Radicado No.: 73001-31-05-002-2023-00416-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante: Olga Jasbleidi Arévalo Ariza. Demandadas: Colpensiones, Porvenir S.A y Protección S.A. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO Departamento del Tolima TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ Sala Primera de Decisión Laboral Radicado: 73001-31-05-002-2023-00416-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – Apelación y Consulta Sentencia Demandante: OLGA JASBLEIDI AREVALO ARIZA.
Demandadas: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS “PORVENIR S.A. y ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS “PROTECCIÓN S.A.” Magistrado Ponente: RAFAEL MORENO VARGAS Decisión aprobada mediante acta No. 58 del catorce (14) de noviembre de 2024 Sala I de Decisión En Ibagué, hoy veinte (20) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024), la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, integrada por los Magistrados RAFAEL MORENO VARGAS, JAIR ENRIQUE MURILLO MINOTTA y AMPARO EMILIA PEÑA MEJÍA, dicta la sentencia a que se refiere el artículo 82 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en concordancia con el numeral 1º del artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, en el proceso ordinario laboral de la referencia. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 66 y 69 del estatuto procesal laboral, resuelve los recursos de apelación interpuestos por los apoderados judiciales de la AFP Protección S.A., AFP Porvenir S.A y Colpensiones, así como el grado jurisdiccional de consulta que se surte a favor de Colpensiones, respecto de la sentencia proferida el 22 de octubre de 2024 por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Ibagué, que resolvió;
Declarar la ineficacia del traslado de Olga Jasbleidi Arévalo Ariza del régimen de prima media con prestación definida hoy administrada por Colpensiones, al régimen de ahorro individual con solidaridad; ordenó a las AFP Protección S.A. y Porvenir S.A que dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación de la Sentencia, efectúen el traslado o reintegro de los recursos del RAIS que se encuentran en la cuenta de ahorro individual de la actora a Colpensiones, incluyendo los rendimientos respectivos, gastos de administración y lo aportado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima y el bono pensional en caso que existiere; efectuar las demandadas, todas las gestiones administrativas necesarias para el traslado de las cotizaciones y la información, con el fin de hacer efectivo el regreso automático al régimen de prima media con prestación definida, todos esos valores deben trasladarse o devolverse debidamente indexados y a entera satisfacción del fondo 1 Radicado No.: 73001-31-05-002-2023-00416-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante: Olga Jasbleidi Arévalo Ariza.
Demandadas: Colpensiones, Porvenir S.A y Protección S.A. que recibe; ordenó a Colpensiones aceptar sin dilación alguna, los aportes que giren las AFP Porvenir S.A. y Protección S.A., así mismo, adelantar todas las gestiones pertinentes para el traslado de los recursos del RAIS de la afiliada, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de la providencia y actualizar la historia laboral de la afiliada como activa en el sistema general de pensiones; declaró no probados los medios exceptivos propuestos por las demandadas Porvenir S.A. y Protección S.A y, declaró probada las excepciones presentadas por la demandada Colpensiones en lo que no contradiga lo ordenado en la sentencia; ordenó a las entidades demandadas dar cumplimiento a la sentencia sin solicitar documentos adicionales; ordenó al fondo privado, trasladar los dineros dentro del término de 30 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia; dispuso enviar en el proceso en grado jurisdiccional de consulta la sentencia en caso de no ser apelada, por haber sido afectada Colpensiones, debiéndose remitir el expediente a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué; condenó en costas de primera instancia a las demandadas Porvenir S.A. y Protección S.A a favor de la parte demandante en dos salarios mínimos legales mensuales vigentes y, se abstuvo de condenar en costas a Colpensiones.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Jueza a quo para llegar a esa determinación, realizó un recuento fáctico de las situaciones que rodearon el traslado de la demandante, indicó que, inicialmente cotizó al régimen de prima media administrado por el ISS, que en 1997 fue trasladada a ING hoy Protección S.A. y, posteriormente, se trasladó a Porvenir S.A, que dichos fondos privados no le explicaron las consecuencias que implican el trasladado del régimen de prima media al régimen de ahorro individual, no le brindaron asesoría donde promediarán un posible monto de su pensión; que, el día 6 de octubre de 2023, solicitó ante Colpensiones la afiliación al régimen de prima media y ante las AFP Porvenir S.A y Protección S.A., la invalidez de la afiliación al régimen de ahorro individual, peticiones que le fueron negadas.
Refirió que, en los términos del artículo 12 de la Ley 100 de 1993, el sistema general de pensiones se compone de dos regímenes solidarios excluyentes y coexistentes, a saber el régimen de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad; que, a su vez, el artículo 13 de la misma normatividad dispone que la selección de cualquiera de dichos regímenes es libre y voluntaria por parte del afiliado; que como consecuencia de la sana crítica y apreciación del análisis del material probatorio allegado al expediente, era factible concluir que la demandante para el 1º de abril de 1994 no contaba con 35 años de edad y con menos de 15 años de servicios, para poder colegir que el engaño u omisión al deber de información por parte de la entidad administradora de pensiones se tradujo en la violación del derecho de información que afectará su derecho transicional, tal y como lo ha expresado el órgano de cierre de la jurisdicción laboral.
Igualmente hizo referencia a pronunciamientos de la misma corporación, respecto a que las 2 Radicado No.: 73001-31-05-002-2023-00416-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante: Olga Jasbleidi Arévalo Ariza. Demandadas: Colpensiones, Porvenir S.A y Protección S.A. administradoras de fondos de pensiones hacen parte estructural del sistema de pensiones, conforme lo indicado en el artículo 48 de la Constitución Política, el cual autoriza su existencia, conforme los artículos 90 y siguientes de la Ley 100 de 1993.
Conforme lo anterior, indicó que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, situación que les impone el deber de cumplir las obligaciones que le impone la Ley y señala como tal lo indicado en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, debiendo acatarlas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual; trajo a colación lo atinente al deber de información consagrado en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el cual tenía vigencia para el momento del traslado de la demandante y debió ser acatado por los asesores del fondo de pensiones.
