FALLO 234-NICOLASA BRAVO ORTIZ-004-2019-321-01 · Tribunal de Cali

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI SALA LABORAL Ref: Ord. NICOLASA BRAVO ORTIZ C/. Colpensiones Rad. 004-2019-00321-01 Santiago de Cali, dieciséis (16) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024). SENTENCIA N° 234 Acta de Decisión N° 078 El Magistrado CARLOS ALBERTO OLIVER GALÉ, en asocio de los Magistrados MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO y ARLYS ALANA ROMERO PÉREZ, quienes integran la Sala de Decisión, proceden a resolver LA APELACIÓN Y EL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA de la Sentencia N° 168 del 19 de julio de 2024, proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cali, dentro del proceso ordinario laboral de primera instancia instaurado por la señora NICOLASA BRAVO ORTIZ contra COLPENSIONES bajo la radicación N° 7600131-05-004-2019-00321-01.

PRETENSIONES DECLARAR que la actora tiene derecho a la pensión de sobrevivientes en calidad de compañera superstitute del causante GENARO VALLECILLA.. ORDENAR el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes desde el 25 de febrero de 2014, hasta que se haga efectivo el pago, junto con los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, o en su defecto la indexación.

ANTECEDENTES INDICAN LOS HECHOS DE LA DEMANDA QUE: El señor Genaro Vallecilla estuvo afiliado a Colpensiones y cotizó 339,14 semanas, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993; y falleció el 25 de febrero de 2014. Mediante resolución GNR 301997 del 12 de octubre de 2016, Colpensiones le concedió la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes a la señora Nicolasa Bravo Ortiz en calidad de compañera permanente supérstite del asegurado.

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI SALA LABORAL Ref: Ord. NICOLASA BRAVO ORTIZ C/. Colpensiones Rad. 004-2019-00321-01 El 10 de mayo de 2019, solicitó revocatoria directa ante Colpensiones con la finalidad que se reconozca la pensión de sobrevivientes, sin que le haya sido resuelta. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, COLPENSIONES: Al descorrer el traslado, COLPENSIONES manifestó que no se cumplen los presupuestos exigidos en la norma.

Se opone a las pretensiones. Formuló como excepciones las de inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, carencia del derecho por indebida interpretación normativa por quien reclama el derecho, innominada o genérica, compensación (01Expediente). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado de Conocimiento, Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Cali, decidió el litigio a través de la sentencia No. 168 del 19 de julio de 2024, por medio de la cual, resolvió: REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI SALA LABORAL Ref: Ord.

NICOLASA BRAVO ORTIZ C/. Colpensiones Rad. 004-2019-00321-01 ARGUMENTOS PARA DECIDIR: Adujo la a quo que, la norma aplicable en el caso concreto es la Ley 797 de 2003, toda vez que falleció en el 2014 y era afiliado a Colpensiones, sin embargo, no cumplió con los presupuestos de la ley aplicable, esto es, con las 50 semanas al momento del fallecimiento.

En atención a la condición más beneficiosa, esto es, la aplicación de la norma anterior, no acreditó dichos presupuestos; sin embargo, si cumple con las exigencias de lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, acreditando más de las 300 semanas y al realizar el estudio del test de procedibilidad, cumple con dichos presupuestos, acreditando la calidad de beneficiaria por acreditar que convivieron juntos por más de 30 años.

Reconoció la prestación en el monto del salario mínimo legal mensual vigente para cada anualidad; sin que operara la figura de la prescripción. Autorizó descontar por concepto de indemnización sustitutiva los valores cancelados. Destacó que no proceden los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por que se da por la aplicación jurisprudencial.

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI SALA LABORAL Ref: Ord. NICOLASA BRAVO ORTIZ C/. Colpensiones Rad. 004-2019-00321-01 RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión proferida en primera instancia, los apoderados judiciales de la parte demandante, NICOLASA BRAVO ORTÍZ y la parte demandada, COLPENSIONES, instauraron el recurso de apelación. La señora NICOLASA BRAVO ORTIZ, manifestó que, los intereses moratorios proceden, toda vez que la petición se radicó en el año 2016, y para la presentación de la demanda, ya se tenía la aplicación de dicha tesis para el reconocimiento de la prestación, solicita se reconozcan a partir de la pensión de sobrevivientes, 25-02-2014 hasta que se paguen las sumas.

Solicita que no se le descuente la indemnización sustitutiva ni mucho menos se haga la indexación. COLPENSIONES: Destaca que no se encuentran acreditados los presupuestos para acceder a la prestación, en consecuencia, solicita se revoque la decisión y se absuelva de todas y cada una de las condenas impuestas. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. CASO OBJETO DE APELACIÓN En virtud de lo anterior, encuentra la Sala que se circunscribe el problema jurídico en determinar si a la señora NICOLASA BRAVO ORTIZ le asiste el derecho o no, al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en calidad de compañera permanente del causante, Genaro Vallecilla, en aplicación de la condición más beneficiosa, junto con los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

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2. MATERIAL PROBATORIO TESTIMONIOS: La señora MARISOL BRAVO MESA: 39 años, casada, noveno de bachiller, se dedica al hogar, sobrina de la demandante; conoció al señor Genaro porque era la pareja de la actora, estaban casados; desde que tiene uso de razón sabe que ellos estaban unidos, tenían una relación, y se generó hasta la fecha del fallecimiento, febrero de 2014.

Aquél le dio un fuerte dolor de cabeza, lo llevaron al hospital, y falleció. Asistió al velorio y al sepelio. Desde que tiene uso de razón, desde su niñez los vio, y los 20 años ya tenía conocimiento que era una pareja y los veía viviendo juntos en Venezuela; aquellos vivían en una invasión, en Bicentenario en Carabobo, allí los visitaba; el causante ejercía la labor de albañil, tenía trabajos por días, y el salario no le alcanzaba para cotizar; la situación en Venezuela está muy dura y eso impide que coticen.

La actora siempre se ha dedicado al hogar; no trabajaba, le ayudaba su esposo. La pareja procreó dos hijos en común. En la actualidad la actora le cuidad unos hijos a su hija y ella le ayuda con su situación. El señor JOSE GREGORIO PEREZ, 56 años, bachiller, vecino de la actora y el causante; conoció al señor Genaro, conviviendo con la actora, quienes vivieron juntos hasta la fecha del fallecimiento de aquél, 2014.

Aquél era albañil, trabajaba en la construcción; el sistema de pensión en Venezuela cuando se trabaja por cuenta propia es un trabajo formal y no se cotiza por los pocos ingresos; la pareja procreó dos hijos; la señora Nicolasa no ha trabajado, se ha dedicado al hogar; el causante era el que trabajaba y se encargaba de los gastos del hogar y de la demandante.

Después del fallecimiento de aquél, la situación de la señora ha sido muy precaria, no ha tenido un ingreso, ella no está carnetizada y no le llega ningún tipo de ayuda del Estado, vive de las ayudas que le den; la casa en la que vive es muy precaria. En la actualidad vive la actora con dos nietos que cuida. DECLARACIÓN DE PARTE: La señora NICOLASA BRAVO ORTIZ, 69 años, viuda, ama de casa, su esposo falleció el 25 de febrero de 2014; el causante se dedicaba a construir casas, oficio de construcción; se conocieron en el mismo pueblo de Tuluá; se conocieron, se hicieron novios y luego se fueron a vivir juntos, cómo en el año 1983 hasta la fecha del fallecimiento; empezaron a convivir en Zarzal; luego vivieron un tiempo en Florida; luego se fueron para Venezuela, más o menos en el año 1984; nunca interrumpieron la convivencia. El causante cotizaba a la seguridad social.

NICOLASA BRAVO ORTIZ C/. Colpensiones Rad. 004-2019-00321-01 3. NORMATIVIDAD Descendiendo al caso objeto de estudio, el asegurado GENARO VALLECILLA falleció el 25 de febrero de 2014 (fl. 19, 01Expediente, siendo la normatividad aplicable la contenida en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, la cual viene a ser el factor determinante que causa el derecho a la prestación pretendida, toda vez que fue la vigente al momento del siniestro.

El mencionado artículo dispone:

ARTÍCULO 12. El artículo 46 de la ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: (…) 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento.

De la historia laboral expedida por Colpensiones con fecha de actualización del 23 de abril de 2019, el causante cotizó desde el 09/05/1973 hasta el 15/03/1982, un total de 339,14 (fl. 15, 01Expediente). REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI SALA LABORAL Ref: Ord. NICOLASA BRAVO ORTIZ C/. Colpensiones Rad. 004-2019-00321-01 Significa que, durante los últimos tres (3) años anteriores al fallecimiento, entre el 25-02-2011 al 25-02-2014, cotizó cero “0” semanas, es decir que, en principio, no dejó acreditado el derecho a sus beneficiarios, según la norma en comento.

Tampoco es posible aplicar la condición más beneficiosa respecto a la Ley 100 de 1993, pues, la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte, exige en el caso del “afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo” (29-01-2003) que: (i) al 29 de enero de 2003 el afiliado no estuviese cotizando; (ii) hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha data, es decir, entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2002;

(iii) la muerte o la invalidez se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006; (iv)hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede al fallecimiento o la invalidez. Evidenciándose que no se configuraron dichos requisitos. Sin embargo, las 339,14 semanas que refleja, las cotizó antes del 1 de abril de 1994, esto es, cumple con el presupuesto del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, toda vez que -se reitera- es un requisito sine qua non para reconocer una pensión a la luz de esta norma, haber cotizado más de 300 semanas antes de la fecha en mención. Significa lo anterior que, el fallecido dejó causado el derecho a sus beneficiarios.

4. CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA LEY 797 DE 2003 A ACUERDO 049 DE 1990, APROBADO POR EL DECRETO 758 DEL MISMO AÑO La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, no acepta la aplicación de la condición más beneficiosa entre la Ley 797 de 2003 y el Acuerdo 049 de 1990, en atención a que tal principio no puede extralimitarse y convertirse en una búsqueda histórica de las normas que pueden resultar aplicables al caso, más allá de la vigente al momento de ocurrir la muerte del afiliado y la inmediatamente anterior a ésta.

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI SALA LABORAL Ref: Ord. NICOLASA BRAVO ORTIZ C/. Colpensiones Rad. 004-2019-00321-01 Al respecto pueden consultarse entre otras, la sentencia 32642 del 9 de diciembre de 2008, reiterada en la sentencia 46101 del 19 de febrero de 2014. Por el contrario, la Corte Constitucional, admite la posibilidad de aplicar el principio de la condición más beneficiosa entre la Ley 797 de 2003 y el Acuerdo 049 de 1990.

Por otra parte, es de resaltar que la Corte Constitucional, en jurisprudencia SU005 del 13 de febrero de 2018, realizó un ajuste jurisprudencial en cuanto al alcance del principio de la condición más beneficiosa en materia de pensión de sobrevivientes, en los siguientes términos: Test de Procedencia Primera condición Debe establecerse que el accionante pertenece a un grupo de especial protección constitucional o se encuentra en uno o varios supuestos de riesgo tales como analfabetismo, vejez, enfermedad, pobreza extrema, cabeza de familia o desplazamiento.

Segunda condición Debe establecerse que la carencia del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes que solicita el accionante afecta directamente la satisfacción de sus necesidades básicas, esto es, su mínimo vital y, en consecuencia, una vida en condiciones dignas. Tercera condición Debe establecerse que el accionante dependía económicamente del causante antes del fallecimiento de este, de tal manera que la pensión de sobreviviente sustituye el ingreso que aportaba el causante al tutelantebeneficiario.

Cuarta condición Debe establecerse que el causante se encontraba en circunstancias en las cuales no le fue posible cotizar las semanas previstas en el Sistema General de Pensiones para adquirir la pensión de sobrevivientes. Quinta condición Debe establecerse que el accionante tuvo una actuación diligente en adelantar las solicitudes administrativas o judiciales para solicitar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. 1.

La Corte Constitucional ajustó su jurisprudencia en cuanto al alcance del principio de la condición más beneficiosa en materia de pensión de sobrevivientes, de conformidad con las siguientes consideraciones: 2. (i) De conformidad con lo dispuesto por el Acto Legislativo 01 de 2005, los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de sobrevivientes son los dispuestos en las leyes del Sistema General de Pensiones, esto es, el sistema reglado entre otras, por la Ley 100 de 1993 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI SALA LABORAL Ref: Ord.

NICOLASA BRAVO ORTIZ C/. Colpensiones Rad. 004-2019-00321-01 y modificado por la Ley 797 de 2003. Esta regla constitucional impide la aplicación ultractiva de regímenes de pensiones de sobrevivientes anteriores a la Ley 100 de 1993. 3. (ii) Varias Salas de Revisión han aplicado, de manera ultractiva, el régimen previsto por el Acuerdo 049 de 1990 -e incluso regímenes anteriores-1, en cuanto al primer requisito para la causación del derecho, esto es, el número mínimo de semanas de cotización para la obtención de la pensión de sobrevivientes. 4.

(iii) Asimismo, en la Sentencia SU-442 de 2016 la Sala Plena aplicó de forma ultractiva el régimen del Acuerdo 049 de 1990, en cuanto al requisito del número mínimo de semanas de cotización para la pensión de invalidez. Sin embargo, debido a que la pensión de sobrevivientes tiene una finalidad distinta de aquella de la pensión de invalidez -a saber, amparar al beneficiario del riesgo de desaparición del ingreso del cotizante, y garantizar la sustitución de este emolumento por el provisto por la pensión-, la Sala Plena no cambió su jurisprudencia acerca de la aplicación ultractiva del Acuerdo 049 de 1990 o anteriores, en cuanto tiene que ver con la pensión de invalidez, sino que la distinguió de aquella que debe aplicarse en cuanto a la pensión de sobrevivientes. 5.

(iv) La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha interpretado el principio de la condición más beneficiosa de una forma que lejos de resultar constitucionalmente irrazonable es acorde con el Acto Legislativo 01 de 2005. Para dicha Corte, este principio no da lugar a la aplicación ultractiva del Acuerdo 049 de 1990 u otros regímenes anteriores.

Por tanto, el hecho de que el cotizante hubiese realizado aportes pensionales, por lo menos por el número mínimo de semanas previsto en dicha normativa para acceder a la pensión de sobrevivientes, sumado a la muerte del cotizante tras la expedición de la Ley 797 de 2003, no genera el derecho a recibir la pensión de sobrevivientes para el beneficiario.

Esta regla, en todo caso, sí ha considerado la aplicación ultractiva de las disposiciones de la Ley 100 de 1993, para efectos del cómputo de las semanas mínimas de cotización, únicamente en aquellos supuestos en los que la muerte del afiliado hubiese acaecido dentro de los 3 años posteriores a la entrada en vigencia de la Ley 797 de 20032. 6.

(v) No obstante, para la Corte Constitucional, la regla dispuesta por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia sí resulta desproporcionada y contraria a los derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital y vida en condiciones dignas, cuando quien pretende acceder a la pensión de sobrevivientes es una persona vulnerable.

En estos casos, los fines que persigue el Acto Legislativo 01 de 2005 -hacer viable el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, en condiciones de universalidad y de igualdad para todos los cotizantes- tienen un menor peso en comparación con la muy severa afectación de los derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital y vida en condiciones dignas de las personas vulnerables.

Por tanto, solo respecto de estas personas resulta proporcionado interpretar el principio de la condición más beneficiosa en el sentido de aplicar, de manera ultractiva, las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990 –o regímenes anteriores- en cuanto al primer requisito, semanas de cotización, para efectos de valorar el otorgamiento de dicha prestación económica, aunque el segundo requisito, la condición de la muerte del afiliado hubiese acaecido en vigencia de la Ley 797 de 2003.

Si bien estas personas vulnerables no adquirieron el derecho a la pensión de sobrevivientes en vigencia del Acuerdo 049 de 1990, los aportes del afiliado, bajo dicho régimen, dieron lugar a una expectativa que, por las circunstancias particulares del tutelante, amerita protección constitucional. 7. (vi) Solo para efectos del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes se considerarán como personas vulnerables aquellos individuos que hayan superado el Test de procedencia antes descrito.

Para estas personas, las sentencias de tutela tendrán efecto declarativo del derecho y solo se podrá ordenar el pago de mesadas pensionales a partir de la presentación de la acción de tutela. 1 Cfr., entre otras, las sentencias T-566 de 2014, T-719 de 2014, T-735 de 2016, T-084 de 2017 y T-235 de 2017. 2 Esta postura fue unificada por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia del 25 de enero de 2017, Expediente SL45650-2017, Radicación N° 45262.

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI SALA LABORAL Ref: Ord. NICOLASA BRAVO ORTIZ C/. Colpensiones Rad. 004-2019-00321-01 La Corte Constitucional pone a competir o ponderar por un lado los principios de universalidad e igualdad del sistema de pensiones versus el derecho a la seguridad social, mínimo vital y demás derechos del beneficiario, sin embargo, en nuestro sentir tales derechos no se contraponen, sino que se complementan, veamos: “El principio de universalidad subjetiva aboga por la superación definitiva de las limitaciones que, respecto del alcance subjetivo de la protección, han heredado los actuales sistemas de Seguridad Social de la etapa anterior de los Seguros sociales, caracterizado por las exclusiones de determinados sujetos de su campo de aplicación en razón de las condiciones profesionales o personales de los mismos”3 De acogerse la tesis de la Corte Constitucional implicaría retornar a las técnicas ligadas a la asistencia social, ya superadas, pues, solo se le otorgaría el derecho a las personas que estén en condiciones de pobreza, marginadas, etc, excluyendo a otros sujetos.

Desde el ámbito internacional, el principio de la Universalidad está consagrado en los artículos 224 y 25-15 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y en el artículo 96 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ambos ratificados por Colombia. En la técnica del seguro se requiere estar cotizando durante cierto tiempo, no debe olvidarse que, nuestro sistema de protección ha avanzado, llegando al concepto de Seguridad Social7, guiada por dos principios básicos: la universalidad y la irrenunciabilidad.

El principio de Universalidad no es un mero programa, sino que la interpretación de las normas de seguridad social debe hacerse con base en su contenido y ante 3 Buenaga Ceballos, Óscar, El derecho a la Seguridad Social, Fundamentos éticos y principios configuradores, Editorial Comares, Granada 2017, página 221 4 “Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad” 5 “1.- Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad. 6 “Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social.” 7 El Seguro Social protege exclusivamente a los trabajadores, en cambio, la Seguridad Social tiende a proteger a toda la población; en el seguro social no existe una idea de un plan de protección social, en cambio la seguridad social va enmarcada por una integración en un plan o política social nacional.

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI SALA LABORAL Ref: Ord. NICOLASA BRAVO ORTIZ C/. Colpensiones Rad. 004-2019-00321-01 los vacíos que presenta la legislación este cumple una función de integración de lagunas de tal forma que el intérprete de una manera razonada y coherente pueda llenar la deficiencia del sistema jurídico. Lo anterior, tiene sustento en el artículo 19 del C.S. T., en armonía con los artículos 1, 2, 11 y 288 de la Ley 100 de 1993.

En efecto, si las normas del Seguro Social cobijaban a la población que cotizó 300 semanas en cualquier tiempo, la nueva Ley de Seguridad Social no puede dejar por fuera ese componente poblacional. Si el Estado garantiza el derecho irrenunciable8 a la Seguridad Social (Art. 48 C.P. y 3° de Ley 100 de 1993) sería contrario a tal postulado si no se concede la pensión en la forma descrita.

De igual manera, para la Sala resulta pertinente indicar que, bajo los principios de universalidad e irrenunciabilidad de la seguridad social, se puede otorgar la pensión, en la medida en que el primero de los principios busca asegurar la cobertura al mayor número de población posible y a su vez busca extender las prestaciones, no disminuirla, pues, va ligado al principio de no regresividad.

Si una población, la de 300 semanas en cualquier tiempo y 150 semanas en los seis (6) años anteriores a la muerte, venía siendo protegida, luego, no puede ser desconocida dicha protección, pues, sería como renunciar a su derecho a la seguridad social. La universalidad subjetiva en estado puro implicaría otorgar pensiones no contributivas, sin embargo, ese ideal no es posible todavía. Por último, el mínimo vital de una persona y su dependencia del causante, no puede estar sometido solo a criterios cuantitativos, sino cualitativos, pues, la beneficiaria puede gozar de pensión, lo cual no la excluye de la condición de tal, como lo ha señalado la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia; además, el mínimo vital podía ser complementado con las ayudas que podía dar el causante a su consorte, de cualquier tipo que evitaban 8 La irrenunciabilidad en sentido amplio debe ser entendida como el derecho a perseguir la implantación de la seguridad Social por quienes no disfrutan de ella o la disfrutan de manera precaria; en sentido estricto, este principio implica la imposibilidad jurídica de sus beneficiarios a renunciar a su derecho a las prestaciones, por acuerdo de voluntades o de manera unilateral.

Ver más detalles, Rendón Vásquez, Jorge, Derecho de la Seguridad Social, página 103,Grijeley, Lima 2008. REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI SALA LABORAL Ref: Ord. NICOLASA BRAVO ORTIZ C/. Colpensiones Rad. 004-2019-00321-01 sufragar otros gastos etc.; incluso superar el componente económico para centrarse en el aspecto moral del acompañamiento y la convivencia, para entender la contingencia atinente al sufrimiento moral que surge de la muerte del afiliado.

Analizando el caso desde la perspectiva de género, y dada la especial protección que la Constitución Política brinda a la mujer a partir del art. 43 permite orientar la situación de controversia sobre la condición más beneficiosa en la pensión de sobrevivientes que se suscita entre La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema y La Corte Constitucional, en el sentido de permitir en Ley 797 de 2003, aplicar el Acuerdo 049/90 dado que resulta compatible esa interpretación dada que esta pensión es de tendencia femenina, pues, si se analizan los casos tratados por la jurisprudencia nacional de ambas corporaciones y las diversos casos que se dilucidan en este distrito, la mayoría de las demandantes son mujeres con el componente también mayoritario de que, son pensiones de salario mínimo, lo que consultaría el fin de la Seguridad Social de proteger a la población frente a la pobreza9 y de esa manera se evita consecuentemente un trato discriminatorio múltiple por razón de ser mujer y su condición socio-económica.

En sentencia C-197/23 la Corte Constitucional, precisó: En efecto, algunos estudios han considerado que el análisis de las disposiciones jurídicas, en términos de igualdad de género, deben comprender que la aplicación de esas normas genera situaciones de desigualdad que no son percibidas como consecuencia de la regulación10. Esto permite determinar si las normas objeto de control configuran una regulación “ciega al género”11; y, en esa medida, ocasionan una 9 Oliver Galé, Carlos Alberto, en Guion Pedagógico manejo de audiencias, EJRLB, Bogotá 2023, pág. 168, quien aseveró: “Frente a esta dicotomía de argumentos –ambos válidos y justificados–, puede terciar la perspectiva de género, en la medida en que, revisando la jurisprudencia de ambas corporaciones y los casos prácticos, se tiene que en la mayoría de los casos la parte demandante está conformada por mujeres, componente importante para establecer que desde el artículo 13 de la Constitución, si se niega esa pensión se deja por fuera un componente poblacional que históricamente ha sido vulnerable.” 10 Alviar García, Helena y Jaramillo Sierra, Isabel C. Feminismo y Crítica Jurídica: El análisis distributivo como alternativa crítica al legalismo liberal.

Bogotá: Siglo del Hombre Editores, Universidad de los Andes, 2012. P. 39 a 41. 11 Instituto Nacional de las Mujeres (INMUJERES) y el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD). “ABC de Género en la Administración Pública”. México, noviembre de 2007. Disponible en: http://cedoc.inmujeres.gob.mx/documentos_download/100903.pdf.

Consultado el 12 de diciembre de 2022. P.

25. REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI SALA LABORAL Ref: Ord. NICOLASA BRAVO ORTIZ C/. Colpensiones Rad. 004-2019-00321-01 discriminación indirecta12. Efectivamente, una comprensión amplia del derecho que involucre las situaciones que una norma pueda generar, a partir de su interacción con otras disposiciones y de la práctica, permite identificar si una política que, aparentemente, beneficia a toda la sociedad y no provoca distinciones, tiene algún componente que pueda excluir o discriminar a la población femenina.

Lo anterior, en la medida en que, los mandatos internacionales establecen el deber de los Estados de considerar que “[l]a igualdad, como ideal o expectativa por alcanzar, va más allá de la declaración jurídica formal de derechos. Su puesta en marcha exige crear sistemas que permitan la igualdad de oportunidades para acceder, usar y controlar los recursos productivos y los beneficios que se deriven de su uso.

Ello supone aplicar políticas de discriminación positiva, llamadas también acciones afirmativas”13.

5. CONDICIÓN DE BENEFICIARIA Ahora bien, como la pensión de sobrevivientes solicitada se trata por muerte de un afiliado, la disposición a aplicar es el literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, vigente a la fecha del fallecimiento del causante, 25-02-2014 (fl. 19, 01Expediente), la cual viene a ser el factor determinante que causa el derecho a la prestación solicitada.

La norma en cita establece que el cónyuge o la compañera permanente o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte, pues, es apropiado afirmar que la convivencia efectiva, al momento de la muerte del causante, constituye el hecho que legitima la sustitución pensional y, por lo tanto, es el criterio rector material o real que debe ser satisfecho, tanto por el cónyuge como por la compañera o compañero permanente del titular de la prestación social, ante la entidad de seguridad social, para lograr que sobrevenida la muerte del pensionado o afiliado, el (a) sustituto (a) obtenga la pensión y de esta forma el otro miembro de la pareja cuente con los recursos económicos básicos e indispensables para subvenir o satisfacer las necesidades básicas.

La Corte Constitucional ha sido enfática en afirmar que, la pensión de sobrevivientes es una prestación económica que el ordenamiento jurídico 12 13 Sentencia C-038 de 2021, MP. Cristina Pardo Schlesinger. Ídem. REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI SALA LABORAL Ref: Ord. NICOLASA BRAVO ORTIZ C/. Colpensiones Rad. 004-2019-00321-01 reconoce a favor del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez que fallece.

Su objeto es proteger a los miembros de dicho grupo del posible desamparo al que se pueden enfrentar por razón de la muerte del causante, en tanto antes del deceso dependían económicamente de aquél. Las características que definen la existencia de un vínculo que da origen a la familia están determinadas por la vocación de permanencia y fundadas en el afecto, la solidaridad y la intención de ayuda y socorro mutuo, como lo dispone el artículo 42 de la Carta.

(T-1035/2008; T-199/2016). Es pertinente acotar que, el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, tanto para el cónyuge, compañera o compañero del afiliado y del pensionado deben acreditar que esa convivencia fue de 5 años como mínimo, que para el caso del cónyuge en tratándose, esos 5 años pueden acreditarse en cualquier tiempo. Con relación a la condición de beneficiaria de la señora NICOLASA BRAVO ORTIZ tenemos que: Nació el 01 de marzo de 1955 (fl. 29, 01Expediente); y el causante el 08 de septiembre de 1953 (fl. 28, 01Expediente).

De las declaraciones extraprocesales rendidas ante la Notaría Única del Circulo de Florida Valle, el 9 de agosto de 2016, los señores MENELIO GRUESO y JERONIMO BRAVO ZUÑIGA, manifestaron conocer al causante desde el 12 de diciembre de 1971, y conocieron hasta la fecha del fallecimiento, 25-02-2014, por el conocimiento que tuvieron les consta que aquél convivió en unión marital de hecho bajo el mismo techo, lecho y mesa desde principio de 1980 con la señora Nicolasa Bravo Ortiz, conviviendo siempre en forma continua y permanente hasta el día del fallecimiento del señor Genaro; de dicha unión procrearon dos hijos, mayores de edad; siendo el causante el que le suministraba todo para la subsistencia de su compañera permanente hasta la fecha del fallecimiento (fl. 20 a 25, 01Expediente).

Para demostrar en juicio la convivencia afectiva, no existe norma que consagre una tarifa legal que indique qué documentos son requisitos para probarlo. REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI SALA LABORAL Ref: Ord. NICOLASA BRAVO ORTIZ C/. Colpensiones Rad. 004-2019-00321-01 Se debe destacar que el poder demostrativo de la prueba testimonial depende de que las declaraciones hayan sido responsivas, exactas y completas, es decir, que el testigo debe dar la razón de la ciencia de su dicho, con explicación de las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que conoció los hechos de que da cuenta, de modo tal que produzca en el operador jurídico la convicción sobre la ocurrencia de éstos.

Evidenciándose que, se recepcionaron sus testimonios en el transcurso del proceso: La señora MARISOL BRAVO MESA: sobrina de la demandante, indicó que conoció al señor Genaro porque era la pareja de la actora, desde que tiene uso de razón sabe que ellos estaban unidos, tenían una relación, y se generó hasta la fecha del fallecimiento, febrero de 2014.

Resaltó que, los veía viviendo juntos en Venezuela, en una invasión, Bicentenario en Carabobo, allí los visitaba; el causante ejercía la labor de albañil, tenía trabajos por días, y el salario no le alcanzaba para cotizar; la situación en Venezuela está muy dura y eso impide que coticen. Indicó que, la actora siempre se ha dedicado al hogar; no trabajaba, le ayudaba su esposo.

La pareja procreó dos hijos en común. En la actualidad la actora le cuidad unos hijos a su hija y ella le ayuda con su situación. Por su parte, el señor JOSE GREGORIO PEREZ, conoció al señor Genaro, conviviendo con la actora, hasta la fecha del fallecimiento de aquél, 2014. Aquél era albañil, trabajaba en la construcción; el sistema de pensión en Venezuela cuando se trabaja por cuenta propia, es un trabajo formal y no se cotiza por los pocos ingresos; la pareja procreó dos hijos; la señora Nicolasa no ha trabajado, se ha dedicado al hogar; el causante era el que trabajaba y se encargaba de los gastos del hogar y de la demandante.

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI SALA LABORAL Ref: Ord. NICOLASA BRAVO ORTIZ C/. Colpensiones Rad. 004-2019-00321-01 Destazó que, después del fallecimiento de aquél, la situación de la señora ha sido muy precaria, no ha tenido un ingreso, ella no está carnetizada y no le llega ningún tipo de ayuda del Estado, vive de las ayudas que le den; la casa en la que vive es muy precaria.

En la actualidad vive la actora con dos nietos que cuida. Igualmente, se recepcionó la declaración de parte de la señora NICOLASA BRAVO ORTIZ, destazó que, el causante se dedicaba a construir casas, oficio de construcción; se conocieron en el mismo pueblo de Tuluá; se hicieron novios y luego se fueron a vivir juntos, como en el año 1983 hasta la fecha del fallecimiento, 2014; empezaron a convivir en Zarzal; luego vivieron un tiempo en Florida; luego se fueron para Venezuela, más o menos en el año 1984; nunca interrumpieron la convivencia. El causante cotizaba a la seguridad social.

Los gastos del hogar estaban a cargo del causante, la comida, la ropa, lo que se necesitara; el causante no tenía otra relación. El causante se encontraba en la casa con unos amigos y empezó con dolores de cabeza, lo llevaron al médico y allí falleció, fue una muerte rápida. 6. CONCLUSIONES En primer lugar, se destaca que, los testimonios antes referenciados, fueron unánimes en manifestar que, conocieron a la actora y al fallecido, en calidad de familiares y vecinos. Igualmente, les consta que, la convivencia entre aquellos como pareja, si bien no señalan el tiempo puntual desde cuándo conocieron de dicha convivencia, también lo es que, de los dichos de la sobrina de la actora, se extrae que desde que tiene uso de razón los ha visto como pareja, y en la actualidad tiene 39 años de edad, viéndolos juntos hasta la fecha del fallecimiento, esto es, por espacio de más de 30 años, sin que se llegaran a separar.

De dicha relación procrearon dos hijos, en la actualidad mayores de edad. También destacaron que los visitaban, siempre los vieron juntos compartiendo en una invasión en Bicentenario Carabobo, siendo el causante quien se encargaba REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI SALA LABORAL Ref: Ord. NICOLASA BRAVO ORTIZ C/. Colpensiones Rad. 004-2019-00321-01 de los gastos del hogar y de la demandante, pues aquella se dedicaba a las labores de la casa.

Aunado a lo anterior, aceptando el test de procedencia indicado en la sentencia de la Corte Constitucional, se resalta que: (i) Está demostrado que la actora pertenece a un grupo de especial protección constitucional, teniendo en cuenta que contaba a la fecha del fallecimiento del causante, con más de 59 años -1955-, sin estudios. (ii) De lo indicado por los testigos, se desprende que la falta de su compañero le generó una afectación directa en la satisfacción de sus necesidades básicas, perturbando su mínimo vital y sus condiciones en vida digna, observándose que, el sostenimiento del hogar estaba a cargo de los aportes que realizaba el causante.

(iii) Acreditándose que sus ingresos y gastos del hogar se vieron afectados después del fallecimiento del señor Genaro, pues, en esos momentos cuida sus nietos, y recibe ayudas de una de sus hijas, estando su casa en muy malas condiciones. (iv) El causante no se encontraba realizando los aportes a la pensión. (v) Se observa que, que realizó la petición, en el año 2016 Significa lo anterior que, se cumplen con los presupuestos exigidos en la norma para acceder a la prestación de sobrevivientes, a partir de la fecha del fallecimiento de aquel, 25-02-2014. 7.

PRESCRIPCIÓN Teniendo en cuenta que la accionada formuló oportunamente la excepción de prescripción, se configuró parcialmente, toda vez que: • El derecho se causó a partir del 25-02-2014 • La petición se realizó el 10-08-2016 resuelta en forma negativa en resolución del 12-10-2016 (fl. 9, 01Expediente), quedando agotada la reclamación administrativa, contando hasta el 12/10/2019, para instaurar la demanda.

Según lo expuesto en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 151 del C.P.L. y de la S.S., y la sentencia SL 794-2003, radicación 41281 de 13 de noviembre de 2013, M.P. Rigoberto Echeverri Bueno, se debe tener en cuenta que la prescripción sólo se puede interrumpir por una sola vez, salvo en los casos que la prestación tuviera una causación periódica, REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI SALA LABORAL Ref: Ord.

NICOLASA BRAVO ORTIZ C/. Colpensiones Rad. 004-2019-00321-01 en que se podían presentar múltiples interrupciones, pues cada prestación cuenta con un término de contabilización. En el caso de las pensiones, al efectuar la reclamación, el término se interrumpe respecto de las mesadas causadas hasta esa fecha, no las posteriores, porque aún no se han causado. • Presentó nuevamente reclamación el 10-05-2019 (fl. 14, 01Expediente). • Y, el 17 de junio de 2019, según acta de reparto, se instauró la demanda, (02ActaReparto, fl. 31), esto es, no transcurrieron los tres (3) años a que hace referencia el artículo 151 del C. P. del T. y de la S. S., entre la fecha en que se generó el derecho (2014) y el agotamiento de la reclamación administrativa (2016).

8. RETROACTIVO PENSIONAL En virtud del A.L. 01/2005 le corresponden 13 mesadas al año, debido a que la prestación se reconoció en fecha posterior al 31 de julio del 2011. Cabe destacar que no se encuentra en discusión el monto de la mesada pensional en cuantía del salario mínimo legal mensual vigente para cada anualidad. Por concepto de retroactivo generado entre el 25-02-2014 y actualizado al 31-072024, arrojó la suma de $115.128.264,oo.

A partir del 1° de agosto de 2024 le corresponde una mesada pensional de $1.300.000,oo junto con los respectivos reajustes legales que determine el Gobierno Nacional para cada anualidad. Percibiendo 13 mesadas al año. NICOLASA BRAVO ORTIZ No. Mesadas MESADA 100% Retroactivo AÑO IPC Variación 2.014 0,0366 616.000 11,16 $ 6.874.560,00 2.015 0,0677 644.350 13,00 $ 8.376.550,00 2.016 0,0575 689.455 13,00 $ 8.962.915,00 2.017 0,0409 737.717 13,00 $ 9.590.321,00 2.018 0,0318 781.242 13,00 $ 10.156.146,00 2.019 0,0380 828.116 13,00 $ 10.765.508,00 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI SALA LABORAL Ref: Ord.

NICOLASA BRAVO ORTIZ C/. Colpensiones Rad. 004-2019-00321-01 2.020 0,0161 877.802 13,00 $ 11.411.426,00 2.021 0,0562 908.526 13,00 $ 11.810.838,00 2.022 0,1312 1.000.000 13,00 $ 13.000.000,00 2.023 0,0928 1.160.000 13,00 $ 15.080.000,00 1.300.000 7,00 $ 2.024 TOTAL 9.100.000,00 $ 115.128.264,00 Se autorizará a la demandada para efectuar los correspondientes descuentos a salud, conforme lo establece el artículo 143 de la Ley 100 de 199314.

Se autoriza a descontar del retroactivo pensional generado el valor reconocido al causante por concepto de indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes mediante resolución GNR 301997 del 12 de octubre de 2016, en el pago único de $3.107.146,oo, debidamente indexado al momento del pago. Contrario a lo pretendido por la parte demandante, se ordene descontar dicho dinero debidamente indexada al momento del pago, toda vez que, esa suma es la que viene a financiar la prestación reconocida. 9.

INDEXACIÓN / INTERESES MORATORIOS Con relación al pago de intereses moratorios, consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, se han construido entre otras las siguientes subreglas jurisprudenciales de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y Corte Constitucional: a. El referido artículo no reclama exigencia de buena fe o semejante, pues, basta la mora en el pago de las mesadas pensionales b. Los intereses se generan desde que vence el término de cuatro (4) meses que tienen las administradoras de pensiones para resolver las peticiones de pensión de vejez e invalidez y, dos (2) meses en el caso de las pensiones de sobrevivientes. c. Proceden respecto de reajustes pensionales. 14 CSJ SL12037-2017, CSJ SL2376-2018, CSJ SL356-2019 y CSJ SL2557-2020.

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI SALA LABORAL Ref: Ord. NICOLASA BRAVO ORTIZ C/. Colpensiones Rad. 004-2019-00321-01 En el presente caso se evidencia que la demandante radicó la solicitud de la pensión de sobrevivientes el 10 de agosto de 2016, contando la entidad con el término de dos (2) meses para resolver la petición esto es, 10 de octubre de 2016, causándose a partir del 11 de octubre de 2016, sobre las mesadas retroactivas reconocidas, hasta que se genere el pago de la obligación, sin embargo, como se trata de una aplicación de criterio jurisprudencial, se debe indexación hasta el momento del pago.

Las partes presentaron alegatos de conclusión, los cuales se circunscriben a lo debatido en primera instancia y en el contexto de esta providencia, se le da respuesta a los mismos. Costas en esta instancia a cargo del apelante infructuoso de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 365 del C.G.P. En mérito de lo expuesto, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley;

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR el numeral CUARTO de la sentencia apelada y consultada No. 168 del 19 de julio de 2024, proferida por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Cali, y en su lugar, CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, a reconocer y pagar a la señora NICOLASA BRAVO ORTIZ por concepto de retroactivo generado entre el 25-02-2014 y actualizado al 31-07-2024, la suma de $115.128.264,oo.

A partir del 1° de agosto de 2024 le corresponde una mesada pensional de $1.300.000,oo junto con los reajustes legales que determine el Gobierno Nacional para cada anualidad. Percibiendo 13 mesadas al año.

SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, a reconocer y pagar a la señora NICOLASA BRAVO ORTIZ sobre el retroactiva indexación hasta la fecha del pago. REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI SALA LABORAL Ref: Ord. NICOLASA BRAVO ORTIZ C/. Colpensiones Rad. 004-2019-00321-01 TERCERO: CONFIRMAR la sentencia en todo lo demás.

CUARTO: COSTAS en esta instancia a cargo de la parte demandada, COLPENSIONES. Agencias en derecho en esta instancia en la suma de $1.500.000,oo a favor de la parte demandante, NICOLASA BRAVO ORTIZ.

QUINTO: A partir del día siguiente a la desfijación del edicto comienza a correr el término para la interposición del recurso extraordinario de casación, para ante la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, si a ello hubiere lugar. En caso de no interponerse casación por las partes en la oportunidad legal, por Secretaría, devuélvase el expediente al Juzgado de Origen.

NOTIFÍQUESE POR EDICTO Se firma por los magistrados integrantes de la Sala: CARLOS ALBERTO OLIVER GALÉ Magistrado Ponente MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO Magistrada Sala ARLYS ALANA ROMERO PÉREZ Magistrada Sala CON SALVAMENTO DE VOTO Firmado Por: Carlos Alberto Oliver Gale Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 005 Laboral Tribunal Superior De Cali - Valle Del Cauca Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 3d1e5028094f18a2f05b8825d6d7db86c9982d3cab5ff3ef32646bfffbd0d95a Documento generado en 16/09/2024 01:58:42 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI SALA SEGUNDA DE DECISIÓN LABORAL ARLYS ALANA ROMERO PÉREZ Magistrada Proceso Demandante Demandado Radicación M. Ponente Ordinario Nicolasa Bravo Ortiz Colpensiones 76001-31-05-004-2019-00321-01 Carlos Alberto Oliver Galé SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto acostumbrado a las decisiones mayoritarias de la Sala manifiesto que me aparto de la decisión adoptada en el asunto, pues como es bien sabido en materia laboral rige el principio de aplicación inmediata de la Ley, por lo que son las normas vigentes al momento de los hechos las que definen los derechos pensionales.

Así, salvo en caso de aplicación del principio de condición más beneficiosa, previsto en el artículo 53 constitucional, la norma vigente al momento de los hechos (cumplimiento de la edad pensional, muerte o invalidez) es la aplicable para el reconocimiento de una pensión. De esta manera, una norma actualmente derogada puede seguir surtiendo efectos solo en situaciones específicas, en aras de proteger los derechos adquiridos bajo su vigencia y, por excepción, para salvaguardar expectativas legítimas, siendo este último un concepto intermedio entre las meras expectativas y los derechos adquiridos.

En sentencia CC C-168-1995 la Corte Constitucional diferenció derechos adquiridos de meras expectativas: Proceso Ordinario Demandante Nicolasa Bravo Ortiz Demandado Colpensiones Radicación 76001-31-05-004-2019-00321-01 “Como se puede apreciar, la jurisprudencia al igual que la doctrina, distingue los derechos adquiridos de las simples expectativas, y coinciden ambas en afirmar que los primeros son intangibles y por tanto, el legislador al expedir la ley nueva no los puede lesionar o desconocer.

No sucede lo mismo con las denominadas "expectativas", pues como su nombre lo indica, son apenas aquellas probabilidades o esperanzas que se tienen de obtener algún día un derecho; en consecuencia, pueden ser modificadas discrecionalmente por el legislador. (…) Así las cosas, se puede concluir que quien ha satisfecho los requisitos de edad y tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, exigidas por la ley para acceder a una pensión de jubilación o de vejez, tiene un derecho adquirido a gozar de la misma.

Pero quien aún no ha completado el tiempo de servicio o llegado a la edad prevista en la norma legal, no tiene un derecho sino que se halla apenas ante una simple expectativa de alcanzarlo en el momento de reunir la condición faltante. “En conclusión: el derecho adquirido se incorpora de modo definitivo al patrimonio de su titular y queda a cubierto de cualquier acto oficial que pretenda desconocerlo, pues la propia Constitución lo garantiza y protege; no ocurre lo mismo con la expectativa que, en general, carece de relevancia jurídica y, en consecuencia, puede ser modificada o extinguida por el legislador.

Y es en esta última categoría donde debe ubicarse la llamada 'condición más beneficiosa’.” Como es bien sabido el dilema de la aplicación de la Ley en el tiempo se agudiza durante tránsitos normativos ante la posibilidad de que los ciudadanos vean truncados sus derechos en construcción y, precisamente, en procura de su protección el legislador ha acudido a los regímenes de transición, siendo el de la pensión de vejez del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, uno de los más destacados.

No obstante, en materia de pensiones de invalidez y sobrevivencia cuyos requisitos variaron con la expedición de las Leyes 100 de 1993, 797 y 860 de 2003, y para los cuales el legislador no diseñó regímenes de transición, la jurisprudencia ha aceptado la aplicación del principio de la condición más beneficiosa a efectos de proteger a quienes no ostentan un derecho adquirido con la normativa anterior, pero sí cuentan con la expectativa legítima de Proceso Ordinario Demandante Nicolasa Bravo Ortiz Demandado Colpensiones Radicación 76001-31-05-004-2019-00321-01 consolidarlo.

En sentencia CSJ SL3550-2022 se puntualizaron los presupuestos de aplicación de dicho principio: […] i) Es una excepción al principio de la retrospectividad; ii) opera en la sucesión o tránsito legislativo; iii) procede cuando se predica la aplicación de la normatividad inmediatamente anterior a la vigente al momento del siniestro; iv) entra en vigor solamente a falta de un régimen de transición, porque de existir tal régimen no habría controversia alguna originada por el cambio normativo, dado el mantenimiento de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la nueva; v) entra en juego, no para proteger a quienes tienen una mera o simple expectativa, pues para ellos la nueva ley puede modificarles el régimen pensional, sino a un grupo de personas que, si bien no tienen un derecho adquirido, se ubican en una posición intermedia – expectativas legítimas- habida cuenta que poseen una situación jurídica y fáctica concreta, v. g., haber cumplido en su integridad la densidad de semanas necesarias que consagraba le ley derogada y vi) respeta la confianza legítima de los destinatarios de la norma.

Igualmente, se ha delimitado la manera en que dicho principio opera, dejando claro que no es ilimitado y mucho menos discrecional del juzgador: “el principio de la condición más beneficiosa opera con referencia a aquella o aquellas disposiciones, derogadas por una norma, cuando la exigencia de esta última es más gravosa que las disposiciones derogadas.

En tal caso, el intérprete deberá aplicar la condición más beneficiosa contenida en la norma inmediatamente derogada. Es decir, no se trata de escrutar indefinidamente en el pasado hasta encontrar una condición que pueda ser cumplida por quien alega el mencionado principio que le beneficie”(CSJ SL 14 ag. 2012; rad. 41671). De igual modo en sentencia CSJ SL 28 ag. 2012; rad. 42395 se aclaró: “es pertinente destacar que si bien la Corte en diferentes providencias, entre ellas, las que cita el recurrente, venía sosteniendo la tesis de que no es aplicable el principio de la condición más beneficiosa en tratándose de pensiones que se causaron en vigencia de la Ley 797 de 2003, como acontece en el presente caso en el que el afiliado falleció bajo el régimen de dichas normativas, dicho lineamiento jurisprudencial fue recogido en recientes decisiones para dar paso a su procedencia pero bajo el entendido de que ello no signifique ubicar la norma que más convenga a los intereses del afiliado, sino que debe examinarse la inmediatamente anterior, que corresponde a la Ley 100 de 19932”.

Proceso Ordinario Demandante Nicolasa Bravo Ortiz Demandado Colpensiones Radicación 76001-31-05-004-2019-00321-01 Tales raciocinios han sido respaldados por la Corte Constitucional, quien en sentencia CC 115-1991 dejó claro que este principio busca proteger las expectativas legítimas, más no impedir la implementación de reformas legislativas, por lo que no es posible emplearlo para petrificar el régimen normativo en materia pensional.

Así reflexionó: “También debe señalarse que la intangibilidad de los derechos adquiridos no significa que la legislación deba permanecer petrificada indefinidamente y que no pueda sufrir cambios o alteraciones, y tampoco que toda modificación normativa per se desconozca derechos adquiridos, ‘pues nadie tiene derecho a una cierta y eterna reglamentación de sus derechos y obligaciones, ni aún en materia laboral en la cual la regla general, que participa de la definición general de este fenómeno jurídico, en principio hace aplicable la nueva ley a todo contrato en curso, aun si se tiene en cuenta aspectos pasados que aún no están consumados, y tiene por lo tanto efectos retrospectivos, de un lado, y pro futuro, del otro”.

En este contexto, el principio de la condición más beneficiosa es la patente de garantía de que los derechos adquiridos en vigencia de una legislación pretérita y las expectativas legítimas se respetarán sobre la libertad de configuración legislativa, básicamente porque esta última se encuentra claramente limitada por el principio de proporcionalidad, según el cual “el legislador no puede transformar de manera arbitraria las expectativas legítimas que tienen los trabajadores respecto de las condiciones en las cuales aspiran a recibir su pensión, como resultado de su trabajo” *.

Igualmente, la autonomía legislativa también debe ser coherente con los principios mínimos del trabajo previstos en el artículo 53 Constitucional, los tratados internacionales de derechos humanos, el principio de progresividad y la prohibición prima facie de retrocesos en materia de derechos económicos y sociales. * CC C-613-1996 Proceso Ordinario Demandante Nicolasa Bravo Ortiz Demandado Colpensiones Radicación 76001-31-05-004-2019-00321-01 Así, se ha concebido dar aplicación al principio de la condición más beneficiosa en algunos casos en los que se hace imperioso extender la vigencia de una norma derogada en aras de salvaguardar expectativas legítimas, lo cual se logra admitiendo la vigencia ultractiva de las normas suprimidas, cuando en una situación concreta se advierta que la persona cumplió con la densidad de semanas necesarias para acceder al derecho pensional antes de la modificación normativa.

Ahora bien, el principio de la condición más beneficiosa es una excepción y como tal, no puede aplicarse a discreción del juzgador a cada caso a fin de beneficiar los intereses particulares de quien acude a la jurisdicción. Por ende, no implica que el juzgador pueda efectuar una búsqueda histórica e ilimitada para “seleccionar” el precepto normativo que más beneficie al peticionario, pues ello no solo contradice los principios de seguridad jurídica y legalidad, sino también la imparcialidad que debe regir la actuación judicial y el principio de sostenibilidad financiera que impera en el sistema general de pensiones, con rango igualmente supralegal (artículo 48 Constitución).

Así pues, no es lógico afirmar que en pensiones de sobrevivientes o invalidez no aplique el principio de la condición más beneficiosa, sino que en aquellos casos gobernados por las Leyes 797 y 860 de 2003 no es admisible desdibujar su alcance para remitirse a los preceptos del Acuerdo 049 de 1990, porque no es la norma inmediatamente anterior, además que se trataría de un salto normativo no autorizado.

En esa medida, es claro que la norma aplicable a los eventos de invalidez, vejez y muerte es la vigente al momento de estructurarse el hecho, la cual solo puede “evadirse” mediante el principio de la condición más beneficiosa, que únicamente faculta a aplicar el precepto inmediatamente anterior en el tiempo. Proceso Ordinario Demandante Nicolasa Bravo Ortiz Demandado Colpensiones Radicación 76001-31-05-004-2019-00321-01 Y ello se explica porque la densidad de semanas exigidas en los artículos 12 de la Ley 797 de 2003 y 1 de la Ley 860 de 2003 –aplicables a pensión de sobrevivientes e invalidez respectivamente- son de aplicación inmediata y su constitucionalidad fue examinada en sentencia CC C-428-2009.

En ella, la Corte Constitucional declaró exequible la exigencia de 50 semanas de cotización en el trienio anterior a la estructuración de la invalidez †, estudio que permite sostener que es igualmente exequible la misma exigencia contemplada en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 para la pensión de sobrevivientes. Resalto en este punto la sentencia CC C-428-2009 en la que se explicó con suficiencia: “(…) Igualmente, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas ha señalado que las medidas regresivas, que disminuyen el nivel de protección ya alcanzado de un derecho social, se presumen contrarias al Pacto, pero no están absolutamente prohibidas, en el sentido que debe entenderse que el principio de la conservación de la condición más beneficiosa frente a cambios legislativos opera también como una prohibición prima facie, pero no como una interdicción absoluta de las medidas regresivas.

Por tanto -se repite- no existe entonces una prohibición definitiva, sino que solo se predica en principio y con anterioridad a una justificación válida por hacer más exigentes las regulaciones pensionales. (…) En relación con el requisito de cotizar 50 semanas en los últimos tres (3) años para tener derecho a la pensión de invalidez, incluido en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, cabe decir que este aspecto de la reforma no implica una regresión en materia de exigibilidad de la pensión de invalidez, pues si bien se aumentó el número de semanas mínimas de cotización exigidas de 26 a 50, de igual manera aumentó el plazo para hacer valer las semanas de uno a tres años anteriores a la estructuración de la invalidez.

Al respecto, sostienen algunos intervinientes que este aumento -de uno a tres años- favoreció enormemente a sectores de la población que carecen de un empleo permanente y que bajo la normatividad anterior (Art. 39 de la Ley 100 de 1993) se encontraban excluidos del beneficio de la pensión vitalicia de invalidez; en efecto, si para la fecha de consolidación del estado de invalidez una persona no se encontraba cotizando pero reunía más de 26 semanas cotización correspondientes a años anteriores, le era negado el derecho a la pensión de invalidez por no haber concentrado tales semanas en el último año. Por tanto, carece de asidero jurídico que en la aplicación a casos concretos los juzgadores se aparten de las requisitorias legales arguyendo la aplicación plusultractiva de normas anteriores, para así remontarse en la historia legislativa † Semanas exigidas en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 Proceso Ordinario Demandante Nicolasa Bravo Ortiz Demandado Colpensiones Radicación 76001-31-05-004-2019-00321-01 y elegir la norma que más convenga al peticionario en el caso concreto, cuando la situación debe gobernarse por la norma vigente al momento en que ocurrieron los hechos o, en caso de aplicación del principio tuitivo de la condición más beneficiosa, a la legislación inmediatamente anterior.

De esta misma forma lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia en sentencia CSJ SL732-2024 en la que explicó su discrepancia con la sentencia CC SU 05-2018 de la homóloga Corte Constitucional. Allí el máximo Tribunal de la especialidad laboral puntualizó los motivos que desaconsejan la aplicación plusultractiva de la Ley, motivos con los cuales convengo plenamente: A juicio de esta Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la práctica, esa decisión significa la aplicación absoluta e irrestricta del principio de la condición más beneficiosa e impone reglas diferentes a las legales para el reconocimiento de la prestación de sobrevivencia, las cuales, a su vez, pueden afectar la eficacia de las reformas introducidas al sistema pensional.

Así mismo, desconoce los principios de aplicación en el tiempo de la legislación de seguridad social, principalmente los de aplicación general e inmediata y de retrospectividad. Por otra parte, la aplicación ultractiva de normativas derogadas en una sucesión de tránsitos legislativos, afecta el principio de seguridad jurídica, pues genera incertidumbre sobre la disposición aplicable, en la medida en que el juez podría hacer un ejercicio histórico para definir la concesión del derecho pensional, con aquella que más se ajuste a los intereses del reclamante, en detrimento de los de carácter general, lo cual, según el criterio de la Sala, no es posible (…) Y ello es así, porque los tránsitos normativos son válidos y en esa medida deben surtir efectos, pues la condición más beneficiosa no pretende la parálisis de las reglas pensionales que requieren una constante y necesaria evolución, o establecer reglas sui generis para eludir la legislación; sino proteger las expectativas legítimas de quienes cumplieron con la densidad de cotizaciones bajo la égida de la norma anterior.

De manera que una aplicación irrestricta del principio de condición más beneficiosa supondría efectos indeseados y poco aconsejables en el sistema pensional. Proceso Ordinario Demandante Nicolasa Bravo Ortiz Demandado Colpensiones Radicación 76001-31-05-004-2019-00321-01 Por tanto, al descartarse la regresividad de los artículos 1º de la Ley 860 de 2003 y 12 de la Ley 797 de 2003 mediante acción de constitucionalidad y establecerse que son acordes a la norma superior y a los principios de la seguridad social, es deber del operador judicial darles aplicación, salvo cuando exista cabida a la aplicación ultractiva de la Ley inmediatamente anterior, por virtud de la condición más beneficiosa, que no es el caso de autos, como pasa a explicarse.

En el presente asunto la muerte del afiliado ocurrió el 25 de febrero de 2014 ello significa que la norma aplicable es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que exige 50 semanas de cotización en los 3 años anteriores al deceso, condición que acá no se cumple, pues el afiliado no efectuó aportes en dicho interregno, e incluso la potencial beneficiaria le fue pagada la indemnización sustitutiva de pensión. Así, por virtud del principio de la condición más beneficiosa, la norma aplicable sería el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que exigía 26 semanas de cotización en el año anterior a la muerte, circunstancia que acá tampoco se evidencia y, por tanto, lleva a concluir que no tiene derecho a la pensión de sobrevivientes reclamada.

Cumple anotar que aun cuando se determinó que el afiliado fallecido cotizó del 09/05/1973 hasta el 15/03/1982, un total de 339,14 semanas, tiempos anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en este caso no es posible aplicar el Acuerdo 049 de 1990, en tanto su deceso no se produjo en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo que hipotéticamente permitiría aplicar ultractivamente el Acuerdo ISS en cita, sino que el fallecimiento acaeció en vigencia de la Ley 797 de 2003.

Luego, no era dable reconocer la pensión deprecada al amparo del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, como lo hizo la Sala pues ello implica una aplicación plusultractiva de la norma derogada, lo cual no está permitido en nuestro ordenamiento jurídico. Proceso Ordinario Demandante Nicolasa Bravo Ortiz Demandado Colpensiones Radicación 76001-31-05-004-2019-00321-01 Con tales motivos dejo sustentado mi salvamento de voto a la decisión adoptada por la Sala.

Fecha ut supra ARLYS ALANA ROMERO PÉREZ Magistrada