1 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI S A L A 1ª DE DECISIÓN L A B O R A L Hoy 06 de NOVIEMBRE DE 2024 siendo las 2:00PM, la Sala Primera de Decisión Laboral, integrada por el suscrito quien la preside CARLOS ALBERTO CARREÑO RAGA en compañía de los magistrados Dra. YULI MABEL SÁNCHEZ QUINTERO y el Dr. FABIO HERNÁN BASTIDAS VILLOTA, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la ley 2213 de 2022, y previa discusión y aprobación en sala virtual, se constituye en audiencia pública de juzgamiento No. 346, dentro del Proceso Ordinario Laboral de Primera Instancia adelantado por MARCO TULIO VERGARA en contra de COLPENSIONES.
Vinculado ASESORÍA EMPRESARIAL DEL VALLE E.U. Bajo radicación N°760013105- 010-2019-00452-01. En donde se resuelve la APELACIÓN presentada por el DEMANDANTE en contra de la Sentencia N° 005 del 06 de febrero de 2024, proferida por el Juzgado 21º Laboral del Circuito de Cali, mediante la cual DECLARA probada la excepción de inexistencia de la obligación formulada por COLPENSIONES.
DECLARA que entre el señor MARCO TULIO VERGARA y la ASESORIA EMPRESARIAL DEL VALLE E.U. existió una relación laboral del 1 de agosto de 2003 a 31 de diciembre de 2005. DECLARA que el señor MARCO TULIO VERGARA tiene derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez, a partir del 26 de junio de 2007 y a razón de 14 mesadas anuales con una mesada equivalente a un (01) SMLMV.
CONDENA a la ASESORIA EMPRESARIAL DEL VALLE E.U., a reconocer y pagar pensión de invalidez, la suma de $164.559.609, correspondiente al retroactivo pensional causado del 26 de junio de 2007 al 31 de enero de 2024. Debidamente indexado. A partir de la ejecutoria de la presente providencia se generarán intereses moratorios artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
AUTORIZA a la ASESORIA EMPRESARIAL efectúe los descuentos en salud, y los remita a la EPS.
ORDENA el pago de la suma de $500.000 pesos por gastos de curaduría a favor del curador WILSON GOMEZ RENDON a cargo de ASESORIA EMPRESARIAL. COSTAS a cargo de la EMPRESA ASESORIA en favor de la parte demandante. COSTAS a cargo del señor MARCO TULIO VERGARA en favor COLPENSIONES. Razones del Juzgado: tiene 757 días cotizados, 64,20 semanas, entre el interregno del 29 de junio de 2004 al 27 de junio de 2007, fecha de estructuración de la invalidez, lo que permitiría concluir que reúne los requisitos para acceder a la pensión reclamada.
Antes de que se expida la ley 7 900003, los trabajadores independientes contribuyen al sistema de pensiones de manera voluntaria y como en tal asumían el pago de las cotizaciones de forma anticipada sin que diera lugar a la liquidación de intereses, demora en el evento en el que incumplieran con el pago oportuno de sus reportes. Ahora los trabajadores dependientes son de manera obligatoria -ley 797 2003-, ello no traduce en consecuencias que acarrea la mora como en los trabajadores dependientes SL 573 DE 2013, SL 5634 de 2016.
Desde entonces tenemos que, para acreditar la relación laboral, el demandante aportó certificado de coomeva EPS donde se evidencia que la empresa asesoría empresarial del Valle EU, realizó aportes al sistema general de Seguridad Social a nombre de la aquí demandante en los periodos de agosto 2003 a diciembre 2005. Entonces, que el demandante logro acreditar la prestación personal del servicio durante esos periodos, trayendo como consecuencia la activación de la presunción establecida en el artículo 24 CST y a Asesoría empresarial debia acreditar que tal prestación de servicios tenía ausencia de una subordinación, lo cual no se hizo en el presente proceso, como quiera que la demandada esta o representada por curador.
