República de Colombia Rama Judicial TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA SALA CIVIL Radicación: Demandante: Demandado: Proceso: Trámite: 110013103033-2019-00854-01 (5767) Carlos Arturo Lesmes Lozano Rafacost S.A.S. y otra Divisorio Apelación de Auto Bogotá, D. C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024).
Decídese el recurso de apelación propuesto por la codemandada Rafacost S.A.S. en liquidación contra el auto de 21 de junio de 2022, proferido por el Juzgado 33 Civil del Circuito de Bogotá, en el proceso divisorio de Carlos Arturo Lesmes Lozano contra Adriana Marcela Forero Correa y Rafacost S.A.S. en liquidación.
ANTECEDENTES 1. Por medio del auto apelado, el juzgado dispuso que era inviable la división material del inmueble ubicado en la calle 63C bis #27-04 (dirección catastral) o calle 63C #27-04, identificado con matrícula inmobiliaria No. 50C-477789, empero decretó su venta en pública subasta del bien y, entre otras cosas, ordenó su secuestro, denegó las mejoras pedidas por Rafacost S.A.S. y condenó en costas a la parte vencida.
Tuvo por avalúo del inmueble la suma de $805.700.674 (doc. 42, cuad. ppal.). Fundó la negativa de las mejoras, que es el tema de apelación, en síntesis, en que deben probarse, sin que esto haya ocurrido porque, si bien se calcularon en $775.861.403, lo cierto es que el dictamen pericial aportado (doc. 14, cuad. ppal.), no se encontró ajustado a la realidad, por cuanto desconoce los porcentajes de cada uno de los copropietarios del República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil inmueble y versa sobre puntos de derecho, específicamente lo relacionado sobre la nuda propiedad y la posesión, lo cual consideró inadmisible el a quo (doc. 42, cuad. ppal.).
Explicó también que en dicha experticia se hicieron aseveraciones que no son coherentes con la tradición del inmueble, pues se afirma que la Rafacost S.A.S. es nuda propietaria del 87,5% del bien, excluyendo la parte que le corresponde a la otra demandada, Adriana Marcela Forero Correa. Sin dejar de lado, que se fundamentó el estudio en apreciaciones subjetivas respecto de la nuda propiedad y la posesión, con extralimitación de su objeto, en contravía a lo dispuesto en el art. 235 del Código General del Proceso (doc. 42, cuad. ppal.). 2.
Inconforme la sociedad codemandada alegó en los recursos que seguidamente formuló, de reposición y apelación subsidiaria, último cuya sustentación amplió, en apretada síntesis, que para el reconocimiento de las mejoras era suficiente el juramento estimatorio, el cual no fue objetado, según el art. 206 del Código General del Proceso y aportar un dictamen bajo las formalidades y el procedimiento legalmente exigido en el estatuto procesal.
Insistió en que, para tener por cuestionada la cuantía estimada en el juramento, debe ser objetada por la contraparte en forma razonada, o si el juez advierte que se hizo una cuantificación ilegal o sospechaba fraude, tiene que decretar pruebas de oficio, en lugar de negar la existencia de las mejoras, tal y como lo determinó en el presente asunto el a quo (doc. 43, cuad. ppal.).
Adicionó que las mejoras fueron reconocidas expresamente en la contestación de la demanda, cuando solo advierten los codemandados que sí se hicieron pero sin autorización, porque se había suscrito un documento en donde Rafacost S.A.S., adquirió el 100% de la construcciones que fueron realizadas por Mirfak, como anterior propietaria de éstas en el predio que es objeto del litigio; y el demandante solo se mostró inconforme frente al avalúo del predio, mas no formuló ningún reparo que rebatiera las construcciones reclamadas (doc. 43, cuad. ppal.).
TSB - Sala Civil – Rad. 33-2019-00854-01 2 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil 3. El juzgado mantuvo la decisión y concedió la apelación subsidiaria. Para tal efecto estimó, básicamente, que (i) el dictamen no se desarrolló con objetividad e imparcialidad, porque cuanto se hizo para favorecer a la apelante; (ii) no se demostró que las mejoras se hubieran realizado con el propio peculio de la reclamante, o si fue con los frutos del bien inmueble;
(iii) la recurrente no tuvo en cuenta los porcentajes de la otra copropietaria, pues pretende que le sean reconocidos los valores del total de las mejoras para su beneficio; y (iv) de acuerdo a lo dispuesto en el art. 1757 del Código Civil y el art. 167 del Código General del Proceso, le corresponde a las partes probar oportunamente el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen (doc. 49, cuad. ppal.).
CONSIDERACIONES 1. Antes que todo es menester aclarar que esta providencia es un auto, que resuelve el recurso de apelación contra un auto, en concreto, el que denegó la división material de un bien, pero decretó la división por medio de la venta, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 409 del Código General del Proceso. Ya en cuanto al recurso, ausente cualquier problema de estructuración procesal, anótase desde ahora que el proveído confutado se confirmará, pues acreditada quedó la insuficiencia probatoria para el reconocimiento de las mejoras alegadas en la contestación de la demanda, que es el punto por tratar en sede de apelación, de acuerdo con la competencia limitada del Tribunal, a dirimir los reproches sobre el particular, según los arts. 320 y 328 del Código General del Proceso. 2.
Sentada esa primigenia proposición, reitérase el principio conocido del orden jurídico según el cual que, salvo en los casos de ciertas hipótesis legales de bienes comunes, como los de la propiedad horizontal u otras formas especialmente previstas, nadie está obligado a permanecer en la indivisión contra su voluntad (nemo in comunione potestt invitus detineri), como así por cierto consagra el derecho positivo en el artículo TSB - Sala Civil – Rad. 33-2019-00854-01 3 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil 1374 del Código Civil, con la posibilidad de los coasignatarios o condóminos de estipular lo contrario, vale decir, de pactarse proindivisión del bien, pero no por más de cinco (5) años, aunque el pacto puede renovarse.
Si se trata de cosas singulares y cosas universales de hecho, vale decir, de la propiedad común o copropiedad, que el Código Civil denomina “cuasicontrato de comunidad” (arts. 2322 y ss.), la división puede pedirse siempre por los comuneros (actio comuni dividundo) por medio del proceso divisorio (arts. 406 y ss. del CGP), y cuando no es posible la partición material o física, dada la naturaleza o especial corporeidad de los bienes, es factible la división por vía de la venta de la cosa común para distribuir su producto entre los condóminos, figura esta conocida como división por el valor (ad valorem). 3.
En el asunto de autos está demostrado que tanto el demandante como los demandados, son condueños del inmueble objeto de esta controversia, por lo que era hacedera la prosperidad de la pretensión divisoria, cual fue solicitada, que a la postre el juez de primer grado consideró viable mediante la de la cosa común, aspecto que no es materia de apelación, cual quedó anotado en cuanto a la facultad circunscrita del Tribunal, a los reproches concretos.
En folio de matrícula del predio están las anotaciones que demuestran la aludida situación de adquisición de las distintas cuotas por los condóminos, así como sus proporciones. 4. En relación con las mejoras que la firma demandada insiste en que se le reconozcan, que es el tema de decisión (tema decidendum) de la apelación, estimó su cuantía en $775.861.403, por concepto de demolición total del interior del inmueble, construcción de obra nueva de placas del segundo, tercero y cuarto nivel, construcción de una habitación en un cuarto nivel, zona de cocina, enceramiento y cubierta zona parqueadero, construcción de depósito subterráneo, adecuación de obras sanitarias y eléctricas para las 21 habitaciones, construcción de 21 TSB - Sala Civil – Rad. 33-2019-00854-01 4 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil habitaciones con baño privado cada una para la cual aportó dictamen pericial (doc. 14, cuad. ppal.).
Sin embargo, la apelante adquirió su cuota posesoria, con las mejoras que aquí alegó, las cuales se dice fueron realizadas por su antecesor, Mirfak Empresa Unipersonal en liquidación, por precios globales, pero los elementos de juicio le impiden reclamar para sí el valor de tales expensas, por cuanto, en primer lugar, no acreditó que efectivamente el costo de las expensas hubiesen sido realizadas en su totalidad por dicho vendedor, y en segundo lugar, compró lo que estaba hecho sin la debida discriminación de las inversiones exclusivas de ese tercero y en relación con los otros copropietarios.
Y en tercer lugar, todas las mejoras relacionadas con la remodelación y la construcción no fueron demostradas como producto de inversiones realizadas por la solicitante aquí inconforme, ni siquiera de su antecesor en la posesión, sino que obedecen a una interpretación derivada de puntos relacionados con figuras jurídicas, tales como la nuda propiedad y la posesión, sin que se explicara cómo se puede inferir por quien realizó la experticia, que fueron producto del esfuerzo y dineros que provenían del patrimonio de la sociedad apelante o de su vendedor, que no de los frutos del bien, cual anotó el juzgador a quo.
En últimas, la sociedad recurrente no acreditó quién y con qué dineros fueron plantadas las mejoras que ahora se reclaman. Así, la apelante y la compañía Mirfak, según lo demostrado, dijeron comprar y vender la posesión y mejoras (doc. 23, cuad. ppal.), pero eso por sí solo no le da derecho a la demandada para reclamar el valor de éstas, porque la recurrente compró lo que ya estaba construido por un precio neto, sin la ya anotada carencia probatoria en cuanto a su discriminación y realización respecto de los otros copropietarios. 6.
Y aunque lo anotado sería suficiente para confirmar la decisión apelación, en relación con lo reclamado, según el acápite de anexos de la selección documental del dictamen de esa codemandada (doc. 14, cuad. ppal.), se enlistaron en la justificación del avalúo, entre otros, fotografías TSB - Sala Civil – Rad. 33-2019-00854-01 5 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil del inmueble en la actualidad y de su ubicación, fotografías del sector inmobiliario, copias de ofertas inmobiliarias encontradas por internet, copia del impuesto predial del inmueble, copia de escritura 0371 de 22 de marzo de 2018 de la Notaría 45 de Bogotá, copia de información Sinupot para norma urbanística y estratificación que le corresponde al predio, documento de acuerdo para compra de nuda propiedad, posesión y mejoras que reposan dentro de la escritura 0371 de 22 de marzo de 2018 de la Notaría 45 de Bogotá (doc. 23, cuad. ppal.).
Mecanismos insuficientes para inferir con certeza el tiempo en que se hicieron las mejoras invocadas por la aquí apelante demandada, ni si hicieron bajo la titularidad de quien afirma y con sus recursos, como tampoco está demostrado, por cierto, que se hubiesen hecho con independencia de los frutos del bien, por no observarse contratos de obra, soportes de la procedencia de los dineros u otras pruebas de las cuales pudieran inferirse las fechas, la autoría y los valores invertidos en las mencionadas construcciones.
Lo anotado por cuanto el peritaje aportado, se limitó a valorar las mejoras, pero no demuestra por quién fueron construidas, sin que existan elementos de juicio suficientes que permitan determinar el tiempo en que se realizaron, cómo y con qué dineros se pagaron, ni lo que costaron. Es así como al cabo no aparece probada la temporalidad en que se realizaron las mejoras anteriores que ahora se aducen, que es un aspecto importante si se pretendían reclamar por la inconforme, de tal manera que solamente podría perseguir las que en efecto probara que hizo ella o Mirfak, antes o con posterioridad a la fecha en que se realizó el negocio jurídico con la última, cosa que no ocurrió. Ahora bien, la negociación realizada por la demandada a la que se refieren en la experticia, se relaciona con (i) un documento privado suscrito con Mirfak empresa unipersonal en liquidación, en que le transfirió a la apelante, el 100% de los derechos de la posesión por $300.000.000 y (ii) el documento anterior, pero en relación con la transferencia del 100% de las mejoras construidas a favor de la sociedad TSB - Sala Civil – Rad. 33-2019-00854-01 6 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil mencionada por $962.000.000 (doc. 16, folio 6, cuad. ppal.), valor ese último que no coincide con la estimación del monto económico de las mejoras que se encuentran en discusión. De esa manera, el precio para la adquisición del derecho de la posesión y las mejoras del inmueble, por parte de la sociedad apelante, estuvo comprendido por todas las mejoras construcciones que para ese momento existían y que se dijo fueron realizadas por Mirfak, sin que en el expediente se acredite si realmente la últimas antes citada, llevó a cabo ese cometido.
De esa manera, aunque la demandada apelante insiste en el avalúo de las mejoras, que allegó, tal elemento de persuasión, por sí sólo, no permite tener por acreditados los aspectos antes comentados, en cuanto a las fechas de esas expensas, su autoría e inversión de recursos para pagarlas o procedencia de éstos, pues únicamente buscó atribuirse las elaboradas por su vendedora con antelación, aunque sin demostrar en concreto la fecha en que fueron desarrolladas, el autor o gestor y, peor aún, con dineros de quién. El dictamen, repítese, tampoco dio cuenta de esto, por lo cual no puede llegarse a una conclusión distinta de la que aquí se obtuvo. 7.
De ahí que, desde el principio la solicitud de mejoras estaba condenada al fracaso, pues en el dictamen se limitó a resaltar la remodelación de las plantas del inmueble, sin precisar valores individuales invertidos en cada una, o los arreglos efectuados para su funcionamiento, ni detallar las adecuaciones realizadas y el origen de cada uno de los gastos en que incurrió, por lo menos de forma aproximada.
Se limitó a exponer lo de una “remodelación”, sin referir si correspondió a baños, pisos, pintura de fachada, puertas u otras dependencias de los apartamentos, relacionado cada ítem a la prueba de la inversión de los valores que implicaron cada uno de esos desarrollos constructivos. En igual sentido, el dictamen está ausente de individualización y autoría de los arreglos locativos que presuntamente se hicieron, pues el informe TSB - Sala Civil – Rad. 33-2019-00854-01 7 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil se presentó, sin verificar, que es lo más relevante, cuáles fueron las mejoras efectuadas, ni que quién las edificó fuera la reclamante. 8.
Ya en relación con la aducción del juramento estimatorio, así como la eventual falta de objeción idónea, que es otro tema de especial insistencia por la parte apelante, debe anotarse desde ya que tampoco le asiste razón, teniendo en cuenta que ese medio de prueba carece de idoneidad para probar las realización cierta y concreta de las mejoras pretendidas, por ser impropio para demostrar la causación o la estructuración de las respectivas prestaciones que, como establece el art. 206 del Código General del Proceso, deben consistir en “una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras”. 8.1.
Justamente, la finalidad del legislador con dicho factor de convicción fue permitir a las partes una especie de aligeramiento o flexibilización probatoria, para acreditar la cuantía o estimación económica de las mencionadas prestaciones materiales, es cierto, para cuyo efecto la parte interesada deberá estimar ese quantum, “razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos” (ibidem).
Empero, resulta claramente impertinente el estimativo formulado bajo juramento para comprobar la causación real y concreta de la prestación, esto es, el título o la fuente obligacional, sea una indemnización, una compensación, o el pago de frutos o mejoras, porque la generación concreta de la respectiva prestación, debe ser lo primero por establecer, para luego poder pasar a su tasación. 8.2.
Recuérdase que para la jurisprudencia el menoscabo indemnizable, por daño, por frutos, mejoras o similares, tiene que ser cierto y directo, puesto que tan solo es viable reparar, compensar o resarcir el detrimento económico o las prestaciones que se demuestran como real y efectivamente causados, o cuando menos, susceptibles de una hipótesis de verdadera causación, además de tener origen en el hecho que permita atribuir responsabilidad a la parte contraria del reclamante.
Y puede ser por conductas ilícitas, como una culpa, un obrar negligente, de mala fe o TSB - Sala Civil – Rad. 33-2019-00854-01 8 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil con dolo u otra situación idónea para generar responsabilidad (subjetiva u objetiva), o por la real o posible de producción de frutos o realización de mejoras.
Así, por ejemplo, que el deterioro o daño sea cierto significa que haya una afectación verdadera del patrimonio económico o moral de una persona, en el pasado, el presente o el futuro; y que sea directo significa que se hubiese generado por la respectiva situación invocada por la parte solicitante en la oportunidad respectiva. 8.3. Desde hace rato la jurisprudencia ha sostenido que solo pueden resarcirse perjuicios ciertos, no eventuales o dudosos, porque las conjeturas o cuestiones ajenas no ameritan reconocimiento alguno, “que ello tiene que ver con la fijación de la exacta extensión del daño, de manera que la cuantía impuesta coincida con la disminución del patrimonio padecido por la víctima, en orden a que su monto signifique únicamente, en su justa medida, el retorno de su situación económica al estado anterior; y que, por lo mismo, como también lo ha expresado la honorable Corte, el derecho no impone al responsable del acto culposo la obligación de responder de todas las consecuencias, cualquiera que sean derivadas de su acto, pues semejante responsabilidad sería gravemente desquiciadora de la sociedad misma, que el derecho trata de regular y favorecer, sino de aquellas que derivan directa e indirectamente del acto culposo (G.J.,t. LXXXVII, pág. 145;
CLII, 1°, pág. 139)”1. De tal manera que si es ausente la prueba del perjuicio2, no hay cómo atribuir responsabilidad. Ha reiterado la Corte “que el perjuicio que condiciona la responsabilidad civil no es materia de presunción legal y que como derecho patrimonial que es, debe ser demandado y probado en 1 Tribunal Superior de Bogotá, auto de 8 de marzo de 1999.
MP. Cesar Julio Valencia Copete. Reiterado en varias ocasiones, autos de 7 de julio de 2007, rad. 199806017-01; 24 de agosto de 2007, Rad. 110013103014198600049-05; 7 de diciembre de 2009, Rad. 11001310302119980355902; 15 de mayo de 2008, rad. 110013103010199603546-07 y 15 de abril de 2010. Rad. 110013103007199703882-02. 2 Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, sentencia de 30 de septiembre de 2020, rad. 11001310302720150076301.
TSB - Sala Civil – Rad. 33-2019-00854-01 9 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil su existencia y en su extensión por quien alega haberlo sufrido, que es quien mejor debe saber en qué consiste y cuánto lo ha afectado. Quien afirma que su demandado le ha inferido un daño por su dolo o culpa, está obligado, si quiere que se le repare por decisión judicial, a producir la prueba de la realidad del perjuicio demostrando, los hechos que lo constituyan y su cuantía, o señalando a este respecto, cuando menos, bases para su valoración” (LVIII, pág. 113;
SC de 25 de febrero de 2002, Rad. 6623). Criterios relativos a indemnizaciones que forzosamente y por sana lógica, son aplicables a las pretensiones relacionadas con compensaciones, frutos o mejoras, en la medida en que las aspiraciones económicas por estos últimos, que también obedecen a afectaciones patrimoniales, deben tener una igual base firme en cuanto a la certidumbre de su causación, puesto que cuando las normas sobre las prestaciones mutuas, fijan unas pautas el reconocimiento de frutos y de expensas o mejoras (arts. 961 y ss. del C.C.), no establecen presunciones de derecho o absolutas (art. 66 ibidem), que eximan de acreditar la destinación o explotación real y posible del respectivo bien, así como las realización de las distintas clases de mejoras, de tal manera que el suplicante de esos emolumentos tiene la carga de la prueba en cuanto a la generación real o posible cierta de los mismos, así como los gastos efectivos en las inversiones respectivas. 8.4.
En resolución, si bien el juramento estimatorio contemplado en el art. 206 del CGP, hace prueba del monto de la “indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras”, mientras no sea objetado, es de entender que esa forma de concreción numérica, fue instituida para lo tocante al quantum de las pretensiones económicas reclamadas, además de admitir objeción o prueba en contrario y de tener que ser valorado por el juez como todo elemento de convicción, pero no puede suplir en forma alguna la carga probatoria de causación cierta y directa de los detrimentos patrimoniales pretendidos, vale decir, del título obligacional indemnizatorio, sea de los perjuicios, de compensación o de resarcimiento de expensas, a partir del cual puedan cuantificarse los rubros correspondientes.
TSB - Sala Civil – Rad. 33-2019-00854-01 10 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil De ahí que así el juramento estimatorio sea razonado y no se objete, o se objete de manera inapropiada, cual adujo aquí el apelante, es medio probatorio inviable para dar lugar a la condena por los rubros pretendidos, mientras no estén probados los elementos de la responsabilidad en juego, entre esos, el hecho cierto y directo de los perjuicios (daño emergente o lucro cesante), o de la compensación respectiva, o de los frutos o mejoras (clases y posibilidades ciertas) que puedan tener lugar, como ha considerado el Tribunal3. 9.
Total que, por no estar acreditadas la ejecución de las mejoras por autoría y con recursos de la parte apelante y su antecesora, debe confirmarse el auto apelado. Se condenará en costas a la parte recurrente (artículo 365 del Código General del Proceso). DECISIÓN Con base en lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, confirma el auto de fecha y procedencia anotadas.
Condénase en costas a la recurrente. Para su valoración el magistrado ponente fija $1.000.000 como agencias en derecho. Cópiese, notifíquese y oportunamente devuélvase. JOSE ALFONSO ISAZA DAVILA MAGISTRADO TRIBUNAL SUP. DE BOGOTÁ, SALA CIVIL 3 Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil, entre otras providencias, sentencias de 30 de septiembre de 2020, Rad. 110013103027-2015-00763-01; y 30 de septiembre de 2024, verbal de Maria Cristina Alvarez B. vs. Miguel Angel Alvarez M. y otros, Rad. 110013103034-2012-00014-01.
TSB - Sala Civil – Rad. 33-2019-00854-01 11