SALA PRIMERA DE DECISIÓN LABORAL Medellín, veinte (20) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Demandante: LORENA AMALIA USUGA CARDONA Demandados: ACP COLPENSIONES y PORVENIR S.A. Radicado: 05001 31 05 005 2023 00114 01 Sentencia: S-224 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En la fecha indicada, el Tribunal Superior de Medellín, Sala Primera de Decisión Laboral, integrada por los Magistrados JOHN JAIRO ACOSTA PÉREZ quien obra en este acto en calidad de ponente, FRANCISCO ARANGO TORRES y JAIME ALBERTO ARISTIZÁBAL GÓMEZ, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por PORVENIR S.A. contra la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín el día 18 de julio de 2024, e igualmente conocer de la misma en grado jurisdiccional de Consulta a favor COLPENSIONES.
De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, la presente decisión se profiere mediante sentencia escrita, aprobada previamente por los integrantes de la Sala. PRETENSIONES LORENA AMALIA USUGA CARDONA demandó a COLPENSIONES y a PORVENIR S.A., solicitando se declare la ineficacia del traslado efectuado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida - RPMPD 2 05001 31 05 005 2023 00114 01 al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad - RAIS administrado por PORVENIR S.A. De igual forma solicita se declare que se encuentra válidamente afiliada al Sistema General de Pensiones a través del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, y sin solución de continuidad.
Por último y como consecuencia de lo anterior, se CONDENE a PORVENIR S.A. a trasladar los aportes en pensiones realizadas por ella, tales como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de las aseguradoras, así como todos los frutos e intereses.; además de las costas y agencias en derecho. LOS HECHOS Expone como fundamento de sus peticiones, que nació el 25 de octubre de 1967, que fue afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida – RPMPD administrado en su momento por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, donde cotizó a través de diferentes empleadores.
Que, no obstante, fue trasladada del RPMPD al RAIS el 5 de febrero de 1998 a través de PORVENIR S.A. Que, sin embargo, se omitió la obligación del buen consejo, al no brindarle una información clara y completa de los beneficios, desventajas y consecuencias del traslado. Que solo hasta el mes de diciembre de 2022 cuando le realizaron una simulación de su mesada pensional en el RAIS, vino a conocer que en este régimen su mesada pensional ascendería a la suma aproximada de $3.450.215, mientras que de haber continuado en el RPMPD, esta mesada alcanzaría la suma de $ 4.610.215, por lo que solicitó nuevamente su regreso al RPMPD administrado en la actualidad por COLPENSIONES, solicitud que se resolvió de manera negativa por encontrarse a menos de 10 años de la edad mínima para pensionarse.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA PORVENIR S.A. en su escrito de respuesta indica que no le constan los hechos de la demanda por ser ajenos a dicho fondo, sin embargo, 3 05001 31 05 005 2023 00114 01 manifiesta que el traslado de la demandante se efectuó con el fondo de pensiones COLPATRIA hoy PORVENIR S.A. el 5 de julio de 1998, que este fue producto de su decisión libre e informada, luego de que la actora recibiera información clara, precisa, veraz y suficiente de acuerdo con las disposiciones contenidas en la ley 100 de 1993, en la que se expresa el funcionamiento, características y condiciones del RAIS, también mencionaron las implicaciones de su traslado y los requisitos para pensionarse bajo el régimen de ahorro individual, motivo por el cual tomó la decisión de suscribir el formulario de afiliación, de conformidad con el literal e) del artículo 13 de la Ley de 1993.
Se opuso a las pretensiones de la demanda. Como excepciones de mérito propuso las de: prescripción, buena fe, ausencia de requisitos legales para que se declare la nulidad o ineficacia del traslado, aceptación tácita de las condiciones del RAIS y la de enriquecimiento sin causa derivado de la omisión de la figura de restituciones mutuas. Por su parte, COLPENSIONES aceptó, de acuerdo a las pruebas aportadas en el proceso, el traslado de la actora del RPMPD al RAIS; frente a los demás hechos indica que no le constan, señalando además que deben ser objeto de debate probatorio.
