República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. Sala Civil de Decisión Magistrada Sustanciadora SANDRA CECILIA RODRÍGUEZ ESLAVA CLASE DE PROCESO DEMANDANTE DEMANDADO RADICADO PROVIDENCIA DECISIÓN DISCUTIDO Y APROBADO FECHA Verbal – Infracción del derecho de autor Nelson Andrés Burgos Bohórquez Caracol Televisión S.A. 110013199005202045338 01 Sentencia No. 043 CONFIRMA Veintidós (22) de agosto, cinco (5), doce (12) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Quince (15) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 10 de marzo de 2023, proferida por la Dirección Nacional de Derecho de Autor, al amparo de lo previsto en el Código General del Proceso.
I.
ANTECEDENTES Nelson Andrés Burgos Bohórquez demandó a Caracol Televisión S.A. con el fin de que se declare que sin su autorización reprodujo, transformó, puso a disposición, comunicó públicamente y distribuyó la obra literaria titulada “No Eres Nadie Bernabé” dentro de la producción audiovisual “La Mamá del 10”. Asimismo, se acoja que no reivindicó la paternidad del autor sobre ellas, y, por tanto, infringió sus derechos morales y patrimoniales como autor.
En consecuencia, se le condene a reparar de manera integral los daños causados por la afectación material en cuantía de $990.000.000, con la indexación correspondiente, mientras que, a título moral, el quantum determinado bajo el ejercicio del arbitrium judicis; además de las costas procesales1. Fundamento fáctico: Entre los años 2011-2013 escribió la novela literaria “No Eres Nadie Bernabé”, registrada como “obra inédita” ante la Dirección Nacional de Derechos de Autor, el 25 de agosto de la última anualidad en cita.
Creación que fue publicada digitalmente en los meses de marzo y abril de 2015 en el blog del periódico El Tiempo y, comercializada en la actualidad en plataformas virtuales. Durante la calenda 2018, Caracol Televisión emitió a nivel nacional la producción audiovisual “La Mamá del 10”, y posterior, en varios países. Serie que tiene similitud respecto de elementos originales y creativos de su invención, entre ellos, la narración de la novela, orden de los episodios, desarrollo o desenvolvimiento de la trama y caracterización de los personajes literarios.
Tal conducta trasgredió sus prerrogativas morales frente a la paternidad de la obra y la divulgación o inéditud de ella, generándole graves menoscabos, tanto pecuniarios por concepto de daño emergente y lucro cesante, como inmateriales a título moral, los cuales deben ser indemnizados de forma integral2. Actuación procesal: Previa subsanación3, mediante auto de 10 de febrero de 20214, admitió la demanda, ordenó darle al asunto trámite verbal y dispuso notificar al extremo pasivo de la litis.
Enterada Caracol Televisión S.A., a través de apoderado judicial, formuló recurso de reposición contra el pronunciamiento que dio apertura a la controversia, el cual fue desatado el 20 de mayo siguiente 5. Igualmente, Folio 9 del archivo “02Demanda.pdf” de la carpeta “DirecciónNacionalDeDerechosDeAutorUAES”. 2 Folios 2 a 8 del archivo “02Demanda.pdf”, ejúsdem. 3 Archivo “07Subsanacióndemanda 1-2021-11422.pdf”, ejúsdem. 4 Archivo “10Auto02del10defebrerode2021.pdf”, ejúsdem. 5 Archivo “ 1 005 2020 45338 01 “Anexo” de “01PrimeraInstancia” de contestó la demanda con oposición a las pretensiones, planteó las excepciones de mérito que denominó “inexistencia de la causa invocada -no vulneración del derecho de reproducción, transformación y comunicación pública y del derecho moral de paternidad”;
“existencia de una idea original del equipo creativo de Caracol”; “el uso de las ideas es libre”; “de la inexistencia del daño y el excesivo valor de las pretensiones que desnaturaliza el carácter resarcitorio de la responsabilidad civil y ausencia de los elementos constitutivos del daño”; “enriquecimiento sin justa causa” y “mala fe del demandante”6.
Asimismo, objetó el juramento estimatorio7. En escrito separado, llamó en garantía a Chubb Seguros Colombia S.A.8, siendo admitido en proveído de 22 de septiembre de 2021 9. Intimada la compañía de seguros enervó como defensas respecto de la demanda “ausencia de vulneración alguna a los derechos patrimoniales y morales del autor de la novela ‘No eres nadie Bernabé’ con la producción de la serie ‘La mamá del 10’”;
“la libertad en el uso de ideas”; “indebida reclamación de perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales, excesiva tasación” y la “genérica”. Frente a la convocatoria de la accionada, alegó las de “inexistencia de siniestro: ausencia de responsabilidad de Caracol TV”; “coaseguro” y “límites asegurados y deducibles”10. Evacuadas tanto la etapa probatoria como de alegaciones, la Subdirectora Técnica de Asuntos Jurisdiccionales de la Dirección Nacional de Derechos de Autor profirió la decisión que dio por concluida la instancia, conforme se resume a continuación: Sentencia impugnada: La funcionaria desestimó las pretensiones de la demanda y consecuencialmente, condenó en costas procesales al extremo Archivo “Contestación y excepciones de mérito (220621) (VF).pdf” de la carpeta “20 Contestación y llamamiento”. 7 Archivo “objeción juramento estimatorio (210621).pdf” de la carpeta “20 Contestación y llamamiento”. 8 Archivo “Llamamiento en Garantía (180621).pdf”, ibidem. 9 Archivo “25 Auto 5 del 22 de septiembre de 2021.pdf” de la carpeta “Anexo”. 10 Archivo “36 Contestación demanda y llamamiento 1-2022-32867.pdf”, ibidem. 6 005 2020 45338 01 activante, al considerar que la serie “La mamá del 10” no es una reproducción ni adaptación del libro “No eres nadie Bernabé”.
Para adoptar la aludida determinación, explicó que conforme al artículo 6 de la Ley 23 de 1982, en armonía con el canon 7 de la Decisión Andina 351 de 1993, solo se protege la forma en que se manifiesta la idea más no el pensamiento propiamente dicho; regla que también aplica para el contenido ideológico, el cual no es sujeto de resguardo.
Efectuada tal precisión, realizó una breve descripción histórica de la obra literaria del demandante y de la serie audiovisual de la convocada, para concluir que, aunque en ambas se relate la vida de una mujer afrocolombiana del pacifico, humilde y con un hijo que sueña ser futbolista, lo cierto es que resultan ser diferentes. Conclusión que no resulta estar desvirtuada con el arsenal probatorio recaudado, por cuanto el dictamen pericial adosado por el querellante no cumple con las exigencias del precepto 226 del C.G.P.; pero al margen de tal circunstancia, lo cierto es que el auxiliar incurrió en varias imprecisiones, lo que indudablemente conlleva a deducir que el experto no leyó el texto “No eres nadie Bernabé”, los libretos de la serie “La mamá del 10”, ni mucho menos observó la reproducción fílmica.
De la comparación de los personajes narrados en cada creación, respecto de las protagonistas “Tina Manotas”11 y Emperatriz Mosquera”12 aseveró que no correspondían al mismo arquetipo, como quiera que su historia es diferente, así como las características. Igual situación se presenta en las figuras de “Víctor Toro” y “Bernabé Aguilar”, el primero de la obra audiovisual busca profesionalizarse como futbolista, siendo disciplinado en todas las áreas para llegar a ese propósito, el segundo corresponde a un patrón “guerrero” que, aunque pretenda el mismo sueño, carece de 11 12 De la serie “La mamá del 10”.
Obra literaria “No eres nadie Bernabé”. 005 2020 45338 01 dicha virtud. Además, suele incurrir en excesos que lo llevan a fracasar y consecuente, convertirse “en víctima de sus malas decisiones”. Frente a los roles de “Clemente Velasco” y “Antonio Posada” de prototipos “buscador” y “bienhechor”, respectivamente, no tienen similitud alguna, porque el inicial luego de soportar malos comportamientos de su esposa, decidió divorciarse de ella, trasladándose a vivir a otro país con su hija menor, mientras que el otro, a pesar de tratar de ayudar a “Emperatriz y Bernabé”, al final dio prioridad a sus necesidades físicas ante su propia familia.
En relación de “Verónica Velasco” y “Alejandra Posada”, indicó ser modelos heterogéneos (bienhechor y amante), por cuanto la precursora ayudó a “Bernabé” en algunas dificultades, en tanto la otra utilizaba al jugador para satisfacer deseos carnales, sumado a sus constantes abandonos y humillaciones con aquél. Frente a los papeles de “Eugenia Velasco” y “Amanda Posada” reveló que por más que sean del mismo género -destructor-, lo cierto es que su relevancia y efectos de sus acciones de cara a la narrativa principal son diferentes.
En adición, expresó que contrario a lo sostenido por el promotor, no existe coincidencia de ausencia de figura paterna, toda vez que en la producción audiovisual el padre de “Víctor Toro” tiene incidencia directamente en la trama de la obra, así como en la vida del protagonista. Lo mismo ocurre respecto al factor “triángulo amoroso” del actor principal, pues de la lectura del libro “No eres nadie Bernabé”, se constata que el único amor del galán era “Alejandra Posada”, porque el contacto con las demás mujeres obedecía al “pago de servicios sexuales”.
Recalcó que, aunque existieran similitudes en aspectos como el flashback, traslado a la misma ciudad por temas de violencia, problema de dicción en un personaje en particular, labor de empleada doméstica y aborto 005 2020 45338 01 voluntario, ello no implicaba una infracción per se, porque dichas semejanzas recaen sobre elementos que no son sujetos de protección; máxime, cuando son creaciones que tienen igual temática.
De cara a los errores de continuidad -cambio de nombre del equipo de fútbol y posición del personaje “Junior Guatibonza” en el campo de juego, que en sentir del demandante, tiene como finalidad ocultar la contravención, la Funcionaria de instancia advirtió no estar configurados los deslices porque si bien, en el capítulo octavo, “Deris Díaz” le comenta a “Víctor Toro” de la existencia de una convocatoria en el club “Los Embajadores”, lo cierto es que en la sección siguiente, este último personaje le manifestó a su madre estar interesado en presentarse al grupo “Las Cebras”, conjunto en el que, según la progenitora, su hijo siempre había soñado jugar.
Además, la causa de cambio de ubicación del jugador “Junior Guatibonza” de defensa a arquero obedeció a la intención del entrenador en retirar al deportista del equipo por sus pocas habilidades para el fútbol; aunado, se trata de eventos que son explicados en el episodio dieciocho de la serie. En punto a la entrevista que realizó la periodista Violeta Bergonzi al señor Nelson Andrés Burgos Bohórquez relacionada con los hechos materia de controversia, que en sentir del accionante es un indicio que prueba la infracción alegada, la a quo advirtió que tal acontecimiento no fue expuesto en el relato factual, ni obran elementos suasorios que demuestren su existencia. Sin embargo, según las reglas de la experiencia quien trabaja en “la farándula y el entretenimiento comúnmente participa en diferentes productos audiovisuales”.
