REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN SALA SEGUNDA CIVIL DE DECISIÓN Medellín, tres (03) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Proceso Verbal – Incumplimiento de contrato Radicado 05001310300920230030701 Demandante Juan Camilo Álvarez Cardona Demandada Providencia Congregación de Las Hermanas Franciscanas Misioneras de María Auxiliadora Provincia de San Francisco de Asís, y otro Interlocutorio No.185 Tema Litis consorcio necesario.
Medidas cautelares. Decisión Revoca Ponente Luis Enrique Gil Marín I. OBJETO Se decide el recurso de apelación interpuesto por Fiduciaria Bancolombia S.A., como vocera del Fideicomiso P.A. Lote Palermo y administradora del Fondo de Capital Privado Fondo Inmobiliario Colombia, contra el auto proferido el 29 de septiembre del pasado año, por el JUZGADO NOVENO CIVIL DEL CIRCUITO DE ORALIDAD DE MEDELLÍN, que admitió la demanda y decretó la medida cautelar solicitada, en el proceso verbal instaurado por JUAN CAMILO ÁLVAREZ CARDONA, contra la CONGREGACIÓN DE LAS HERMANAS FRANCISCANAS MISIONERAS DE MARÍA AUXILIADORA PROVINCIA DE SAN FRANCISCO DE ASÍS y el FIDEICOMISO P.A. LOTE PALERMO, cuya vocera y administradora es FIDUCIARIA BANCOLOMBIA S.A. II.
ANTECEDENTES El 29 de septiembre de la pasada anualidad, se admitió la demanda verbal – incumplimiento de contrato, promovida por JUAN CAMILO ÁLVAREZ CARDONA, contra la CONGREGACIÓN DE LAS HERMANAS FRANCISCANAS MISIONERAS DE MARÍA AUXILIADORA PROVINCIA DE SAN FRANCISCO DE ASÍS y el FIDEICOMISO P.A. LOTE PALERMO, cuya vocera y administradora es FIDUCIARIA BANCOLOMBIA S.A.; ordenó vincular como litisconsorte por pasiva al FONDO DE CAPITAL PRIVADO - FONDO INMOBILIARIO COLOMBIA, representando por su vocera FIDUCIARIA BANCOLOMBIA S.A. SOCIEDAD FIDUCIARIA y, ordenó correr traslado a la parte demandada; como medida previa decretó la inscripción de la demanda sobre el bien inmueble distinguido con la matrícula inmobiliaria No. 001-694490 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Medellín - Zona Sur.
Contra esta decisión la codemandada Fiduciaria Bancolombia S.A., como vocera del Fideicomiso P.A. Lote Palermo y administradora del Fondo de Capital Privado Fondo Inmobiliario Colombia, interpuso el recurso de reposición y, en subsidio el de apelación, señalando que, si bien la cautela se decretó con fundamento en el numeral 6 del art. 590 del C.G.P., sobre un inmueble de propiedad del FICOICOMISO P.A. LOTE PALERMO; se debe levantar, porque en el presente caso, no existe pretensión de responsabilidad contractual o extracontractual contra el FIDEICOMISO P.A. LOTE PALERMO, pues ni siquiera se menciona en las pretensiones, toda vez, que se impetran contra la CONGREGACIÓN DE LAS HERMANAS FRANCISCANAS MISIONERAS DE MARÍA AUXILIADORA PROVINCIA DE SAN FRANCISCO DE ASÍS, para que se declare una supuesta responsabilidad contractual; considera que, la vinculación del FIDEICOMISO P.A. LOTE PALERMO como demandado, carece de explicación porque entre el demandante y el patrimonio autónomo no ha existido ninguna relación contractual o extracontractual; amén, que en la demanda no se imputa conducta alguna al fideicomiso que lo haga responsable frente al pretensor y, de lo previsto en el art. 1227 de la codificación mercantil.
Por estas razones, solicita se levante la medida cautelar decretada. El extremo activo, al descorrer el traslado, indicó que, a pesar de lo señalado por la recurrente, “ la medida solicitada y practicada es suficientemente razonable para la protección del derecho objeto de litigio, situación que se reafirma con certificado aportado por Fiduciaria Bancolombia S.A. fechado del 27 de Octubre de 2023, en el que se indica que la Congregación de las Hermanas Franciscanas Misioneras de María Auxiliadora Provincia de San Francisco de Asís tienen un Radicado Nro. 05001310300920230030701 noventa y nueve punto nueve por ciento (99.9%) de participación en Fideicomiso PA Lote Palermo, siendo pertinente la inscripción de la medida." Por auto del 24 de julio del presente año, se desató desfavorablemente el recurso de reposición y, en subsidio se concedió el de apelación, precisando que, las medidas cautelares corresponden a mecanismos dispuestos por el legislador para proteger los derechos e intereses de los sujetos procesales y, tienen como soporte, entre otros, el art. 590 del C.G.P.; además, se debe tener presente el art. 1226 del C. Mercantil, así como el 1227, que establece que los bienes objeto de la fiducia no forman parte de la garantía general de los acreedores del fiduciario; pero el art. 1238 consagra una excepción, en cuanto a que: “Los bienes objeto del negocio fiduciario no podrán ser perseguidos por los acreedores del fiduciante, a menos que sus acreencias sean anteriores a la constitución de los mismos.” Prosigue señalando que, el recurrente afirma que el inmueble distinguido con la matrícula inmobiliaria No. 001-694490, no puede ser objeto de cautela porque no existe pretensión contractual o extracontractual contra el Fideicomiso P.A. Lote Palermo, propietario del mismo; amén, que los bienes objeto de fiducia no forman parte de la garantía general de los acreedores fiduciarios y solo garantizan las obligaciones contraídas en cumplimiento de la finalidad perseguida; a lo que precisa el Juzgado, que como viene de exponerse, está acreditado que sí existe pretensión dirigida contra el Fideicomiso P.A. Lote Palermo, al solicitar: “…SEGUNDA: Declarar que el negocio jurídico celebrado entre Congregación de las Hermanas Franciscanas Misioneras de María Auxiliadora Provincia de San Francisco de Asís y Fiduciaria Bancolombia SA como administradora del FCP Fondo Inmobiliario Colombia, sobre el bien inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria número 001-694490 (lote Palermo), comprendido en la escritura pública número 4559 del 17 de noviembre de 2018 de la Notaría Veinticinco de Medellín, …” Además, al examinar la escritura pública mediante la cual se constituyó el fideicomiso, se observa que, el fideicomitente es la Congregación accionada, como titular del derecho real de dominio del predio con matrícula inmobiliaria No. 001-694490, afectado con la inscripción de la demanda y, como la pretensión principal refiere a “la declaración de la existencia del contrato de corretaje” y, se pretende el reconocimiento y pago de $916.593.810,oo, conforme con el art. 1341 Radicado Nro. 05001310300920230030701 del C. de Comercio, considera que la sentencia puede llegar a surtir efectos sobre ese contrato, si se acredita que la obligación reclamada se generó con antelación, como se desprende del art. 1342 Ib., a más, que el bien era de propiedad de la fiduciante, a quien se imputa el incumplimiento del contrato de corretaje; por lo que considera que, la medida cautelar decretada es procedente.
III. CONSIDERACIONES Las medidas cautelares: Para la Corte Constitucional, “las medidas cautelares, son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada.
Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido” 1 El disenso: Sostiene el recurrente que, como no existe pretensión contractual o extracontractual contra el Fideicomiso P.A. Lote Palermo, la medida cautelar de inscripción de la demanda sobre el bien con matrícula inmobiliaria No. 001694490, es improcedente; amén, que los bienes objeto de fideicomiso no forman parte de la garantía general de los acreedores fiduciarios y, solo pueden ser perseguidos por obligaciones anteriores a su constitución. El Litisconsorte y medidas cautelares: La necesidad de vincular a todos los litisconsortes surge de la imposibilidad de resolver el caso de manera uniforme sin su presencia; especialmente cuando se trata de relaciones o actos jurídicos que los involucran a todos.
Al efecto, resulta pertinente señalar que, tienen la calidad de terceros todos aquellos que no están vinculados al proceso; pero una vez vinculados, se debe distinguir quienes pasan a ser parte; bien como Litis consorte de la parte demandante o de la demandada, frente a quienes no pasaran a ser parte porque no son titulares de la relación sustancial debatida y, por lo mismo, son terceros como ocurre con los llamados en garantía, que no siendo propiamente parte de la relación sustancial debatida; lo son de otra, como ocurre 1 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C- 379/2004.
M.P ALFREDO BELTRÁN SIERRA. Radicado Nro. 05001310300920230030701 con la de garantía, que es lo que permite su presencia en el proceso; o incluso, quienes sin ser parte si se pueden ver afectados con una actuación, como ocurre con el tercero a quien le afectan su patrimonio con las medidas cautelares que se decretan, en cuyo caso, está legitimado para promover el incidente de levantamiento de las medidas.
En este caso, como luego se indicará, el demandante no es parte de la relación sustancial existente entre Congregación de las Hermanas Franciscanas Misioneras de María Auxiliadora Provincia de San Francisco de Asís y Fiduciaria Bancolombia SA como administradora del FCP Fondo Inmobiliario Colombia; pues lo es de otra bien diferente, como es el corretaje, en la que el segundo de los demandados no es parte y, por lo tanto, tampoco es Litis consorte necesario de ese vínculo jurídico; lo que implica que estamos en presencia de una acumulación subjetiva, porque el proceso versa sobre distintas relaciones sustanciales y, que son el soporte para diferentes pretensiones.
Ahora, en el presente caso, como pretensiones se impetraron las siguientes: “PRIMERA: Declarar la existencia de contrato de corretaje entre Juan Camilo Álvarez Cardona, en calidad de corredor y Congregación de las Hermanas Franciscanas Misioneras de María Auxiliadora Provincia de San Francisco de Asís, en calidad de encargante, para la negociación del bien inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria número 001-694490 (lote Palermo).
“SEGUNDA: Declarar que el negocio jurídico celebrado entre Congregación de las Hermanas Franciscanas Misioneras de María Auxiliadora Provincia de San Francisco de Asís y Fiduciaria Bancolombia SA como administradora del FCP Fondo Inmobiliario Colombia, sobre el bien inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria número 001-694490 (lote Palermo), comprendido en la escritura pública número 4559 del 17 de noviembre de 2018 de la Notaría Veinticinco de Medellín, fue producto de las exitosas gestiones de acercamiento, preparación y negociación por parte de Juan Camilo Álvarez Cardona, en calidad de corredor del contrato declarado.
“TERCERA: Declarar que el contrato de corretaje previamente declarado fue incumplido por parte de Congregación de las Hermanas Franciscanas Radicado Nro. 05001310300920230030701 Misioneras de María Auxiliadora Provincia de San Francisco de Asís, por la falta de pago del valor de la comisión. “CUARTA: Condenar a Congregación de las Hermanas Franciscanas Misioneras de María Auxiliadora Provincia de San Francisco de Asís, al pago de la comisión correspondiente a un tres por ciento (3%) sobre el valor total del negocio jurídico celebrado con administradora del FCP Fondo Fiduciaria Bancolombia Inmobiliario Colombia, SA como equivalente a NOVECIENTOS DIECISÉIS MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS DIEZ PESOS (916.593.810 COP) cifra que deberá ser indexada a la fecha de pago.
“QUINTA: Reconocer la indexación de las cifras decretadas a título de condena.” De donde se tiene que, las pretensiones tienen como sujeto activo al demandante Juan Camilo Álvarez Cardona y como sujeto pasivo a la Congregación de las Hermanas Franciscanas Misioneras de María Auxiliadora Provincia de San Francisco de Asís, para que se declare la existencia del contrato de corretaje celebrado entre el pretensor como corredor y, la Congregación como encargante; para la negociación del inmueble distinguido con la matrícula inmobiliaria número 001-694490 - lote Palermo; que se llevó a buen término con la Fiduciaria Bancolombia S.A., como administradora del FCP Fondo Inmobiliario Colombia, por la labor exitosa del pretensor, por la celebración del negocio jurídico vertido en la escritura pública No. 4559 del 17 de noviembre de 2018, otorgada en la Notaría Veinticinco de Medellín y, consecuentemente, declare que la Congregación incumplió el contrato de corretaje, por no cancelar el valor de la comisión al demandante, que corresponde al 3% del monto total de la negociación; esto es $916.593.810,oo; monto que debe pagar debidamente indexado la demandada; siendo entonces la codemandada Congregación de Las Hermanas Franciscanas Misioneras de María Auxiliadora Provincia de San Francisco de Asís, la única llamada a responder por las sumas que se reclama.
Como se puede ver, la pretensión segunda, está encaminada a que se declare que La Fiduciaria Bancolombia S.A., como administradora del FCP Fondo Inmobiliario Colombia celebró el negocio con la Congregación de las Hermanas Franciscanas Misioneras de María Auxiliadora Provincia de San Francisco de Asís, como un presupuesto para la declaración de que efectivamente si hubo el Radicado Nro. 05001310300920230030701 contrato de corretaje y, de contera, para que se emita la condena consecuencial; lo que implica que tal pronunciamiento, constituye un presupuesto probatorio y que incluso, se puede acreditar durante el proceso durante en el periodo probatorio, sin necesidad de invocarlo como pretensión; pues en realidad, de tal pretensión no se desprende otros pronunciamientos consecuenciales porque no fueron solicitados; como sería la de condena para el pago de las sumas solicitadas; en esencia, este pronunciamiento es sobre una relación sustancial en la que no es parte el demandante y, por lo mismo, no está habilitado para solicitar medidas cautelares en su contra.
Sumado a lo anterior, tampoco resulta procedente la medida cautelar con soporte en el art. 1238 del C. de Comercio, que establece: “Los bienes objeto del negocio fiduciario no podrán ser perseguidos por los acreedores del fiduciante, a menos que sus acreencias sean anteriores a la constitución de los mismos.”, porque no existe certeza sobre la existencia de la acreencia a favor del demandante y que debe ser anterior a la constitución del fideicomiso; precisamente el objeto del debate es para que se declare la existencia del crédito, como viene de indicarse y, hasta tanto no se reconozca en forma favorable al extremo activo, no se puede tener al pretensor como acreedor de la Congregación de Las Hermanas Franciscanas Misioneras de María Auxiliadora Provincia de San Francisco de Asís, por el valor de la comisión que pretende; se reitera, el proceso tiene por objeto el determinar la existencia de esa relación crediticia. Conclusión: De conformidad con el análisis anterior, se REVOCARÁ el auto recurrido y, en su lugar, se ordenará el levantamiento de la inscripción de la demandad sobre el bien inmueble distinguido con la matrícula inmobiliaria No. 001-694490 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Medellín - Zona Sur, de propiedad del FIDEICOMISO P.A. LOTE PALERMO, cuya vocera y administradora es FIDUCIARIA BANCOLOMBIA S.A. Para lo cual el Juzgado de conocimiento expedirá el correspondiente oficio.
No hay lugar a condena en costas en segunda instancia, porque no se causaron. IV. RESOLUCIÓN Consecuente con lo expuesto, la SALA SEGUNDA DE DECISIÓN CIVIL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, Radicado Nro. 05001310300920230030701 RESUELVE 1. REVOCAR el auto de fecha y procedencia indicadas, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído y, en su lugar, se ordena el levantamiento de la inscripción de la demandad sobre el bien inmueble distinguido con la matrícula inmobiliaria No. 001-694490 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Medellín, Zona Sur, de propiedad del FIDEICOMISO P.A. LOTE PALERMO, cuya vocera y administradora es FIDUCIARIA BANCOLOMBIA S.A. Para lo cual el Juzgado de conocimiento expedirá el correspondiente oficio. 2.
Sin costas porque no se causaron. 3. Se ordena devolver el expediente al Juzgado de origen, para los fines pertinentes a que hubiere lugar.
NOTIFÍQUESE LUIS ENRIQUE GIL MARÍN MAGISTRADO Radicado Nro. 05001310300920230030701