Se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Como excepciones de mérito propuso las de: carga dinámica de la prueba, inoponibilidad por ser terceros de buena fe, improcedencia para decretar la ineficacia del traslado de régimen o inexistencia de la obligación, inexistencia en el vicio del consentimiento, devolución de cuotas de administración, seguros previsionales y comisiones debidamente indexados, prescripción, imposibilidad de condena en costas y la de compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 28 de mayo de 2024, el Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Medellín, i) DECLARÓ la ineficacia del traslado de la demandante LORENA AMALIA USUGA CARDONA del RPMPD al RAIS, ii) DECLARÓ la afiliación de la demandante sin solución de 4 05001 31 05 005 2023 00114 01 continuidad en el RPMPD; iii) CONDENÓ a PORVENIR S.A. a trasladar a COLPENSIONES y a esta a recibir todos los valores de la cuenta de ahorro individual de la parte actora que incluyan los frutos y rendimientos financieros que sobre los mismos se hubieren causado, así como las comisiones por administración y el valor descontado por los aportes con destino a la adquisición de las pólizas previsionales de invalidez y de sobrevivencia; iv) CONDENÓ a COLPENSIONES a recibir los aportes que PORVENIR S.A. le devuelva como resultado de la ineficacia decretada, y a tener en cuenta el tiempo cotizado en el RAIS como semanas en el RPMPD; v) CONDENÓ en costas a PORVENIR S.A. en favor de la demandante; fijó las agencias en derecho en 2 SMLMV.
RECURSOS DE APELACIÓN Inconforme con la decisión, la apoderada de PORVENIR S.A interpuso el recurso de apelación de forma parcial, esto es, contra el numeral segundo de la sentencia emitida, indicando no se comparte la decisión adoptada en cuanto a la orden de devolver dineros diferentes los que tengan que ver con los aportes o cotizaciones que se encuentren en la cuenta de ahorro individual de la demandante con sus respectivos rendimientos.
Hace referencia a la sentencia SU 107 de 2024, para señalar que no es procedente devolver gastos de administración, primas del seguro previsional, ni la indexación de dichas sumas, ya que estos rubros están consolidados y no pueden ser retrotraídos De igual forma, se conoce el asunto vía grado jurisdiccional de Consulta a favor de COLPENSIONES conforme a lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 14 de la Ley 1149 de 2007.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN COLPENSIONES, en escrito de alegatos solicita que sea revisada la sentencia pues con las pruebas del proceso arrimadas por la parte 5 05001 31 05 005 2023 00114 01 actora no se logran acreditar los supuestos de hecho y de derecho para la declaratoria de ineficacia de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, en razón a que no cumple con lo preceptuado por el artículo 167 del CGP, debiendo entonces la demandante asumir las consecuencias jurídicas de su afiliación y permanecer en el Fondo de Pensiones que se encuentra en la actualidad, para lo cual solicita se de aplicación a la indicado en la sentencia SU 107 de 2024; sin embargo, en caso de que se declare la ineficacia, deberá asegurarse la devolución íntegra de recursos al RPM de conformidad con el precedente de la Corte Suprema de Justicia, esto es: los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual junto con sus respectivos rendimientos, y los porcentajes correspondientes a gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y porcentaje destinado al fondo de garantía pensión mínima, debidamente indexados.
C O N S I D E R A C I O N E S: Se procede a desatar los recursos de apelación interpuestos por la PROTECCIÓN S.A. y PORVENIR S.A. en contra de la sentencia de primera instancia, e igualmente conocer del proceso vía grado jurisdiccional de CONSULTA en favor de COLPENSIONES, conforme a lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 14 de la Ley 1149 de 2007.
Entre los hechos que a esta altura del proceso han quedado acreditados, se encuentran los siguientes: i) la Sra. LORENA AMALIA USUGA CARDONA nació el 25 de octubre de 19671; ii) se afilió al régimen de prima media en el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISS- y realizó cotizaciones allí desde el 31 de enero de 19892; iii) y el 15 de febrero de 19983 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Folio 25 - 26 – PDF 01 Demanda Folio 27 – PDF 01 Demanda 3 Folio 36 – PDF 01 Demanda. 1 2 6 05001 31 05 005 2023 00114 01 Solidaridad – RAIS, para lo cual suscribió formulario de vinculación ante PORVENIR S. A., administradora en la que se encuentra actualmente.
Ahora bien, la pretensión principal de la parte actora consiste en que se declare ineficaz el traslado que efectuó desde el Fondo público y común administrado por el ISS - hoy COLPENSIONES, al Fondo privado de ahorro individual, representado en este caso por PORVENIR S.A., fundada en una insuficiente información por parte de esta última entidad en cuanto a las consecuencias reales de dicha determinación. El tema ha sido materia de múltiples decisiones judiciales, desde las sentencias 31.989 y 31.314, ambas del 9 de septiembre de 2008, cuyas consideraciones se han venido reiterando, renovando y actualizando con el transcurso de los años.
Se dijo, por ejemplo, en la sentencia Rad. Nº 31.989 de 2008, lo siguiente: “Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.” Si bien es cierto, en principio, tal traslado se hizo como producto de un concurso de voluntades entre personas plenamente capaces, no lo es menos que se presentaba una relación asimétrica en el sentido de que los fondos privados como agentes del sector financiero de la economía, tenían, desde su creación, el deber legal de suministrarle al afiliado una explicación completa pero concreta, hecha a la medida de la situación 7 05001 31 05 005 2023 00114 01 particular del interesado, de la consecuencias del traslado y con la esencial finalidad de que este pudiese tomar una decisión informada sobre un aspecto ligado a su proyecto de vida.
En efecto, desde la expedición del Decreto 663 de 19934, o Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el que en su Capítulo VIII incluye a las Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías, dispuso dicha obligación en los siguientes términos: “Art 97. Información a los usuarios. Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan, la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claro y objetivo, escoger las mejores opciones del mercado.
Por su parte, la Ley 100 de 1993 también intervino el punto, pues en su artículo 271 estableció: “Art. 271. Sanciones para el Empleador. El empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral, se hará acreedor en cada caso y por cada afiliado a una multa, impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, o del Ministerio de Salud en cada caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente ni exceder 50 veces dicho salario.
El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente. La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador.” La jurisprudencia ordinaria laboral tiene señalado, además, que en este tipo de casos la carga de la prueba sobre la asesoría insuficiente recae Norma posteriormente actualizada por la Ley 795 de 2003 “ley por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico Financiero” 4 8 05001 31 05 005 2023 00114 01 en los fondos privados, especialmente por plantearse una negación indefinida desde el momento mismo en que el afiliado alega en la demanda que nunca recibió una información adecuada al momento de decidir su traslado, lo cual solo podría ser desvirtuado por la entidad administradora respectiva, aportando la prueba positiva del hecho contrario, es decir, acreditando que tal obligación sí se cumplió. Sin embargo, viene necesario advertir, que la Corte Constitucional se pronunció al respecto en la sentencia de unificación SU-107 de 2024, mediante la cual MODULÓ el tema de la carga probatoria en punto a que, en términos generales, el juez debe tener en cuenta todos los medios probatorios que sean pertinentes y conducentes, y valorarlos por igual, sin que el único criterio sea el de la inversión de la carga de la prueba pregonado por la Corte Suprema de Justicia en la forma vista.
Al respecto se indicó en la SU-107 de 2024 lo siguiente: “Finalmente, el juez también podría, excepcionalmente, invertir la carga de la prueba, más no como único recurso. La inversión de la carga de la prueba no puede ser una regla de obligatorio uso en este tipo de procesos (como lo ordena la Corte Suprema de Justicia), pero, al mismo tiempo, tampoco puede ser prohibida.
En efecto, no se debe usar esa posibilidad cuando con las pruebas debidamente aportadas, decretadas, practicadas y valoradas se logra demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones de la demanda. Pero puede suceder que, en casos excepcionales, el juez esté ante un demandante que se encuentra en la imposibilidad de probar los hechos que le sirven de causa a sus pretensiones o en un proceso en el cual a pesar de los esfuerzos de las partes y de la facultad oficiosa desplegada por el juez no sea posible desentrañar por completo la verdad.” Puntualiza la Corte Constitucional que al juez le corresponderá seguir cuando menos las siguientes directrices: “(i) decretar todas las pruebas pedidas por las partes que sean pertinentes y conducentes o las que de oficio sean necesarias;
(ii) valorar por igual todas las pruebas decretadas 9 05001 31 05 005 2023 00114 01 y practicadas, de manera individual y en su conjunto con las demás, inclusive los indicios, que le permitan determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre los hechos ocurridos, y el conocimiento del afiliado sobre las consecuencias del traslado;
(iii) no será posible aplicar como único recurso la inversión de la carga de la prueba”. Con todo, aun aplicando esta nueva visión de la jurisprudencia constitucional al caso presente, no se observan en el plenario pruebas fehacientes que permitan tener por acreditado que el fondo privado brindó, en el momento del traslado, una información integral de las condiciones subjetivas de la afiliada, con explicación de las ventajas y desventajas que pudieran significarle la movilidad entre regímenes y su incidencia en su caso particular, de tal manera que aquella pudiera tener un panorama claro de sus futuras expectativas pensionales.
En efecto. Entre las pruebas del proceso, se tiene el interrogatorio de parte practicado a la demandante, y de él no se vislumbra confesión alguna respecto del cumplimiento al deber de información; refiere la demandante las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su traslado de régimen, el cual se efectuó en el año 1998 cuando iba a ingresar a laborar en la Universidad de Antioquia como Auxiliar de Ingeniería en un proyecto de investigación, que allí llegó un asesor de este fondo de pensiones y le indicó cual era el formulario que se debía diligenciar para afiliarse al fondo COLPATRIA hoy PORVENIR S.A. y procedió con ello.
Recuerda que eran varios porque era un proyecto que convocaba a los estudiantes pero que reunión como tal no hubo; manifiesta no recordar que le hayan brindado una asesoría al respecto, e indica que su interés para ese momento solo radicaba en materializar la afiliación al sistema de pensiones dado que este era un requisito para ingresar a laborar, señalando además que no se ocupó de ello en ese momento porque su desconocimiento del tema pensional era absoluto.
También se recibió la declaración de la Sra. PILAR VERÓNICA PÉREZ OSPINA, prueba que esta que fue decretada de manera oficiosa por el 10 05001 31 05 005 2023 00114 01 Juez de primera instancia, quien frente al presente asunto manifestó que conoce a la demandante en razón de amistad, que realizaron las prácticas profesionales en la Universidad de Antioquia y en la actualidad continúan siendo amigas y colegas.
Señala no tener un conocimiento claro respecto del traslado de régimen que realizó la demandante a PORVENIR S.A., pero si manifiesta que ambas empezaron su vida profesional en el mismo proyecto en la Universidad de Antioquia, que para ese momento les solicitaron su afiliación al Sistema General de Seguridad Social tanto en pensiones como en salud por ser este un requisito para empezar a laborar, que su afiliación al sistema de pensiones se dio con un fondo privado en el mes de abril del año 1998, que si bien no tiene la fecha exacta en que la demandante se afilió a un fondo privado en virtud de ese contrato de trabajo si puede decir que esto se dio entre los meses de febrero y abril de 1998 porque entre esas fechas se fueron terminando las prácticas universitarias y luego de esto los iban contratando para el proyecto de investigación con la Universidad de Antioquia, sin embargo, respecto de la afiliación al fondo privado de la actora no brinda detalles, pero aduce que cuando fueron a firmar el contrato con la Universidad si les manifestaron la necesidad de afiliarse a un fondo privado en pensiones, que para esa gestión los abordaban unos asesores, les llevaban unos formularios y con eso ya quedaban afiliados y que esto se dio con todo el personal que iban contratando.
Por su parte PORVENIR S.A. allegó como pruebas documentales: i) la copia del formulario de solicitud de vinculación de la actora al Fondo de Pensiones Obligatorias administrado por PORVENIR S.A. del 5 de febrero del año 1998 (Pág. 95 – PDF 07); ii) copia del historial de vinculaciones de la demandante al Sistema de Información de Administración Financiera – SIAF (Pág. 89 – PDF 10); y iii) copia del reporte de estado de cuenta o historia laboral de la demandante (Pág. 69 a 87 – PDF 07).
De lo anterior no se deriva –entonces- que aparezca clara la prueba de que los promotores del Fondo Privado en el cual se produjo el traslado 11 05001 31 05 005 2023 00114 01 original, hubieren informado a la demandante, en detalle, las diferencias jurídico-financieras de los sistemas pensionales, con expresión de sus características propias, así como las repercusiones que una decisión de semejante calado podría traerle al afiliado al momento de hacer efectiva la prestación. Y no se desconoce que el formulario de afiliación o traslado pudo ser voluntariamente firmado, sino que la información que reposa en él, hace alusión básicamente a datos generales de suscripción del documento, pero lejos está de contener una información detallada sobre las condiciones de los regímenes pensionales.
A juicio de la Sala, como quiera que en este asunto no reposa prueba de ninguna clase que permita conocer y evaluar cuál fue la información entregada a la parte actora al momento del traslado, o de cómo se llegó en términos reales a esa decisión, es dado concluir, de contera, que aquella quedaba en imposibilidad jurídica de acreditar, por su parte, la falta de una adecuada y suficiente asesoría. Lo dicho permite dar aplicación al citado artículo 271 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de que cuando el empleador o cualquier persona natural o jurídica atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de instituciones del Sistema de Seguridad Social como lo son las AFP, “La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador”.
En consecuencia, en este aspecto, se CONFIRMARÁ la decisión adoptada en primera instancia. Conceptos a trasladar Con la nueva directriz trazada por la Corte Constitucional en la misma sentencia de unificación pluricitada, también este punto de la relación inter partes varió, en tanto expuso que: “En suma, ni las primas de 12 05001 31 05 005 2023 00114 01 seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional”.
Advierte el fallo que solo serían susceptible de traslado el ahorro de la cuenta individual y los rendimientos que se causaron sobre los aportes que se encuentren en la cuenta, pues los demás emolumentos no son aptos para ser devueltos. Dicha apreciación, no sobra decirlo, también la extendió a los aportes voluntarios, pues sobre éstos el afiliado tuvo beneficios tributarios o compra de acciones que se consolidaron en el tiempo y que ahora, no es posible retrotraer.
Como quiera que, en este caso PORVENIR S.A. apeló la sentencia de instancia en este aspecto, se REVOCARÁ la orden de trasladar a COLPENSIONES los valores por los conceptos de comisiones por administración y el valor descontado por los aportes con destino a la adquisición de las pólizas previsionales de invalidez y de sobrevivencia. La presente decisión se toma atendiendo el carácter vinculante de las sentencias de unificación de la Corte Constitucional, como salvaguarda del valor fundamental de la seguridad jurídica, entre otros.
Sobre el punto en sentencia SU 444 de 2024, se puntualizó que, “Entonces, no reconocer el alcance de los fallos constitucionales vinculantes, sea por desconocimiento, descuido, u omisión, genera en el ordenamiento jurídico colombiano una evidente falta de coherencia y de conexión concreta con la Constitución. Esto finalmente se traduce en contradicciones sistémicas entre la normatividad y la Carta, que dificultan la unidad intrínseca del sistema, y afectan la seguridad jurídica.
Con ello se perturba la eficiencia y eficacia institucional en su conjunto, en la medida en que se multiplica en forma innecesaria la gestión de las autoridades judiciales, más aún cuando, en definitiva, la Constitución tiene una 13 05001 31 05 005 2023 00114 01 fuerza constitucional preeminente que no puede negarse en nuestra organización jurídica.” Consecuencia de todo lo anterior, la sentencia de primera instancia será CONFIRMADA y REVOCADA conforme se explicó en párrafos precedentes.
Sin costas en esta instancia. Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Medellín, Sala Primera de Decisión Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín el día 18 de julio de 2024, pero la REVOCA en cuanto ORDENÓ la devolución los valores los conceptos de comisiones por administración y el valor descontado por los aportes con destino a la adquisición de las pólizas previsionales de invalidez y de sobrevivencia, para en su lugar ABSOLVER a PORVENIR S.A. de esa condena.
Sin costas en esta instancia. Notifíquese por EDICTO. Firmado Por: John Jairo Acosta Perez Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Jaime Alberto Aristizabal Gomez Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Francisco Arango Torres Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 8b79e4fde68e9242a14778acd504e9d4178065a9e7c3715c48c8a8664f50d8a2 Documento generado en 20/09/2024 03:42:42 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica