REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN Medellín, veinticuatro (24) de julio de dos mil veinticuatro (2024) La Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, integrada por los Magistrados CARLOS ALBERTO LEBRÚN MORALES (ponente), VÍCTOR HUGO ORJUELA GUERRERO y MARIA EUGENIA GÓMEZ VELÁSQUEZ, cumplido el traslado de que trata el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, procede a dictar la sentencia que corresponde en este proceso ordinario laboral promovido por LUISA FERNANDA RESTREPO BETANCUR contra el FONDO NACIONAL DEL AHORRO - FNA-, y S&A SERVICIOS Y ASESORÍAS S.A.S. con vinculación de SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. y CHUBB SEGUROS COLOMBIA S.A. como llamadas en garantía (Radicado 05001-31-05-020-2020-00221-01).
Se RECONOCE PERSONERIA para actuar a favor del FONDO NACIONAL DEL AHORRO, a la sociedad DISTIRA EMPRESARIAL S.A.S, con Nit. No. 901.661.426-8, conforme al poder que le fue conferido. Así mismo, se RECONOCE PERSONERIA para actuar a favor de S&A SERVICIOS Y ASESORIAS S.A.S., a la abogada Angélica María Medina Herrera, con tarjeta profesional No. 272.397 del C.S. de la J., conforme a la sustitución de poder que le fue conferida.
ANTECEDENTES La demandante inició este juicio para que una vez declarada la existencia de una verdadera relación laboral con el Fondo Nacional del Ahorro con intermediación de S&A Servicios y Asesorías S.A.S., se disponga el pago Radicado 05001-31-05-020-2020-00221-01 solidario de todos los derechos contemplados en la convención colectiva, con la reliquidación de los salarios y prestaciones contando con todos los factores salariales, el ajuste de los aportes al sistema de seguridad social, la sanción moratoria de los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990 y la que dispone el numeral 3 de la Ley 52 de 1975, la indemnización por despido sin justa causa de la convención colectiva y las costas del proceso.
Tales aspiraciones las fundamentó en que el FNA contrató a S&A Servicios y Asesorías S.A. para la ejecución de cargos que se requieren para el funcionamiento de sus actividades, siendo obligada a prestar sus servicios al Fondo de manera ininterrumpida bajo la figura de trabajadora en misión a través de cinco contratos por obra o labor, extendiéndose tal relación del 02 de mayo de 2016 al 11 de noviembre de 2019, vínculos que eran finalizados de forma ilegal ya que nunca hubo verdadera interrupción en el servicio, simulándose la realidad contractual ante el FNA.
Explica que fungió como “Comercial 4 - Asesor externo”, para luego ocupar el cargo de “asesor constructoras” y finalmente “asesor móvil junior”, sin que tuvieran el carácter de temporal por ser todos los cargos inherentes al negocio propio del FNA, el que es el verdadero empleador. Explica que existe una convención colectiva suscrita el 08 de marzo de 2012 que ha mantenido su vigencia y que consagra unos derechos y beneficios que le fueron desconocidos.
El 05 de junio de 2020 radicó reclamación administrativa ante el FNA sin que haya recibido respuesta. S&A SERVICIOS Y ASESORÍAS S.A.S. arrimó contestación, dando aceptación a los contratos de trabajo aludidos en el escrito de demanda, aclarando que los mismos tuvieron soporte en el contrato comercial que se suscitó con el FNA en razón al incremento en la necesidad del servicio, con quien no existió sujeción contractual, pues es la sociedad de servicios temporales quien fungió como verdadero empleador, habiéndose efectuado todos los pagos de los derechos laborales causados, adicionando que en el asunto no operan los beneficios convencionales que se pregonan por no serle aplicable a sus trabajadores.
Como excepciones de fondo propuso las de inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, pago total de las obligaciones correspondientes al contrato laboral a cargo de mi representado y a favor de la demandante, prescripción y buena fe. Radicado 05001-31-05-020-2020-00221-01 El FONDO NACIONAL DEL AHORRO - FNA - por su parte, se pronunció afirmando que quien ostentó la calidad de empleador frente a la convocante fue la empresa de servicios temporales, no existiendo subordinación respecto del FNA, existiendo varios contratos que fueron firmados por la demandante voluntariamente para acudir como trabajadora en misión en virtud a un incremento en la producción sin que de este modo se estuviera supliendo personal por tercerización ilegal.
Indicó que cada contrato finalizó de manera autónoma por terminar la vigencia del contrato comercial, sin que existan derechos convencionales en favor de la actora pues dada su calidad sus efectos no le son extendibles, además que no se contó con afiliación al sindicato ni hubo pago de la respectiva cuota. Formuló como excepciones de mérito las de falta de cumplimiento de los requisitos para ser beneficiaria de la convención colectiva, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de obligación a cargo del FNA, cobro de lo no debido, inexistencia de la relación laboral, pago, buena fe, prescripción, imposibilidad legal del FNA para contratar laboralmente y legalidad de la contratación. En igual oportunidad, esta demandada presentó llamamiento en garantía frente a SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., CHUBB SEGUROS DE COLOMBIA S.A., SEGUROS DEL ESTADO S.A., y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A “SEGUROS CONFIANZA S.A”, en virtud a las pólizas de cumplimiento contratadas por cuenta de S&A SERVICIOS Y ASESORÍAS S.A.S., cuyo beneficiario es el Fondo Nacional del Ahorro.
Por auto que la autoridad judicial de conocimiento emitió el 26 de noviembre de 2020 dio por contestada la demanda por cuenta de las vinculadas y dio admisión a los llamamientos en garantía formulados (Archivo 15). Obtenidos los pronunciamientos de los terceros integrados al trámite (Archivos 17, 23 y 24), se tiene que en términos generales anunciaron su oposición por circunscribirse el contrato de seguros al incumplimiento de las obligaciones de parte del contratista garantizado, por lo que dentro del riesgo cubierto no se incluyen las obligaciones del FNA.
Radicado 05001-31-05-020-2020-00221-01 Seguros Generales Suramericana S.A. a su vez promovió llamamiento en garantía de S&A Servicios y Asesorías S.A.S. (Archivo 18), admitido por auto del 09 de abril de 2021 (Archivo 27). En ese marco procesal, el Juzgado de conocimiento que lo es el Veinte Laboral del Circuito de Medellín profirió sentencia el 13 de septiembre de 2023, en la que DECLARÓ la existencia de una verdadera relación laboral entre la demandante y el FNA entre el 02 de mayo de 2016 y el 11 de noviembre de 2019.
CONDENÓ al FNA a reconocer y pagar la suma de $31.691.140 por los conceptos causados en virtud de la convención colectiva detallados así: - $2.208.414 por bono navideño - $19.068.930 subsidio de alimentación - $3.152.633 prima de servicios convencional - $1.767.220 prima extraordinaria - $3.944.427 prima de navidad - $234.707 bonificación especial de recreación - $1.314.809 estímulo de recreación CONDENÓ al Fondo Nacional del Ahorro a reconocer la suma de $2.642.242 por concepto de la indemnización por despido sin justa causa convencional.
DECLARÓ probada la excepción de prescripción de las prestaciones causadas previo al 05 de junio de 2017. CONDENÓ al FNA a reconocer la suma de $316.727 por el ajuste de las prestaciones sociales y vacaciones teniendo en cuenta el factor salarial del 10% del subsidio de alimentación. ORDENÓ al FNA realizar en el término de 30 días luego de ejecutoriada la sentencia los trámites administrativos necesarios ante Colpensiones para solicitar la liquidación del cálculo actuarial contando con el factor salarial reconocido.
CONDENÓ al FNA a pagar $27.014.702 por indemnización moratoria calculada hasta el 11 de noviembre de 2021, a partir de cuando se dispuso el reconocimiento de intereses moratorios certificados por la Superintendencia bancaria hasta el pago efectivo. DECLARÓ procedente ordenar la afectación de las pólizas respecto de las condenas impuestas.
DENEGÓ el llamamiento formulado en contra de S&A Servicios y Asesorías S.A.S. CONDENÓ en costas al FNA y S&A Radicado 05001-31-05-020-2020-00221-01 SERVICIOS Y ASESORÍAS S.A.S., fijando las agencias en derecho en la suma de $3.600.000. Como fundamento de la decisión, estuvo haber encontrado desacertada la utilización de la figura de trabajador en misión para el caso de la demandante, quien conforme a sus funciones y al tiempo que se desplegaron dentro del FNA, se constituyó en una prestadora de servicios que cubrían una necesidad permanente de la usuaria, desmintiendo que la vinculación se presentara por una de las causales enunciadas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, encontrando que la calidad de empleador recae es en el FNA, fungiendo las EST como intermediarias, por lo que siendo vinculada directa al Fondo demandado, la halló beneficiaria de las prerrogativas convencionales.
S&A SERVICIOS Y ASESORÍAS S.A.S presentó inconformidad frente a la providencia, advirtiendo que fue la temporal la que ostentó su calidad de verdadera empleadora, siendo quien pagó cada salario y prestación a la demandante según lo pactado no habiendo lugar a ninguna reliquidación. Expone que la mora no opera de forma automática y de su parte no existió intención de perjudicar a la trabajadora, enfatizando en que el FNA no contaba con personal para asumir su crecimiento y expansión y no le quedaban alternativas de manejo para el cumplimiento de la operación. Señaló que no existió despido sin justa causa porque fue pactado que la obra pendía de la permanencia del contrato con el FNA por lo que una vez terminaba tal convenio, el nexo laboral finalizaba, y pregona en lo que tiene que ver con los ajustes en aplicación de la convención colectiva, aduce ser una persona ajena a esa condena, porque en vigencia de los contratos a su cargo garantizó salarios y prestaciones sin que pudiera ser garante de beneficios convencionales o extralegales.
El FONDO NACIONAL DEL AHORRO se apartó igualmente de la providencia, argumentando que los contratos que como trabajadora en misión celebró la demandante con S&A fueron autónomos e independientes con evidencia de ostentar siempre cargos diferentes así fueran sucesivos, lo que no se desvirtúa por tratarse de actividades misionales pues se generaban desde la necesidad del servicio bajo elementos y circunstancias disímiles, sin que exista prueba que por todo el tiempo sus tareas fueron las Radicado 05001-31-05-020-2020-00221-01 mismas.
Discrepa de la aplicación de la convención colectiva, ya que aduce que se trata de una prueba solemne sin que oportunamente se haya arribado la constancia del depósito de ese compendio por lo que si no se probó ello de forma adecuada, mal puede darse validez a ese escrito. Advierte que exigir al FNA el pago de los rubros condenados era como violentar la ley y la constitución en virtud a su naturaleza pública, por lo que si bien pudo cometer un error en la aplicación de la norma de las EST, ello no implica que su actuar fuera doloso o de mala fe, por lo que no le es aplicable la moratoria impuesta.
SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. a través de su mandataria judicial también disiente de la determinación en varios puntos: 1. Aduce que el Despacho no realizó un estudio juicioso de las pólizas, las condiciones y coberturas, limitándose a citar la norma del CGP, sin análisis de la situación de la aseguradora, acudiendo simplemente a la existencia de pólizas para emitirse condena, pese a que no coinciden los extremos de las pólizas con el término de vigencia de los contratos de trabajo, extralimitándose las coberturas, ya que para cuando se dio fin al vínculo las pólizas ya habían perdido su vigor. 2.
Se hacen extensivas las moras pese a que las mismas no cuentan con amparo por constituir incumplimientos a disposiciones legales, estando revestida la conducta de la aseguradora de buena fe. 3. Indica que las aseguradoras no amparan contratos realidad, por lo que la póliza en este asunto resulta ser ajena a la relación directa que pudo surgir con el FNA, siendo el riesgo asegurado el relativo a las obligaciones del tomador contratista estando en ese orden ante un riesgo inasegurable. 4.
Señala que las pólizas no amparan los abusos del derecho, los actos fraudulentos o de mala fe que fue lo ocurrido en el presente caso, por lo que se está ante un contrato viciado por objeto ilícito, cuestionando que un tercero de buena fe deba cubrir con su patrimonio una conducta fraudulenta a sabiendas que no tuvo conocimiento de los detalles de la contratación del personal del tomador, no siendo posible que el FNA se beneficie de su propia culpa. 5.
Pregona la configuración de la prescripción respecto del contrato de seguros que es de dos años conforme a lo que dispone el artículo 1081 del Código de Comercio, habiéndose analizado únicamente la prescripción en materia laboral. 6. Advirtió haberse denegado el llamamiento en garantía que formuló en contra de la EST vinculada a partir del artículo 166, cuando la normativa aplicable Radicado 05001-31-05-020-2020-00221-01 corresponde al artículo 64. 7.
Refiere que S&A cumplió con todas sus obligaciones sin vulneración de derechos a la demandante, no estando ante un contrato realidad ya que no se configuran los elementos de un contrato de trabajo ante el FNA, donde por demás no existe igual cargo al que desempeñó la demandante, siendo claro que los contratos tuvieron objetos distintos, de donde surge que no sea la actora beneficiaria de los derechos convencionales declarados.
La COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS CONFIANZA S.A., al igual que las anteriores, se apartó de la decisión en tanto aduce que ello no concuerda con la finalidad y naturaleza de la póliza de cumplimiento, puesto que, conforme a lo pactado, el incumplimiento debe provenir del contratista respecto a su personal vinculado para dar ejecución al contrato estatal, sin que se haya incluido en el riesgo los deberes a cargo del FNA como asegurado y tampoco los que estaban a cargo de S&A como responsable solidario, por lo que si no se halló un incumplimiento de parte de la EST no existe un siniestro por amparar, siendo el objeto de aseguramiento diferente a los hechos de la demanda.
Agregó que el clausulado muestra que solo se cobijan prestaciones y salarios legales, lo que excluye los beneficios convencionales, además que tales riesgos están por fuera de los términos de las pólizas, las que debieron determinarse respecto de su afectación, toda vez que están involucradas varias aseguradoras a través de diferentes pólizas que aseguraron un contrato específico.
Finalmente, CHUBB SEGUROS COLOMBIA S.A, se opuso a la determinación, apuntando que no debió imponerse pagos a cargo de las aseguradoras, puesto que en atención estricta al clausulado del contrato de seguros S&A no incurrió en incumplimientos, sin que puedan desdibujarse las condiciones generales y asumir deberes del contratante, estando ante una inexistencia total de cobertura respecto a lo condenado a cargo del FNA, por ser inoperantes las pólizas suscritas al ser su objeto relacionado con la cobertura de las obligaciones de los empleados directos del contratista.
El asunto también se conoce por el grado jurisdiccional de consulta conforme a lo que predica el artículo 69 del CPTSS, en los puntos no recurridos por el FNA. Radicado 05001-31-05-020-2020-00221-01 En el término pertinente, las partes presentaron sus alegaciones de segunda instancia, con argumentos semejantes a los expuestos en las etapas procesales transcurridas en primer grado.
CONSIDERACIONES Atendiendo las materias de los recursos interpuestos sumado al grado de consulta, los problemas jurídicos a resolver por la Sala se circunscriben a las siguientes cuestiones: 1) Decidir si se desnaturalizó o no la contratación a través de empresas de servicios temporales y por consiguiente si con el Fondo Nacional del Ahorro para el caso de la demandante existió una vinculación de carácter laboral a través de un único contrato de trabajo, siendo S&A SERVICIOS Y ASESORÍAS S.A.S. una simple intermediaria; 2) Verificar si se presentan los supuestos necesarios que den lugar al reconocimiento de beneficios convencionales, del ajuste de los conceptos legales causados en vigencia de la relación laboral y los aportes al sistema de seguridad social; 3) Analizar si resulta procedente el reconocimiento de la indemnización moratoria impuesta con enfoque en el concepto de la buena fe; y 4) Concretar la viabilidad de afectar las pólizas de cumplimiento que fueron suscritas con las aseguradoras vinculadas.
Contrato realidad Para definir este aspecto, se tiene que las formalidades establecidas por los sujetos de la relación jurídica en este caso, apuntan a la contratación de la demandante por S&A Servicios y Asesorías S.A.S a través de cuatro contratos de trabajo bajo la modalidad de obra o labor (Págs. 107-114 Archivo 02), para desempeñarse dentro del Fondo Nacional del Ahorro en los cargos de “Asesor constructoras” y “asesor móvil junior” en calidad de trabajadora en misión, en virtud a varios contratos de prestación de servicios celebrados entre S&A como contratista y el FNA (Págs. 37-82 Archivo 10).
Esos nexos fenecieron cada vez por fin de la obra contratada dándose aplicación al literal d) del artículo 61 del CST (Págs. 57, 73 y 108 Archivo 9). Sobre la forma de contratación dando utilización a la figura del trabajador en misión, es prudente indicar que según los artículos 71 y siguientes de la Radicado 05001-31-05-020-2020-00221-01 Ley 50 de 1990, es empresa de servicios temporales aquella que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor de personas naturales, -trabajadores en misión- (Artículo 74), que son contratados directamente por la temporal, asignándose a ésta la calidad de empleadora.
Entidad que para fungir como tal, requiere una autorización otorgada por el Ministerio del Trabajo, pues de no contar con ella y aun así prestar servicios de esta naturaleza, se incurrirá en sanciones administrativas (artículos 82, 83 y 93). En ese mismo sentido, el Decreto 4369 de 2006, en su artículo 10 estipuló: “No podrán ejercer la actividad propia de las Empresas de Servicios Temporales, aquellas que tengan objeto social diverso al previsto en el artículo 71 de la Ley 50 de 1990; las que no estén debidamente autorizadas por el Ministerio de la Protección Social para el desempeño de esa labor (…)”.
Y específicamente en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, se estableció que los usuarios de las empresas de servicios temporales sólo podrán contratar con éstas en los siguientes casos: “…1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6º del Código Sustantivo del Trabajo. 2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad.
Y 3. Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses más…”. Si cumplido dicho plazo, el objeto del contrato subsiste en la empresa usuaria, ésta no podrá prorrogarlo ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente EST (parágrafo del artículo 6 del Decreto 4369).
Por lo tanto, es plausible predicar que la legislación nacional ha tratado de implementar restricciones para evitar el abuso de esta forma de vinculación laboral. En esa dirección, también se ha pronunciado la jurisprudencia nacional, consolidando doctrina probable, al reiterar pacíficamente, por virtud del principio de la “primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por Radicado 05001-31-05-020-2020-00221-01 los sujetos de las relaciones laborales” previsto en el artículo 53 Superior, que cuando una persona jurídica actúa como empresa de servicios temporales sin autorización para ello, o por fuera de los límites y términos legales, esta entidad debe considerarse como una simple intermediaria en los términos del artículo 35 numeral 2° del CST, siendo el verdadero empleador quien se benefició del servicio de los supuestos trabajadores en misión, y que al infringirse las reglas del trabajo temporal, debe concluirse que existe un contrato de trabajo a término indefinido entre el empleado y la denominada usuaria, predicándose la responsabilidad solidaria entre el verdadero empleador y el simple intermediario.
Al respecto, resultan ilustrativas algunas sentencias de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, como la SL del 24 de abril de 1997 Radicado 9435, reiterada en la SL17025 de 2016, SL3520 de 2018, SL2710 de 2019, SL2797 de 2020, Sl3051-2023, SL962-2024. Es preciso resaltar que en la sentencia SL4330 de 2020, la Corte específicamente sostuvo que “… las EST tienen a su cargo la prestación de servicios transitorios en la empresa cliente, en actividades propias o ajenas al giro habitual de la misma por tiempo limitado.
Suele pensarse que las usuarias pueden contratar con las EST cualquier actividad permanente siempre que no exceda el lapso de 1 año; sin embargo, esta visión es equivocada dado que solo puede acudirse a esta figura de intermediación laboral para el desarrollo de labores netamente temporales, sean o no del giro ordinario de la empresa, determinadas por circunstancias excepcionales tales como trabajos ocasionales, reemplazos de personal ausente o incrementos en la producción o en los servicios”.
Con base en los anteriores lineamientos normativos y jurisprudenciales, se tiene que la contratación de la demandante como trabajadora en misión a través de la EST vinculada, tuvo por propósito según se aduce por la empresa usuaria, la necesidad de cubrir un incremento en la producción, pero es que no se cuenta con las probanzas necesarias y suficientes que den cuenta de la necesidad pregonada por el FNA para advertir que el asunto se encuadra en la posibilidad tercera que establece el ya transcrito artículo 77 de la Ley 50 de 1990, ni emana que esa figura haya sido utilizada para cumplir alguna de las actividades excepcionales, temporales y transitorias que permite la ley.
Radicado 05001-31-05-020-2020-00221-01 En contraposición a ello, muestran los vestigios con los que se cuenta, que aun cuando la jefe directa de la demandante ya la deponente Ana María Vanegas pudo estar contratada por la temporal, y que además el pago del salario, las prestaciones y los aportes a la seguridad social provenía de ésta, de quien provenían las instrucciones para el efectivo desempeño de las actividades era del FNA, cuyas labores eran de carácter habitual y propias del giro ordinario de la sociedad como lo dejó ver la representante legal de S&A - Natalia Castaño - al absolver su interrogatorio de parte, dejando ver su dicho que el FNA no contaba con suficiente personal para cubrir sus requerimientos debiendo acudir a la alternativa de la temporal, pero es que la satisfacción de las necesidades regulares y propias del negocio y su crecimiento o expansión no puede equipararse al incremento en la producción que se permite ser cubierta a través de esta figura, ya que claramente se trata de una contratación con ánimo de continuidad y permanencia, en cuyo caso la empresa usuaria debió vincular de manera directa a su propio personal, lo que de hecho ocurrió con posterioridad al ser incrementada la planta, conllevando a que esos convenios comerciales con EST desaparecieran como se dejó evidente por la ya mencionada representante legal de S&A, desprendiéndose de todo ese contexto la realización de unas actividades en desarrollo del objeto social de esta persona jurídica, que no es otro que el de administrar las cesantías y contribuir al problema de vivienda y educación mediante el otorgamiento de créditos, siendo patente que las tareas asignadas no estaban dirigidas a un específico fin, sino que se encaminaron al adelanto duradero y definitivo de las acciones que le son propias a esta sociedad en su área comercial.
Tan palmario resulta ser que las funciones entregadas a la convocante no eran excepcionales ni temporales, que la labor se extendió por más de tres años desbordando los límites que por ley se tienen dispuestos para los trabajadores en misión, porque de cualquier modo, y aun acudiendo a varias contrataciones o a distintas denominaciones del cargo, la prestación del servicio fue continuada y enfocada en igual objetivo, no existiendo medio demostrativo de algún cambio sustancial introducido en el oficio entre uno y otro nexo, cuyo rasgo independiente de la designación era comercial, por lo que en lo que hace al carácter de la necesidad contratada y su duración, permite descifrar que las actividades ejecutadas por la trabajadora no fueron transitorias, ni se produjeron dentro de un marco de Radicado 05001-31-05-020-2020-00221-01 producción estacional, de donde resulta acertado pregonar que se trató de un tipo de contratación con la que se tercerizaron las labores.
Debe precisarse que si bien aduce la parte apelante en este punto que no se probó la sujeción contractual necesaria para advertir que con la condenada en efecto existió un nexo de tipo laboral desde los elementos que enlista el artículo 23 del CST, debe decirse que respecto de la temporal tampoco ello luce evidente, pues pese a que las formalidades escritas la muestran como la contratante y pagadora de las acreencias laborales causadas (Págs. 133-194, 199-214 Archivo 02), más allá de ese hecho, ninguna intervención se refleja respecto de las actividades cumplidas por la demandante, pues aun cuando la testigo Ana María Vanegas dejó evidente que la jefe directa pertenecía a la temporal, de allí no es posible aducir que el elemento de subordinación proviene de la empresa que fungió en el plano formal como parte patronal, pues lo que denotan las probanzas y el análisis conjunto del asunto, es que todo el entorno de la contratación estuvo disfrazado con el uso de una figura que resulta alejada de la legalidad y que da lugar a disponer que la empresa usuaria pasa a ser la empleadora directa de la trabajadora con las consecuencias económicas que ese proceder impone.
De este modo, acudiendo a la aplicación del principio superior de la primacía de la realidad sobre las formas – artículo 53 C.P-, se tiene que lo presentado en el caso de la promotora del juicio y el Fondo Nacional del Ahorro en realidad, es un vínculo de carácter laboral ya que son vistas las probanzas de la intermediación desplegada, que conlleva a dar confirmación en este punto a la sentencia revisada.
Valga precisar que de esta declaración deriva el acierto en la aplicación de las prebendas convencionales a las demandantes. Tienen acierto los argumentos atinentes a que la colaboradora no fue afiliada al sindicato por razones que se imponen desde la lógica de la contratación a partir de la cual prestaron sus servicios al FNA y por igual razón no efectuó aportes sindicales, pero si se acude al artículo 3° del compendio convencional (Págs. 68-88 Archivo 02), los beneficios allí consagrados son aplicables a todos los trabajadores que integran la sociedad, organización sindical que por demás se constituye en mayoritario entendido como aquél cuyos Radicado 05001-31-05-020-2020-00221-01 afiliados exceden de la tercera parte del total de los trabajadores de la empresa, evento en el que la legislación ha dispuesto que la convención colectiva debe aplicar a todos los trabajadores - Artículo 471 CST-.
Se precisa, que para esta Sala de Decisión el compendio colectivo no deja de contar con validez dentro de este trámite por arrimarse por la activa sin su constancia de depósito, pues siendo que de allí derivan las prebendas que se buscan habiéndose aportado su contenido, al arrimarse tal constancia radicada ante la autoridad de trabajo en el transcurso del proceso (Pág. 3 Archivo 35), se suple uno de los requisitos indispensables para poder generar los derechos en ella contemplados, corroborada su vigencia por demás por el organismo sindical (Pág. 32 Archivo 35), no existiendo razón para que debido a un formalismo que fue subsanado, se deje de lado el derecho sustancial perseguido, además que no se hace viable alegar en esta etapa la improcedencia del decreto de este documento como prueba cuando se tuvo la oportunidad a través de los recursos de ley, de controvertir esa determinación y buscar su exclusión del haber probatorio, por lo que si el mandatario del FNA en la respectiva etapa no hizo uso de las herramientas procesales puestas a su disposición, no es válido efectuar ante la segunda instancia un ataque en ese sentido sobre una probanza que por demás se constituye en fundamental para dar definición a lo debatido y que incluso, pudo ser adjuntada por la enjuiciada para obtener una decisión más ajustada a derecho.
En ese orden, dado el grado de consulta que se surte en favor del FNA se procede a corroborar las sumas impuestas contando con la prescripción declarada respecto de los derechos laborales causados previo al 05 de junio de 2017 - sobre lo que en esta instancia no hubo discusión - y que se acompasa con la norma que atañe a este punto, en tanto la reclamación que se efectuó para obtener lo que es perseguido el 05 de junio de 2020 (Págs. 46-67 Archivo 02), de donde parte la contabilización del término trienal dispuesto por los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, teniendo en cuenta un salario equivalente al mínimo mensual vigente conforme se definió por el Juez, porque es el que reflejan las probanzas era el percibido por la trabajadora (Págs. 127-131 Archivo 02 y 133-194 Archivo 02), cuya nivelación para declararse un devengo superior no resultó ser cuestionado ante esta sede.
Radicado 05001-31-05-020-2020-00221-01 Conforme a las tablas que se anexan, sin inclusión del auxilio de transporte, el beneficio de alimentación, la prima técnica, la prima de antigüedad, prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados, ni la bonificación por la firma de la convención, porque el juez no otorgó tales rubros sin oposición en este sentido, se hallan algunas coincidencias y en otros rubros algunas diferencias en sus montos de cara a la liquidación del a quo, aun cuando se tuvo por base salarial el SMLMV, e igual tiempo de prescripción, sin que puedan constatarse los yerros en que se pudo incurrir, porque a pesar de advertirse en las motivaciones de la decisión que los cálculos serían anexados a la respectiva acta, así no ocurrió, hallando además que la misma contiene sumas que no coinciden con los valores revelados en las consideraciones y que son los que han de tenerse en cuenta por contar con mayor validez y relevancia los datos audibles, obtención matemática que da lugar a que sean modificados los rubros impuestos al FNA por razón de la consulta surtida, a excepción del bono navideño y la bonificación especial de recreación que en esta colegiatura resultaron ser superiores o iguales a los encontrados por el Juzgado, pero en lo demás, se hallaron sumas inferiores y que benefician al FNA como se detalla a continuación. Bono Navideño Primera Instancia: $1.518.959 (Audio) Segunda Instancia: $1.518.959 Subsidio mensual de alimentación Primera Instancia: $13.461.323 (Audio) Segunda Instancia: $11.512.682 Prima de servicios Primera Instancia: $2.609.308 (Audio) Segunda Instancia: $1.290.891 Prima Extraordinaria Primera Instancia: $1.366.406 (Audio) Segunda Instancia: $1.136.769 Prima de navidad Primera instancia: $3.064.121 (Audio) Radicado 05001-31-05-020-2020-00221-01 Segunda Instancia: $2.784.088 Bonificación especial recreación Primera Instancia: $234.707 (Audio y acta) Segunda Instancia: $283.146 Estímulo de recreación Primera Instancia: $1.021.374 (Audio) Segunda Instancia: $928.029 Acierta además el juez en los ajustes impuestos sobre las prestaciones sociales legales en la suma de $316.727 con la adicional disposición de reajustar igualmente los aportes a la seguridad social teniendo en cuenta este concepto, dado el reconocimiento del subsidio mensual de alimentación, el cual tiene una incidencia en el factor salarial del 10% - artículo 24 Convención colectivaDe la indemnización moratoria Debe precisarse que, en este caso, la norma que gobierna el asunto es el artículo 1° del Decreto 797 de 1949 que modificó el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945.
Así las cosas, debe recordarse que no debe imponerse de manera automática, en tanto la sola deuda de conceptos laborales no abre paso a la imposición judicial de la carga moratoria, y en ese orden, ha sido una regla jurisprudencial pacífica que deba ser auscultada la conducta asumida por el deudor en cada caso en particular, a fin de determinar si existen razones serias y atendibles que justifiquen la conducta omisiva y lo sitúen en el campo de la buena fe (Ver SL 13187-2015 y SL5040-2019).
Dentro de este escenario judicial, no se observa excusa para la ausencia de los pagos pues atendiendo las condiciones particulares de las contrataciones, era visible una utilización indebida de la trabajadora en misión y el disfraz de la verdadera calidad del FNA, por manera que siendo que la intermediación se empleó con la final consecuencia de burlar los derechos que a la trabajadora asistía excediendo la limitación de la Ley 50 de 1990, la mora debe imponerse, misma que va desde el vencimiento del plazo gracia de 90 días calendario con que cuentan las entidades públicas Radicado 05001-31-05-020-2020-00221-01 para efectuar el respectivo pago, esto es desde el 12 de febrero de 2020 y hasta la fecha en que se produzca el pago efectivo de prestaciones sociales legales y convencionales a partir de la asignación básica vigente para la data del fin de la contratación, punto en el que habrá de ser modificada la decisión. Despido convencional Basta indicar para efectos de esta prestación, que desnaturalizada la modalidad de contratación empleada con la demandante, pierden peso las razones entregadas para finalizar las relaciones de trabajo que como se dejó sentado se presentaron con el FNA, donde es inexistente la obra o el servicio temporal que se aduce terminó, lo que deja sin argumentos los despidos irrumpidos y produce la derivación de la indemnización que se depreca por ser ausentes las causas que dieron lugar a esas extinciones, indemnización que conforme al contenido del artículo 10 convencional asciende a $2.288.360 teniendo en cuenta 82.9 días a aplicar sobre el tiempo laborado, y no 95.72 como lo dedujo el fallador, punto en el que también se surtirá modificación en favor del FNA.
De la cobertura de las pólizas Está acreditado en el plenario diferentes contrataciones de unas pólizas de cumplimiento cuyo tomador o afianzado fue la EST demandada y el asegurado el Fondo Nacional del Ahorro, en ese orden, no es posible que la condenada pretenda hacer efectivos los amparos incluidos, en virtud de unas acreencias laborales no satisfechas de su parte con derivación de la declaratoria de un contrato realidad, ya que la protección asegurada recae es ante los incumplimientos de las sociedades contratantes y tomadoras de los seguros de cara a los contratos comerciales rubricados, por lo que estando ante un panorama que difiere al que se planteó al momento de acudir a estas pólizas de cumplimiento donde lo que se pretendía cubrir es el patrimonio del FNA ante una eventual omisión en el pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones de la EST, mal haría la judicatura en imponer a las sociedades aseguradoras la obligación pretendida de cuenta de una inobservancia que no emana propiamente del tomador o contratista, otorgando el beneficio asegurado bajo una modificación de todas las Radicado 05001-31-05-020-2020-00221-01 condiciones del contrato de seguro que se dejaron estipuladas y dieron lugar a su contratación. Y es que si acudimos a cada una de las pólizas contratadas (págs. 38-39, Archivo 17, Págs. 22-30 Archivo 23, Pág. 13-19 Archivo 24), desde su encabezado hasta su clausulado da cuenta que los términos del cubrimiento estuvieron plasmados en el contexto de unos trabajadores en misión para darse garantía al cumplimiento de las obligaciones que estaban contenidas en los contratos comerciales suscitados entre el FNA y la empresa temporal, donde el garantizado era S&A como contratista, y el beneficiario el FNA como contratante, lo que da cuenta que estando definidos y limitados los amparos bajo determinados supuestos de hecho, no es viable extenderlo a circunstancias que en este juicio se revelan y que benefician al FNA, cuando el incumplimiento a ser garantizado debía provenir directamente de S&A, pues no así se dejó estipulado en las condiciones generales de cada póliza suscrita.
Es así como, a juicio de esta colegiatura, asiste razón a las aseguradoras apelantes, considerándose que existe una ausencia de responsabilidad de estas como llamadas en garantía, dado que las pólizas se convinieron para el evento en que S&A Servicios y Asesorías S.A.S dejara de pagar salarios y prestaciones sociales a sus trabajadores enviados en misión al FNA, claramente en el pacífico panorama de estar sujeto a la normatividad para esta operación, y dicha situación no fue la acontecida dentro del proceso (Ver SL125-2022), razones que implican que se revoque en este punto la providencia, para emitir una decisión absolutoria frente a estos terceros vinculados al trámite.
Finalmente, lo que tiene que ver con las costas procesales impuestas al FNA, debe señalarse que tal rubro es procedente en la forma ordenada, en tanto se trata de una imposición bajo criterios objetivos a cargo de quien fue vencido en juicio conforme lo pregona el numeral 1° del artículo 365 del CGP, ya que tales rubros no supeditan su reconocimiento a una actuación subjetiva, sino exclusivamente a las resultas del proceso, siendo una consecuencia procesal del ejercicio de acción, y claramente frente a la demandante al FNA le fue resuelta la Litis desfavorablemente (Ver SL9472021 y AL471-2018).
Y es que la finalidad de las costas procesales es Radicado 05001-31-05-020-2020-00221-01 cubrir las erogaciones económicas que comportan la atención de un proceso judicial, por lo que teniendo absoluta injerencia el FNA en el derecho concedido, los gastos del polo activo dentro de este trámite deben ser asumidos por el extremo pasivo. En resumen, la providencia revisada en apelación y consulta habrá de revocarse parcialmente en lo que tiene que ver con la responsabilidad atribuida a las aseguradoras vinculadas, modificarse en cuanto a valores a pagar por los conceptos mencionados de manera antecedente, y a las condiciones y términos de la moratoria impuesta, para confirmarse en lo demás la decisión. Las costas conforme a lo que pregona el artículo 365-3 del CGP habrán de imponerse al FNA y a S&A Servicios y Asesorías S.A.S, fijándose en esta sede las agencias en derecho en la suma total de $650.000 a cargo de cada una.
DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Medellín, Sala Cuarta de Decisión Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, REVOCA parcialmente la sentencia apelada y consultada de fecha y procedencia conocidas en cuanto a las imposiciones efectuadas sobre las aseguradoras llamadas en garantía por las razones expuestas en la parte motiva de la decisión para en ese orden ABSOLVER de las pretensiones del llamamiento en garantía a SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. y CHUBB SEGUROS COLOMBIA S.A. La MODIFICA en el sentido de imponer al FNA y solidariamente a la EST vinculada, el reconocimiento de los beneficios convencionales en las siguientes cuantías: Subsidio mensual de alimentación: $11.512.682 Prima de servicios: $1.290.891 Prima Extraordinaria: $1.136.769 Prima de navidad: $2.784.088 Estímulo de recreación: $928.029 Despido convencional: $$2.288.360 Radicado 05001-31-05-020-2020-00221-01 MODIFICA en cuanto a disponerse la indemnización moratoria en los términos del artículo 1° del Decreto 797 de 1949 a partir del 12 de febrero de 2020 y hasta el pago efectivo de lo adeudado.
CONFIRMA en lo demás la decisión. Las costas son como quedó dicho en la parte motiva. Notifíquese por EDICTO. Los Magistrados, Radicado 05001-31-05-020-2020-00221-01 Anexo VIGENCIA CONTRATO 02/05/2016 - 11/11/2019 BONO NAVIDEÑO ART. 17 AÑO 1 SMLMV 2017 $ 737.717 2018 $ 781.242 $ 1.518.959 2019 SUBSIDIO MENSUAL DE ALIMENTACIÓN ART. 24 AÑO 1/2 SMLMV 2017 $ 368.859 2018 2019 N° MES TOTAL 6 y 26 días $ 2.532.829 $ 4.426.302 $ 390.621 12 $ 4.687.452 $ 4.687.452 $ 414.058 10 y 11 días $ 4.292.401 $ 437.609 $ 11.512.682 $ 13.461.323 PRIMA DE SERVICIOS - JUNIO AÑO ASIGNACION BÁSICA SUBSIDIO ALIMENTACIÓN 10% ASIGN.
BÁSICA BONIF. SERVICIOS 1/12 TOTAL FACTORES TOTAL 6/12 2017 $ 737.717 $ 73.772 $ 811.489 $ 405.744 2018 $ 781.242 $ 78.124 $ 859.366 $ 429.683 2019 $ 828.116 $ 82.812 $ 910.928 $ 455.464 $ 1.290.891 TOTAL PRIMA EXTRAORDINARIA - DICIEMBRE AÑO ASIGNACION BÁSICA SUBSIDIO ALIMENTACIÓN 10% ASIGN. BÁSICA BONIF.
SERVICIOS 1/12 TOTAL FACTORES TOTAL 6/12 CON PROPORCIÓN TIEMPO LABORADO 2017 $ 737.717 $ 73.772 $ 811.489 $ 405.744 $ 405.744 2018 $ 781.242 $ 78.124 $ 859.366 $ 429.683 $ 429.683 2019 $ 828.116 $ 82.812 $ 828.116 $ 414.058 $ 301.342 $ 1.136.769 TOTAL PRIMA DE NAVIDAD - NOVIEMBRE AÑO ASIGNACION BÁSICA SUBSIDIO ALIMENTACIÓN 10% BONIF.
SERVICIOS 1/12 PRIMA DE SERVICIOS 1/12 PRIMA EXTRAORDINARIA 1/12 TOTAL FACTORES 2017 $ 737.717 $ 73.772 $ 33.812 $ 33.812 $ 879.113 2018 $ 781.242 $ 78.124 $ 35.807 $ 35.807 $ 930.980 2019 $ 828.116 $ 82.812 $ 37.955 $ 25.112 $ 973.995 $ 2.784.088 BONIFICACIÓN ESPECIAL DE RECREACIÓN AÑO ASIGNACION BÁSICA TRES DÍAS 2017 $ 737.717 2018 $ 781.242 $ 78.124 2019 $ 828.116 $ 131.250 $ 283.146 TOTAL $ 73.772 Radicado 05001-31-05-020-2020-00221-01 ESTÍMULO RECREACIÓN AÑO ASIGNACION BÁSICA SUBSIDIO ALIMENTACIÓN 10% BONIF.
PRIMA DE SERVICIOS SERVICIOS 1/12 1/12 PRIMA EXTRAORDINARIA 1/12 TOTAL FACTORES 2017 $ 737.717 $ 73.772 $ 33.812 $ 33.812 $ 879.113 $ 293.038 2018 $ 781.242 $ 78.124 $ 35.807 $ 35.807 $ 930.980 $ 310.327 2019 $ 828.116 $ 82.812 $ 37.955 $ 25.112 $ 973.995 $ 324.665 $ 928.029 TOTAL TOTAL ESTÍMULO- 10 DÍAS Radicado 05001-31-05-020-2020-00221-01 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO SALA LABORAL SECRETARÍA EDICTO El Secretario de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín: HACE SABER: Que se ha proferido sentencia en el proceso que a continuación se relaciona: Radicación: 05001310502020200022101 Proceso: ORDINARIO LABORAL Demandante: LUISA FERNANDA RESTREPO BETANCUR Demandado: FONDO NACIONAL DEL AHORRO Y OTROS M. P. CARLOS ALBERTO LEBRUN MORALES Fecha de fallo: 24/07/2024 Decisión: CONFIRMA, REVOCA PARCIALMENTE Y MODIFICA El presente edicto se fija por el término de un (01) día hábil, con fundamento en lo previsto en el artículo 41 del CPTSS, en concordancia con el artículo 40 ibídem.
La notificación se entenderá surtida al vencimiento del término de fijación del edicto. Se fija hoy 25/07/2024 desde las 08:00 am. y se desfija a las 05:00 pm. RUBÉN DARÍO LÓPEZ BURGOS Secretario