Por último, explicó frente al llamamiento en garantía que, al no haberse condenado a Caracol Televisión, no había lugar a sancionar a la compañía de seguro, por cuanto su convocatoria fue con el propósito de que asumiera la punición monetaria que se impusiera a la llamante13. 13 Archivo “75 Sentencia del 10 de marzo de 2023.pdf”. 005 2020 45338 01 Apelación: La apoderada judicial del accionante tras mostrar desacuerdo con el aludido fallo, en los reparos concretos14, solicitó su revocatoria y en su lugar acceder a las pretensiones incoadas, porque, en su sentir, la a quo incurrió en una indebida apreciación probatoria, por cuanto en los principios que orientan el derecho de autor, el plagio debe analizarse desde las semejanzas que exista entre la obra originaria y la usurpadora y no en función de las diferencias; estudio de que carece la sentencia opugnada, comoquiera que se centró en “descartar las numerosas similitudes por el simple hecho de que también existen diferencias”, cuando lo pertinente era constatar si las identidades recaían sobre elementos creativos y originales de la creación (personajes, desenvolvimiento de la trama, locaciones principales en las cuales se desenvuelve la historia).
Aunado, no debió restársele valor probatorio a la prueba técnica adosada a la actuación, toda vez que la misma cumple con las exigencias de solidez, claridad, exhaustividad y precisión. De otro lado, los errores de continuidad, contrario sensu a lo expuesto por la iudex, permiten tener demostrados los indicios de la reproducción de su obra literaria.
En la oportunidad para sustentar la alzada, insistió en que al tratarse de un plagio “inteligente”, para determinar la infracción la Juzgadora debió evaluar las circunstancias análogas más no las discrepancias que existen entre las creaciones, conforme lo tiene decantado la doctrina y la jurisprudencia nacional. El trabajo técnico elaborado por el profesional Alfredo Saab Monroy cumple con su finalidad, esto es, valorar los aspectos extrínsecos e intrínsecos de las similitudes entre el esquema, diálogo, ánimo, ambientación, 14 ritmo, personajes y secuencias de eventos, para Archivo “78 Recurso de Apelación 1-2023-24941.pdf”. 005 2020 45338 01 determinar a través del test denominado “abstracción, filtración y comparación”, las equivalencias entre el libro “No eres nadie Bernabé” y la serie “La mamá del 10”.
Expresó que se dejó de ponderar la trama de la obra, desarrollo, concatenación de acciones y el curso de las mismas; particularidades que afloran en las composiciones artísticas en controversia, por cuanto la historia gira en torno de un niño que desea ser futbolista, enfocándose principalmente en el “acontecer de la vida de su progenitora”, narración en la que también se involucra un “triángulo amoroso” entre el jugador “la niña de la casa en que trabaja su mamá y a vecina de la posada en que vive”.
Siendo otra concurrencia “el objetivo del desplazamiento del campo a la ciudad. El desempeño laboral de la mamá cuando llega a la ciudad. El papel protagónico de la mamá y el hijo”, además, de las causalidades complementarias a las principales, tales como “racismo, el clasismo, el aborto, pérdida de virginidad con una pareja con la que la relación no prospera, hijo supuestamente homosexual, vecina del inquilinato que es prostituta, brujería… enamoramiento del papá de la niña rica con la protagonista en el logline-guión del audiovisual y su posterior modificación en el audiovisual”.
Aunado, la similitud que existe entre todos los personajes, su orden y forma en que van surgiendo en el relato, al punto que un sujeto tiene problema de dicción, similitud que no se desvirtúa por el hecho de hacer alusión al deportista James Rodríguez, toda vez que dicho vicio de articulación se relaciona con la dificultad de pronunciar la letra “R” y no con un trastorno del habla -tartamudeo-.
En adición a lo anterior, agregó la coincidencia de la locación principal, lugar de residencia del protagonista, así como el de la familia donde trabaja su progenitora y, la secuencia de evolución (tiempo de narración, flashback, infancia, adolescencia temprana como tardía). 005 2020 45338 01 Cuestionó la omisión de análisis del logline de la obra audiovisual, elemento de convicción que permite identificar aspectos semejantes.
Así como la interpretación desde lo cuantitativo, al realizar una comparación entre el número de páginas entre ambas obras. Reiteró los errores de continuidad como indicios del plagio alegado, por cuanto quedó demostrado que en ambas creaciones el equipo donde juega el deportista es “Los Embajadores”, resultando curioso que, en los capítulos octavo y décimo de la serie, se cambie su nombre al de “Las Cebras”.
Situación que debe considerarse como una sospecha, en el entendido que la enjuiciada realizó tal cambio para desviar la infracción cometida15. Pronunciamiento del extremo pasivo: La llamada en garantía solicitó refrenda la sentencia opugnada, por cuanto contrario a lo alegado por el activante, la iudex valoró todo el caudal probatorio y fue ese análisis el que conllevó el resultado de la primera instancia. Además, la serie “La mamá del 10” producida por la enjuiciada, fue el resultado de muchas ideas de todas las personas que, de una u otra forma, participaron en su creación, especialmente, sus guionistas Héctor Rodríguez Cuellar y Alejandro Torres Reyes, pensamientos que no son objeto de protección por parte del derecho de autor.
Y si bien es cierto que entre las obras objeto del litigio, existen elementos comunes, también lo es que ello no pasa de ser ideologías similares, sin que ello signifique la reproducción del libro de titularidad del accionante en la novela televisiva producida por la convocada. Asimismo, exoró que el eventual caso de acogerse la alzada objeto de estudio, se verifique las condiciones particulares del contrato de seguro por el cual fue convocada, en aras de determinar las prestaciones económicas que debe solventar16. 15 16 Archivo “06Sustentación.pdf” de la carpeta “CuadernoTribunal”.
Archivo “08DescorreTraslado.pdf”, ejúsdem. 005 2020 45338 01 El vocero judicial de Caracol Televisión S.A. deprecó la confirmatoria de la sentencia censura, argumentando en lo medular que, la misma se ajusta a una adecuada apreciación probatoria de cara las pretensiones reclamadas; además, el dictamen pericial aportado por su contrincante, tal como lo advirtió la Juzgadora de primera instancia, no resulta tener credibilidad demostrativa, en razón a las imprecisiones y contradicciones en que incurrió el profesional17.
II. PROBLEMA JURÍDICO Le corresponde a este Tribunal en sede de segunda instancia, auscultar si Caracol Televisión vulneró los derechos de autor – patrimoniales y morales- del señor Nelson Andrés Burgos Bohórquez, al presuntamente haber plagiado y comunicado públicamente en la producción audiovisual “La Mamá del 10” la obra literaria “No Eres Nadie Bernabé” de autoría de éste.
En caso de ser positiva la respuesta al anterior interrogante bosquejado, se impone determinar si, como consecuencia, se genera el derecho a la indemnización reclamada por el actor y la forma de calcularla. III. CONSIDERACIONES 1. Se advierte que se resolverá la instancia con la limitación que impone el inciso primero del artículo 328 del Código General del Proceso, esto es, que solo se analizarán los argumentos que desarrollen los reparos concretos presentados ante el juez de primera instancia, tal como lo dispone el inciso final del canon 327 ibidem.
En apego de ello, la competencia de esta Corporación será exclusivamente frente a la alzada enarbolada por los demandantes en reconvención principales. 2. Previo a abordar el estudio de los aludidos cuestionamientos, se estima propicio memorar que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, 17 Archivo “09DescorreTraslado.pdf”, ejúsdem. 005 2020 45338 01 mediante el Acuerdo 06-2023-TJCA, emitió una “Guía para la aplicación del criterio jurídico interpretativo del acto aclarado en las solicitudes de interpretación judicial”.
En tal documento, esa autoridad reiteró la obligatoriedad de elevar la consulta de que tratan los artículos 33 de la Decisión 472 de 1999 y 123 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, para que profiriera una interpretación prejudicial vinculante y de obligatorio cumplimiento, pero igualmente, precisó que el criterio jurídico interpretativo del “acto aclarado” es compatible con la figura de la “consulta obligatoria”, razón por la que el juez nacional de única o última instancia, en un proceso en el que tenga que aplicar o se discutan normas andinas, “no estará obligado a solicitar una nueva interpretación prejudicial al TJCA, si es que esta corte internacional ya ha interpretado tal o tales normas con anterioridad, en una o más interpretaciones prejudiciales publicadas en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena”.
En tal Acuerdo, señaló la obligatoriedad de la consulta, en cuatro supuestos: i) no existe interpretación prejudicial, lo que incluye los casos en que la norma andina ha sido objeto de modificación y no se ha interpretado la regla modificada; ii) a pesar de que unas disposiciones ya fueron desentrañadas, otras que deben aplicarse no lo han sido, caso en el que debe consultarse sobre las últimas; iii) aun de existir interpretación, el juez considera imperativo que el tribunal “precise, amplíe o modifique el criterio jurídico interpretativo”; y, iv) el funcionario advierta “cuestionamientos insoslayables sobre situaciones hipotéticas que, en abstracto, se desprenden o están vinculadas con la referida norma andina”.
También sostuvo que, si ya se dilucidó el contenido, sentido y alcance de la norma comunitaria y no hay razones para pensar que va a cambiar su criterio, resulta innecesario elevar una nueva consulta. Por ello, sugirió la aplicación de la que denominó la “regla de los cuatro pasos”, conforme a la cual el funcionario debe “determinar si en el caso concreto debe aplicarse o controvierte una norma andina y si tiene obligación de solicitar 005 2020 45338 01 interpretación judicial”, luego, “determinar si existe un acto aclarado.
En esta fase, dejar claro que conforme a la jurisprudencia del acto aclarado no es necesario formular una nueva consulta”, seguidamente, “identificar claramente la sentencia de interpretación prejudicial que contiene el criterio jurídico interpretativo de la norma en cuestión” y, finalmente, se deberá “determinar que no se encuentra en alguno de los 4 supuestos de consulta obligatoria, según la jurisprudencia del TJCA”.
En el asunto que concita la atención de la Sala, el actor acusó a la demandada de incurrir en conductas que infringen los derechos de autor y morales, al presuntamente haber plagiado y comunicado públicamente en la producción audiovisual “La Mamá del 10” la obra literaria de su autoría “No Eres Nadie Bernabé”, controversia que se disciplina por los artículos 1, 3, 4 literal a), 7, 11, 13 literal e) y 14 de la Decisión 351 de 1993, normas andinas respecto de las cuales existía la obligación de solicitar interpretación prejudicial.
En cuanto al segundo paso, se advierte que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ya se ha pronunciado sobre las referidas normas andinas, entre otras, mediante las interpretaciones judiciales 481-IP2019 de 15 de diciembre de 2021 (cánones 1, 3, 4, 8 y 11 in fine); 54IP-2022 (art. 5, 10, 11 y 13); 156-IP-2021 (art. 13 y 14); 108-IP-2022 (art. 8, 13, 14); 295-IP-2019 (art. 3 y 7); 117-IP-2020 (art. 4); 197-IP2020 (art. 3); 191-IP-2021 (art. 4, 11); 03-IP-2021 y 139-IP-2003.
En cumplimiento del tercer paso, conforme al cual debe identificarse “claramente la sentencia de interpretación prejudicial que contiene el criterio jurídico interpretativo de la norma en cuestión”, se observa que, los pronunciamientos antes evocados contienen unas posturas jurídicas aplicables en esta determinación sobre derechos de autor, protección de obras escritas, la reproducción de creaciones literarias, su originalidad, el derecho moral y patrimonial del autor, y el “plagio”, que más adelante se traerán a cuento con el propósito de resolver los temas planteados. 005 2020 45338 01 Siendo ello así, resulta claro que la consulta en el sub judice no resulta ser obligatoria conforme a los lineamientos trazados por la autoridad andina, por cuanto que existen interpretaciones prejudiciales sobre las normas aquí aplicables, mismas que han sido definidas por dicho Tribunal, sin ser objeto de modificación, por lo que, las consideraciones vertidas en tales providencias resultan ser suficientes para proveer sobre los problemas jurídicos planteados en el presente asunto, razón por la cual se estimó innecesario que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina “precise, amplíe o modifique el criterio jurídico interpretativo”; y la Corporación no tiene cuestionamientos insoslayables sobre los aspectos regulados en los aludidos preceptos, situaciones hipotéticas que, en abstracto, puedan estar vinculadas con los aludidos mandatos, comoquiera que para los tópicos a resolver, los existentes resultan ser idóneos y suficientes a tal fin.
Y es que, si bien es cierto que mediante providencias fechadas 26 de mayo de 202318 y 25 de octubre de 202419, se insistió en la necesidad de obtener interpretación prejudicial por parte del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina respecto a las normas en comento, lo cierto es que, como ya se apuntaló, existen pronunciamientos de esa autoridad que resultan vinculantes para el debate planteado en el caso concreto, esto es, protección del derecho de autor, prerrogativa patrimonial del creador para la reproducción de sus obras y la infracción de estos, plagio de obras literarias.
De ahí que, se considere pertinente emitir decisión de fondo en esta segunda instancia. 3. Dicho lo antecedente, viene bien recordar que la Decisión 351 de 17 de diciembre de 1993, reconoce la protección de los autores, así como de los demás titulares de derechos emanados y conexos de las obras de ingenio literarias, artísticas, científicas o cualquiera que sea su género o forma de expresión sin interesar el mérito de éstas ni su destino, que 18 19 Archivo “12AutoOrdenaEnviarParaInterpretacionPrejudicialCA.pdf” Archivo “31AutoOrdenaOficiar.pdf”. 005 2020 45338 01 puedan reproducirse o divulgarse por cualquier forma o medio conocido o por saberse (arts. 1º y 4º).
Memórese que, el autor es aquella “persona física que realiza la creación intelectual”, dentro de las que se destaca aquella invención intelectual de naturaleza artística, científica o literaria (art. 3º, ib). En esa línea, su amparo se circunscribe al literal a) del canon 4º del marco citado. Adviértase, además, que aquellas son las expresadas “mediante una serie de imágenes asociadas, con o sin sonorización incorporada, que esté destinada esencialmente a ser mostrada a través de aparatos de proyección o cualquier otro medio de comunicación de la imagen y de sonido, independientemente de las características del soporte material que la contiene” (art. 3º, id.) y se encuentran cubiertas por el literal a) de la disposición 4ª de la regulación regional.
A su vez, no debe pasarse desapercibido que la regla 6ª prevé que “los derechos reconocidos por la presente Decisión son independientes de la propiedad del objeto material en el cual esté incorporada la obra” (id.). De modo que, la salvaguarda de dichas creaciones se presume para su autor, que es aquel sujeto de quien aparece el nombre, seudónimo o signo que lo identifica en la expresión objeto de protección (art. 8º); el titular de los derechos patrimoniales de ésta, que difiere de su creador (art. 9); así como de la persona que ostenta esas prerrogativas de manera originaria o derivada por haber sido gestada bajo su encargo o relación laboral (art. 10).
Sobre la temática, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en la interpretación 97-IP-2021, recalcó: “1.3. Respecto a las características generales para que algo sea considerado como obra, la doctrina menciona algunas, las cuales se detallan a continuación20: Ricardo Antequera Parilli. El Nuevo Régimen del Derecho de Autor en Venezuela.
Autorales, Venezuela, 1994, p. 32. 20 005 2020 45338 01 «1. Que el resultado de la obra debe ser el resultado del talento creativo del hombre, en el dominio literario, artístico o científico. 2. Que esa protección es reconocida con independencia del género de la obra, su forma de expresión, mérito o destino. 3. Que ese producto del ingenio humano, por su forma de expresión, exige características de originalidad.» 1.4.
De acuerdo con lo anterior, la protección de un derecho de autor no depende del mérito de la obra o de su destino, ni de la complejidad del trabajo intelectual o de los recursos para producirla, sino de que posea elementos demostrativos de una diferencia sensible, absoluta o relativa, que individualice el pensamiento representativo o la subjetividad de su autor, lo cual deberá valorarse como cuestión de hecho en cada caso. 1.5.
De conformidad con el Artículo 7 de la Decisión 351, lo que se protege no son las ideas sino la forma mediante la cual estas son descritas, explicadas, ilustradas o incorporadas a la obra. Dicha disposición hace hincapié en el hecho de que no son objeto de protección las ideas contenidas en las obras literarias y artísticas, o el contenido ideológico o técnico de las obras científicas, ni su aprovechamiento industrial o comercial”.
Tampoco puede desconocerse que existen unos bienes jurídicos inalienables, inembargables, imprescriptibles e irrenunciables para el autor frente a su obra, como son los de conservarla inédita o divulgarla; reivindicar su paternidad en cualquier momento; y, oponerse a toda deformación, mutilación o modificación que atente contra el decoro de su creación o su propia reputación (art. 11).
Al igual que las garantías patrimoniales que están circunscritas para el autor o sus causahabientes – luego de serle transmitida, indistintamente de que se trate de una persona jurídica o natural-, quienes de manera exclusiva, podrán realizar, autorizar o prohibir: la reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento; su comunicación pública a través de las herramientas que sirvan para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes; la distribución pública de ejemplares o copias de ésta mediante la venta, arrendamiento o alquiler; la importación al territorio de cualquier País Miembro de copias hechas sin el permiso del titular y, la traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de ella (arts. 3º y 13, id.).
Ahora bien, la reproducción obedece a su fijación “en un medio que permita su comunicación o la obtención de copias de toda o parte de ella, 005 2020 45338 01 por cualquier medio o procedimiento” (art. 14, ib.) y según el precepto 15 ejúsdem, se entiende por comunicación pública: “(…) [T]odo acto por el cual una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar, pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas, y en especial las siguientes: a) Las representaciones escénicas, recitales, disertaciones y ejecuciones públicas de las obras dramáticas, dramático-musicales, literarias y musicales, mediante cualquier medio o procedimiento; b) La proyección o exhibición pública de las obras cinematográficas y de las demás obras audiovisuales; c) La emisión de cualesquiera obras por radiodifusión o por cualquier otro medio que sirva para la difusión inalámbrica de signos, sonidos o imágenes.
El concepto de emisión comprende, asimismo, la producción de señales desde una estación terrestre hacia un satélite de radiodifusión o de telecomunicación; d) La transmisión de obras al público por hilo, cable, fibra óptica u otro procedimiento análogo, sea o no mediante abono; e) La retransmisión, por cualquiera de los medios citados en los literales anteriores y por una entidad emisora distinta de la de origen, de la obra radiodifundida o televisada; f) La emisión o transmisión, en lugar accesible al público mediante cualquier instrumento idóneo, de la obra difundida por radio o televisión; g) La exposición pública de obras de arte o sus reproducciones; h) El acceso público a bases de datos de ordenador por medio de telecomunicación, cuando éstas incorporen o constituyan obras protegidas; e, i) En general, la difusión, por cualquier procedimiento conocido o por conocerse, de los signos, las palabras, los sonidos o las imágenes.” Respecto de la noción de comunicación pública, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina precisó: “…Existen dos elementos que deben presentarse para que se configure un acto de comunicación pública de una obra protegida por el derecho de autor, de manera indebida: (i) el primero, el que un tercero, que no cuenta con la autorización del autor o titular de una obra, la ponga a disposición de una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar o permita que estas tengan acceso a ella; y, (ii) el segundo, que no haya existido una previa distribución de ejemplares de la obra a dichas personas21.
Asimismo, el acto de comunicación será público cuando se produzca para una colectividad, exceptuándose el ámbito familiar o doméstico…”22. A tono con lo dicho, en la Decisión de la CAN, se previó que los autores de obras de arte conserven el derecho inalienable de "obtener una participación en las sucesivas ventas que se realicen sobre la obra, en Tercer Seminario Regional sobre Propiedad Intelectual para jueces y fiscales de América Latina.
Organizado por la OMPI conjuntamente con la Oficina Europea de Patentes (OEP) y la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM). Documento preparado por Emilia Aragón. Contenido del Derecho Autor. El Autor, la Obra, Limitaciones y Excepciones, página 13. 22 Interpretación Prejudicial N° 33-IP-1999 de fecha 22 de marzo de 2000, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 565 del 12 de mayo de 2000. 21 005 2020 45338 01 subasta pública o por intermedio de un negociante profesional en obras de arte”, de acuerdo con la reglamentación que expida cada País Miembro (art. 16, ib.); claro está, sin que sean cercenados los intereses legítimos del titular (art.21).
Indíquese que, además, se concibió que estaría exenta de remuneración cuando la obra cuando fuere citada, se indicara la fuente, el nombre del autor, siempre que atendiera a los usos honrados y la medida justificara el fin perseguido. En sentido similar, si la reproducción estuviera destinada para la enseñanza, exámenes de instituciones educativas, artículos publicados en periódicos o colecciones cíclicas, sus extractos fueran breves; la adelantara una biblioteca o archivo por ser de su colección permanente, bien para la preservación o sustitución en caso de extravío, destrucción o inutilización; se incorporara en actuaciones judiciales o administrativas, en la prensa o en la radiodifusión o transmisión fuera pública por cable, en artículos de su actualidad, económicos, políticos o religiosos, informaciones relacionadas con acontecimientos y, en caso de contar con la facultad para radiodifundirla, u originariamente, hubiere sido radiodifundida por él y sea simultánea con la original sin ninguna alteración; se representara o ejecutara en el curso de actividades de aprendizaje por personas o estudiantes de la institución y no fuera onerosa o sirviera a algún fin lucrativo (art. 22).
Ahora bien, la transmisión o cesión de los derechos puede efectuarse por sucesión, concesión de los bienes jurídicos patrimoniales y las licencias de uso sobre las obras protegidas, su transferencia, autorización o licencia de uso se entenderá limitada a “las formas de explotación y demás modalidades pactadas expresamente en el contrato respectivo”, sin que sea posible exceder los límites permitidos por el Convenio de Berna para la protección de las obras literarias y artísticas o por la Convención Universal sobre Derecho de Autor (Art. 32).
Desde esta perspectiva, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina dilucidó en la Interpretación Prejudicial 383-IP-2021 de 17 de mayo de 005 2020 45338 01 2023 que el autor de una obra “es el ser humano – persona natural- que realiza la creación intelectual, mientras que el titular de una obra es aquella persona natural o jurídica que cuenta con las facultades para ejercer los derechos patrimoniales sobre la obra de conformidad con los dispuesto en las legislaciones internas de los Países Miembros”23.
Adicionalmente, reseñó que la titularidad puede ser originaria o derivada; la primera, atinente al nacimiento que deviene de la creación de la obra y es connatural a su autor, quien en principio es el titular tanto de los derechos morales como patrimoniales; la segunda, que surge por la cesión de las prerrogativas patrimoniales y difiere de su creador24.
De la misma manera, es preciso mencionar que en la Interpretación 02IP-2018 se indicó que el artículo 11 enmarca “las acciones que el titular del derecho de autor puede hacer con su obra, como las facultades de divulgar la obra, modificarla y retirarla (literal a)” y las “tendientes a defender la paternidad”, contemplada en los literales b) y c)25.
Incluso, en este último caso, recordó que ha manifestado que “[e]l autor es el gestor de la creación intelectual, por lo cual tiene derecho de que cuando la obra se de a conocer al público, a través de cualquier medio, éste contenga su nombre, derecho que se conoce como de ‘paternidad de la obra’”26. Más adelante, explicó que “la naturaleza inalienable de los derechos de autor implica que aún efectuada la cesión de los derechos patrimoniales, el creador de la obra seguirá teniendo su derecho de reivindicar la paternidad de la misma.
Igualmente, esta facultad no se extingue con la muerte del autor, de conformidad con su carácter perpetuo” 27; en igual sentido, recalcó que “el derecho de paternidad de la obra otorga la posibilidad de exigir que se mencione al autor cuando esto se ha omitido y, por el otro, de defender la autoría de la obra cuando ésta es 383-IP-2021, [1.1]. 383-IP-2021, [1.2, 1.3 y 1.4]. 25 02-IP-2018, [1.5]. 26 02-IP-2018, [2.2]. 27 02-IP-2018, [2.3]. 23 24 005 2020 45338 01 cuestionada”28, lo que incluye el verdadero nombre, el seudónimo o anónimo de acuerdo con la voluntad de su autor, quien se presume ser quien se identifique o aparezca indicado en la obra29.
Ahora, en la Conceptualización 295-IP-2019 el Tribunal Andino señaló sobre la originalidad de la obra escrita que, tal aspecto implica que “…una obra se pueda diferenciar de otras obras de terceros. En su obra el autor ha impreso elementos propios de su espíritu. Dos obras se podrían considerar originales si una no es una reproducción de la otra, y si cada una tiene elementos que logran diferenciarlas o individualizarlas.
(…) La originalidad exige que la obra presente una individualidad muy característica, que plasme la impronta de su autor de manera clara y evidente. La originalidad supone una aporte individual y creativo, es decir, producto de un pensamiento independiente. (…) No hay originalidad, y por tanto tampoco plagio, cuando se mencionan oraciones, frases, definiciones o ideas genéricas o comúnmente utilizadas.
Por ejemplo, si al interior de un párrafo un autor dice que “Lima es la capital del Perú”, no puede acusársele de plagio simplemente por el hecho de que otros autores, también al interior de determinados párrafos, han escrito previamente ‘Lima es la capital del Perú’. No hay nada de originalidad en esta oración. Cualquier persona podría escribirlo a partir de su propio pensamiento”.
En relación con la exclusividad precisó la realización, autorización o prohibición de los actos de explotación referidos a: “la reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento”30 y concluyó que tenía por objeto que “el autor o titular pueda generar copias totales o parciales de la obra original o transformada, por cualquier medio o procedimiento, lo que implica la facultad de explotar la obra.
Siendo ello así, cualquier persona que no cuente con la autorización del titular de la obra para su reproducción infringe este derecho, por lo tanto, esta conducta constituirá 02-IP-2018, [2.4]. 02-IP-2018, [2.5]. 30 120-IP-2020 y 156-IP-2021, [1.7] 28 29 005 2020 45338 01 una infracción al derecho de autor y, en consecuencia, deberá ser sancionada”31.
Frente a la exposición pública contemplada en el literal g) del canon 15 de la Decisión 351, adoctrinó que es similar a la representación, que conduce a que el público acceda a ella o a una copia directa o indirectamente a través de una película o un dispositivo presentado en una pantalla – por lo general-32. En lo que concierne al plagio, el Tribunal Andino expresó: “Respecto del concepto de plagio debe tenerse en cuenta que si bien es cierto que la Decisión 351 no lo define, sí contiene disposiciones que tienden a impedir que éste se produzca y que genere efectos nocivos sobre los derechos del autor de la obra; razón por la cual es menester, de inicio, fijar el concepto y para ello nada mejor que acudir al Diccionario de la Real Academia de la Lengua, en el cual se lee que plagio es la “acción y efecto de plagiar”, en tanto que, plagiar es “copiar en lo substancial obras ajenas, dándolas como propias”.
Definición ésta de donde se colige que por plagio hay que entender, en su acepción más simplista, todo aquello que supone copiar obras ajenas en lo sustancial, presentándolas como propias. Se trata de una acción material de muy poco o ningún contenido intelectual, carente de originalidad. El plagio se integra con dos elementos, la reproducción o la copia, unidos en todo caso a la atribución de la condición de autor de lo reproducido o copiado e implica dos clases de infracciones a los derechos del autor: de una parte, la violación del derecho moral; y, de otra, la violación del derecho de explotación. Lo primero porque el plagiario se atribuye sobre la obra una paternidad que no le corresponde; que le pertenece exclusivamente al autor de la obra copiada.
Y lo segundo, porque se afecta económicamente al autor, generándole perjuicios de orden patrimonial en diversos sentidos. En cualquier hipótesis de plagio se observa la existencia de una ofensa a la paternidad intelectual del autor, que cuando va unida a la copia ilícita constituye también una ofensa al derecho de reproducción de la obra, llamada ésta copia servil, o de transformación de la misma, conocida como copia maquillada”33.
Sobre la temática, la tratadista Delia Lipszyc sostiene que “el plagio es el apoderamiento ideal de todos o de algunos elementos originales 120-IP-2020, [1.14] y 156-IP-2021, [1.15]. 120-IP-2020, [1.21 - d] y 156-IP-2021, [1.23 – d)]. 33 139-IP-2003. 31 32 005 2020 45338 01 contenidos en la obra de un autor, presentándolos como propios”, infracción que se “verifica siempre en su derecho de paternidad, pues el plagiario la sustituye por la propia”, al punto que, en algunos casos “también se lesiona el derecho al respeto y a la integridad de la obra, pues lo corriente es que el plagiario trate de disfrazar el plagio”, infracción que es derivada de “la transformación no autorizada de la obra y de su utilización (reproducción y comunicación pública)”.
Aclarando, además, que existen dos clases de imitación, uno el “burdo o servil” y el otro “inteligente”; definiendo el primero como “la apropiación de la obra ajena es total o cuasi total” y el segundo, es en el cual “el plagiario trata de disimular el plagio o se apodera de algunos elementos sustanciales y originales”, último escenario en donde “debe apreciarse por las semejanzas y no por las diferencias que presentan las obras implicadas”34. 4.
Conforme a las anteriores premisas de índole conceptual, aplicables a la materia en discusión, se constata que la médula central de la impugnación objeto de estudio, se contrae a la indebida valoración de los instrumentos demostrativos, por cuanto en sentir del apelante, las pruebas recaudadas debieron ser apreciadas aplicando el método de “similitudes” y no de “diferencias”, para arribar a la conclusión que Caracol Televisión S.A. infringió sus derechos de autor al haber, presuntamente, plagiado y comunicado públicamente en la producción audiovisual “La Mamá del 10” la obra literaria “No Eres Nadie Bernabé” de su autoría. Cuestionamiento que se apoyó en el dictamen pericial elaborado por el licenciado en filosófica y letras, Alfredo Saab Monroy, profesional que concluyó: « la Telenovela de Caracol calca a la novela de Andrés Burgos.
El guionista de “La Mamá del 10” copia descaradamente los personajes principales, sus funciones y relaciones en el relato de Burgos. También copia las situaciones dramáticas más relevantes del relato de “No eres Nadie Bernabé”: racismo y humillación; clase baja y clase alta; amor y celos; triunfo y fracaso. Al 34 Delia Lipszyc. Derecho de autor y derechos conexos.
Ediciones Unesco/Cerlalc/Zavalia. 1993. Pág. 567. 005 2020 45338 01 mismo tiempo, copia el tono populista, estereotipado, del relato. El guionista disecciona a los personajes de Burgos y los reconstruye a través de triadas de actores en el relato de Caracol. La utilización de la habitación, en ambos relatos, como detonantes de la acción resulta idéntica.
Tanto así que se convierte en un objeto personaje. La casa del inquilinato y el apartamento del cielo, en la telenovela de Caracol, acompañan la transformación del protagonista. Igual a lo que sucede en el relato de Burgos, donde la habitación acompaña el enamoramiento y transformación del protagonista. Todo ello, teniendo en cuenta las diferencias existentes entre una novela y un guion de telenovela, el texto literario de Burgos es un texto corto que fija el carácter de los personajes de acuerdo a la profundidad que permite el lenguaje y a la participación limitada de los lectores.
En cambio, en el caso del guion de “La Mamá del 10”, los personajes son imágenes en movimiento, cuyo perfil evoluciona por la inmensa participación de los espectadores y la larga duración de la obra.»35 Para arribar a tal deducción, refirió haber utilizado la metodología de “análisis de similaridad sustancial”, desde los aspectos intrínsecos y extrínsecos, encontrando las siguientes semejanzas: “No eres nadie Bernabé” “La mamá del 10” Emperatriz -protagonista-, mujer de la región del pacífico colombiano que se dedica a labores domésticas, así como a la prostitución para apoyar a su hijo Bernabé; personaje que “terminada enamorada, viviendo y embarazada del padre de la familia Posada”.
Tina Manotas, quien también es de la región del pacífico colombiano y quien “lucha y trabaja para apoyar a su hijo futbolista”, personaje que terminada enamorada de Juan Camilo, novio de “la hija de los Velazco, donde trabajó de doméstica”. Además, es una obra que “inicia en el apartamento de la familia Posada”, en donde se “muestra los sacrificios de Emperatriz para ayudar a su hijo Bernabé a alcanzar el sueño de hacerse jugador profesional y pertenecer a la Selección Colombia, y la historia de amor con Antonio y el nacimiento del hijo de ambos, Antonio José” y termina con el “fracaso de Bernabé en el fútbol, en el amor y en la vida”.
Por otro lado, se trata de una creación audiovisual que “inicia con la oportunidad que se le da a Tina para vivir en el apartamento de la Familia Velazco”, por cuanto Tina “busca trabajo y lo consigue como muchacha de servicio”, en donde Eugenia -jefe- le exige a “Tina que viva en el apartamento, pero Tina no puede, al final Clemente, esposo de Eugenia, quién intercede para solucionar el problema, Tina puede vivir en el inquilinato con la condición de ir a diario al apartamento de los Velazco”.
Folio 11 del archivo “4.Dictamen Alfredo Saab.pdf” de la carpeta “03Anexos” de “Anexos” de “01PrimeraInstancia” de la “DirecciónNacionalDeDerechosDeAutorUAES”. 35 005 2020 45338 01 Además, Eugenia “odia a Tina, la humilla y le hace la vida imposible”, pero “poco después Tina y Clemente se enamoran”. Historia También, existe un “triángulo de personajes” – Víctor –“Goldi”-, Guatibonza –“Guati”- y Rojas – “Rojitas”, quienes “complementan y comparten características similares”, toda vez que “Goldi depende del apoyo constante de su madre, Guati del apoyo de su padre.
Goldi y Rojitas comparten su obsesión por la mamá, ambos desean darle una vida mejor. Los tres forman una unidad, los tres terminan en España, aunque es Goldi el que triunfa porque es escogido por la selección y va al mundial”. El final de la serie es la “consolidación del amor entre Juan Camilo y Tina, y la participación de Víctor en el mundial de Rusia con la Selección”. 1) Emperatriz: afrodescendiente, viuda.
Personajes 1) Tina Manotas: bonita, Afrodescendiente, bonita, oriunda del pacífico colombiano, lucha por el futuro de su hijo 2) Bernabé: hijo de futbolista y de carácter fuerte. Emperatriz, aspira ser parte de la Selección de fútbol de 2) Víctor Toro Manotas: Colombia, se enamora de la Futbolista, afrocolombiano, “niña donde vive la mamá” - oriundo del pacífico, aspira ser Amanda-.
Tiene problema de parte de la Selección de fútbol de dicción, no puede pronunciar Colombia y se enamora de la bien la erre. “niña donde trabaja la mamá, la hija de Eugenia”. 3) Antonio Posada: Esposo de Amanda y amante de 3) Edwin Toro: Esposo de Emperatriz. Tina y padre de Víctor, abandona a su familia y durante un período 4) Amanda Posada: Es “finge su muerte”. racista, celosa, clase alta, humilla a la servidumbre y es 4) Clemente Velazco: Esposo esposa de Antonio. de Eugenia. 5) Alejandra Posada: Novia 5) Eugenia Pombo de Bernabé. antagonista: Esposa de Clemente, de clase alta, racista, 005 2020 45338 01 6) Juliana Posada: Hija de celosa, vive humillando a la Amanda y hermana de servidumbre.
Alejandra. 6) Diana Velazco: Novia de Juan Camilo y antagonista. 7) Juan Camilo: Novio de Diana Velazco. 8) Lucellys Bermúdez: Antagonista y madre de Deris. 9) Deris: novia de Víctor. 10) Faustino: Hijo de Víctor y Deris. 11) Verónica Velazco: Novia de Víctor. Situaciones Romance entre Antonio y Tina “tiene que vivir en el Emperatriz, quienes se van a apartamento de los Velazco”.
Así vivir juntos, tienen un hijo. como su residencia en el apartamento que compró su hijo Bernabé “inicia su camino en el en el edificio “El Cielo”, lugar fútbol”, pero fracasa. donde vive la familia Velazco. Además, su enamoramiento con El aborto de Alejandra. Juan Camilo. Víctor “inicia su camino en el fútbol”, se convierte en futbolista profesional y viaja a Europa.
Aborto de Deris. Antonio y Emperatriz: Tina y Eugenia: Protagonista y Amantes, quienes al final antagonista. La última odia a la conviven juntos. otra y desea vengarse de ella. Interacción de Bernabé: Triunfo y fracaso en Víctor: Triunfo en su vida personajes su vida personal como amorosa y profesional. profesional. Deris: Aborto Emperatriz y Amanda: Protagonista y antagonista.
La Víctor, Guatibonza y Rojas: segunda odia a la primera y Amigos que comparten el desea vengarse de aquélla. triunfo. Alejandra Posada: Su aborto 005 2020 45338 01 Lucellys, Eugenia y Diana Velazco: Son antagónicas y desean vengarse. Tina y Juan Camilo: Relación amorosa. Línea narrativa Tiempo espacio Emperatriz “pasa de la prostitución a doméstica”; además, se enamora de Antonio Velazco, por ello, éste se divorcia de Amanda, se va a vivir con Emperatriz, quien queda embarazada.
Tina “trabaja con los Velasco como doméstica. Vive en un inquilinato. Sigue el camino de futbolista de su hijo Víctor, hasta que se convierte en profesional, es contratado por un equipo europeo y lo llaman para la selección… transforma su vida, Bernabé triunfa efímeramente para (sic) de la pobreza a la en el fútbol y posterior, riqueza, es dueña de uno de los fracasa. apartamentos del edificio Cielo y compra el inquilinato donde vivió tantos años”.
Habitación: Lugar de encuentro entre Antonio y y Emperatriz, además, el ambiente donde “nace el amor y la familia”. Además, de su relación con Juan Camilo y por esta razón, debe “sobrellevar los ataques” de Eugenia, Diana y Lucellys. Habitación: Espacio de residencia de Tina y Víctor, interrelación de los personajes principales, se toman decisiones y comparten emociones.
Lugar de conformación de la “familia vecinal”. Vivencias fuertes y por ello, Tina tiene un valor sentimental por tal bien. En la diligencia de contradicción, el memorado profesional reiteró que efectuó el método de análisis comparativo, para lo cual realizó un examen intrínseco y extrínseco de las creaciones artísticas, obteniendo como resultado que “efectivamente hay un plagio… maquillado, plagio inteligente”36, porque “…el personaje principal, que ese en la novela es Emperatriz y en la telenovela es Tina, ambos personajes son mujeres bonitas, afrocolombianas, orígenes de la región del Pacífico colombiano, tienen carácter fuerte, son guerreras y su condición social es pobre; ambas luchan y trabajan por la formación de su hijo y en ese sentido, el hijo y la mamá son protagonistas en ambas obras”.
Además, “El hijo es futbolista en una y en la otra también es futbolista; ambos personajes viajan de un pueblo a la ciudad para la educación de su hijo, vienen de Minuto 8:12 del archivo “Audiencia Instrucción y Juzgamiento, 1-2020-145338, Nelson Burgos vs Caracol Televisión SA, Parte 3.mp4” de la carpeta “73Audiencia instrucción y juzgamiento”. 36 005 2020 45338 01 un pueblo del Pacífico, ambas viven en una posada en un inquilinato, ambas trabajan de empleada doméstica en una casa de ricos, en la novela el personaje Emperatriz tiene una labor de prostituta, en la novela se desplaza esa acción pero también hay prostitución en una de las amigas de Tina y un enamoramiento con el protagonista rico en la novela, que en la novela es el esposo de la señora rica y en la novela es un amigo del esposo de la señora rica, pero ambos son enamoramientos”37.
Respecto de los jugadores “Víctor” y “Bernabé”, expresó que: “…ambos tienen padres ausentes, ambos personajes de la novela y de la telenovela tienen problemas en el colegio por su pasión por el fútbol, ambos tienen un triángulo amoroso, una amiga de la posada y el otro con la hija de los ricos, ambos pierden la virginidad con la hija de la pareja de los ricos, ambos viven un aborto”38.
Frente al personaje “Guatibonza”, refirió: “tiene características similares a la propuesta de Bernabé, en la obra Bernabé tiene un problema de dicción, en la novela Guati tiene un problema de dicción, en la novela es defensor central… en la novela hay un autogol que comete una vez, en la telenovela Guati también hace un autogol… ambos futbolistas fracasan y en ambos se piensa que son homosexuales”39.
De cara a “Eugenia” y “Amanda”, comentó: “…es racista como en la telenovela, en ambas son iguales, el esposo se enamora de Tina, es un hombre bueno que quiere ayudar al hijo futbolista, sucede lo mismo en la telenovela, se enamora de Tina, un hombre rico que es buena persona y que la quiere ayudar, en ambas obras la hija de los ricos tiene una relación con el hijo futbolista, se conoce desde niños” 40.
Y de la figura paterna de los futbolistas, narró: “…en ambas obras el padre del futbolista los abandona, en la novela es asesinado y en la telenovela se simula la Minuto 13:19, ejúsdem. Minuto 15:43, ejúsdem. 39 Minuto 16:59, ejúsdem. 40 Minuto 17:41, ejúsdem. 37 38 005 2020 45338 01 muerte del papá…”41. Además, en las dos obras el enfoque de la narrativa es la “mamá”.
Como otra similitud, expresó haber evidenciado que “pasan de un pueblo del Pacífico a la ciudad, los espacios donde se mueven todos los personajes, es una posada en ambos sitios y después en el apartamento de ricos… son similitudes muy exactas que ya dice uno bueno, porque no hay otro tipo de espacios…”42. Finalizando que frente al “tiempo de la narración”, inician con un flashback, esto es, con la “infancia, después es adolescencia temprana y después la adolescencia tardía, es la misma estructura narrativa”43. 5.
De las transcripciones en cita, advierte este Tribunal, que contrario a lo cuestionado por el alzadista, no erró la a quo en determinar que el referido trabajo técnico carece de mérito probatorio, por cuanto, si bien es cierto que explica el método implementado, también lo es que no es exhaustivo y detallado, sumado a las contradicciones que refleja frente a ciertos aspectos de cada obra auscultada.
Obsérvese que en cuanto a las semejanzas de “historia”, el perito aseveró que la serie “La mamá del 10” inicia con “la oportunidad que se le da a Tina para vivir en el apartamento de la familia Velazco”, sin embargo, del registro fílmico del capítulo No. 1, se evidencia que la aludida obra audiovisual comienza con la transmisión de un partido de fútbol de los jugadores de la selección sub-17 de Colombia, en el que está participando “Víctor Toro Manotas”, en adelante “Víctor”, quien efectúa un gol, juego que está mirando en el inquilinato “Tina Manotas” y “Policarpa”, madre y hermana del deportista, siendo esta la misma escena que se reproduce en el capítulo 3644.
Minuto 17:53, ejúsdem. Minuto 18:15, ejúsdem. 43 Minuto 18:41, ejúsdem. 44 Al minuto 36:00, ejúsdem. 41 42 005 2020 45338 01 Agréguese a lo anterior, que si bien “Tina” al llegar a la capital requiere de la necesidad de encontrar un trabajo para solventar las necesidades elementales de su familia, lo cierto es que su primera oportunidad no fue como “muchacha del servicio”, como lo presume entender el auxiliar, por cuanto previo a dicha labor, fue bailarina en su semáforo para poder comprar algo de alimentos para sus hijos -capítulo 2º-, y posterior, vender en el mismo lugar mercancía, actividad que ejerció por un buen tiempo -capítulo 4º-.
De otro lado, el licenciado aseguró que “Tina y Clemente se enamoran”, cuando lo cierto es que en ninguna de las escenas se constata que entre dichos personajes existiera una relación sentimental. En punto al aspecto de situaciones, el experto describió que “Tina” tuvo que “vivir en el apartamento de los Velazco”, acontecimiento que nunca ocurrió como el propio técnico lo describió en su declaración, comoquiera que “Tina” siempre fue una trabajadora externa.
Frente al tema de “línea narrativa”, se evidencia como imprecisión la afirmación que “Emperatriz pasa de la prostitución a doméstica, se enamora del padre de la familia Velazco, queda embarazada y se va a vivir con el que fue su amante. Antonio se separa y se va con Emperatriz”, cuando de la lectura de la obra “No eres nadie Bernabé”, emerge de forma nítida que la secuencia descriptiva es que “Emperatriz” es desplazada por la violencia del Chocó y por ello decidió viajar a la Capital, donde consiguió trabajo como empleada doméstica de la Familia Posada, y permitió, a parte de los tratos racistas y denigrantes por parte de “Amanda”, tener sexo con “Antonio Posada” como “pago en especie por los favores recibidos”45.
Posterior a su despido, se dedicó a la “prostitución”; en ese interregno “Antonio” se divorcia de “Amanda”, estando soltero vuelve a tener contacto con “Emperatriz”, debido a que aquella seguía ejerciendo el comentado trabajo hasta cuando decidió tener “ojos” solo para “Antonio”, queda embaraza y se van a vivir juntos. 45 Folio 13 del archivo “1.
Texto obra literaria No eres nadie Bernabé.pdf” de la carpeta “03 Anexos”. 005 2020 45338 01 Como argumento adicional, el perito en su declaración afirmó que entre los personajes “Bernabé” y “Víctor” existencia la similitud de un “triángulo amoroso”; sin embargo, al releer la novela de autoría del accionante se constata que no existe tal situación romántica respecto del primer protagonista, porque fuera del amorío con “Alejandra” y su fracaso en el fútbol, “Bernabé” se “hizo cliente frecuente de Julieta”, con quien “hablaba por horas hasta que la cuenta se le salía del presupuesto”, versión que prefería “Julieta”, siendo esta la razón por la cual aquélla no tuvo inconveniente en aceptar “invitaciones del negro por fuera de su horario laboral”, hasta que “Julieta no se dio cuenta cuándo empezó a acostarse con él sin exigirle un solo peso”46, vínculo que terminó en la “noche en que le pegó”, y al verla partir para siempre, evidenciando que “pesaba más el desamor de Alejandra que sus fracasos futbolísticos”47.
De lo transcrito, este Tribunal difiere de la conclusión del señor Saab Monroy, porque el hecho que entre “Bernabé” y “Julieta” hubiese existido una relación de “sexo” y de comprensión o apoyo, ello no significa que tuviesen un afecto amoroso. Lo propio acontece en lo concerniente a la comparación de “Eugenia” y “Amanda”. Sobre este punto, sostuvo que “el esposo se enamora de Tina… pasa lo mismo en la novela, se enamoran de Tina un hombre rico”.
Obsérvese la falta de precisión y claridad respecto de los personajes “Emperatriz” y “Tina”, por cuanto tanto en la novela audiovisual como literaria, se refirió a la misma persona –“Tina”-; pero al margen de ello, lo cierto es que “Clemente Velasco” nunca estuvo enamorado de “Tina”, comoquiera que el afecto con ella siempre fue respetuoso, desde el punto de visto de admiración. Súmese a lo expuesto que, el experto manifestó que “Otoniel «La Culebra» Herrera”, al igual que “Bernabé”, fracasa como futbolista porque al final de la serie fue nombrado nuevamente como director técnico del 46 47 Folio 100, ibidem.
Folio 105, ibidem. 005 2020 45338 01 equipo “Los Zuricatos”, donde es “entrenador de niños”, además, “todo el problema de drogadicción que tiene, del cual nunca sale”, porque “necesita de Tina para que lo apoye y él salga de su drogadicción”48. Empero, tales afirmaciones no son del todo ciertas, si se parte del hecho que, desde el inicio de la telenovela -capítulo 5- se explica la terminación de su faceta como futbolista profesional y debido a su experiencia como deportista, “Tina” decide buscarlo para que sea el entrenador del equipo del barrio.
Además, en la obra audiovisual siempre se relacionó su adicción al alcohol más no a sustancias estupefacientes. Conforme al escenario descrito, emerge diamantino que el dictamen pericial allegado por el demandante carece de peso demostrativo, por cuanto que, como quedó visto ut supra, dicho laborío no se ajusta a las exigencias previstas en el artículo 226 del Código General del Proceso, ante su falta de solidez, claridad, exhaustividad y precisión. Ello, en razón a que algunas de las afirmaciones expuestas por el profesional resultan ser contradictorias o por lo menos, no ajustarse a lo que realmente está escrito en la obra “No eres nadie Bernabé”, así como lo que se observa en los capítulos de la serie “La mamá del 10”, escrito de sinopsis y libretos de esta última creación. Y es que, más allá de exponer el método idóneo para arribar a la conclusión de un presunto plagio, como lo cuestiona el apelante, el experto Saab Monroy, tenía el deber de investigar sobre la temática respecto de la cual versaría su opinión profesional, para el caso sub examine, realizar una lectura pormenorizada de la obra del actor y de otro lado, por lo menos observar la creación audiovisual de la accionada, para poder emitir con certeza las aseveraciones sobre la tarea encomendada.
De modo que, si el aludido dictamen contiene imprecisiones que afectan la solidez de sus conclusiones, mal podría otorgársele fuerza demostrativa, como lo pretende el impugnante, comoquiera que tal medio Minuto 1:05:28 del archivo “Audiencia Instrucción y Juzgamiento, 1-2020-145338, Nelson Burgos vs Caracol Televisión SA, Parte 3.mp4” 48 005 2020 45338 01 de convicción “…debe contestar a las cuestiones que se le han planteado, sin dejar cabos sueltos, pero tampoco extralimitándose, es decir, respondiendo a otros puntos que no son objeto de dictamen.
Eso es lo que otorgará la congruencia del dictamen”, pues “si el dictamen no posee estas características no debería ser tomado en consideraciones. Puede intentarse corregir o precisar el dictamen durante la comparecencia del perito, como veremos después. Pero también es posible que esa misma comparecencia revele que el dictamen es sumamente defectuoso, o que el perito no tiene preparación suficiente para realizar su labor…”49.
Memórese que la fiabilidad de la prueba por expertos está sometida a la evaluación racional por el juzgador desde la sana critica y experiencia, para efectos de su incorporación y valoración probatoria; para lo cual, resulta necesario la comprobación mínima de los siguientes requisitos: “(i) Validez o aceptabilidad suficiente del método o técnica utilizada por el perito.
El perito debe indicar y explicar el método o técnica subyacente aplicado en el dictamen, el cual, por tratarse de prueba científica tendiente a “(…) verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos” (art. 226 del C. G. del P., inciso primero) debe ser un método generalmente aceptado por la comunidad especializada en el campo respectivo, al no tratarse de un examen especulativo o alquimista, ni de charlatanes.
De tal modo que explique, interprete o describa de una mejor manera (probabilidad) el hecho, fenómeno, teoría o el actuar suyo, como par o experto en el tema objeto de estudio. Ese método o técnica, se debe dar a conocer de manera clara y pormenorizada por el experto, precisando que, es la técnica aceptada y vigente para el momento de ocurrencia de los sucesos investigados.
Justamente el “método” es un elemento central previsto en el inciso quinto del art. 226 del C. G. del P., al punto que la disposición obliga al experto a declarar en el numeral 8 “(…) si los exámenes, métodos experimentos e investigaciones efectuados son diferentes de los que ha utilizado en peritajes rendidos en anteriores procesos que versen sobre las mismas materias”.
(ii) Aplicación, Adecuación y coherencia del método con todos los hechos objeto de dictamen en el proceso. En el estudio efectuado por el experto conlleva verificar que el método o técnica aceptado se haya aplicado en forma estricta a todos los hechos y evidencias obrantes en el proceso relevantes, puesto que debe “(…) explicar los “(…) exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuadas” (art. 226 del C. G. del P.).
Un estudio que carezca de todos los elementos de juicio necesarios es incompleto. Incide negativamente en la objetividad de las conclusiones. 49 Jordi Nieva Fenoll. La valoración de la prueba. Marcial Pons. Pág. 292. 005 2020 45338 01 (iii) Consistencia interna o relación de causa-efecto, entre los fundamentos y la conclusión del peritaje.
La evaluación racional de la prueba por expertos, en línea de principio, no puede recaer en las conclusiones al tratarse de la prueba pericial o técnica resultado de su estudio. Se trata de juicios realizados en el ámbito de especial conocimiento del perito. El juez cuanto debe verificar es, la ilación lógica y su consistencia entre los fundamentos y la conclusión resultante.
Si la aplicación del método a los hechos investigados sigue lógicamente las inferencias del experto y no son contraevidentes. Según el art. 226 comentado no solamente el perito debe indicar los “exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuadas” al caso, sino que además debe ser “claro, preciso, exhaustivo y detallado” con relación a los “(…) fundamentos técnicos, científicos o artísticos de sus conclusiones”, exponiendo la denominada consistencia interna de la relación causa – efecto.
(iv) Calificación e idoneidad del experto: El estudio de ciencia solamente puede hacerlo un experto. Se deben corroborar sus credenciales; la preparación académica en la materia analizada, la experiencia adquirida en el campo, o en una combinación de ambas. También se debe tener en cuenta la experiencia forense acreditada por el perito en el ejercicio de su labor en otros litigios en donde se haya discutido la cuestión indagada.
En este punto es sumamente prolijo el C. G. del P. demandando rigor el texto 226, como ninguna otra disposición; debe “(…) acompañarse de los documentos que le sirven de fundamento y de los que acrediten la idoneidad y la experiencia del perito (…)”, compatible en un todo con el numeral 3 al exigir que debe acreditar “La profesión, oficio, arte o actividad ejercida por quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración. Deberán anexarse los documentos idóneos que lo habilitan para su ejercicio, los títulos académicos y los documentos que certifiquen la respectiva experiencia profesional, técnica o artística”50.
En tal virtud, detalladas las deficiencias sustanciales del dictamen aportado por la parte actora, no sirve al propósito de acreditar las similitudes entre las obras en controversia, como lo señaló la iudex. 6. Al margen de lo expuesto, en el sub examine no está demostrada la presunta infracción de derechos de autor alegada, como pasa a verse.
En las reglas que gobiernan la materia, esto es, en términos generales, el artículo 27 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Ley 23 de 1982, Decisión Andina 351 de 1993, canon 61 de la Constitución Política de Colombia, Leyes 44 de 1993 y 1450 de 2011, emergen algunos 50 Corte Suprema de Justicia, Sentencia SC5186-2020. 005 2020 45338 01 principios rectores del derecho de autor, respecto de los cuales la Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Penal, explicó;
“1. Principio de no protección de las ideas (…) el derecho de autor protege la forma de expresión y no las ideas por más novedosas y brillantes que estas sean. En ese sentido, el inciso 2º del artículo 6º de la Ley 23 de 1982, dispone que: “Las ideas o contenido conceptual de las obras literarias, artísticas y científicas no son objeto de apropiación. Esta ley protege exclusivamente la forma literaria, plástica o sonora, como las ideas del autor son descritas, explicadas, ilustradas o incorporadas en las obras literarias, científicas y artísticas”.
A su vez, el artículo 7º de la Decisión 351 de la Comunidad Andina sobre Derechos de Autor y Derechos Conexos (Acuerdo de Cartagena), establece que: “Queda protegida exclusivamente la forma mediante la cual las ideas del autor son descritas, explicadas, ilustradas o incorporadas en las obras. “No son objeto de protección las ideas contenidas en las obras literarias y artísticas, o el contenido ideológico o técnico de las obras científicas, ni su aprovechamiento industrial o comercial”.
Es posible, como lo advierte el profesor Ricardo Antequera Parilli51, que la “idea” sea muy valiosa en sí misma, e incluso que supere en valor a la forma de expresión basada en ella, pero eso no la hace susceptible de protección por el derecho de autor. (…) De esa manera, el derecho comparado ilustra con claridad que la protección que otorga el derecho de autor no abarca, por sentido lógico, las ideas, porque éstas son fuente de creación, que propician el desarrollo del conocimiento y como tales, circulan libremente en la sociedad, sirviendo de motor para el desarrollo de las naciones.
El autor de una obra no puede, entonces, monopolizar un tema literario, o una idea artística, política o publicitaria, o un conocimiento científico o histórico. Y esa es la razón que explica que frente a una misma idea, existan cientos o miles de obras que tratan sobre esta, sin que ello signifique violación de los derechos de autor frente al genuino pensador de la idea, pues, se reitera, lo que protege el derecho es el estilo, el lenguaje, las formas utilizadas para expresar el pensamiento humano. 2.
Principio de originalidad El artículo 3º de la Decisión Andina 351 de 1993, define “obra” como “toda creación intelectual original de naturaleza artística, científica o literaria, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma”, definición de la cual surge otra característica afín al derecho de autor, a saber, el concepto de “originalidad”, que hace referencia a la “individualidad” que el autor imprime en la obra y que permite distinguirla de cualquier otra del mismo género, tal como lo ha entendido el Tribunal Andino de Justicia al expresar que la originalidad “no es sinónimo de ‘novedad’, sino de ‘individualidad’; vale decir, ‘que exprese lo propio de su autor; que lleve la impronta de su personalidad”52.
De allí que la “originalidad” no puede ser entendida como “novedad”, sino como la singularidad o individualidad que tiene la obra para reflejar la impronta de su creador, característica que permite a su vez que en cualquier momento pueda retomarse una idea o determinado asunto para plasmarle otra individualidad. En su obra “Estudios de derecho Industrial y Derecho de Autor”, publicada por la Universidad Javeriana y la Editorial Temis, pag. 158. y 51 005 2020 45338 01 (…) Esta característica se evidencia aún más en el campo literario, pues muchas obras pueden tratar sobre el mismo tema, pero todas pueden ser originales siempre que tengan diferentes formas de expresión, aunque pueden presentarse casos de plagio por simulación, en las que se aparenta una personalidad propia del sujeto que la copia, aunque está tomando la del autor original”53.
Bajo ese contexto, en el presente caso el apelante sostiene que Caracol Televisión S.A. infringió sus derechos de autor, así como los morales y patrimoniales que ostenta respecto de la novela “No eres nadie Bernabé”, porque, en su sentir, la llamada a juicio reprodujo parcialmente algunas partes de su obra en la serie “La mamá del 10”, imitación que se refleja en la trama, desarrollo, concatenación de acciones y el curso de la misma, por cuanto “desarrolla la historia de un niño aspirante a ser futbolista y se centra o enfoca principalmente en el acontecer de la vida de su progenitora”, sumado a la coincidencia de un “triángulo amoroso que involucra al aspirante futbolista, a la niña de la casa en que trabaja su mamá y a la vecina de la posada en que vive”, así como “el desplazamiento del campo a la ciudad.
El desempeño laboral de la mamá cuando llega a la ciudad. El papel protagónico de la mamá y el hijo”. 7. Sin embargo, la Sala discrepa de tales alegaciones, por cuanto que si bien es cierto que, en las dos creaciones se habla sobre el fútbol, en donde un joven aspira a ser un gran jugador, así como su procedencia de la región del pacífico colombiano, sumado a la labor de su progenitora trabajo doméstico-, trato discriminatorio, el tema del aborto y romance entre el deportista y la hija de familia de un estrato socioeconómico diferente al del atleta, también lo es que, tales aspectos, por sí solos no permiten demostrar un plagio, pues, en principio, serían ideas comunes de aquellas historias que giran en torno a los futbolistas nacionales, que por lo general, son personas de escasos recursos económicos y que gracias a su habilidad innata o talento natural logran superar aquellas adversidades, logrando un triunfo que, en la mayoría de los casos, les permite debutar en el extranjero. 53 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
Sentencia 28 de mayo de 2010. Proceso No. 31403. 005 2020 45338 01 8. Es por ello, que para poder encontrar la similitud que tanto pregona el censor, menester es verificar el requisito de originalidad de la obra, por cuanto tal supuesto “implica que una obra se pueda diferencia de otras obras de terceros”, toda vez que “[d]os obras se podrían considerar originales si una no es una reproducción de la otra, y si cada una tiene elementos que logran diferenciarlas o individualizarlas”, en tanto “la originalidad exige que la obra presente una individualidad muy característica, que plasme la impronta de su autor de manera clara y evidencia. La originalidad supone un aporte individual y creativo, es decir, producto de un pensamiento independiente”.
Ello, porque “cuando se mencionan oraciones, frases, definiciones o ideas genéricas o comúnmente utilizadas”, como por ejemplo “Lima es la capital del Perú’, no puede acusársele de plagio simplemente por el hecho de que otros autores, también al interior de determinados párrafos, han escrito previamente que ‘Lima es la capital del Perú. No hay nada de originalidad en esta oración. Cualquier persona podría escribirlo a partir de su propio pensamiento”54.
Es decir, la protección de un derecho de autor no depende del mérito de la obra, ni de la complejidad del trabajo intelectual o recursos de reproducción, sino de que posea elementos demostrativos que le permitan tener una diferencia sensible, absoluta o relativa. En palabras sencillas, que contenga rasgos propios de su creador que permitan individualizar su “pensamiento representativo o la subjetividad”, para lo cual se “deberá valorarse como una cuestión de hecho en cada caso”55.
En ese orden, la serie “La mamá del 10”, fue registrada en la Dirección Nacional de Derechos de Autor el 15 de diciembre de 2016, como una obra inédita de interés general, siendo su autor Alejandro Torres Reyes56. En cuanto a su breve descripción o logline, se trata de: Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Proceso 295-IP-2019. Interpretación Prejudicial 117-IP-2020. 56 Folio 2 del archivo “Pruebas VF contestación (220621)_.pdf” de la carpeta “20 Contestación demanda y llamamiento 1-2021-62457”. 54 55 005 2020 45338 01 “…una morena alegre y extrovertida de un estrato bastante popular que de la noche a la mañana salió de su pueblo perdido en el Pacifico para establecerse en un inquilinato en el mismísimo centro de la capital.
Tan preciosa mujer fue engañada por su novio quien luego de embarazarla la abandonó a su suerte, pero antes le heredó dos hijos que el hombre tenía de una relación pasada. De esta manera, Maritza como se llama la princesa de ébano, terminó convertida en una joven mamá de dos mocosos adoptados y uno por nacer. Pero la vida no se queda con nada y el hijo que nace de sus entrañas se convierte en estrella de futbol y es fichado por uno de los más grandes equipos europeos, es decir, ahora Maritza es la mamá del 10.
Su vida da un giro de 180 grados, de sacar monedas de un cerdito para el bus, pasa a tener una cuenta bancaria tan abultada que ni en un millón de cerditos cabría. De vivir sola y abandonada con sus hijos, ahora lo que le va a sobrar es familia. El mismo giro lo sufre Patricio Olano de Velasco. Un exitoso economista que vive en un sector muy, pero muy exclusivo de la ciudad, tan exclusivo que no cualquiera puede vivir en él. Pero para ese momento, nada es imposible para el 10, quién le regala a su mamá justo el apartamento que queda encima de Patricio.
Así es como los astros se alinean para que la original Maritza, viva y le cambie la vida ordenada, psicorígida, monotemática y sobre todo racista a Patricio, en medio de las las más alocadas canciones de salsa choke, de las finales del futbol local y europeo, pasando por fiestas estruendosas con sonidos bestiales que salen de un equipo de sonido del tamaño de las columnas del edificio.
Pero al final entre dos polos opuestos, el negativo y el positivo, las leyes de la física no fallan y se atraen, obvio con todos los problemas que un amor no deseado por nadie trae consigo”57. En lo concerniente al proceso de creación de la aludida obra audiovisual, su creador Alejandro Torres Reyes, comentó que la finalidad era “mostrar la vida y cómo le cambia la vida a una mamá cuando su hijo triunfa” 58, para lo cual se inspiró en la vida de los futbolistas en donde se refleja ese cambio de vida, toda vez que de “sobrevivir en la calle”, pasan a ”ganarse el baloto diario”.
Ello, por cuanto para el año 2016, se vivían las eliminatorias para la copia mundial de fútbol de Rusia, siendo Colombia uno de los equipos favoritos para ganar tal evento. El referido testigo, aparte de realizar un breve recuento de la narrativa de la serie, el cual resulta tener coherencia con los libros y los capítulos, expresó que la reflexión que se quería transmitir a los televidentes con la producción era que si se lucha por los sueños se cumplen, así como “resaltar lo que significa la palabra amor de mamá por encima de Folio 39, ibidem.
Minuto 15:07 del archivo “Audiencia Instrucción y Juzgamiento, 1-2020-145338, Nelson Burgos vs Caracol Televisión SA, Parte 5.mp4” 57 58 005 2020 45338 01 cualquier cosa, inclusive, por encima del dinero… la cantidad de madres cabezas de familia que sacan adelante a sus hijos. En este caso el fútbol, porque es el mejor universo para mostrar la lucha de las mamás por los hijos"59.
Héctor Martín Rodríguez también coincidió en afirmar que, al escribir la sinopsis de la novela, pretendió la “reivindicación de la mujer”, toda vez que como escritor ha “trabajado mucho en el tema de la mujer”, y bajo esa idea, la historia estaba “enfocada hacia la mamá”, quien era la protagonista60. Por parte de Daniel Bautista, productor de la telenovela, se comentó que el objetivo era “resaltar a una mujer en toda su esencia”61; proceso creativo realizado por los deponentes en cita, quienes escribieron la sinopsis y luego de ser aprobada por Caracol Televisión, empezaron a trabajar en la producción, progreso en el cual “la parrilla del canal” sugirió algunas modificaciones, entre ellas, que la serie comenzara “atrás para tener más antecedentes respecto de cómo se desarrolló la novela”, por cuanto “la historia comenzaba realmente en Bogotá”62. 9.
De las pruebas transcritas y lo reflejado en los 60 capítulos de la serie “La mamá del 10”, refulge que la misma goza de originalidad, por cuanto la intención de su autor fue exaltar la vida de una mujer entregada a su familia y comprometida en trabajar en cumplir los sueños de sus hijos, quien se da cuenta que en Nuquí, lugar en donde viven, su hijo Víctor tiene pocas oportunidades para triunfar en el fútbol, y su hija Policarpa, las probabilidades de superarse profesionalmente eran escasas, sumado al temor a que la adolescente quedara embarazada a temprana edad, por lo que decidió trasladarse a una ciudad en donde sus descendientes pudieran conquistar sus metas.
Viaje que no fue fácil, porque desde su Minuto 59:47 del archivo “Audiencia Instrucción y Juzgamiento, 1-2020-145338, Nelson Burgos vs Caracol Televisión SA, Parte 5.mp4” 60 Minuto 12:00 del archivo “Audiencia Instrucción y Juzgamiento, 1-2020-145338, Nelson Burgos vs Caracol Televisión SA, Parte 6.mp4” 61 Minuto 17:47 del archivo “Audiencia Instrucción y Juzgamiento, 1-2020-145338, Nelson Burgos vs Caracol Televisión SA, Parte 4.mp4” 62 Minuto 22:30, ibidem. 59 005 2020 45338 01 mudanza hasta el final, siempre existieron vicisitudes que sirvieron de motivo de superación para la protagonista, quien a pesar de los múltiples tropiezos tuvo la mejor aptitud para superar los mismos, hasta sentir la satisfacción de alcanzar aquel propósito.
Y en ese orden, fuerza concluir, entonces, que la serie “La mamá del 10” no es una obra derivada de “No eres nadie Bernabé”, ni mucho menos una reproducción o modificación de esta última, por cuanto se trata de dos creaciones cuya narrativa es totalmente disímil, toda vez que Nelson Andrés Burgos Bohórquez afirmó que su historia se trataba de una novela de aprendizaje respecto de “un niño que crece, va aprendiendo lecciones y se va a conectar con el mundo y lo va a reproducir al final de la historia, de eso se trata mi historia”63, invención que era producto de muchas influencias por cuanto “quería hacer una novela de aprendizaje porque en esa época pasó algún caso con un futbolista que dio comentarios racistas por parte del público en el estadio…”, además, porque ha “sido muy influenciado por la obra de García Márquez” y por ello, su novela tiene “elementos hipérboles García Marquianos y del realismo mágico”64.
En otras palabras, la expresión audiovisual contiene elementos creativos que individualizan plenamente el pensamiento representativo de su autor en relación a otras obras de su mismo género. Ello es así, porque la referida obra audiovisual refleja ciertas particularidades de sus creadores, tal como emerge de los guiones y los capítulos de la misma.
Peculiaridades que permiten inferir, sin escollo alguno, que se trata de dos creaciones totalmente originales, lo que implica que por más que se intente asimilarlas no logra tener eco, ni mucho menos colegir plagio alguno como lo alega el demandante, por cuanto cada autor reflejó su sello en las obras, pues, por parte del señor Burgos Bohórquez, más allá del tema futbolístico, su genialidad se centró en ese realismo que Minuto 13:05 del archivo “Audiencia Instrucción y Juzgamiento, 1-2020-145338, Nelson Burgos vs Caracol Televisión SA, Parte 2.mp4” 64 Minuto 1:32 del archivo “Audiencia Instrucción y Juzgamiento, 1-2020-145338, Nelson Burgos vs Caracol Televisión SA, Parte 3.mp4” 63 005 2020 45338 01 caracterizaba al reconocido escritor Gabriel García Márquez, aunado, el sentido erótico que refleja la lectura de “No Eres Nadie Bernabé”; en tanto que en la serie audiovisual “La Mamá del 10” la idea central es la perseverancia de una madre, quien a pesar de las dificultades que pueda tener la vida, siempre tiene una solución para conseguir su anhelado propósito, siendo este en la serie, ver triunfar a sus hijos, a Víctor en el fútbol y a Policarpa como una mujer empoderada que debe quererse tal y como es, sin que los comentarios de las personas deban afectar sus ideales. 10.
Agréguese que, aunque el demandante insista en que existe similitud en el trama, personajes, tiempo y espacio, nudo, desenlace, lo cierto es que ello quedó en simples alegaciones, por cuanto más allá del dictamen pericial, el cual, se itera, no posee fuerza demostrativa, no arrimó elemento de persuasión alguno que diera soporte probatorio a sus afirmaciones, carga que le incumbía en atención al deber consagrado en el artículo 167 del C.G.P.; al respecto, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en la interpretación 295-IP-2019, expresó que “el que alega un hecho tiene la carga de probarlo.
En consecuencia, quien imputa a un tercero haber plagiado un texto suyo tiene la carga de probar esta circunstancia; es decir, tiene la carga de probar que su texto es original y que el texto del tercero es una copia del suyo. El tercero no tiene la carga de probar que el texto materia de debate no es original, pero nada impide que lo haga”. 11.
Con todo, en cuanto a la temática central, como quedó expuesto líneas atrás, a pesar de que las creaciones aquí controvertidas tengan un mismo contexto, esto es, el fútbol de un niño que al crecer logra jugar en un equipo prestigioso, sus rasgos afrodescendientes, oriundo de la región del pacífico colombiano, la temática de racismo, aborto, éxito, amoríos, problemas de alcohol, aborto, lo cierto es que tales aspectos deben ser considerados como temas genéricos o de popularidad pertenecientes al dominio público que no pueden ser monopolizados, como lo pretende el promotor, comoquiera que dichos tópicos suelen ser propios de las 005 2020 45338 01 historias de los exitosos futbolistas, verbigracia, el legendario jugador argentino Diego Armando Maradona (q.e.p.d.).
Misma situación ocurre entre los personajes, pues, más allá de encontrar coincidencia en el aspecto físico entre “Emperatriz” y “Tina”, tal parecido resulta ser insuficiente para tener por cierto el plagio endilgado por el promotor. Y aunque las referidas protagonistas, también hubiesen desplegados actividades de servicio doméstico, recibido tratos inapropiados, tales circunstancias, desde una evaluación objetiva, no permiten arribar a la conclusión que efectivamente la accionada infringió los derechos de autor de Nelson Andrés Burgos Bohórquez, comoquiera que tales coincidencias corresponden a ideas universales carentes de protección, por cuanto lo que se garantiza es la expresión propia del autor, es decir, la forma de expresión del creador.
Circunstancia parecida ocurre respecto de “Bernabé” y “Víctor”, por cuanto si bien son los jugadores innatos del fútbol, quienes se enamoran de una adolescente (Alejandra -Verónica) cuyos padres tienen poder monetario (Amanda -Eugenia y Antonio -Clemente), sumado al aborto que sufre cada joven y el éxito, sea efímero o no en su carrera deportiva, tales similitudes, que en principio, podrían permitir una presunta contravención, no deben ser valoradas de forma individual sino como un todo sin desviar la atención solamente en las coincidencias existentes, y bajo esa directriz, emerge que se tratan de creaciones totalmente independientes, toda vez que cada deportista goza de caracterización propia que los hace únicos en el contexto de las obras, siendo esta la originalidad que el autor pretendió reflejar en sus personajes.
Y ello es así, porque no puede dejarse de un lado el género de cada creación, siendo ello de suma importancia para el presente caso, por cuanto el papel que desempeña cada personaje dentro de la misma no debe ser analizado parcialmente sino de manera integral, ello, para poder 005 2020 45338 01 determinar que demandante a efectivamente la personalidad que “Bernabé” adecuada fue o quiso dar el reproducida, total o fraccionadamente por la enjuiciada en “Víctor”.
Apreciación que, sin duda alguna conlleva a determinar que, más allá del tema de fútbol y el ambiente en que se desenvuelven dichos actores, realmente este Tribunal no encuentra similitudes sustanciales. Del mismo modo sucede frente “Verónica” y “Alejandra”, adolescentes de buena familia, con condiciones socioeconómicas diferentes a los atletas, pues lo cierto es que más allá de tales características, desde una perspectiva objetiva, no guardan tener relación con su protagonismo con la estrella del fútbol.
Ello, porque por más que el demandante trate de hilar muy delgado que en el caso de “La mamá del 10”, “Verónica” fue un amor fracasado del personaje principal, hija de la familia donde trabaja como empleada doméstica la progenitora del jugador, tales circunstancias resultan ser genéricas que suele tener toda historia en las cuales existe romance entre personas de diferentes estratos sociales.
En punto a la figura “Guatibonza”, aunque tiene un problema de dicción, como ocurre en “Bernabé”, quien sufre de un trastorno en el habla, esto es, dificultad para pronunciar la “erre”, también lo es que, se demostró que dicha caracterización no surgió del creador del guión ni mucho menos del escritor, sino que obedeció a una personificación que le quiso dar el actor, tal como lo refirieron las testificales recaudadas; eventualidad que descarta por sí sola una infracción, por cuanto fue el artista quien imprimió ese factor, que no tenía otro propósito que dar un poco de su originalidad, sin que ello deba catalogarse quebranto a las prerrogativas del querellante. 12.
Ahora, frente a la coincidencia de la locación principal, lugar de residencia del protagonista, así como el de la familia donde trabaja su progenitora, advierte esta Sala de Decisión que contrario a lo alegado por el impugnante, no se encuentra similitud frente al primer aspecto locación-, porque la obra “No eres nadie Bernabé”, se desarrolla en tres 005 2020 45338 01 esferas, casa familia Posada -inicio-, habitación arrendada -nudo- y morada de “Emperatriz” y “Antonio” -final-, cuando la serie “La mamá del 10”, su historia giró en torno al inquilinato y en su aparte conclusivo, en el apartamento ubicado en el edificio “El Cielo”.
En este punto resulta necesario precisar que, más allá de tratar de encontrar conjeturas semejantes, se debe procurar que las mismas partan de premisas que realmente resulten ser creíbles, o a lo sumo, que guarden coherencia con las obras cotejadas, sin que sea dable tratar de encontrar parecidos, como surge de los cuestionamientos del activante.
Empero, no debe pasarse por alto que, si bien los jugadores colombianos son de diversas regiones del país, también es de público conocimiento que la mayoría de ellos provienen del Pacífico, específicamente del Chocó, Valle del Cauca y Cauca, departamentos de donde han surgidos grandes deportistas. Ello, para indicar que el origen de los personajes no resulta ser suficiente para tener por demostrada la presunta infracción aquí cuestionada, por cuanto se trata de un factor genérico que resulta ser común en todas las series documentales nacionales. 13.
Igualmente, los reproches relacionados con la secuencia de evolución (inicio, nudo y desenlace), resulta estar ayuna de elementos de convicción que permitan abrir paso a las criticas perfiladas en tal sentido por el apelante. Con todo, de un examen subjetivo de la obra literaria y audiovisual cuestionadas, esta Corporación no encuentra semejanzas en cuanto al nudo y desenlace, toda vez que cada autor quiso reflejar situaciones diferentes, en el caso de “No eres nadie Bernabé”, se podría decir que el conflicto central es el desamor que sufre “Bernabé” por parte de “Alejandra” y, como consecuencia de ello, el jugador trata de apaciguar dicha disolución en el “sexo, alcohol y drogadicción”, pero a final el exceso de los dos últimos vicios, sumado a que realmente no tiene el talento innato fracasa en el fútbol, retrotrayéndolo nuevamente a la vida que 005 2020 45338 01 tenían antes del estrellato; contrario sensu, “La mamá del 10”, “Tina” persiste en ayudar a que su hijo “Víctor” logre su sueño de ser futbolista, ello, a pesar de los diferentes desplantes por parte de los directores técnicos, así como las lesiones que aquél sufrió, pero al final, toda esa perseverancia logró que su descendiente fuera convocado por la selección de fútbol de Colombia para que jugara en el mundial de Rusia. 14.
Por otro lado, respecto a los errores de continuidad, que en sentir del impugnante, resultan ser una prueba indiciaria del plagio alegado, basta con decir que el cambio de posición de “Guatibonza” de defensa a arquero, obedeció a conductas propias de su progenitor, quien no consideraba que su hijo fracasara en el fútbol y por ello, decidió “sobornar” al “profe Patiño” para que no lo expulsara de “Las Cebras”, y ante esa dádiva, el entrenador decidió que continuara en el equipo a pesar que el presidente solicitó su despido después del autogol que realizó; empero, en un día de entrenamiento, se percataron que el “Guati” realmente era buen arquero, siendo esta la razón de su nueva ubicación -capítulos 12 y 18-.
De ahí que, en puridad, no existe la inconsistencia cuestionada. Ahora, si bien es cierto que el capítulo 8, “Deris” le informa a “Víctor” que estaban abiertas las convocatorias de “Los Embajadores”, siendo este el mismo equipo en el cual jugaba “Bernabé”, sin embargo, el jugador de “La mamá del 10”, decidió presentar prueba en “Las Cebras” -capítulo 9sin que tal circunstancia resulte ser suficiente para predicar una infracción de derecho de autor, por cuanto, más allá del desatino, no permite inferir en qué se apropió o plagió la obra del convocante por parte de la enjuiciada.
Ello, bajo la premisa que tales faltas suelen ser usuales en el área cinematográfica. 15. En ese orden, se impone confirmar la decisión confutada. Ante el fracaso de la alzada, habrá lugar a sancionarlo con el pago de las agencias en derecho causadas en esta instancia, conforme lo previene el numeral 1° del artículo 365 del Estatuto Adjetivo. 005 2020 45338 01 IV.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Quinta Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 10 de marzo de 2023, proferida por la Dirección Nacional de Derechos de Autor.
SEGUNDO: CONDENAR en costas de esta instancia al impugnante. Para el efecto, la Magistrada Ponente fija como agencias en derecho la suma de $1.600.000. Liquídense en la forma establecida en el artículo 366 del Código General del Proceso.
TERCERO: En su oportunidad, devuélvase el expediente al estrado judicial de origen.
NOTIFÍQUESE SANDRA CECILIA RODRÍGUEZ ESLAVA Magistrada GAMAL MOHAMMAND OTHMAN ATSHAN RUBIANO Magistrado Firmado Por: 005 2020 45338 01 Sandra Cecilia Rodriguez Eslava Magistrada Sala Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Gamal Mohammand Othman Atshan Rubiano Magistrado Sala 009 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 538bd7d776740e34459d4abb1fc8acb93ac660a6919b5001a39dc906db50062e Documento generado en 15/09/2025 04:11:38 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica 005 2020 45338 01