Citó la sentencia SL 19447 de 2017, donde la Corte Suprema de Justicia, precisa que existe ineficacia cuando hay insuficiencia de información que genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado y en que no es suficiente la simple suscripción del formulario sin el cotejo de la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad, motivo por el cual, indicó que tal postura conlleva a la inversión de la carga de la prueba, quedando en cabeza del fondo privado, presentar los documentos idóneos que demuestren que si fue brindada toda la información a la demandante, por tal no es de recibo la simple expresión genérica estipuladas en los formularios de afiliación, motivo por el, cual el deber de los fondos privados recaía en brindar información conforme su carácter de especialista en el tema, como lo era el conocimiento del régimen pensional que administra.
Destacó que, conforme a la simulación pensional de la actora realizada por parte de Colpensiones, esta arroja un IBL de $4.507.886 con un total de semanas de 1.478,47 y la mesada pensional sería de $3.077.534, aplicándole una tasa de remplazo del 68.27%; mientras que, el fondo privado Porvenir S.A., indicó que la simulación señala que la única pensión que le asistiría sería como garantía de pensión mínima, lo cual implica que sí hay un perjuicio causado; hizo mención a la sentencia SU 107 de 2024, indicando que no es una carga imposible y menos desproporcionada exigirle a las AFP probar la información suministrada a los asegurados, ya que es un hecho patente la asimetría contractual que existe entre las partes, siendo la parte débil el potencial Afiliado.
Señaló que, las consecuencias de la ineficacia de la vinculación de la actora a la administradora de pensiones del régimen individual por un acto indebido de esta, tiene la consecuencia de no producir sus efectos propios si no los que en su lugar establece la ley, la administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la demandante, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora con 3 Radicado No.: 73001-31-05-002-2023-00416-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante: Olga Jasbleidi Arévalo Ariza.
Demandadas: Colpensiones, Porvenir S.A y Protección S.A. todos sus frutos e intereses, como lo dispone el artículo 1746 del Código Civil, esto es, con todos los rendimientos que bien se hubiesen causado, y como fue conducta indebida de la administradora del fondo privado, a esta se obliga a asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual y por gastos de administración en que hubiera incurrido, los cuales serán asumidos por la administradora privada a cargo de su propio patrimonio, que esos efectos implican la vuelta al statu quo, es decir, como si nunca hubiesen estado en ningún fondo diferente e, implican la devolución de aportes, de rendimientos, de bonos pensionales y, si los hubiere, de gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades e, incluso, el resarcimiento de perjuicios.
Finalmente, advirtió que, respecto de la excepción de prescripción propuesta por las demandadas, la misma no estaba llamada a su prosperidad, atendiendo que lo que se protege es el derecho a la seguridad social, el cual goza del principio de favorabilidad e imprescriptibilidad, (Cuaderno del Juzgado. Expediente Digital, Archivo 33AudioAudA80Rad20230041600-20241022 Récord 01:33:34 a 02:05:00) RECURSOS DE APELACIÓN Y GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA Colpensiones solicitó se revoque la sentencia, argumentando la prohibición prevista en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, en la medida que la demandante supera la edad mínima para el traslado de régimen pensional; que, la normativa anteriormente citada es jurídicamente valida, pues fue declarada exequible por la sentencia C-1024 de 2004, evidenciándose que de acceder a lo pretendido por la actora conllevaría a la descapitalización del sistema financiero administrado por el régimen de prima media; que, se debe tener en cuenta lo referido por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia con radicación 68852 y explícitamente en la aclaración de voto del Magistrado Jorge Luís Quiroz; que, se debe tener en cuenta los actos de relacionamiento los cuales permiten suponer la vocación de permanencia en razón a los traslados horizontales entre administradoras.
Así mismo, se hizo mención a la desatención por parte de la demandante, de lo dispuesto como deber de los consumidores financieros del Sistema General de Pensiones; Finalmente, solicitó que se absuelva a la entidad de todas y cada una de los pedimentos de la demanda y que, en caso tal de que se confirme la decisión de la primera instancia, se revisen las condenas impuestas en cabeza de Colpensiones, y no se condene en costas, atendiendo que dicha entidad no ha sido la generadora de la litis.
(Cuaderno del Juzgado. Expediente Digital, Archivo 33AudioAudA80Rad20230041600-20241022 Récord 02:05:43 a 02:13:30). La AFP Porvenir S.A., en su recurso de alzada, se remite igualmente a la sentencia de unificación SU 107 de 2024, donde se estudiaron diferentes acciones de tutela relacionadas con ineficacias de traslado, y que prevé la imposibilidad de devolver los gastos de administración, descuentos de primas, y demás emolumentos determinados en esa sentencia. Recordó que, la 4 Radicado No.: 73001-31-05-002-2023-00416-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante: Olga Jasbleidi Arévalo Ariza.
Demandadas: Colpensiones, Porvenir S.A y Protección S.A. Corte Constitucional plateó una cantidad de escenarios posibles en estos casos, plasmando una postura clara sobre la imposibilidad de retrotraer en el tiempo hasta el día antes del traslado, los rubros causados, precisando que en estos casos no todo puede devolverse, por diferentes razones, resaltando los 293 posibles escenarios previstos por la Corte Constitucional para estos casos.
También se hizo una exposición sobre en qué consiste la figura del enriquecimiento sin causa, y se pidió se le releve de la condena en costas, se revoque la sentencia y se le absuelva de las pretensiones de esta demanda. (Cuaderno del Juzgado. Expediente Digital, Archivo 33AudioAudA80Rad20230041600-20241022 Récord 02:13:40 a 02:23:33). La AFP Protección S.A., interpone recurso de apelación parcial, en lo atinente a la devolución de gastos de administración y las primas de seguro previsional, pues, según sentencia de unificación SU 107 de 2024, cuando se declare la ineficacia del traslado de régimen pensional no es posible retrotraer al afiliado al día previo del traslado, toda vez que se han generado situaciones consolidadas que son imposibles de revertir, como ocurre con los gastos de administración, las primas de seguro previsional, así como el porcentaje del Fondo de Garantía de pensión mínima, y mucho menos devolver esos valores de forma indexada.
