Rdo. 05 266 31 05 001 2023 00205 01 316-24 Proceso Demandante Demandadas Radicado Temas Decisión Ordinario laboral César Darío Restrepo Lopera Colpensiones y Porvenir SA 05 266 31 05 001 2023 00205 01 Ineficacia de traslado Revoca y confirma sentencia Medellín, 9 de mayo del 2025 La Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín profiere sentencia para desatar el recurso de apelación propuesto por Colpensiones y en el grado jurisdiccional de consulta que cobija a esta entidad.
AUTOS Se acepta el impedimento manifestado por la magistrada María Patricia Yepes García, en los términos de los artículos 140 y siguientes del Código General del Proceso (CGP). Se debe indicar que Porvenir SA y Colpensiones pidieron la terminación del proceso con base en el artículo 76 de la Ley 2381 de 2024, reglamentado por el artículo 21 de Decreto 1225 de 2024, que regula la oportunidad de traslado de los afiliados del RAIS al RPMPD, y resalta que con la expedición de esta norma se da la carencia de objeto, por lo que existe la pérdida de la materia o litis para resolver, además, de que la parte demandante ya se encuentra en Colpensiones.
Rdo. 05 266 31 05 001 2023 00205 01 316-24 No obstante, a pesar de lo anterior, debe señalar la sala que la solicitud elevada no encuadra en las causales de finalización anormal del proceso consagradas en los artículos 312 a 317 del Código General del Proceso, pues no se evidencia acuerdo entre las partes o transacción alguna o la concreción de otro mecanismo de terminación anormal del proceso, por el contrario, la parte actora, guardó silencio frente a esta solicitud puesta en traslado (PDF 04, 02SegundaInstancia), por lo que se debe continuar con el trámite procesal correspondiente, ya que la figura de la ineficacia, a diferencia de la oportunidad de traslado voluntario, conlleva otros efectos como la devolución de otros conceptos.
SENTENCIA ANTECEDENTES Pretensiones El demandante solicitó que se declarara la ineficacia o en subsidio la nulidad del traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD) administrado hoy por Colpensiones al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) administrado por Porvenir SA, de modo que, debe ser válida, vigente y sin solución de continuidad su afiliación al primero. Como consecuencia, pidió que se ordene a Porvenir SA autorizar la devolución del demandante del Régimen de Ahorro Individual RAIS al RPMPD y devolver los aportes cotizados con su correspondiente rendimiento financiero y Rdo. 05 266 31 05 001 2023 00205 01 316-24 ponerlos a disposición de Colpensiones, quien deberá recibirlo.
También solicitó que se condenara a Porvenir SA a reconocer y pagar la indemnización de perjuicios por el traslado, correspondiente a las mesadas pensionales causadas desde el cumplimiento de los requisitos para la pensión de vejez y hasta que Colpensiones asuma el pago de la pensión, bajo las prerrogativas de la Ley 100 de 1993, además, que se condene en costas a las demandadas.
Hechos Basó sus pretensiones en que nació el 12 de enero de 1964; que ha prestado los servicios laborales en entidades privadas desde 1984 y actualmente se encuentra cotizando para el sistema de seguridad social; que actualmente cuenta con más de 1057 semanas; que no se le han sumado los tiempos públicos que en total serían aproximadamente 1500 semanas; que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 laboraba para el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF); que fue afiliado al RPMPD desde el 1 de enero de 1980; que en reunión individual y ante la incertidumbre de lo que sucedía con el Seguro Social, por intermedio de un empleado asesor enviado por el director administrativo del ICBF, le dijeron que era mejor trasladarse; que se afilió a Horizontes en marzo de 1997 y luego por circunstancia de la empresa donde laboraba lo afiliaron a Colpatria; que le dieron respuesta al derecho de petición elevado por él, en donde se le dijo que no tenía otro documento sobre las asesorías; que nunca le hicieron la justa balanza de las ventajas y desventajas de los fondos; que no Rdo. 05 266 31 05 001 2023 00205 01 316-24 le explicaron que al cambiarse de régimen pensional perdería las prebendas; que no le explicaron la forma como se liquida la pensión en el RAIS ni las modalidades de pensión; que en el régimen público tendría un IBL de más de $3.500.000 y con el RAIS en el año 2026 la suma sería de $1.508.000; y que elevó derecho de petición ante Colpensiones por existir vicios de consentimiento y para autorizar la devolución y permanencia en este régimen, la misma que fue contestada de forma negativa.
Contestaciones Colpensiones frente a los hechos de la demanda señaló que es cierta la edad del actor, como también que elevó reclamación administrativa ante esta entidad, sobre los demás hechos, señaló que no le constan. Se opuso a todas las pretensiones y como excepciones de mérito, planteó la errónea e indebida aplicación del artículo 1604 del Código Civil, la descapitalización del sistema pensional, inexistencia del derecho para regresar al régimen de prima media con prestación definida, prescripción de la acción laboral, caducidad, inexistencia de causal de nulidad, saneamiento de la nulidad alegada y aprovechamiento al pago de costas en instituciones administradoras de seguridad social del orden público.
Porvenir SA en cuanto a los hechos indicó que es cierta la fecha de nacimiento del demandante, también manifestó que es cierto el traslado y su vinculación en el RAIS, la cual se dio de manera informada, libre y consiente, y como consecuencia de ello suscribió el formulario de afiliación, en igual sentido los asesores le ilustraron de forma clara y Rdo. 05 266 31 05 001 2023 00205 01 316-24 completa sobre el traslado, y la parte actora demostró anuencia y complacencia con las normas que rigen el sistema; que la afiliación cumplió con todas las normas legales en la Ley 100 de 1993 y para la fecha en la que se produjo la afiliación al fondo no existía la obligación de entregar cálculos o proyecciones; y que siempre se le garantizó el derecho de retracto a la parte actora.
Se opuso a todas las pretensiones y como excepciones de mérito, planteó la buena fe, ausencia de requisitos legales para que se declare la nulidad o ineficacia del traslado, aceptación tácita de las condiciones del RAIS, prescripción y compensación. Trámite procesal La parte demandante en la etapa de saneamiento del proceso expuso que desistía de la pretensión cuarta de la demanda, que se refiere a la pretensión indemnizatoria, lo cual fue aceptado por el juez.
Sentencia de primera instancia El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Envigado, en sentencia proferida el 8 de noviembre de 2024, dispuso:
PRIMERO: DECLARAR la ineficacia de la vinculación al RAIS del señor CÉSAR DARIO RESTREPO LOPERA quien se identifica con cédula de ciudadanía n.°70’517.107, administrado por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA.
SEGUNDO: ORDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA, a trasladar del RAIS al RPMCPD administrado por la Rdo. 05 266 31 05 001 2023 00205 01 316-24 ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES EICE las sumas del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual de los demandantes, y los rendimientos, en razón a la declaración de la ineficacia del traslado.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores con el detalle pormenorizado de los ciclos IBC, aportes y demás información relevante que lo justifiquen.
TERCERO: Todos estos valores deben de ser consignados por AFP PORVENIR S.A a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES EICE, quien deberá recibirlos y activar la afiliación del señor CESAR DARIO RESTREPO LOPERA, sin solución de continuidad.
CUARTO: Las COSTAS están a cargo de las entidades demandadas dentro de la cual se fija como agencias en derecho, el valor equivalente a UNO Y MEDIO SMLMV, es decir, la suma de $1’950.000,00, a cargo de PORVENIR SA la suma de $1.300.000,00, y el valor de $650.000,00 a cargo de COLPENSIONES EICE en favor del demandante señor CESAR DARIO RESTREPO LOPERA.
QUINTO: NO PROSPERAN las excepciones de PRESCRIPCIÓN, CADUCIDAD y COMPENSACIÓN, propuesta por las entidades demandadas SEXTO: ABSOLVER a las demandadas de las demás pretensiones incoadas en su contra por la parte actora.
SEPTIMO: Se ordena el envío del proceso al H. Tribunal Superior de Medellín, Sala laboral, para que surta el grado jurisdiccional de CONSULTA, por ser la sentencia adversa a COLPENSIONES Como argumentos de su sentencia, precisó que la administradora del RAIS debió brindarle la información necesaria, clara, veraz y oportuna al afiliado, incluyendo las Rdo. 05 266 31 05 001 2023 00205 01 316-24 ventajas y desventajas desde el momento del traslado, sus implicaciones y consecuencias, con el fin de que adquiriera conocimiento para tomar la decisión de traslado de régimen, de modo que este fuera consciente, libre y responsable, lo cual no probó haberlo hecho.
Indicó que se debe trasladar lo depositado en la cuenta de ahorro individual del accionante junto con los rendimientos, teniendo en cuenta la sentencia SU-107 de 2024. Recurso de apelación y consulta Colpensiones en su recurso parcial, solicitó que se modifique o se adicione la sentencia de primera instancia, en lo que respecta a los conceptos a trasladar por el fondo privado, toda vez que existen pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, en donde se indica la posibilidad y la admisibilidad de retornar los conceptos de gastos de administración, seguros previsionales y aportes al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, a cargo de los propios recurso del fondo privado, a efectos de garantizar el principio de la sociedad financiera del sistema pensional.
De igual forma, la sentencia será revisada en el grado jurisdiccional de consulta que cobija a esta entidad. Alegatos de la segunda instancia Porvenir SA manifiesta que se debe revocar la decisión de primera instancia, toda vez que esta sociedad, siempre le garantizó al afiliado el derecho de información, lo cual es Rdo. 05 266 31 05 001 2023 00205 01 316-24 acorde con la disposición de la Superintendencia Financiera de Colombia, lo cual se comprueba con el diligenciamiento del formulario de afiliación; y que en caso de ser confirmada la decisión, no se debe ordenar devolver a Colpensiones sumas diferentes a las referidas por el juez, pues se configuraría un enriquecimiento sin justa causa a favor de Colpensiones.
CONSIDERACIONES No está en controversia que el demandante nació el 12 de enero de 1964 (PDF 01, folio 50); tampoco se discute que hizo los siguientes traslados entre administradoras (PDF 06, folio 146): El Tribunal debe definir si es ineficaz el traslado efectuado por el actor. En caso de proceder tal declaratoria, se analizarán los rubros que debería devolver el fondo privado, así como la prosperidad de la excepción de prescripción. Lo anterior, en el marco de la apelación presentada por Colpensiones y en el grado jurisdiccional de consulta que cobija a esta entidad.
Precedente jurisprudencial en materia de deber de información en el traslado de régimen pensional Rdo. 05 266 31 05 001 2023 00205 01 316-24 Inicialmente, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia advirtió: (i) que el traslado de régimen debe estar precedido de toda la información relevante para la toma de la decisión;
(ii) que es necesario que el fondo de pensiones proporcione, a quien pretenda captar como su afiliado, una información suficiente, completa y clara sobre las implicaciones de dejar el anterior régimen; (iii) que la ineficacia es una consecuencia prevista en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 para aquellos casos en que el fondo de pensiones omitió suministrar información que permitiera la selección de régimen de forma libre y voluntaria, acto indebido que tiene como consecuencia no producir efectos; y (iv) que el Estatuto Financiero de la época, en los artículos 97 y siguientes, consagró que las administradoras debían obrar, no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios que orientan la buena fe, por lo que se sanciona la falta de información relevante.
Más adelante, hizo estas precisiones: (i) que es deber de las administradoras de pensiones ofrecer información en todas las etapas del proceso de afiliación, desde la antesala hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; (ii) que la información debe ser completa, comprensible y ha de proporcionarse con prudencia, en ejercicio de la obligación de buen consejo, lo que puede llevar, incluso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica; y (iii) que la carga de la prueba de demostrar que se informó de forma detallada, clara y documentada recae en la AFP.
La misma corte ha fijado un precedente pacífico sobre el origen del deber de información y ha señalado que este Rdo. 05 266 31 05 001 2023 00205 01 316-24 involucra un mayor nivel de exigencia a medida que se genera conciencia acerca de las implicaciones, derechos y deberes que involucra la afiliación al SGP, identificando tres etapas de acuerdo con la normativa vigente que regula y desarrolla este tema: La etapa inicial es la de un deber de información básico, a partir de los artículos 13 (literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 97, numeral 1.º, del Decreto 663 de 1993, modificado por el 23 de la Ley 797 de 2003 y disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal.
En esta, los fondos debían ilustrar, al menos, las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada régimen pensional, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la pérdida de beneficios pensionales. La segunda fase es la del deber de información, asesoría y buen consejo. Su base normativa incluye el artículo 3, literal c), de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010.
Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación a la afiliada acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle. La etapa tercera y última corresponde al deber de información, buen consejo y doble asesoría. Se apoya en la Ley 1748 de 2014, el artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 y la circular externa 016 de 2016 de la Superfinanciera.
Junto con todo lo que incluyen las etapas anteriores, lleva inmerso Rdo. 05 266 31 05 001 2023 00205 01 316-24 el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales, antes de adoptar la decisión. Las acotaciones previas, que cimentan esta determinación, se consignaron, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314;
CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989; CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083; CSJ SL12136-2014; CSJ SL95192015; CSJ SL19447-2017; CSJ SL3496-2018; CSJ SL14212019, CSJ SL1668-2019, CSJ SL4426-2019; CSJ STL37162020; CSJ STL4001-2020; CSJ STL4084-2020; CSJ SL26112020; CSJ SL1217-2021; CSJ SL1055-2022 y CSJ SL4452022. Según esa jurisprudencia, el núcleo del deber de información a cargo de las AFP existe desde la creación de estas entidades, en el marco regulatorio que se observa en la primera etapa descrita y se complementa con las normas posteriores, expedidas en atención a las reformas paramétricas que le sobrevinieron, como la limitación de los traslados en el tiempo (Ley 797 de 2003) y la creación de los multifondos (Ley 1328 de 2009) que determinaron el deber de asesoría y buen consejo, al igual que la doble asesoría (Ley 1748 de 2014).
Se debe tener en cuenta que la Corte Constitucional, en los apartes 317 a 321 de la sentencia SU-107 de 2024, enfatiza que las AFP están obligadas a honrar el deber de información, y que el efecto de la omisión se concreta en la ineficacia del acto jurídico, si no estuvo precedido de la noticia sobre las características esenciales del régimen al que la persona pretendía trasladarse.
Esa corte destaca que, si bien la obligación fue modificándose y haciéndose más Rdo. 05 266 31 05 001 2023 00205 01 316-24 exigente con el tiempo, ha estado vigente desde la creación del SGP definido en la Ley 100 de 1993. La prueba del cumplimiento del deber de información en el traslado entre regímenes La Corte Suprema de Justicia, en la sentencia SL4426-2019, expuso que las AFP tienen la carga de demostrar que suministraron información clara y transparente, pues en estos eventos se parte de la premisa de que la iniciadora del proceso plantea una negación indeterminada —la de que no recibió información—, de modo que la administradora debe refutarla probando que cumplió con sus deberes en esa materia.
Como regla general, se estima que esa entidad está en mejor posición para ilustrar ese punto, por cuanto debe conservar en sus archivos la documentación que soporta el traslado y, como compañía especializada, posee los conocimientos para que, a través de sus asesores, los afiliados que pretende captar se enteren de los pormenores de sus situaciones pensionales y las implicaciones que acarrea elegir el régimen ofrecido.
En los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlos, de modo que las AFP deben traer convicción acerca de que la asesoría fue idónea, lo que no se satisface con llenar los espacios vacíos de un formulario de vinculación preimpreso, sino con la evidencia real que muestre que la información fue suficiente para adoptar una decisión libre.
Se añade que, según los artículos 97 y 98 del Estatuto Financiero vigente en 1994, referidos a la debida diligencia Rdo. 05 266 31 05 001 2023 00205 01 316-24 que compete a las AFP, estas deben demostrar que la persona afiliada recibió elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión de cambiar el RPMPD por el RAIS, sin importar que estuviera o no cobijada por el régimen de transición. En tal sentido, no es suficiente con verificar que el interesado completó un formato de vinculación ni que se adhirió a una cláusula genérica, por haber firmado en el espacio indicado en ese documento.
Como se vio, antes del traslado, la persona afiliada debió conocer la lógica del RAIS y la esencia de su funcionamiento sustentado en la capacidad efectiva del ahorro vital para garantizar el derecho a una pensión de vejez. También debió tener claro lo relacionado con el monto y los requisitos de causación de esa prestación, además de las particularidades relativas a los bonos pensionales y la eventual opción de no acceder a ella.
Estos aspectos debieron ser expresamente informados para que pudiese comparar las disposiciones que regulan el derecho pensional de los afiliados en cada régimen. Así, al estar consciente de las diferentes alternativas, tras el análisis de su caso, podría tomar la decisión mejor sustentada, conforme a los artículos 13, en sus literales b) y k), 106 y 114 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, normas que establecen que la selección de régimen debe ser libre, espontánea y sin presiones, como requisitos para afirmar su eficacia, derivada del cumplimiento de la obligación de las AFP de suministrar a los usuarios la información necesaria para escoger las mejores opciones del mercado y tomar decisiones informadas.
Rdo. 05 266 31 05 001 2023 00205 01 316-24 Por otro lado, la Corte Constitucional, en la sentencia SU107 de 2024, quiso flexibilizar el precedente de la Corte Suprema de Justicia en lo relativo a la inversión de la carga de la prueba en estos debates. Para ello, dispuso que se deben tener en cuenta, de manera exclusiva, las reglas del debido proceso contenidas en la Constitución Política, en el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y en el Código General del Proceso.
En ese sentido, enfatizó que la inversión de la carga de la prueba es una opción que puede usar el juez en casos excepcionales, pero indicó que no puede configurar una regla general para resolver este tipo de diferendos. Entonces, consideró necesario que, tanto las partes como el juez contribuyan a la reconstrucción de los hechos, usando las herramientas ya dispuestas en el CPTSS y en el CGP.
Señaló que esta regla debe aplicarse en todos los procesos que siguen su trámite actualmente, y en los que se inicien después de esa providencia. Así, prescribió una regla de unificación con efectos inter pares, que debe ser aplicada en los procesos que cursan en la Jurisdicción Ordinaria, así como también en aquellos litigios que se susciten ante los jueces de tutela.
Al efecto, pueden verse los acápites 327, 328 y 329 del fallo unificador, que, en resumen, invitan a los jueces a desplegar una actividad probatoria amplia y suficiente para encontrar la certeza que avale la base fáctica de la pretensión de ineficacia del traslado. Sin embargo, la pronunciamiento Corte Suprema SL2999-2024, de se Justicia, ha en el apartado razonadamente del criterio probatorio expuesto por la Corte Constitucional, pues la primera recuerda que las Rdo. 05 266 31 05 001 2023 00205 01 316-24 afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba, como lo dispone el inciso 4.º del artículo 167 del CGP, aplicable en materia laboral en virtud del principio de integración normativa contenido en el precepto 145 del CPTSS, luego en estos casos no se ha echado mano, indebidamente, de una especie de inversión de carga de la prueba, dado que «no es razonable exigir a quien asegura que algo no aconteció que lo pruebe».
Como se explicará más adelante, este tribunal acoge el criterio de la corporación de cierre de la Jurisdicción Ordinaria. Caso objeto de estudio y análisis de la prueba En el caso estudiado, Porvenir SA no desvirtuó la negación indefinida propuesta en la demanda, pues solo demostró que el actor se vinculó a dicha administradora al suscribir el formulario el 7 de marzo de 1997, como consta en la solicitud de vinculación (PDF 06, folio 116).
Asimismo, la AFP indicó en su contestación que el demandante suscribió el formulario de vinculación al RAIS de manera libre y con consentimiento expreso, sin embargo, ese documento no es prueba idónea para afianzar que, antes de su suscripción, se brindó una asesoría calificada y completa acerca de los efectos positivos o adversos de trasladarse de un régimen pensional a otro.
No sobra advertir que la labor de los asesores de los fondos privados en la fase prenegocial —es decir, la anterior a la materialización del consentimiento—, consistía en proporcionar información transparente, completa, detallada y comprensible, puesto que lo que se revisa en sede judicial Rdo. 05 266 31 05 001 2023 00205 01 316-24 es si la administradora de fondos de pensiones que pretendía captar al demandante como su afiliado cumplió con los imperativos profesionales de información cualificada.
En el caso bajo estudio no se advierte confesión del actor, pues en su interrogatorio de parte (archivo 16, min. 1:00:00) indicó que el traslado de régimen se dio en una reunión grupal cuando trabajaba en el ICBF, reunión en la cual les dieron información que el Seguro Social se iba a acabar y que lo mejor era que se pasaran a los fondos privados; que en ese momento estaban los representantes privados de Horizonte y con la asesoría o el acompañamiento de gestión humana de la empresa llenaron el formulario de vinculación; que dentro de la asesoría que le hicieron no se le generó alguna duda; que no se le indicó sobre las características del RAIS; que hacían mucho énfasis en que el Seguro Social se iba a acabar y que estaban en la edad de pasarse a los fondos privados y que una de las ventajas era que se podía pensionar antes; que se le habló que su grupo familiar podía heredar la pensión; que no solicitó el traslado antes de sus 52 años hacia Colpensiones, debido a que encontraba fuera del país en el 2005; que solicitó el traslado y se lo negaron porque ya había pasado la edad; que no presento queja ni solicitud de inconformidad respecto al RAIS; que no ha tenido ningún trabajo o funciones que tenga relación con el sistema de seguridad social en pensiones; que no solicitó la pensión de vejez a Porvenir; y que no le manifestaron la posibilidad de retracto al afiliarse a Porvenir.
Analizada la prueba en conjunto se deduce que el actor, antes de adoptar la decisión de traslado al RAIS, no obtuvo información suficiente y veraz, según su negación indefinida Rdo. 05 266 31 05 001 2023 00205 01 316-24 que, conforme al artículo 167 del CGP, no requiere prueba. La parte demandada no refutó esa negación con otros medios de convicción, menos con una eventual confesión en la que no incurrió el demandante al no realizar el interrogatorio de parte; por lo tanto, queda establecido que la AFP no cumplió su deber profesional de suministro de información calificada.
Por otro lado, es importante advertir que, aunque la mayoría de los precedentes judiciales citados por esta sala corresponden a afiliados beneficiarios del régimen de transición, la declaración de la ineficacia del traslado no considera esta circunstancia, pues el hecho determinante es que la AFP omitió el deber de entregarle al afiliado una asesoría personalizada en ese momento, analizando sus circunstancias particulares y mostrando aspectos concretos de su situación pensional, carga que el fondo privado no satisfizo.
Con base en lo expuesto, la ineficacia es una respuesta jurídica a la transgresión de un deber legal y ello implica que el acto declarado ineficaz carece de vida jurídica, por tanto, no produce efectos. Sobre este punto, la sentencia CSJ SL4360-2019 indica que «la sanción impuesta en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 consagra una ineficacia en sentido estricto, lo que conlleva que la consecuencia allí contenida es la exclusión de todo efecto al traslado».
Por eso, no se analiza el caso a la luz del artículo 2 de la Ley 797 de 2003, que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, sobre el traslado de régimen cuando a un afiliado le faltan 10 años o menos para adquirir la pensión de vejez, pues este aspecto se torna irrelevante. Rdo. 05 266 31 05 001 2023 00205 01 316-24 Por otra parte, como se dijo en párrafos anteriores, la Corte Suprema fijó unos grados de exigencia de la información dependiendo de las normas vigentes para la fecha en que se efectuó el vínculo (sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL4426-2019).
En el caso presente, el traslado del demandante al RAIS se hizo efectivo en 1997, lo que corresponde al primer periodo descrito, por lo que, según lo expresa en CSJ SL1452-2019, la obligación de la administradora privada era la de brindar una información necesaria y transparente. Sobre dicha carga, en la providencia CSJ SL782-2021 se indicó que se debe declarar la ineficacia bajo estas condiciones: […] i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil, corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.
En ese orden, la sala consolida su convicción de que Porvenir SA no acreditó que la asesoría ofrecida fuese suficiente, clara, detallada y concreta en relación con la situación particular de la parte actora, en la etapa previa a la suscripción del formulario de afiliación, por tanto, su traslado es ineficaz, lo que acarrea que la vinculación válida es la del RPMPD.
Tal conclusión da lugar a que esta corporación confirme la providencia de primera instancia en cuanto a ese aspecto. Rdo. 05 266 31 05 001 2023 00205 01 316-24 Efectos de la ineficacia y recursos que deben devolver los fondos privados En cuanto a las sumas de dinero que se deben trasladar al RPMPD, se parte de que la jurisprudencia de ambas corporaciones determina que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado.
Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional por transgresión del deber de información debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o de la inexistencia (CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4322- 2022). En esa línea, la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral ha explicado que, por no encontrarse en la legislación civil una norma explícita que regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico, se acude al precepto relativo a las consecuencias de la nulidad, es decir, al artículo 1746 del Código Civil.
Se concluye que la declaratoria de ineficacia retrotrae las cosas al estado en que estarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, mediante las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes (CSJ SL2877-2020). Ese precedente ha decantado que, como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), las cosas se deben retrotraer a su estado anterior, como si el acto de traslado jamás hubiera existido.
En ese contexto, cuando se trata de afiliados, la doctrina de la Corte Suprema de Justicia señala, en sentencias como la SL2999-2024, que tal declaratoria obliga a las Rdo. 05 266 31 05 001 2023 00205 01 316-24 administradoras del RAIS a trasladar a Colpensiones, además del saldo de la cuenta de ahorro individual, sus rendimientos y los bonos pensionales, los porcentajes correspondientes a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como la tasa destinada al Fondo de Garantía de Pensión Mínima (FGPM), rubros debidamente indexados, y con cargo a sus propios recursos, pues desde el nacimiento del acto ineficaz estos dineros han debido ingresar al régimen administrado por Colpensiones.
Ahora bien, advierte esta corporación que, en los numerales 298 al 314 del fallo SU-107 de 2024, se describen las sumas que se deben trasladar a Colpensiones. La Corte Constitucional señala que, a pesar de que se declare la ineficacia del traslado, materialmente no es posible retrotraer a la afiliada al día previo a ese acto, por lo que solo se debe trasladar el saldo ahorrado en la cuenta individual, los rendimientos que generaron las cotizaciones y el bono pensional, si ya se ha pagado su monto, pues no toda la cotización es susceptible de trasladarse, dado que el aporte se dispersa, entre otros destinos, en primas de seguros, gastos de administración y el porcentaje para el FGPM.
En la SU-107 de 2024 se afirma que la naturaleza de las primas de seguros y el riesgo que amparan hacen que mes a mes se pague la prima para cubrir tanto el evento de invalidez como el de muerte. Al respecto, se retoma el análisis efectuado en la sentencia SU-313 de 2020 y lo consagrado en el inciso primero del artículo 70 de la Ley 100 de 1993.
En cuanto a los gastos de administración, indica el reciente fallo que, si bien no hay un pronunciamiento expreso en Rdo. 05 266 31 05 001 2023 00205 01 316-24 pensiones, en la sentencia C-262 de 2013 sí se abordó dicho aspecto, respecto del Sistema General de Salud1. En la providencia en comento se hace referencia a la sentencia C-687 de 2017, que analizó una demanda de inconstitucionalidad sobre la imposición de la contribución para el FGPM.
Aunque en aquella oportunidad la Corte Constitucional se declaró inhibida, dentro de sus razones se destaca que la cotización en el RAIS no solo tiene por destino nutrir la cuenta de ahorro individual, sino que incluye un componente de solidaridad. Agrega que, según las pruebas recaudadas, se constató que con los recursos del FGPM «han sido reconocidas 3568 pensiones de vejez bajo la Garantía de Pensión Mínima»2.
Finalmente, en el numeral 303, dicha corte expresa: En suma, ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional.
También se observa que en el pie de página se señala: Por las razones expuestas en esta providencia, se advierte que la restitución que dispone la Corte Suprema de Justicia es sumamente compleja. Al tiempo, no podría ordenarse, por ejemplo, a las aseguradoras que han recibido la prima con el objeto de cubrir pensiones de invalidez o de sobrevivientes, restituir esos dineros.
Esto último porque en la inmensa mayoría de casos, aquellas no han hecho parte del proceso judicial que declara la ineficacia del traslado y, por tanto, dicha declaratoria les es inoponible. [Énfasis del tribunal] Rdo. 05 266 31 05 001 2023 00205 01 316-24 Se advierte así que, en relación con las sumas que se deben transferir a Colpensiones, existe discrepancia de criterios entre las altas cortes.
Ello da lugar a que esta sala de decisión proceda a presentar sus argumentos para separarse de lo definido en la sentencia SU-107 de 2024, y por tal razón, se acoge a lo señalado por la jurisprudencia del órgano de cierre de la Jurisdicción Ordinaria, como se expone a continuación: En primer lugar, es claro que la Sala de Casación Laboral es el órgano de cierre de la Jurisdicción Ordinaria en la especialidad laboral, luego, sus decisiones tienen fuerza vinculante en virtud de los principios de igualdad, buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, siempre que tengan la capacidad de responder adecuadamente a la realidad fáctica del asunto concreto, así como la social, económica y política del momento (C-836 de 2001 y C-621 de 2015).
En segundo término, ante la postura plasmada en la sentencia SU-107 de 2024, las razones del disenso de esta sala se sustentan, no solo en divergencias hermenéuticas fundadas en la prevalencia de mejores y más sólidos argumentos que permitan un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales (C-621 de 2015), sino en el mandato contenido en el artículo 4 de la Constitución Política.
En ese contexto, se observa que la tesis de la Corte Suprema de Justicia propugna, en mayor medida, por no afectar la sostenibilidad financiera del RPMPD, pues ordena devolver la totalidad de los aportes recibidos por el RAIS. No puede Rdo. 05 266 31 05 001 2023 00205 01 316-24 obviarse que tal principio es vinculante para todas las ramas y órganos que integran el Poder Público, como se expresa en la sentencia SU-313 de 2020, en la que se enfatiza que la Corte Constitucional ha reconocido en varias ocasiones que ese principio, de naturaleza constitucional, específico del sistema de seguridad social, debe ser consultado en todas las medidas de dirección y control del Sistema General de Pensiones, lo que lo convierte en un mandato hermenéutico para los operadores judiciales.
Así, se recuerda que la sentencia SU-063 de 2023 sostiene que «[e]l inciso séptimo del artículo 48 de la Constitución, adicionado por el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, le impuso al Estado el deber de garantizar “la sostenibilidad financiera del sistema pensional”». Esta corporación encuentra que la administradora que convenció al afiliado para trasladarlo al RAIS, sin brindarle la información requerida para adoptar dicha decisión, está obligada a transferir al RPMPD el 100% de los aportes que captó a través de un negocio inválido.
Ello implica trasladar, no solo los montos que acepta la sentencia SU-107 de 2024, sino también las cuotas de administración, el dinero destinado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima y las sumas adicionales que se pagaron a las aseguradoras que descontó durante el periodo de afiliación3. La decisión se sustenta en el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, según el cual, los errores, infracciones u omisiones que perjudiquen a los afiliados serán responsabilidad de las administradoras de fondos de pensiones.
La norma dispone: Artículo ES.
10. RESPONSABILIDAD DE LOS PROMOTOR Rdo. 05 266 31 05 001 2023 00205 01 316-24 Cualquier infracción, error u omisión -en especial aquellos que impliquen perjuicio a los intereses de los afiliados- en que incurran los promotores de las sociedades administradoras del sistema general de pensiones en el desarrollo de su actividad compromete la responsabilidad de la sociedad administradora respecto de la cual adelante de sus labores de promoción o con la cual, con ocasión de su gestión, se hubiere realizado la respectiva vinculación sin perjuicio de la responsabilidad de los promotores frente a la correspondiente sociedad administradora del sistema general de pensiones.
Así pues, la devolución total de los dineros recibidos a través de cotizaciones se justifica en virtud de la prevalencia del principio constitucional de sostenibilidad financiera y, fundamentalmente, con el fin de garantizar la no afectación económica del régimen administrado por Colpensiones, para que pueda satisfacer las prestaciones que se generan a su cargo, producto de la declaratoria de ineficacia. Por ese motivo, considera la sala que Porvenir SA debe trasladar todos los recursos recibidos con motivo de la afiliación del demandante al RAIS, incluyendo las cuotas de administración, los seguros previsionales y lo destinado al fondo de garantía de pensión mínima, y al momento de cumplir la orden, deberán discriminar los conceptos con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
No se puede perder de vista que las sumas que la Corte Constitucional estima que son de difícil devolución repercutirán en la consolidación de un eventual derecho pensional, dado que el RPMPD se funda en la consolidación Rdo. 05 266 31 05 001 2023 00205 01 316-24 de un fondo común, al que ingresan, de forma indistinta, todos los recursos que aportan los afiliados y que, a través del sistema de reparto intergeneracional —figura que materializa el principio de solidaridad—, permite la cobertura de las prestaciones causadas, de modo que el traslado de la totalidad de las sumas cotizadas no acredita un enriquecimiento sin causa a favor de Colpensiones.
En lo que se refiere a los gastos de administración y la prima del seguro previsional, se debe indicar que estos son procedentes, toda vez que esta sala comparte lo señalado por la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en donde ha encontrado 2 razones fundamentales para soportar esta orden: (i) la declaración de ineficacia implica que las administradoras del RAIS nunca debieron recibir estos beneficios, (ii) la devolución debe ser plena y con efectos retroactivos, porque estos recursos serán utilizados para la financiación de una pensión, aspecto que busca mantener el principio de sostenibilidad financiera del sistema de pensiones.
En cuanto a los aportes para financiar la garantía de pensión mínima, es oportuno señalar que el artículo 14 de la Ley 797 de 2003 estableció tales aportes adicionales sobre el ingreso base de cotización con destino al Fondo de Solidaridad Pensional, para financiar la garantía de pensión mínima, a cargo de quienes devengaran entre 4 y 16 a 20 salarios mínimos legales mensuales, así como un fondo para su manejo.
Dicho artículo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional a través de sentencia C-797 de 2004, pero quedaron vigentes los aportes adicionales, de modo que dichos recursos los manejan las administradoras de Rdo. 05 266 31 05 001 2023 00205 01 316-24 pensiones privadas en una subcuenta separada, hasta que se cree de nuevo un fondo similar que se encargue de su administración. De hecho, de la subcuenta de cada AFP se financian aquellas prestaciones.
Así lo regula el artículo 8.º del Decreto 510 de 2003, hoy compilado en el artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1833 de 2016. Aunado a lo anterior, el artículo 7 del Decreto 3995 de 2008 contempla que, cuando se efectúe un traslado de recursos del RAIS al RPMPD, debe incluirse la cotización correspondiente para la garantía de pensión mínima.
Así, en criterio de esta corporación, no le asiste razón a la AFP cuando refiere que las sumas depositadas en el fondo de garantía mínima no están en su poder, debido a que el recaudo y manejo de estas, actualmente, está en cabeza de las administradoras encuentran de fundamentos pensiones. De otro normativos lado, suficientes se para señalar, contrario a lo que se define en la sentencia SU-107 de 2024, que se trata de unas sumas que se deben trasladar a Colpensiones.
Las consideraciones precedentes llevan a revocar la sentencia de primera instancia en este aspecto. Indexación de los conceptos a trasladar En igual sentido, la sala comparte la decisión adoptada por la Sala de Casación Laboral referida a que se debe realizar el traslado de estas sumas debidamente indexadas, con el fin de que se satisfagan en su valor actualizado, siendo claro que esta condena no implica el incremento del valor del crédito, ya que la función de esa indización consiste, únicamente, en Rdo. 05 266 31 05 001 2023 00205 01 316-24 evitar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda colombiana, que constituye un hecho notorio.
Tampoco puede verse esta orden como una sanción, ya que, lejos de castigar a la AFP, lo que garantiza es que estas sumas no pierdan su valor real. Así, se impone proferir una condena que ponga a la administradora del RPMPD en la situación más cercana al supuesto en que se hallaría de no haberse producido el menoscabo, tal como lo dispone el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, según el cual, dentro de cualquier proceso que se surta se sede jurisdiccional, la valoración de los daños irrogados atenderá a los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales.
La forma en que ello se garantiza, en el marco de la protección especial de los derechos laborales y de la seguridad social, es a través de la indexación como consecuencia de la incontenible depreciación de la moneda (CSJ SL359-2021). En tal virtud, se revocará lo concerniente a la indexación de los rubros a trasladar que se dispongan en esta condena.
Excepción de prescripción Las sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL373-2021 y CSJ SL4062-2021 han señalado que la ineficacia es el resultado del incumplimiento respecto de un elemento estructural del negocio, por lo que, al no haber producido efectos, el transcurso del tiempo no impide el retorno al estado previo a la suscripción del formulario de traslado al RAIS.
Dicha postura la comparte esta sala, por lo que no está llamada a prosperar la excepción en estudio. Rdo. 05 266 31 05 001 2023 00205 01 316-24 Se añade que el vicio de ineficacia del traslado es insubsanable por el tiempo, de manera que puede alegarse en cualquier momento. En la sentencia CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL4360-2019 y CSJ SL1055-2022, la Sala de Casación Laboral explicó la inoperancia de ese medio exceptivo, no solo por su conexidad con un derecho fundamental e irrenunciable, sino porque el sustento fáctico del proceso da lugar a consolidar el estatus de pensionado, y, en consecuencia, propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el transcurso del tiempo.
Costas procesales Finalmente, respecto a este tema basta señalar que el artículo 365 del CGP ratificó el criterio objetivo en cuanto ordena que en los procesos y en las actuaciones posteriores en que haya controversia, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto, entre otros casos.
En relación a las costas procesales impuesta a Colpensiones, debe indicar la sala que no es procedente tal condena, ya que el origen de la discusión se da en razón de la conducta de Porvenir SA, administradora del RAIS contra quien fue dirigida la pretensión principal de ineficacia de traslado, concurriendo Colpensiones al proceso con el fin de que, una vez se definida la controversia, reciba al demandante en el RPMPD; de igual forma, se debe recordar que no es Rdo. 05 266 31 05 001 2023 00205 01 316-24 competencia ni prerrogativa de Colpensiones declarar la ineficacia de traslado oficiosamente, toda vez que la obligación nace en virtud de esta sentencia, pues no fue la causante de la falta de asesoría en el traslado, por lo que será absuelta de las costas procesales de la primera instancia, en tal sentido se revocará esta condena y estas solo serán a cargo de Porvenir SA en su totalidad.
En esta instancia no se causaron. Así las cosas, se revocará y confirmará la sentencia de primera instancia, conforme se explicó en párrafos precedentes. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Sexta de Decisión Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero: Revocar a la sentencia de primera instancia en lo que respecta a los conceptos a trasladar por el fondo privado, y en su lugar, se condena a Porvenir SA trasladar con destino a Colpensiones, además, de lo ya ordenado por el juez, los gastos de administración, las primas de seguros previsionales y los aportes al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, como se dijo en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Revocar la sentencia de primera instancia en lo que tiene que Rdo. 05 266 31 05 001 2023 00205 01 316-24 ver con las costas procesales impuestas a Colpensiones, y en su lugar, se absuelve a esta entidad de tal condena.
Tercero: En lo demás se confirma la sentencia de primera instancia. Cuarto: Las costas procesales como se dijo en la parte motiva de esta providencia. Se notifica lo resuelto por edicto. Los magistrados, HUGO JAVIER SALCEDO OVIEDO (Con impedimento aceptado) MARÍA PATRICIA YEPES GARCÍA ANA MARÍA ZAPATA PÉREZ