SENTENCIA 2° INSTANCIA – LEY 906 DE 2004 RADICADO No. 54498-60-01132-2021-01289-01 PROCESADO: FABIAN ALINDER FUENTES CASTRO DELITO: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES. REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR Distrito Judicial de Cúcuta SALA PENAL DE DECISIÓN Magistrado Ponente: JUAN CARLOS CONDE SERRANO Cúcuta, siete (07) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Aprobado con Acta No. 452 VISTOS Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el doctor Leandro Quintero Lozano, apoderado del acusado, contra la sentencia del nueve (09) de febrero de dos mil veintidós (2022), proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Mixto con Funciones de Conocimiento de Ocaña (N. de S.), mediante la cual condenó de manera anticipada a FABIAN ALINDER FUENTES CASTRO como autor de la conducta punible de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones a la pena principal de cincuenta y cuatro (54) meses de prisión.
HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES Fueron expuestos en la sentencia de la siguiente manera: “El día 04 de Agosto del año 2021, cuando eran aproximadamente las 10:10 horas, a la altura del Kilometro 25 vía San Martin, coordenadas N 8°8’20” W 73° 35’4”, Municipio de Rio de Oro Cesar, el patrullero JAINER DE JESUS RUIZ DURAN del grupo GOES del Departamento del cesar, le solicita registro al señor FABRIAN ALINDER FUENTES CASTRO, 1 SENTENCIA 2° INSTANCIA – LEY 906 DE 2004 RADICADO No. 54498-60-01132-2021-01289-01 PROCESADO: FABIAN ALINDER FUENTES CASTRO DELITO: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES. hallándosele en su interior un arma de fuego Tipo: Revólver Calibre: 38 Special, Marca SMITH & WESSON, Modelo: 10-5, Numero de serial: D956018, Numero interno: 52413, Longitud de cañón 110.12 milímetros; empuñadura ortopédica de color blanco, Cartuchos: seis (6) calibre 38 Special; clase: común Percusión Central, Grabados: INDUMIL 38 SPECIAL, casa o país de fabricación: industria militar colombiana (INDUMIL Colombia) longitud del cartucho 39.44 milímetros, arma, que es apta para producir disparos y cuenta con sus partes esenciales para este tipo de arma, y, la munición, es apta para ser empleada como unidad de carga del arma descrita; sin que FABIAN ALINDER FUENTES CASTRO contara con el permiso de la autoridad competente para portarla.” ACTUACIÓN PROCESAL El día 05 de agosto de 2021, ante el Juzgado Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de El Carmen (N. de S.), se llevó a cabo, de manera concentrada, audiencia de legalización de captura y formulación de imputación, oportunidad dentro de la cual la Fiscalía formuló cargos en contra de FABIAN ALINDER FUENTES CASTRO, por el punible de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones (art. 365 del C.P.), cargo que no fue aceptado por el entonces imputado.
Se dispuso dejar en libertad al prenombrado, por cuanto la fiscalía no elevó mas solicitudes. Surtido lo anterior, La Fiscalía radicó el escrito de acusación en contra del procesado y, con ocasión a ello, a través del sistema de reparto, la etapa de conocimiento le fue asignada al Juzgado Tercero Penal del Circuito Mixto con Funciones de Conocimiento de Ocaña (N. de S.).
Posteriormente, ante dicho despacho se presentó acta de preacuerdo, razón por la cual se convocó a audiencia el 02 de diciembre de 2021, en donde se sustentó el preacuerdo, señalándose que el procesado se declara culpable como autor del punible endilgado y, como contraprestación por aceptar cargos, se impondría la pena correspondiente a degradar el grado de participación de autor a 2 SENTENCIA 2° INSTANCIA – LEY 906 DE 2004 RADICADO No. 54498-60-01132-2021-01289-01 PROCESADO: FABIAN ALINDER FUENTES CASTRO DELITO: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES. cómplice, resultando como pena a imponer la de cincuenta y cuatro (54) meses de prisión. Impartiéndose aprobación por el juez de instancia. En la misma oportunidad, el despachó dio traslado al trámite contemplado en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, diligencia donde el defensor solicitó la concesión de la libertad condicional o, en su defecto, la prisión domiciliaria en favor de FUENTES CASTRO.
Finalmente, el 9 de febrero de 2022, el Juzgado Tercero Penal del Circuito Mixto con Funciones de Conocimiento de Ocaña (N. de S.), condenó a FABIAN ALINDER FUENTES CASTRO, como autor penalmente responsable de la conducta punible de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, a la pena principal de cincuenta y cuatro (54) meses de prisión, a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal, y la prohibición del derecho a la tenencia y porte de armas por un periodo de 6 meses, negando la concesión de los mecanismos sustitutivos de la pena de prisión. DE LA SENTENCIA IMPUGNADA Atendiendo al principio de limitación de instancia, en este acápite se relacionará únicamente los aspectos que fueron objeto de reproche por parte del recurrente, veamos: En primer lugar, el Juez de primera instancia efectuó una relación de los elementos materiales probatorios aportados por el defensor para acreditar el arraigo familiar y social del procesado. 3 SENTENCIA 2° INSTANCIA – LEY 906 DE 2004 RADICADO No. 54498-60-01132-2021-01289-01 PROCESADO: FABIAN ALINDER FUENTES CASTRO DELITO: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES.
Posteriormente, negó la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, en razón a que la pena prevista por el legislador con respecto al punible de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones parte de 9 a 12 años de prisión, motivo por el cual no se reúne el requisito establecido en el numeral 1° del artículo 63 del Código Penal, dado que la pena a imponer excede los cuatro años de prisión. En cuanto a la prisión domiciliaria, señaló que tal beneficio resulta improcedente para el caso teniendo en cuenta que no se satisfacen los requisitos establecidos en el artículo 38B del Código Penal, bajo el entendido que la pena mínima prevista en la ley para el punible por el cual se profiere condena es superior a ocho años de prisión. Del mismo modo, adujo que, de acuerdo con la línea de pensamiento pacífica y reiterada de la Sala de Casación Penal, en providencia del 21 de octubre de 2020, Rad. 51478, la valoración de los subrogados penales debe realizarse conforme a la pena del delito real cometido, y no la pena de lo preacordado.
Finalmente, el A-quo adujo que, a pesar de haberse demostrado que el procesado es padre de dos menores de edad, el defensor no ofreció soportes argumentativos para efectuar el análisis para la concesión del subrogado como padre cabeza de familia, motivo por el cual no emitió pronunciamiento al respecto. RECURSO DE APELACIÓN El doctor Leandro Quintero Lozano, apoderado del acusado, apeló y sustentó el fallo condenatorio en cuanto a la no concesión de la prisión domiciliaria del artículo 38B del C.P., argumentando, en síntesis, lo siguiente: 4 SENTENCIA 2° INSTANCIA – LEY 906 DE 2004 RADICADO No. 54498-60-01132-2021-01289-01 PROCESADO: FABIAN ALINDER FUENTES CASTRO DELITO: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES.
En primer lugar, el recurrente señaló que se encuentran reunidos los requisitos establecidos en el artículo 38B del Código Penal para conceder la prisión domiciliaria, dado que la pena impuesta no supera los ocho años de prisión, no se trata de uno de los delitos incluidos en el inciso 2° del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, y se demostró el arraigo social y familiar del acusado.
Del mismo modo, cuestionó la decisión del Juez de primera instancia al considerar que la valoración de los subrogados debe realizarse conforme a la pena del delito real cometido, y no la pena de lo preacordado, dado que no sustentó el motivo por el cual se apartó de la doctrina probable establecida por la Corte Suprema de Justicia en sentencias del 24 de febrero de 2016, Rad. 45736; del 15 de noviembre de 2017, rad. 46930; del “10 de octubre de 2018”, dentro de las cuales se estableció que el análisis para la concesión de la prisión domiciliaria se debe tener en cuenta la pena pactada en el preacuerdo.
Finalmente, adujo que el procesado no requiere tratamiento penitenciario sumado a la crisis de hacinamiento en el sistema carcelario colombiano, igualmente que el acusado no obstruyó la justicia, que no constituye peligro para la sociedad y la víctima, así como las circunstancias personales del acusado. Por lo anteriormente expuesto solicitó: “REVOCAR PARCIALMENTE LA SENTENCIA IMPUGNADA (…) única y exclusivamente en el sentido de CONCEDERLE LA PRISION DOMICILIARIA al condenado (…)”.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico. 5 SENTENCIA 2° INSTANCIA – LEY 906 DE 2004 RADICADO No. 54498-60-01132-2021-01289-01 PROCESADO: FABIAN ALINDER FUENTES CASTRO DELITO: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES. Establecer si la decisión adoptada por el juez de primera instancia de denegar la concesión del mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad de prisión domiciliaria prevista en el artículo 38B del C.P., a favor FABIAN ALINDER FUENTES CASTRO, se encuentra ajustada a derecho o, por el contrario, es procedente que se conceda el beneficio solicitado.
Caso concreto. Para la solución del interrogante propuesto, es importante recordar que en el presente asunto el preacuerdo verificado el dos (02) de diciembre de dos mil veintiuno (2021), se efectuó en los siguientes términos: “PRIMERA: El imputado FABIAN ALINDER FUENTES CASTRO, de manera libre, consciente, voluntaria y debidamente informado, asistido por su defensor de confianza se declara culpable, de ser AUTOR del delito descrito en el ARTICULO 365.
FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS PARTES O MUNICIONES. (modificado por la Ley 1453 de 2011 en su artículo 19) al contar la Fiscalía con suficientes elementos de convicción para probar su teoría del caso en juicio, tales como: (…) SEGUNDA: En virtud del presente preacuerdo, el Imputado FABIAN ALINDER FUENTES CASTRO, identificado con cédula de ciudadanía No. 1063561186 expedida en La Gloria, Cesar, ACEPTA LOS CARGOS por la conducta de ARTICULO 365.
FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS PARTES O MUNICIONES. (Modificado por la Ley 1453 de 2011 en su artículo 19), circunstancia que realiza siendo previamente asesorado por el apoderado judicial de confianza, ilícito, cuya pena mínima es de NUEVE (9) o CIENTO OCHO (108) meses de prisión.
TERCERO: Como consecuencia del presente preacuerdo, se degrada la conducta, en calidad de COMPLICE, de conformidad con lo establecido en el artículo 30 del Código Penal, concediéndose a FABIAN ALINDER FUENTES CASTRO, identificado con la cédula de ciudadanía número 1063561186, expedida en La Gloria, Cesar, una rebaja de la mitad de la pena, por aceptar los cargos, quedando una pena mínima a imponer de CINCUENTA Y CUATRO (54) meses de prisión. (…)”1 (Subraya de la Sala) 1 Archivo No “08FiscalíaAllegaPreacuerdo” 6 SENTENCIA 2° INSTANCIA – LEY 906 DE 2004 RADICADO No. 54498-60-01132-2021-01289-01 PROCESADO: FABIAN ALINDER FUENTES CASTRO DELITO: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES.
Como vemos, en el preacuerdo FABIAN ALINDER FUENTES CASTRO aceptó la responsabilidad en calidad de AUTOR del delito de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y, por tanto, acordó que recibiría como beneficio la pena contemplada por la degradación del grado de participación de autor a cómplice, fijándose una pena de cincuenta y cuatro (54) meses de prisión, lo cual constituye una modalidad de preacuerdo ajustado a la legalidad.
Ahora, precisamente respecto a la modalidad preacuerdo que se ajusta al caso concreto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sentencia SP4225-2020, rad. 51478 del veintiuno (21) de octubre de dos mil veinte (2020), consideró: “(…) La Corte avala los preacuerdos en los casos en los que el acuerdo no está encaminado a variar la calificación jurídica, sino solamente, como se dio en este caso, a hacer alusión a una norma favorable punitivamente para el procesado, que no se ajusta a la hipótesis fáctica aceptada y que tiene solo el carácter teleológico de establecer el monto de la rebaja punitiva, sin tocar la responsabilidad.
En esa modalidad no se busca que el juez al emitir la sentencia incluya el precepto acordado y cambie la calificación jurídica dada a los hechos, de ahí que el debate no se suscita en sede de tipicidad a fin de establecer si el aspecto fáctico guarda correspondencia con la norma aplicada, sino en el ámbito de la punibilidad para establecer el monto de rebaja o beneficio acordado.
También en esa decisión la Corte abordó los casos en los que el acuerdo no está encaminado a variar la calificación jurídica, sino solamente, como se dio en este caso, a hacer alusión a una norma favorable punitivamente para el procesado, que no se ajusta a la hipótesis fáctica aceptada y que tiene solo el carácter teleológico de establecer el monto de la rebaja punitiva, sin tocar la responsabilidad.
En uno y otro caso, la Corporación enfatizó que rige el principio de discrecionalidad reglada, pues el Fiscal debe ser riguroso al realizar los juicios de imputación y de acusación a fin de explicar si se trata de la modificación de los cargos o solo de una concesión punitiva: “…para establecer el monto de la concesión otorgada los fiscales deben tener en cuenta, entre otras cosas: (i) el momento de la actuación en el 7 SENTENCIA 2° INSTANCIA – LEY 906 DE 2004 RADICADO No. 54498-60-01132-2021-01289-01 PROCESADO: FABIAN ALINDER FUENTES CASTRO DELITO: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES. que se realiza el acuerdo, según las pautas establecidas por el legislador;
(ii) el daño infligido a las víctimas y la reparación del mismo, (iii) el arrepentimiento del procesado, lo que incluye su actitud frente a los beneficios económicos y de todo orden derivados del delito; (iv) su colaboración para el esclarecimiento de los hechos, y (iv) el suministro de información para lograr el procesamiento de otros autores o partícipes, para lo que debe abordarse sistemáticamente el ordenamiento jurídico, en orden a establecer en qué eventos se justifican las mayores rebajas o beneficios” Como aquí no se cambió la calificación jurídica, pues el acuerdo fue celebrado por el prurito de disminuir la pena, pero su forma de ejecución o suspensión de la misma no fue materia del acuerdo, por lo que los juzgadores estaban facultados para analizar en relación con el delito aceptado la concesión o no del subrogado penal.
(Negrilla y subraya de la Sala) En esa medida el preacuerdo presentado hace las veces de escrito de acusación, por lo tanto, ese es el referente a tener en cuenta al momento de proferir la correspondiente sentencia, en aras de salvaguardar el principio de congruencia. Así pues, la sentencia condenatoria proferida dentro del presente caso declaró a FABIAN ALINDER FUENTES CASTRO responsable penalmente en calidad de autor por el delito de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, acorde con la negociación realizada, de ahí que, el Juez debe analizar los mecanismos sustitutivos en relación con el delito aceptado, así se le haya impuesto la penal del cómplice, la cual fue referida exclusivamente para efectos punitivos y no como un cambio de la tipicidad.
De modo que, no le asiste razón al recurrente quien señaló que el juez de instancia con su decisión se apartó de la postura de la Corte Suprema de Justicia, conforme las providencias 45738 del 24 de febrero de 2016 y 46930 del 17 de noviembre de 2017, según las cuales se establece que para la prisión domiciliaria se debe tener en cuenta la pena pactada en el preacuerdo, esto por cuanto, contrario 8 SENTENCIA 2° INSTANCIA – LEY 906 DE 2004 RADICADO No. 54498-60-01132-2021-01289-01 PROCESADO: FABIAN ALINDER FUENTES CASTRO DELITO: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES. a lo considerado por el defensor la Corte Suprema de Justicia a partir de la providencia radicado 52227 del 24 de junio de 2020, M.P. Patricia Salazar Cuéllar, unificó la jurisprudencia, con fundamento en las sentencias C-1260 de 2005 y SU-479 de 2019, de la Corte Constitucional, haciendo énfasis en que, tratándose de los preacuerdos, los fiscales no están facultados para conceder a los procesados beneficios ilimitados y en cuanto a las modalidades de preacuerdo fijó unas reglas, con miras a no afectar el prestigio de la administración de justicia, entre ellas, que “En virtud de un acuerdo no es posible asignarle a los hechos una calificación jurídica que no corresponda, como, por ejemplo, cuando se pretende darle el carácter de cómplice a quien claramente es autor, o reconocer una circunstancia de menor punibilidad sin ninguna base fáctica (…)”.
Así pues, la Corte Suprema de Justicia ha venido sosteniendo que avala los preacuerdos en los casos en los que el acuerdo no está encaminado a variar la calificación jurídica y que tiene solo el carácter de establecer el monto de la rebaja punitiva, sin tocar la responsabilidad, tal como lo precisó en las sentencias rad. 54039 del 18 de agosto de 2020, rad. rad. 51478 del 21 de octubre de 2020 2 y 54087 del 18 de noviembre de 20203, 54535 del 16 de febrero de 2022, entre otras, siendo la postura actual de esta Sala de Decisión Penal y de la Alta Corporación en materia penal.
Precisado lo anterior, no le asiste razón al defensor quien considera que procede la prisión domiciliaria, toda vez que, de una simple mirada a los requisitos para conceder la prisión domiciliaria, contenidos en el artículo 38B del Código Penal, modificado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, se constata que el primer 2 M.P. Eugenio Fernández Carlier 3 M.P. Patricia Salazar Cuéllar 9 SENTENCIA 2° INSTANCIA – LEY 906 DE 2004 RADICADO No. 54498-60-01132-2021-01289-01 PROCESADO: FABIAN ALINDER FUENTES CASTRO DELITO: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES. requisito allí señalado para conceder el subrogado consiste en que “1.
Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos”. Como vemos, en este caso, no se cumple el requisito objetivo del quantum de la pena de prisión definido en la ley para conceder la prisión domiciliaria, puesto que la pena de prisión dispuesta para el delito por el cual se emitió sentencia (art. 365 del C.P.), supera los ocho (8) años como límite exigido para su concesión, motivo por el cual se releva con ello el análisis del requisito subjetivo expuesto en la norma.
En síntesis, no es posible la concesión de la prisión domiciliaria al condenado FABIAN ALINDER FUENTES CASTRO, dado que no se reúnen los requisitos establecidos en el artículo 38B del Código Penal. En vista de lo anterior, la Sala CONFIRMARÁ la providencia en lo que fue materia de reproche, por las razones anteriormente expuestas. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA, SALA PENAL DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: Primero: CONFIRMAR la sentencia condenatoria en contra de FABIAN ALINDER FUENTES CASTRO, en lo que fue materia de apelación, por las razones anteriormente expuestas.
Segundo: Contra esta providencia procede el recurso de casación. 10 SENTENCIA 2° INSTANCIA – LEY 906 DE 2004 RADICADO No. 54498-60-01132-2021-01289-01 PROCESADO: FABIAN ALINDER FUENTES CASTRO DELITO: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES. Tercero: Una vez en firme la presente sentencia, por la Secretaría de la Sala, devuélvase la actuación al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 11