(Cuaderno del Juzgado. Expediente Digital, Archivo 33AudioAudA80Rad20230041600-20241022 Récord 02:23:48 a 02:25:45). CONTROL DE LEGALIDAD La Jurisdicción Laboral y de la Seguridad Social es competente para conocer del asunto conforme lo previsto en el numeral 4º del artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. De otra parte, para resolver los recursos de apelación interpuestos por las apoderadas judiciales de Colpensiones, AFP Porvenir S.A y AFP Protección S.A., así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, se corrió traslado a los apoderados judiciales a través del auto que fue publicado en el estado electrónico en la página web de la Secretaría de la Sala Laboral de esta Corporación, sin que se observe causal que invalide lo hasta ahora actuado.
ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA El apoderado de Colfondos S.A presentó sus alegaciones, indicando que el traslado de régimen pensional se realizó de manera voluntaria y conforme a la Ley 100 de 1993 y por ende que la demandante contó con la información necesaria para tomar una decisión libre e informada. Expresa que antes de la Ley 1758 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015, no existía obligación para los fondos de pensiones de realizar proyecciones detalladas al momento del traslado, por lo tanto, aplicar retroactivamente estas disposiciones violaría principios de seguridad jurídica.
Argumenta que ni las primas de seguros previsionales, ni los gastos administrativos, ni el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima son susceptibles de devolución, conforme a la jurisprudencia vigente en la SU 107 de 2024 que establece que la ineficacia del traslado no permite ordenar la 5 Radicado No.: 73001-31-05-002-2023-00416-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante: Olga Jasbleidi Arévalo Ariza.
Demandadas: Colpensiones, Porvenir S.A y Protección S.A. devolución de ciertos valores ni su indexación, así como lo indicado en el Decreto 3995 de 2008, por lo anterior solicita sea revocada la sentencia. Porvenir S.A en la oportunidad respectiva, presenta alegatos de conclusión manifestando que debe ser revocada la decisión de primera instancia, atendiendo que el formulario de afiliación es prueba suficiente para demostrar la voluntad del demandante de afiliarse al régimen que dicha sociedad administra.
Así ismo trae a la palestra el hecho de existir la prohibición establecida en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, la cual no permite el traslado a Colpensiones del demandante. Por último, relaciona la sentencia SU 107 de 2024 de la Corte Constitucional, en lo que atañe a la imposibilidad de ordenar la devolución gastos de administración y descuentos de primas y demás emolumentos y por ello, solicitó se revoque en su totalidad la decisión recurrida La Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, por su parte se ratifica en los argumentos expresados en el recurso de apelación, en cuanto a la prohibición que trae consigo el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y en el cual se encuentran inmersos los demandantes; de igual forma indica que no se dio aplicación a lo dispuesto en la SU 107 de 2024 en cuanto a los aspectos relacionados con la carga de la prueba, motivo por el cual, solicita que se revoque la sentencia de primera instancia. Las demás partes involucradas, no presentaron alegatos de conclusión tal como consta en constancia secretarial vista en el expediente.
PROBLEMAS JURÍDICOS En razón a los recursos de apelación interpuestos por Colpensiones, AFP Porvenir S.A y AFP Protección S.A. y el grado jurisdiccional de consulta que se surte a favor de Colpensiones, la Sala determinará si existió vicio del consentimiento que pueda tener como ineficaz el traslado que efectuó la demandante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad.
De ser ineficaz el traslado, establecer si se configura la prescripción de la acción para declararla; si hay lugar al traslado entre regímenes cuando a la afiliada le hace falta menos de 10 años para cumplir la edad mínima para pensionarse y, por último, con relación a los efectos de la ineficacia declarada por la Juez de instancia, de conformidad con el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con la doctrina probable de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, se adicionará en este problema jurídico el que resulta de la promulgación de la sentencia SU 107 de 2024 que, con el argumento allí consignado marginalmente, según el cual, a pesar de que se declare la ineficacia del traslado, no es posible retrotraer a la afiliada al día previo al traslado y, por ello, sólo es susceptible de retorno el ahorro de la cuenta individual, con los rendimientos y si se ha pagado, el valor del bono pensional, para establecer, aquí y ahora, de una parte, sin con ello se afecta la sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones y, de otra, 6 Radicado No.: 73001-31-05-002-2023-00416-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante: Olga Jasbleidi Arévalo Ariza.
Demandadas: Colpensiones, Porvenir S.A y Protección S.A. sí la tesis de la Corte Constitucional desconoce la doctrina probable de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y la jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia sobre los efectos del acto o negocio jurídico ineficaz. TESIS QUE SOSTENDRÁ LA SALA DE DECISIÓN Se confirmará la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta que el traslado que realizó la accionante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad resulta ineficaz, por cuanto existió vicio en el consentimiento en la persona de la afiliada, al no habérsele suministrado por parte de las administradoras de fondos de pensiones, la información suficiente, completa y clara sobre las implicaciones de dicho traslado.
Así mismo, por cuanto no hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción en razón a que lo pretendido se encuentra ligado al derecho a la seguridad social que es imprescriptible, sin que la ineficacia del traslado ordenada se afecte por el hecho de que a la afiliada le faltaren menos de 10 años para cumplir la edad mínima para pensionarse o, porque no realizó el derecho de retractación consagrado en el artículo 3º del Decreto 1161 de 1994.
Igualmente, se confirmará la orden de devolver las primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima, en tanto y en cuanto en virtud de los efectos legales de la declaración judicial de ineficacia del traslado irregular del RPM al RAIS (Ley100 de 1993, artículo 271 en concordancia con el artículo 897 C. de Co.), ese acto jurídico no produce efectos, de pleno derecho, de conformidad con la doctrina probable de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, entre otras, las sentencias con radicaciones SL-1618 de 2022, SL2929 de 2022, SL-2484 y reiterada en la SL4322/2022, así como la jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia entre otras en Sentencia SC4654-2019.
Además, en la medida que la tesis de la sentencia SU 107 de 2024 atenta grave e injustificadamente contra la sostenibilidad financiera del régimen pensional público haciéndolo inviable en un futuro cercano y, por último, en la medida que, siendo un deber de todo funcionario judicial, procurar la defensa del erario público, tal como lo pregona la propia Corte Constitucional en su jurisprudencia, aceptar las peregrinas tesis de la Corte Constitucional, lesiona el patrimonio de la administradora del régimen público de pensiones y su viabilidad operacional y financiera.
ANÁLISIS DEL CASO EN CONCRETO Para desatar los problemas jurídicos planteados, debe memorarse que tanto el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, como el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, establecen las características del sistema general de seguridad social en pensiones consagrando que la selección de los regímenes allí previstos, es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado, lo que implica a su vez la aceptación 7 Radicado No.: 73001-31-05-002-2023-00416-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante: Olga Jasbleidi Arévalo Ariza.
Demandadas: Colpensiones, Porvenir S.A y Protección S.A. de las condiciones propias de este. Asimismo, se tiene que, en protección a aquel derecho de libertad de elección de régimen, el legislador previo en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, como consecuencia de su violación, por parte del empleador o cualquier persona natural o jurídica, además de la imposición de multas por las autoridades del Ministerio del Trabajo y la Seguridad Social, según el caso, el que dicha afiliación es ineficaz, acto de manifestación de voluntad que denuncia la accionante le fue vulnerado al momento del traslado, al ser persuadida de trasladarse del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, sin informarle las consecuencias negativas de ello.
Es por ello, que, de establecerse que en efecto no se verificó una debida asesoría que le permitiera a la demandante ejercer la libre escogencia del régimen pensional, el traslado quedará sin efecto, según el precitado artículo 271 de la Ley 100 de 1993, tal y como lo estableció la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, entre otras, en las sentencias SL-19447 de 2017, SL-17595 de 2017 y SL-1782 de 2018, en las que se explicó la línea que para entenderse hecha la afiliación de manera libre y voluntaria, se requiere: “…(i) que se haya proporcionado una información completa y comprensible a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad;
(ii) cumplir el deber del buen consejo que compromete a la administradora de fondos de pensiones a un ejercicio más activo al proporcionar la información de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, llegando, si fuere el caso a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente lo perjudica…” (Subrayado y destacado al copiar).
Argumento reiterado en la sentencia SL-1481 del 3 de mayo de 2022. Incluso, en la sentencia SL-1055 de 2 de marzo de 2022 radicado número 87911, precisó la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que existe ineficacia cuando (i) la insuficiencia de información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho;
(ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo de la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad. Las administradoras de fondos de pensiones se ubican en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la seguridad social, lo que le impone el cumplimiento de las obligaciones a su cargo entre las que se encuentra la debida información, que debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional, ofreciendo para ello una ilustración completa y comprensible para tomar la decisión de la elección del régimen pensional, pues de no obrar así, puede llegar a afectar el derecho irrenunciable de la seguridad social de los afiliados, la que comprende no solo el derecho en sí mismo estimado, así como su legítima expectativa valorativa. 8 Radicado No.: 73001-31-05-002-2023-00416-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante: Olga Jasbleidi Arévalo Ariza.
Demandadas: Colpensiones, Porvenir S.A y Protección S.A. Y, es por ello que las administradoras de fondos de pensiones privadas, como entidades financieras vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia y conforme al numeral 1° del artículo 97 del Decreto 633 de 1993, deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen; obligación que se mantuvo con la modificación introducida por el artículo 23 de Ley 795 de 2003 e igualmente, con la Ley 1328 de 2009, respecto del régimen de protección al consumidor financiero.
Ahora bien, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL16882019, radicación número 68838, reiterada en la sentencia SL-2044 de 8 de agosto de 2023, radicación número 97104, frente a laobligación de brindar información, concluyó que: “…Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.
Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido…”.
(Subraya y destaca la Sala). En la referida providencia, también se analiza el alcance de la jurisprudencia en torno a la ineficacia del traslado, señalando que: “…ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial […]es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto…” (Subrayado y resaltado al copiar).
Criterio último que recientemente se estableció como vinculante, entre otras, en la sentencia de tutela STL-3199 de 2020, radicación número 58288, y en la sentencia SL-2348 de 11 de septiembre de 2023, radicación número 94569, en la cual se concluyó que: “… las reglas 9 Radicado No.: 73001-31-05-002-2023-00416-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante: Olga Jasbleidi Arévalo Ariza.
Demandadas: Colpensiones, Porvenir S.A y Protección S.A. jurisprudenciales sobre ineficacia del traslado no estaban condicionadas a que el afiliado perteneciera al régimen de transición, tuviera un derecho consolidado o una expectativa legítima de pensionarse, pues la Corte ya había señalado que este hecho era irrelevante…”. (Subrayado al copiar).
En ese orden, debe acotarse que cuando se alega la nulidad y/o ineficacia del traslado del régimen pensional, la carga de la prueba de acreditar el cumplimiento del deber de información corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, la cual emana de una responsabilidad de carácter profesional, que les impone la obligación de suministrar al afiliado la información suficiente, completa y clara sobre las implicaciones de dicho traslado.
Debiéndose precisar, además, que, la información debe comprender todas las etapas del proceso, esto es, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional y que el engaño no solo se produce en lo que se afirma, sino en el silencio que guarda el profesional que ha de tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de la decisión que se persigue.
Lo anterior, en tanto y en cuanto, el traslado de régimen pensional más que válido debe ser efectivo, ya que se está en presencia de un presupuesto de eficacia, ajustándose a los principios de seguridad social que establece la normatividad propia, además de respetar las reglas de libertad de escogencia del sistema, esto es, debe ser libre, espontáneo y sin engaños, debiéndose contar, además, con la información veraz y adecuada, comprobando que existió una decisión documentada, precedida de las explicaciones y dimensiones legales de los efectos del traslado, delimitando tanto los alcances positivos como negativos de la adopción de régimen.
Determinado lo anterior, se tiene que, en el proceso, se aportó por parte de la activa, copia de la cedula de ciudadanía, certificado expedido por Colpensiones, la reclamación administrativa elevada a Colpensiones, respuesta dada por Colpensiones, historia laboral de Colpensiones, solicitud elevada a Protección S.A, junto con su respuesta, formulario de afiliación Davivir, solicitud elevada a Porvenir S.A, junto con su respuesta, formulario de afiliación a Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., historia laboral de Porvenir S.A., así como los certificados de existencia y representación de las demandadas Porvenir S.A. y Protección S.A. (Cuaderno del Juzgado, Expediente Digital, Archivo 02, Demanda y Anexos, pdf, Folios 4 a 73).
La AFP Porvenir S.A, con su contestación de demanda, allegó historia laboral consolidada de la demandante, certificación de afiliación expedida por Porvenir el 20 de febrero de 2024, derecho de petición radicado por la demandante el 2 de octubre de 2023, relación histórica de la cuenta de ahorro individual de la demandante, extractos de pensión obligatoria, solicitud de vinculación a Horizonte Pensiones y cesantías, suscrita por la demandante el 30 de octubre de 1997, historial de vinculaciones de la demandante expedida por Asofondos, relación histórica de la cuenta de ahorro individual de la demandante (Cuaderno del Juzgado, Archivo 08ContestaciónDdaPorvenir, pdf.
Folios 53 a 10 Radicado No.: 73001-31-05-002-2023-00416-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante: Olga Jasbleidi Arévalo Ariza. Demandadas: Colpensiones, Porvenir S.A y Protección S.A. 239). Colpensiones allegó el expediente administrativo de la demandante, que contiene las actuaciones del trámite allí surtido, oficio BZ2023_16820717-2742712 de 9 de octubre de 2023 suscrito por Colpensiones a través del cual se negó el traslado de régimen por encontrarse en el límite de 10 años o menos para alcanzar el requisito de tiempo para pensionarse.
(Cuaderno del Juzgado, Expediente Digital, Archivo 10, ExpedienteAdministColpensiones, pdf, Folios 1 a 3). La AFP Protección S.A., con su contestación de demanda, allegó como medios de convicción, expediente pensional, recortes de prensa donde se le informó a los afiliados la posibilidad de retornar al RPM, políticas para asesorar y vincular personas naturales a Protección, Concepto emitido por la Superintendencia Financiera No 2015123910-002 del 29 de diciembre de 2015, estado de afiliación en el sistema interno de la compañía y certificado del Sistema de Información de los Afiliados a las Administradoras de Fondos de Pensiones SIAFP, donde consta la fecha de traslado de régimen efectuado por la parte demandante.
(Cuaderno del Juzgado, Expediente Digital, Archivo11, ContestacionDemandaProteccion, pdf., Folios 126 a 175). De estas probanzas recaudadas, analizadas bajo los lineamientos del art. 61 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, evidencia la Sala que, la señora Olga Jasbleidi Arévalo Ariza, inició su vida laboral cotizando en el Régimen de Prima Media desde el 15 de enero de 1991, en el que se registra un total de 58,71 semanas; que el 23 de enero de 1997 se trasladó de régimen pensional al fondo administrado por la Davivir Pensiones y Cesantías; que, el 30 de octubre de 1997 al fondo Horizonte Pensiones y cesantías hoy AFP Porvenir S.A siendo esta su actual administradora.
Adicionalmente, se evidencia que en este momento la actora cuenta con un total de 1.298 semanas, sin que de ninguna de las referidas pruebas sea dable colegir que, en el año 1994, cuando Olga Jasbleidi Arévalo Ariza se trasladó al RAIS, se hubiese cumplido con el deber de información por parte del fondo de pensiones privado para con la demandante.
En claro lo anterior, a efecto de zanjar cualquier duda respecto de la manifestación de voluntad en la solicitud de vinculación y/o traslado al fondo privado, debe reiterarse que la prueba documental obrante en el expediente, no permite inferir que a la accionante se le proporcionó la información adecuada y veraz en los términos referidos en párrafos anteriores, como quiera que tal como se dejó suficientemente explicado, dichos supuestos no fueron acreditados por los fondos de pensiones privados, en el presente proceso.
Lo anterior, máxime que, tal como lo reiteró la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia: “…Desde la sentencia CSJ SL, 09 sep. 2008, rad. 31989, la Sala ha sostenido que la suscripción del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin 11 Radicado No.: 73001-31-05-002-2023-00416-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante: Olga Jasbleidi Arévalo Ariza.
Demandadas: Colpensiones, Porvenir S.A y Protección S.A. presiones» u otro tipo de leyendas similares, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento libre de vicios, pero no informado…”. (Subrayado y destacado al copiar). Adicionalmente, es de precisar que, del interrogatorio de parte de la accionante no se logró confesión alguna al respecto, por cuanto se mantuvo la negación indefinida sostenida en los hechos de la demanda, pues indicó que, inició a cotizar al ISS en el año 1991, cuando trabajaba en almacenes TIA y de ahí se trasladó a Davivir en el mes de enero de 1997; que, el traslado de régimen lo realizó porque trabajaba en el Hospital San Rafael de Espinal – Tolima, y allí la visitó una asesora indicándole que el ISS se iba a acabar y que Davivir le ofrecía los mismos beneficios y garantías; que, no se le informó sobre la fecha hasta cuándo podría retractarse, ni hasta cuando podía regresar el régimen público; que, no le informaron las ventajas y desventajas de pertenecer de ambos regímenes; que, si recibió extractos al correo electrónico, pero en los mismos no se manifestó nada sobre información o términos de traslado; que, su preocupación inició hace dos años, cuando se acercó ante una funcionaria de Porvenir S.A. que le indicó que se pensionaria con el salario mínimo; manifestó desconocer la mesada pensional que se reconoce en el régimen de prima media; que a finales de 1997 se trasladó a Horizonte, cundo un asesor le indicó que tendría más solidez en dicho fondo; indicó que, no fue obligada a firmar el formulario de afiliación y que su motivación para regresarse a Colpensiones es poderse pensionar con el salario promedio que actualmente está devengando; finalmente, indicó que no ha recibido un proyección de su mesada pensional.
En este orden, y tal como lo advirtió la falladora de primera instancia, no existe confesión alguna por parte de la demandante, en cuanto a que fue debidamente informada por parte del fondo de pensiones privado al momento de realizar su traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad; debiéndose concluir que, las demandadas Protección S.A. y Porvenir S.A no acreditaron de manera fehaciente el haber cumplido con el deber de información, lo que implica confirmar la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional.
En lo atinente a la devolución de los gastos de administración, se precisa que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL-1421 de 2019, radicación número 56174, reiterada en la sentencia S-3247 de 2022, radicado número 87270 de 13 de septiembre de 2022, señaló que: “..La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.
(…) “Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora esta debe asumir a su cargo los 12 Radicado No.: 73001-31-05-002-2023-00416-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante: Olga Jasbleidi Arévalo Ariza. Demandadas: Colpensiones, Porvenir S.A y Protección S.A. deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C…” (Subrayado y destacado al copiar).
De igual manera, en sentencia SL-638 de 2020, radicación número 70050 la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, precisó: “…Respecto a los efectos que produce la ineficacia del traslado de la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, encuentra la Sala que estos consisten en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera ocurrido, lo que apareja que Colfondos S.A. deba devolver los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración al Instituto de Seguros Sociales…”.
(Destacado por la Sala). Postura reiterada en sentencia SL-1694 de 2022, radicación número 88701 del 17 de mayo de 2022. Lo anterior, además, apareja como consecuencia el deber de devolución de los emolumentos que se hayan percibido por parte de los fondo, incluyendo las cotizaciones, cuotas de administración, primas de aseguradoras y rendimientos financieros, dado que, ante la ineficacia de la afiliación o traslado de régimen, no ostentan un soporte legal y, en consecuencia, al estimarse como nunca realizado el traslado, no existe razón válida para que no se verifique la devolución de los gastos de administración que hayan cobrado frente a la administración de los valores, los cuales, deben retornar de manera íntegra a Colpensiones, pues dichos montos pertenecen al sistema general de seguridad social con el cual se financiará la pensión, por lo que bajo estos argumentos, La Sala confirma la orden de disponer la devolución de estos emolumentos.
Sin que en nada interfiera en la ineficacia del traslado que se declara, el hecho de que la demandante tenía la obligación de asesorarse sobre las consecuencias de permanecer al régimen de ahorro individual con solidaridad, pues dicha ineficacia surge de la obligación legal que tenían los fondos de pensiones privados de suministrarle a la afiliada una información adecuada, completa y veraz sobre las características, beneficios y consecuencias de cada régimen pensional.
Ahora, si bien se advierte que la demandante se encuentra incursa en la prohibición de traslado en el tiempo establecida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, pues nació el 9 de octubre de 1970, es decir que, al momento de solicitar el retorno al fondo público en el año 2023, contaba con 54 años de edad, se aclara que su regreso al régimen de prima media con prestación definida que tenía al momento del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, no se hace en virtud de un traslado emanado de la voluntad de la afiliada, sino en cumplimiento de una decisión judicial que decreta la ineficacia del traslado que la actora en años anteriores realizó y, cuya consecuencia, es que se 13 Radicado No.: 73001-31-05-002-2023-00416-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante: Olga Jasbleidi Arévalo Ariza.
Demandadas: Colpensiones, Porvenir S.A y Protección S.A. tiene como inexistente o no hecho. De otra parte, es de indicar que, el hecho de que se ordene a la activa regresar al régimen de primera media con prestación definida en los precisos términos ordenados por la Jueza a quo y que aquí se confirman, es la única manera de no poner en riesgo la estabilidad financiera del sistema pensional público, pues el regreso que se otorga de la afiliada al sistema público de pensiones, es con todos los aportes, rendimientos financieros y las cuotas descontadas por administración y seguros previsionales; es decir, como si no se hubiera desafiliado a este régimen pensional, dados los efectos legales que produce la ineficacia de un acto o negocio jurídico inexistente, de conformidad con la jurisprudencia reiterada y unánime de la alta Corte de cierre de la especialidad.
Así las cosas, le corresponde a Protección S.A. y Porvenir S.A. trasladar a Colpensiones los dineros causados en virtud de la afiliación de la demandante a esas administradoras, tal como lo ordenó la Jueza, y que se hubiesen depositado en la cuenta de ahorro individual de Olga Jasbleidi Arévalo Ariza, debidamente indexados, incluyendo los gastos de administración, así como los saldos, cotizaciones, sumas adicionales, frutos e intereses, incluidos valores descontados por gastos de administración, seguros previsionales, comisiones y aportes para la garantía mínima, debiendo cada fondo de pensiones privado, entregar el detalle de aportes realizados por la accionante, durante su permanencia en el régimen de ahorro individual con solidaridad.
De otra parte, por el hecho de que la accionante haya estado afiliada al régimen de ahorro individual por más de 20 años y no haya hecho uso del derecho de retracto, o realizado alguna manifestación de inconformidad en cuanto al incumplimiento del deber de información por parte del fondo de pensiones privado, no se puede llegar a la conclusión de que no pudo haber sido inducido en error en el traslado de régimen que efectuó a Protección S.A. y luego a Porvenir S.A.; aunado, además, a que tal circunstancia no exime a dichas administradoras de pensiones de las obligaciones que tenían de haberle proporcionado la información cierta y adecuada sobre los aspectos transcendentales del traslado que le ofrecía, pues el deber de información recae en la entidad demandada a voces del articulo artículo 1604 del Código Civil como se indicó anteriormente en esta providencia. En relación a la condena de devolución de los rendimientos financieros generados por los aportes consignados en la cuenta de ahorro individual de la demandante, precisa la Sala que, de conformidad con los lineamientos de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencias SL-1421 de 2019 y SL- 2611 de 2020, es un deber trasladar a Colpensiones los aportes recaudados al afiliado, los aportes, rendimientos y gastos de administración, en razón a que los mismos fueron el resultado de una conducta indebida al momento del traslado, de modo que no pueden permanecer en sus erarios sino retornar al régimen de prima media.
Es decir, 14 Radicado No.: 73001-31-05-002-2023-00416-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante: Olga Jasbleidi Arévalo Ariza. Demandadas: Colpensiones, Porvenir S.A y Protección S.A. Colpensiones tiene y debe recibir el valor total de los aportes consignados por la accionante, con sus correspondientes rendimientos y frutos, así como los gastos de administración que respecto de aquellos fueron cobrados y cualquier otro valor y los dineros que adicionalmente hubiese recibido por concepto de bonos pensionales con sus correspondientes rendimientos, seguros previsionales entre otros; sumas todas que deben pagarse debidamente indexadas.
Todos estos argumentos que se han dejado expuestos, con suficiencia argumentativa y debidamente soportados legal y jurisprudencialmente, serían más que suficientes para desestimar el argumento que marginalmente consigna la sentencia SU 107 de 2024, según el cual, a pesar de que se declare la ineficacia del traslado, no es posible retrotraer al afiliado al día previo al traslado y, por ello, sólo es susceptible de retorno el ahorro de la cuenta individual, con los rendimientos y si se ha pagado, el valor del bono pensional, pues no toda la cotización es apta de traslado toda vez que el aporte se desglosa entre otros, en prima de seguros, gastos de administración, porcentaje para el fondo de garantía mínima, pues según la Corte Constitucional no toda la cotización es apta de traslado toda vez que el aporte se desglosa entre otros, en prima de seguros, gastos de administración, porcentaje para el fondo de garantía mínima, y tampoco es posible devolver los aportes voluntarios realizados por el afiliado mientras estuvo en el régimen de ahorro individual con solidaridad y que implicaron beneficios tributarios a efectos de la declaración de renta (del afiliado), compra de acciones u otro tipo de inversiones, pues son situaciones ya consolidadas y, concluyendo que, ni las primas de seguros, gastos de administración, porcentaje de fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada, son susceptibles de devolución o retorno al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de la declaratoria de ineficacia de traslado pensional.
Tesis que resulta peregrina, por las siguientes potísimas razones: i) los efectos de la ineficacia de un acto jurídico, el traslado irregular del RPM al RAIS lo es, genera, incluso, sin necesidad de declaración judicial, que tal acto o negocio jurídico no produce efectos, no solo por así disponerlo la ley negocial (C. de Co. Art. 897) y la Ley de Seguridad Social (Ley 100 de 1993, parte final del inciso primero del artículo 271, sino la jurisprudencia que, con la fuerza vinculante de la doctrina probable, así lo tiene asentado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en entre otras, las sentencias con radicaciones SL-1618 de 2022, SL2929 de 2022, SL-2484 y reiterada en la SL4322/2022 que ha definido, con precisión conceptual y argumentativa, que, con relación a las consecuencias de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional, aquella tiene efectos ex tunc (desde siempre), por lo que las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de traslado jamás hubiera existido.
Por ello, las entidades del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad deben devolver además de la totalidad de los valores que se encuentren consignados en la cuenta de ahorro individual de sus 15 Radicado No.: 73001-31-05-002-2023-00416-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante: Olga Jasbleidi Arévalo Ariza.
Demandadas: Colpensiones, Porvenir S.A y Protección S.A. afiliados, con frutos intereses y rendimientos y los gastos de administración y comisiones debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones; criterio que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, en el caso que se hayan realizado; ii) En igual sentido y con el mismo alcance, la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil en Sentencia SC4654-2019 sobre los efectos de un acto o negocio jurídico ineficaz, ha dicho que… “En el derecho nacional la concepción de la figura (ineficacia del acto o negocio jurídico) entraña una forma radical de carencia de efectos del negocio de que se trate, de modo que, aparte de las similitudes o diferencias entre los sistemas jurídicos, lo cierto es que según la reglas aquí imperantes, la expresión de ineficacia, que antes poseía un significado genérico y comprensivo de las diferentes formas de invalidez o crisis del negocio jurídico, pasó a contemplarse como una forma concreta de fracaso del mismo. ” Y, agregando más adelante en la misma sentencia, citando otra anterior (SC-3201 de 2018) y con el mismo raciocinio que… “Así lo reconoció la Corte en reciente pronunciamiento, que se transcribe in extenso: “Una vez declarada la ineficacia jurídica del contrato de venta de acciones, la consecuencia que hay que imponer es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto o negocio no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).” iii) Es claro que en la tesis que ahora pregona la Corte Constitucional, se encuentra que, en ella y con ella, no solo se desestabiliza el régimen pensional público, sino que lo desfinancia, al pretender, sin argumento legal alguno darle a la declaración judicial de ineficacia del acto jurídico de traslado del RPM al RAIS de un afiliado, por culpa de la AFP privada, unos efectos que no tiene y no puede llegar a tener, por no tener soporte legal alguno; de allí que no se entienda, como una sentencia de unificación en sede de tutela, cuya teleología no es otra que la garantía de protección de derechos fundamentales, termine protegiendo el patrimonio de los fondos privados de pensiones en detrimento del fondo público de pensiones, cuando está claro que con dicha sentencia no se está salvaguardando en lo absoluto derecho fundamental alguno de los ciudadanos afiliados al RAIS que pretendan por la vía judicial la ineficacia del traslado de régimen pensional, por varias elementales situaciones de hecho y de derecho: a) no se afecta en absoluto derecho fundamental alguno de cualquier afiliado al sistema pensional que pretenda la ineficacia de traslado de régimen del RAIS a Colpensiones, porque, entre otras cosas, en ambas corporaciones de justicia, se mantiene incólume el criterio decisional o ratio decidendi respecto de la causa petendi que los impulsa, el deber de información de los fondos privados y la carga de la prueba respecto de este deber legal; b) el reconocimiento y pago que haga Colpensiones de una prestación pensional que se vea obligada a efectivizar por orden judicial, vía declaratoria de ineficacia de 16 Radicado No.: 73001-31-05-002-2023-00416-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante: Olga Jasbleidi Arévalo Ariza.
Demandadas: Colpensiones, Porvenir S.A y Protección S.A. traslado pensional, en aplicación irrestricta de la sentencia SU-107 de 2024, impacta negativamente el patrimonio de la entidad pública en forma desproporcionada y totalmente injustificada, al dejar de recibir, en su oportunidad legal, el valor de unos aportes cuya destinación por la vía de los excedentes financieros de su inversión, permitirían en un corte anual, sufragar las pensiones de vejez de los afiliados al régimen de prima media -deducido el 30% de la reserva legal, d) por lo que, aplicar a rajatabla lo allí dispuesto en materia de retorno a Colpensiones, al dejar de recibir lo que dejó de administrar y de disponer en su oportunidad (años o décadas), resulta un despropósito lógico y jurídico, dado que desconoce al romper el verdadero importe de la equivalencia financiera y actuarial de unos aportes que durante un lapso de tiempo fueron administrados por uno o varios fondos privados, obteniendo lucrativas utilidades, dado el costo de oportunidad del manejo de esos recursos siempre líquidos, que les ha representado, como es de público conocimiento, billonarias ganancias. iv) Al ser deber del juez laboral, como cualquier otro funcionario judicial, procurar la defensa del erario público1 en lo que incida o afecte no solo la operación misma como administradora pensional de la entidad pública Colpensiones, sino la satisfacción del pago de las mesadas pensionales y las prestaciones asistenciales de los usuarios afiliados, pensionados y beneficiarios del RPM, ya que al tenor de lo consagrado en el Decreto 4121 de 2011, “Por el cual se cambia la naturaleza jurídica de la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones.”, los excedentes financieros anuales que genere Colpensiones en su operación se destinarán a los fondos para el pago de las pensiones de vejez y, para el efecto de constituir y mantener el capital que determine el Gobierno Nacional, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensionesdispondrá como mínimo de un treinta por ciento (30%) de los excedentes financieros anuales que genere en su operación, con lo cual, si nunca pudo disponer de la administración de esos recursos, por lo menos para constituir el capital operacional mínimo, imponerle años o décadas después que asuma el pago de una prestación pensional respecto de la cual nunca pudo obtener un excedente económico que le permitiera financiarla, hace evidente la trasgresión de ese principio de sostenibilidad fiscal que, por obvias razones, genera un enorme detrimento del erario público, es 1 Sobre el deber de proteger el patrimonio público de las autoridades judiciales, la Corte Constitucional, ha enseñado que, la defensa del patrimonio público como derecho colectivo, debe ser observado por todas las autoridades estatales, incluso por parte de las autoridades judiciales, quienes emiten providencias que pueden generar la intervención del erario público, y ésta debe estar plenamente justificada en material probatorio suficiente y acorde con las circunstancias de cada caso concreto.
Para lograr lo anterior, b) hay que tener en cuenta que, como se afirmó, las pretensiones ciudadanas tienen en la ley previstas diferentes vías judiciales que contemplan estructuras procesales acordes con la materia que se alega ante el juez con el fin de garantizar el debido proceso de las partes y el acceso a la administración de justicia. Ahora bien, c) cuando una persona acude a la administración de justicia en aras de buscar la protección de sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico para el caso específico, y por su parte, d) el juez constitucional debe ser muy cuidadoso con el cumplimiento de los requisitos de procedencia, concretamente la subsidiariedad, para evitar providencias por fuera de su competencia, que generen perjuicios a derechos colectivos los cuales debieron ser discutidos en el ámbito jurisdiccional correspondiente.
Esto porque la tutela no es un mecanismo alternativo que reemplace los procesos judiciales o que permita adoptar decisiones paralelas a las del funcionario que está conociendo de un determinado asunto radicado bajo su competencia. (negrilla fuera de texto, T399/2013). 17 Radicado No.: 73001-31-05-002-2023-00416-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante: Olga Jasbleidi Arévalo Ariza.
Demandadas: Colpensiones, Porvenir S.A y Protección S.A. una potísima razón de validez para inaplicar lo dispuesto en la sentencia SU 107 de 2024, en materia de los efectos patrimoniales del retorno del RAIS al RPM de una afiliada que obtenga, por la vía judicial, la declaratoria de ineficacia de su traslado de régimen pensional. Respecto de la excepción de prescripción propuesta por las demandadas, se advierte que los derechos y acciones establecidos en las leyes sociales no se regulan por lo dispuesto en las normas comunes o en el artículo 1750 del Código Civil, porque cuenta con norma propia pues se encuentra regulada por el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, lo que impide acudir a otra disposición legal conforme lo ha referido la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL-41048 de 2 de agosto de 2011, reiterada en las sentencias SL218 de 2018, SL-4811 de 2020 y SL-2229 de 2022, entre otras.
Además, el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social establece que las acciones que se deriven de las leyes sociales prescriben en 3 años que se cuentan desde que la respectiva obligación se hubiere hecho exigible, lo que en el presente asunto no ha ocurrido porque la determinación del régimen pensional al cual pertenece la demandante se erige como un presupuesto necesario para la conformación del derecho pensional y, por consiguiente, el mismo al encontrarse en construcción, no es exigible.
Y, en esa medida, la acción que le asiste a la afiliada de alegar la ineficacia del traslado de régimen de pensiones no es prescriptible, conforme lo ha referido la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencias SL-3937 de 2018, SL-1688 de2019 y SL-1949 de 2021, al referir en relación con la excepción de prescripción: “…la acción de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible […] pues, recuérdese, «la exigibilidad judicial de la seguridad social y, en específico, del derecho a la pensión, que se desprende de su carácter de derecho inalienable, implica no solo la posibilidad de ser justiciado en todo tiempo, sino también el derecho a obtener su entera satisfacción…”.
(Subrayado y resaltado al copiar). Bajo las anteriores consideraciones, habrá de confirmarse la sentencia de primera instancia. CONDENA EN COSTAS Ante la improsperidad de los recursos interpuestos por las demandadas AFP Protección S.A., AFP Porvenir S.A., y Colpensiones y, en consonancia con lo previsto en el artículo 365 del CGP, la Sala impone condena en costas a las apelantes y en favor de la actora.
Fíjese como agencias en derecho la suma de $1.300.000 para cada una de las recurrentes. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito 18 Radicado No.: 73001-31-05-002-2023-00416-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante: Olga Jasbleidi Arévalo Ariza.
Demandadas: Colpensiones, Porvenir S.A y Protección S.A. Judicial de Ibagué, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Ibagué, del 22 de octubre de 2024, promovida por OLGA JASBLEIDI ARÉVALO ARIZA contra LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, la AFP PROTECCIÓN S.A y la AFP PORVENIR SA, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: COSTAS en esta instancia a cargo de COLPENSIONES, la AFP PROTECCIÓN S.A. y la AFP PORVENIR S.A., Fíjese como agencias en derecho la suma de $1.300.000 para cada una de las apelantes y a favor de la demandante.
TERCERO: DEVOLVER oportunamente el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. RAFAEL MORENO VARGAS Magistrado (Con salvamento de voto parcial) JAIR ENRIQUE MURILLO MINOTTA Magistrado AMPARO EMILIA PEÑA MEJÍA Magistrada Firmado Por: Rafael Moreno Vargas Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Amparo Emilia Peña Mejia Magistrado 19 Sala 002 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Jair Enrique Murillo Minotta Magistrado Sala 002 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 087b6214ce93278169c5ae3bba0e4d34ddf03055dfcbd298554ea89885a94776 Documento generado en 20/11/2024 10:39:32 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica