPCIÓN;
DE LA INDEXACIÓN COMPENSACIÓN; BUENA DE LAS CONDENAS; FE; IMPOSIBILIDAD DE CONDENA EN COSTAS; y la DECLARATORIA DE OTRAS EXCEPCIONES” A su turno, EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. dio respuesta oportuna a la demanda a través de su apoderado judicial, según consta a folios 4 al 43 del archivo PDF 013, admitiendo como ciertos aquellos hechos que aluden a la fecha de nacimiento del demandante, la vinculación y retiro de EPM, el agotamiento de la reclamación administrativa, y la expedición del Decreto 3 de 1976 emanado de la Junta directiva de EPM mediante el cual se adoptó el estatuto del pensionado, aclarando frente a esto último, que en el art. 26 del Consulta Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-015-2023-00250-01.
Fallo Segunda Instancia 7 referido decreto se indicó que el mismo “se mantendría vigente mientras no se modifique por normas internas o de carácter nacional aplicables a las Empresas Públicas de Medellín, aunque sean más desfavorables” y luego su art. 27 aclaró que “cuando la pensión o el riesgo correspondiente deba ser asumido por el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, de acuerdo con la Ley y dentro de los reglamentos que dicta el mismo Instituto, no regirá el presente Decreto y se aplicará la legislación del Seguro Social”.
En armonía con lo anterior, la Junta Directiva en sesión del 11 de diciembre de 1986 (acta 1115) resolvió desvincular del Instituto de los Seguros Sociales a los servidores de la entidad afiliados a partir del 18 julio de 1977; autorizar al Gerente General para solicitar ante el ISS la desafiliación de dicho instituto por los riesgos de IVM de los servidores inscritos al mismo con anterioridad al 18 de julio de 1977 y en caso que tal autorización fuese concedida procediese hacerla efectiva y otorgar a todo el personal de las Empresas Públicas de Medellín la pensión vitalicia de jubilación de conformidad con las normas legales sin perjuicio de compartirla con la de vejez que llegue conceder el ISS.
Posteriormente, en sesión del 6 de abril 1987 (acta 1122), luego de que el Gerente General informara el concepto jurídico emanado del ISS sobre la procedencia de la desafiliación de todos sus servidores determinó desvincular del ISS a partir del 1 de julio de 1987 a los servidores de la entidad afiliados con anterioridad al 18 de julio de 1977 y reasumir para estos servidores, al igual que para los desafiliados por disposición del acta 1115 del 11 de diciembre de 1986 las prestaciones asistenciales y económicas de conformidad con la Ley aplicable en la materia (actas 1115, 1122 y los anexos adjuntos en el presente correo).
También refiere la réplica que el citado Decreto estuvo vigente hasta la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y, en el caso concreto de EPM, se dio a partir del 30 de junio de 1995, de conformidad con el art. 6° del Decreto 1068 de 1995, y luego de la vigencia del sistema general de pensiones, todas las entidades perdieron potestad de reconocimiento de las pensiones de jubilación, y, por ello, el tiempo laborado no cotizado por EPM, se encuentra representado en un bono pensional, que ayudó a financiar la pensión de vejez a Consulta Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-015-2023-00250-01.
Fallo Segunda Instancia 8 cargo de COLPENSIONES, al haber operado una subrogación en el riesgo pensional; se opuso a las pretensiones de la demanda y; formuló las excepciones de mérito que denominó: “FALTA DE LEGITIMACIÓN POR PASIVA; SUBROGACIÓN TOTAL EN EL RIESGO DE VEJEZ; PAGO TOTAL; COMPENSACIÓN; FALTA DE COMPETENCIA; PRESCRIPCIÓN;
EXCEPCIÓN DE INAPLICABILIDAD; e INEXISTENCIA DE UN DERECHO ADQUIRIDO”. V. - DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA En el fallo objeto de consulta, la juez A Quo, en audiencia pública de juzgamiento celebrada el 26 de julio de 2024, DECLARÓ que a EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP, y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, no les asiste la obligación de reconocer y pagar al demandante FRANCISCO JAVIER CALLE GRISALES, la pensión vitalicia de Jubilación consagrada en el artículo 9° del Decreto 3 de 1976, adoptado por la Junta Directiva de EPM, así como tampoco la de carácter compartida, y mucho menos la estipulada en el Decreto 758 de 1990.
En consecuencia, ABSOLVIÓ a EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP, y a COLPENSIONES, de todas las pretensiones de la demanda incoadas por el señor FRANCISCO JAVIER CALLE GRISALES, a quien le fueron impuestas las costas del proceso en la primera instancia, fijándole como agencias en derecho la suma de $1.300.000 a favor de cada una de las demandadas.
Como fundamento de su decisión, estimó la juez de primer grado que el demandante no tenía un derecho adquirido a una pensión de jubilación a cargo de EPM, por haber cumplido los requisitos cuando ya había entrado en vigencia la Ley 100 de 1993, y se encontraba configurada la subrogación pensional del empleador EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. a partir del 30 de junio de 1995, cuando se hizo forzosa la afiliación al sistema general de pensiones, el demandante solo tenía una mera expectativa de acceder a la pensión de jubilación consagrada en el Decreto 3 de 1976, que no logro consolidar.
Consulta Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-015-2023-00250-01. Fallo Segunda Instancia 9 En cuanto a la ilegalidad de la desafiliación, la misma no procede por cuanto la afiliación al sistema pensional con anterioridad al 30 de junio de 1995, era potestativa de los empleadores públicos del orden territorial, como era el caso de EPM, quien estará llamada a responder por el tiempo público laborado y no cotizado, a través de la figura del bono pensional.
No accedió a la reliquidación de la mesada pensional a cargo de COLPENSIONES con la inclusión de todos los tiempos públicos con y sin cotización bajo el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, por cuanto al haber sido el demandante un trabajador oficial, desempeñando el cargo de chofer, la normativa anterior que por régimen de transición le resultaba aplicable no era otra distinta que la Ley 33 de 1985, como efectivamente le fue reconocida la pensión de vejez por parte del ISS hoy COLPENSIONES.
VI. Grado Jurisdiccional de Consulta. Teniendo en cuenta que la sentencia de primera instancia no fue recurrida en apelación por los apoderados judiciales de las partes, y que la misma fue totalmente adversa a los intereses del demandante FRANCISCO JAVIER CALLE GRISALES, esta Sala conocerá en consulta del asunto, atendiendo a lo dispuesto en el art. 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el art. 14 de la Ley 1149 de 2007.
Alegatos de conclusión. Encontrándose en la oportunidad procesal correspondiente, el apoderado judicial de la parte demandante presentó sus alegatos en segunda instancia, exponiendo los argumentos por los cuales se debe revocar la sentencia de primera instancia, para en su lugar acogerse las pretensiones formuladas, también solicita un pronunciamiento respecto de la aplicación del Art 45 del Decreto 1748 de 1995 y el Decreto 813 de 1994, así como de las actas emitidas por la Honorable Junta Directiva de EMPRESAS PÚBICAS DE MEDELLÍN E.S.P donde se reconoce una pensión extralegal voluntaria de jubilación por parte de la entidad, su efectos legales y consecuencias, teniendo en cuenta que como acto administrativo propio se encuentra amparada por la presunción de legalidad dado que no ha sido modificada ni derogada.
Consulta Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-015-2023-00250-01. Fallo Segunda Instancia 10 Teniendo en cuenta la anterior crónica procesal, pasa la Sala a resolver previas las siguientes, VII. – CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Los presupuestos procesales, requisitos indispensables para regular la formación y desarrollo de la relación jurídica, como son demanda en forma, Juez competente, capacidad para ser parte y comparecer al proceso se encuentran cumplidos a cabalidad en el caso objeto de estudio, lo cual da mérito para que la decisión que se deba tomar en esta oportunidad sea de fondo.
Naturaleza jurídica de la pretensión. –Pensión de jubilación voluntaria a cargo del empleador, ineficacia de la desvinculación al sistema general de pensiones, reliquidación pensional bajo el Acuerdo 049 de 1990. Teniendo en cuenta el grado jurisdiccional de consulta que se surte a favor del demandante, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala, consisten en determinar i) si al señor FRANCISCO JAVIER CALLE GRISALES, le asiste o no derecho pensión de jubilación voluntaria a cargo de EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., con fundamento en el Decreto 3 de 1976 y las actas número 1115 de diciembre 11 de 1986 y 1122 del 6 de abril de 1987 expedidas por la Junta Directiva de EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., y su eventual compartibilidad con la pensión de vejez a cargo del COLPENSIONES, ii) también deberá estudiarse la procedencia o no de la ilegalidad de la desafiliación al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, por parte del empleador EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., y finalmente iii) se analizará si al actor le asiste derecho a la reliquidación de la mesada pensional bajo las condiciones previstas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.
Pensión de Jubilación Voluntaria: Al respecto debe recordarse que la pensión de jubilación voluntaria que reclama para sí el demandante, se encuentra consagrada en el art. 9° del Consulta Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-015-2023-00250-01. Fallo Segunda Instancia 11 Decreto 3 de 1976, expedido por EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., en los siguientes términos: “ARTÍCULO
9. SUPUESTOS QUE DAN LUGAR AL DERECHO El empleado oficial que preste o haya prestado servicios durante veinte años, continua o discontinuamente, tiene derecho a gozar de una pensión mensual vitalicia de jubilación al cumplir cincuenta años de edad, previa demostración del retiro el servicio público” Y según lo dispuesto en el art. 10 del referido decreto, la pension de jubilación voluntaria sería equivalente al 75% del promedio mensual de los salarios percibidos en el ultimo año de servicios por el empleado oficial.
Luego mediante el Acta 1115 del 11 de diciembre de 1986 (fls. 105 al 133 del archivo PDF 001), la Junta Directiva de Empresas Públicas de Medellín, decidió frente al tema pensional de sus trabajadores lo siguiente: Y luego mediante el Acta 1122 del 6 de abril de 1987 (fls. 134 al 161 del archivo PDF 001), la misma corporación decidió ratificarse en la desafiliación de todo su personal al ISS, y el reconocimiento directo de pensiones de jubilación a cargo de la entidad, veamos: Consulta Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-015-2023-00250-01.
Fallo Segunda Instancia 12 Lo anterior, por cuanto con anterioridad al sistema general de pensiones entronizado por la Ley 100 de 1993, los empleadores oficiales, asumían en forma directa el reconocimiento y pago de pensiones de jubilación que se llegaren a causar a favor de sus servidores, es decir, cada entidad oficial, hacía las veces de caja de previsión social, pues la subrogación pensional implementada con la Ley 90 de 1946 por la cual se estableció el seguro social obligatorio y se creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, solo aplicaba frente a los “patronos” privados.
CASO CONCRETO Descendiendo al asunto debatido, se tiene que el señor FRANCISCO JAVIER CALLE GRISALES nació el día 16 de abril de 1953, según consta en su documento de identidad visible a folios 27 del archivo PDF 001, por lo que cumplió 55 años de edad el mismo mes y día del año 2008, aunado a que el requisito del tiempo de servicios (20 años) había quedado satisfecho desde 4 de abril de 1998, es decir, luego de cobrar vigencia el sistema general de pensiones, que, tratándose de entidades territoriales del orden municipal, lo fue el 30 de junio de 1995, según lo previsto en el parágrafo del art. 151 de la Ley 100 de 1993.
“ARTÍCULO 151. VIGENCIA DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1o. de Abril de 1.994. No obstante, el Gobierno podrá autorizar el funcionamiento de las administradoras de los fondos de pensiones y de cesantía con sujeción a las disposiciones contempladas en la presente Ley, a partir de la vigencia de la misma.
PARÁGRAFO. El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1.995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental. Lo que significa que no logró consolidar este derecho pensional antes de la subrogación pensional que operó a partir del 30 de junio de 1995, de manera generalizada para todos los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entendiendo por SUBROGACIÓN PENSIONAL, un término empleado en el acervo jurídico relacionado con la delegación o reemplazo de Consulta Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-015-2023-00250-01.
Fallo Segunda Instancia 13 obligaciones. Se trata de un negocio jurídico mediante el cual una entidad, persona natural o jurídica, sustituye a otra en una obligación, en este caso la pensión de vejez. Pues a partir de la citada fecha, la afiliación de los servidores públicos al sistema general de pensiones dejó de ser optativa para convertirse en obligatoria, así lo recordó la Corte Constitucional en la sentencia C-711 de 1998, que declaró la exequibilidad del art. 151 de la Ley 100 de 1993, veamos: “…No resulta contrario al espíritu de la Carta Política el numeral 1o. del artículo 15 acusado, pues el legislador se encuentra habilitado constitucionalmente para establecer distintos grupos de trabajadores a quienes se les garantiza su derecho pensional, diferenciando para ello su vinculación laboral: así, el primero está conformado por personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, para quienes la afiliación al Sistema General de Pensiones será obligatoria, mas no así la selección del régimen solidario ni el régimen de pensiones, que será de libre y voluntaria escogencia del trabajador; el segundo por su parte, está constituido por los trabajadores independientes, quienes podrán optar por afiliarse al régimen, si así lo estiman ” Así las cosas, el demandante FRANCISCO JAVIER CALLE GRISALES solo fue titular de una MERA EXPECTATIVA como TRABAJADOR OFICIAL de EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P.1, es decir, aquella que en palabras de la Corte Constitucional2, consiste en la probabilidad de adquisición futura de un derecho que, por no haberse consolidado, pueden ser regulado por el Legislador, con sujeción a parámetros de justicia y de equidad.
En las meras expectativas, resulta probable que los presupuestos lleguen a consolidarse en el futuro. A diferencia de los DERECHOS ADQUIRIDOS, que son aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han creado y definido bajo el imperio de una Ley y, que, por lo mismo, han instituido en favor de sus titulares un derecho subjetivo que debe ser respetado frente a Leyes posteriores que no puede afectar lo legítimamente obtenido al amparo de una Ley anterior.
Presuponen la consolidación de una serie de condiciones contempladas en la Ley, que permiten a su titular exigir el derecho en cualquier momento. 1 Calidad de trabajador oficial certificada por EPM en documento visible a folios 420 del archivo PDF 013. 2 Sentencia C-242/09 Consulta Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-015-2023-00250-01.
Fallo Segunda Instancia 14 Por lo que al no haberse reunidos los dos requisitos pensionales (edad y tiempo de servicios) en vigencia del referido Decreto N° 3 de 1973, al demandante no le asiste derecho a reclamar la pensión de jubilación allí consagrada, tal y como lo previeron los artículos 26 y 27 de la citada normativa, veamos: Y dado que la solución impartida en la primera instancia, se encuentra acorde a lo expuesto por la Sala, habrá de confirmarse este punto de la sentencia por encontrarse ajustado a derecho, pues la subrogación pensional jamás estuvo ligada a la modalidad de bono pensional a cargo del empleador, como equivocadamente lo sugiere la parte demandante, por el contrario, la subrogación pensional operó por ministerio de la ley, es decir, el llamamiento a afiliación obligatoria al sistema general de pensiones que hiciere la Ley 100 de 1993, respecto de todos aquellos servidores públicos, que estuvieren al margen del sistema general de pensiones ilegalidad de la desafiliación En cuanto a la pretensión SÉPTIMA SUBSIDIARIA, en la que se solicita la declaratoria de la ILEGALIDAD DE LA DESAFILIACIÓN por parte de EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. en su calidad de EMPLEADOR inscrito ante el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, estima la Sala que no le asiste razón a la parte demandante.
Pues una conducta ilegal, sería aquella contraria al ordenamiento jurídico, y, tratándose de un acto administrativo expedido por una entidad de carácter oficial, el mismo se presume legal mientras no hayan sido anulado por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, tal y como lo señala el art. 88 de la Ley 1437 de 2011 - Código de Procedimiento Administrativo y de lo Consulta Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-015-2023-00250-01.
Fallo Segunda Instancia 15 Contencioso Administrativo, lo cual es un desarrollo del principio de seguridad jurídica que acompañan todos aquellos actos administrativos expedidos por la administración que crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas particulares o concretas, y así tiene entendido la jurisprudencia de la Corte Constitucional, como puede verse en la sentencia T- 136 de 2019: “…Una de las reglas establecidas por el ordenamiento jurídico es que dichos actos se presumen legales hasta tanto no sean declarados de forma contraria por las autoridades competentes para ello, función que le fue otorgada por el legislador a los jueces de la jurisdicción contenciosa administrativa.
En relación con la concepción básica del acto administrativo como manifestación Estatal, resulta muy ilustrativo el siguiente pronunciamiento de esta Corporación: “El acto administrativo definido como la manifestación de la voluntad de la administración, tendiente a producir efectos jurídicos ya sea creando, modificando o extinguiendo derechos para los administrados o en contra de éstos, tiene como presupuestos esenciales su sujeción al orden jurídico y el respeto por las garantías y derechos de los administrados.
Como expresión del poder estatal y como garantía para los administrados, en el marco del Estado de Derecho, se exige que el acto administrativo esté conforme no sólo a las normas de carácter constitucional sino con aquellas jerárquicamente inferiores a ésta. Este es el principio de legalidad, fundamento de las actuaciones administrativas, a través del cual se le garantiza a los administrados que, en ejercicio de sus potestades, la administración actúa dentro de los parámetros fijados por el Constituyente y por el legislador, razón que hace obligatorio el acto desde su expedición, pues se presume su legalidad…”.
Y en presente asunto, la decisión adoptada por la Junta Directiva de EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., consignada en las actas número 1115 de diciembre 11 de 1986 y 1122 del 6 de abril de 1987, consistente en la desafiliación de sus trabajadores del extinto INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, se presume válida, pues no ha sido anulada por la jurisdicción contencioso administrativo, máxime que la afiliación de trabajadores oficiales al Instituto de Seguros Sociales con anterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones entronizado por la Ley 100 de 1993, era facultativa y no obligatoria, como si ocurría en el sector privado, conforme lo señalado en el art. 259 del Código Sustantivo de Trabajo.
Consulta Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-015-2023-00250-01. Fallo Segunda Instancia 16 Además, esta no afiliación y cotización en pensiones entre el 29 de diciembre de 1986 y el 30 de junio de 1995, no le implicó un perjuicio al actor respecto a su situación pensional, pues el tiempo público laborado y no cotizado, fue acogido por el ISS en la resolución N° 003523 de 2009, mediante la cual se le otorgó al actor una pensión de vejez como beneficiario del régimen de transición pensional, y en aplicación del art. 1° de la Ley 33 de 1985, (fls. 77 al 82 del archivo PDF 001), veamos: En consecuencia, debe concluirse que no se presentó la ilegalidad en la desafiliación al ISS, aducida por la parte demandante, y mucho menos se evidencia mora en el reconocimiento y pago de aportes pensionales.
Reliquidación de la mesada pensional con una tasa de reemplazo del 90% en aplicación del art. 20 del acuerdo 049 de 1990. En atención a la pretensión NOVENA SUBSIDIARIA, observa la Sala que, si bien es cierto el demandante es beneficiario del régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que tal calidad le fue otorgada una pensión de vejez, bajo los requisitos de edad, tiempo de servicios, y monto pensional, previstos en la Ley 33 de 1985, dicha normatividad le permitió, acceder a una pensión de vejez a los 55 años de edad.
También en notorio que, para las fechas en que el actor elevó la reclamación administrativa ante la entidad accionada, aún no había cumplido la edad pensional de 60 años (hombres), por lo que la única pensión a la que Consulta Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-015-2023-00250-01. Fallo Segunda Instancia 17 podía aspirar era aquella pensión vitalicia de jubilación a la que alude el art. 1° de la Ley 33 de 1985; lo anterior en virtud del régimen de transición. Significa lo anterior, que en el presente asunto no se suscitó la controversia consistente en establecer cuál de los dos regímenes le resultaba más favorable al demandante, pues al no contar con la edad pensional de 60 años, para la fecha en que elevó solicitud pensional, su derecho pensional solamente podía estudiarse bajo el régimen de transición en aplicación de la Ley 33 de 1985, como efectivamente ocurrió, pues dicha normativa continua aún vigente en lo referente a los requisitos de edad, tiempo de servicios, y monto pensional (tasa de reemplazo) para aquellos beneficiarios del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, como ocurre con el señor FRANCISCO JAVIER CALLE GRISALES.
Ahora bien, el demandante arribó a la edad de 60 años hombres el día 16 de abril de 2013, según consta en la copia de su documento de identidad visible a folios 27 del archivo PDF 001, por lo que ahora pretende que su pensión sea reliquidada con el acuerdo ISS 049 de 1990, pues la tasa de reemplazo del 90% que esta ofrece es más beneficiosa que la tasa de reemplazo del 75% prevista en el art. 1° de la ley 33 de 1985.
Sin embargo, estima la Sala que lo pretendido por el actor, resulta improcedente, pues el derecho pensional por vejez se causa una sola vez, con el cumplimiento de los requisitos pensionales, esto es, al arribar a la edad y el tiempo de servicios o semanas cotizadas, y es en ese momento que se hace el estudio de la normatividad aplicable, teniendo en cuenta como en el presente caso, el régimen de transición pensional, mismo que le permitió al actor acceder a la pensión vitalicia de jubilación a la que alude el art. 1° de la Ley 33 de 1985.
Considera la Sala, que para la fecha en que el actor cumplió los 60 años de edad, ya tenía consolidado su status de pensionado, circunstancia que le impedía reclamar una reliquidación por cambio de normativa pensional, bajo el pretexto de ser más favorable un pensión de vejez por el acuerdo ISS 049 de 1990, pero con la idea de querer conservar la edad pensional de 55 años que en algún momento lo benefició por varios años, desconociendo con ello, que este tipo de reliquidación, se encuentra proscrita del sistema general de Consulta Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-015-2023-00250-01.
Fallo Segunda Instancia 18 pensiones, por expresa disposición legal contenida en el art. 288 de la Ley 100 de 1993, lo que se ha conocido como el principio de inescindibilidad normativa, veamos: “ARTÍCULO 288. APLICACIÓN DE LAS DISPOSICIONES CONTENIDAS EN LA PRESENTE LEY Y EN LEYES ANTERIORES. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley”.
Resalta la Sala que este principio de inescindibilidad normativa, ya ha sido objeto de análisis por la jurisprudencia de la Sala Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, quien ha colegido que en estos casos, el referido principio obliga a la utilización íntegra de la norma aplicable, “sin que pueda admitirse de alguna manera la utilización arbitraria de normas fragmentadas, tomando lo más favorable de cada una de ellas”, así quedo expuesto en la sentencia N° SL1752 del 1° de Febrero de 2017, con radicación 49.484, M.P. FERNANDO CASTILLO CADENA, veamos: “Por lo expuesto, es claro que no tiene razón el demandante, al argumentar que las normas que debían tenerse en cuenta para la liquidación de su prestación eran los Decretos 3135 de 1968 y 1045 de 1978, y adicionalmente, los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993 para la determinación del monto de la pensión, puesto que, como lo concluyó el a quo, el principio de inescindibilidad obliga a la utilización integra de la norma aplicable, sin que pueda admitirse de alguna manera la utilización arbitraria de normas fragmentadas, tomando lo más favorable de cada una de ellas.
Y aparece claro que la situación más favorable para el demandante se obtiene por la íntegra aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, bajo la cual la entidad demandada reconoció el derecho pensional”. Criterio jurisprudencial que acoge y comparte esta colegiatura, y dado que en el presente evento el actor ya tiene definido su derecho pensional bajo los preceptos normativos de la Ley 33 de 1985 en virtud del régimen de transición pensional, no le asiste derecho a la reliquidación o reajuste que pretende, reclamando la sumatoria de tiempos públicos y privados avalada por la Corte Constitucional en la sentencia SU-769 de 2014, y más recientemente por la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia en las sentencias SL-1947 del 1 de julio de 2020 y SL-2557 de 2020.
Consulta Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-015-2023-00250-01. Fallo Segunda Instancia 19 En estas últimas providencias, el órgano de cierre en la especialidad laboral, varió su criterio, y avaló la sumatoria de tiempos públicos y privados sin cotización al ISS, bajo el acuerdo 049 de 1990, bajo el entendido de que si el régimen de transición pensional dispuesto en el art. 36 de la ley 100 de 1993, solo abarca los aspectos de edad, tiempo y monto, entonces la forma de computar las semanas para estas prestaciones debe regirse también por el literal f) del artículo 13, el parágrafo 1º del artículo 33 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, normativas que disponen expresamente la posibilidad de sumar tiempos privados y tiempos públicos, así estos no hayan sido objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social.
No obstante, y sin desconocer el actual criterio jurisprudencial frente al tema de la sumatoria de tiempos públicos y privados con y sin cotización a una caja o fondo, debe quedar muy en claro, que el solicitado Acuerdo 049 de 1990, jamás estuvo al alcance al demandante FRANCISCO JAVIER CALLE GRISALES, pues el art. 12 del citado acuerdo, no consagra una pensión de vejez a los 55 años para el caso de los afiliados hombres, como sí ocurre con la Ley 33 de 1985, bajo la cual le fue otorgada la pensión de vejez a través del acto administrativo 003523 de 2009, motivos por los cuales habrá de confirmarse la absolución impartida en la primera instancia, al encontrase ajustada a derecho.
No existiendo más aspectos de la sentencia de primer grado que deban ser conocidos bajo el grado jurisdiccional de consulta a favor del demandante FRANCISCO JAVIER CALLE GRISALES, la Sala confirmará íntegramente la sentencia de primera instancia, pero por las razones aquí expuestas. Sin costas en esta instancia, el ser la consulta un trámite oficioso.
VIII. – DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la SALA SEGUNDA DE DECISION LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Consulta Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-015-2023-00250-01. Fallo Segunda Instancia 20 PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia objeto de consulta de fecha 26 de julio de 2024, proferida por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: Sin COSTAS en esta instancia.
TERCERO: En su debida oportunidad, se ordena la devolución del expediente al juzgado de origen.
CUARTO: SE ORDENA la notificación por EDICTO de esta providencia, que se fijará por secretaría por el término de un día, en acatamiento a lo dispuesto por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en auto AL2550-2021. Los magistrados