Existe una relación laboral entre el primero de agosto de 2013 y el 31 de diciembre de 2005, con las consecuencias que ello acarrea para lo que se debate aquí, que es los aportes en pensión, declarar la relación laboral, entonces se tiene que estar toda una fecha final antes de la calificación de pérdida de capacidad laboral del aquí demandante que fue en junio de 2007 Y al no evidenciarse afiliación al sistema para agosto 2003, lo que correspondería sería condenar el cálculo actuarial, sobre lo cual bien se sabe que la Corte Suprema de MARCO TULIO VERGARA en contra de COLPENSIONES.
Vinculado ASESORÍA EMPRESARIAL DEL VALLE E.U Justicia ha puntualizado que esta figura no puede ser usada tratándose de pensión de invalidez como quiera que no es dable que las sumas para acceder a esta presentación sean pagadas trascurrido el siniestro a cubrir por la pensión, que en este caso es la invalidez y por tanto la calificación de la misma, por lo que entonces no es dable el cálculo actuarial en el caso bajo estudios, Sin embargo, como la sociedad no reportó afiliación al sistema responderá eventualmente por alguna negligencia en sus atribuciones, hasta diciembre de 2005, fecha final de la relación laboral.
El demandaste cuenta 12,8 semanas, tiempo que tampoco le alcanzaría para que la prestación solicitada, pues como se dijo, deberían ser al menos 50 semanas. Sin embargo, con el tiempo que le correspondía con el empleador teniendo en cuenta la relación laboral, el despacho va a realizar un conteo de semanas y de 26 de junio 2004 a 26 de junio 2007, el trabajador reúne más de 50 semanas de cotización, las que entonces sí serían suficientes para recibir el seguro invalido solicitado y correspondiente pago del empleador por parte del empleador, por la no afiliación del demandante al régimen pensional.
SU- 262 de 2019. La responsabilidad de la omisión recae exclusivamente en el empleador negligente. Y así entonces, que tal y como la Corte Suprema de Justicia lo ha determinado en que es acogida por la suscrita, lo cierto es que en temas de presión de invalidez sí es doble el cálculo actuarial, siempre y cuando, como ya se mencionó en líneas anteriores, el pago se realice antes de que ocurra el siniestro, esto es, la calificación de pervertida y capacidad laboral.
Apelación: efectivamente se encuentran en mora asesoría empresarial del Valle desde agosto del 2003 a enero del 2006. de igual manera, a fin de que el honorable tribunal tenga en cuenta los ciclos que mi representado realizó el pago de los aportes a pensión del periodo enero del 2006 a diciembre del 2006, con los respectivos intereses moratorios en calidad de trabajador independiente, teniendo en cuenta que no se puede soportar la carga de la prestación a cargo de la entidad asesoría empresarial del Valle, porque sería un reconocimiento que nunca se va a dar legalmente porque efectivamente esta empresa nunca se pudo vincular al proceso de manera por su representante legal, a pesar de todos los medios que se hicieron para una notificación conforme lo establece la normatividad legal vigente.
Ahora respecto de los de los aportes que mi representado realizó de manera independiente, que fueron pagados de manera extemporánea y que el despacho no tuvo en cuenta en la sumatoria de semanas dentro de los 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de la estructuración de la invalidez, Reitero al honorable tribunal se tenga en cuenta sentencia T-377 de 2015, en el sentido de admitir que los trabajadores independientes que a la entrada en vigencia del Decreto 3085 del 2007 hayan omitido sufragar sus cotizaciones, puedan entrar a pagar dichos aportes, ley 796.
Si bien es cierto colpensiones no inició las acciones de cobro frente a ese empleador moroso debió el despacho de igual manera, tener en cuenta esos aportes, porque la omisión de la administradora, porque quedó probado que hay una omisión por parte de la administradora conforme a las facultades que tienen de la Ley 100 del 93 y en el mismo decreto reglamentario 2633 del 94.
Sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 25 de enero del 2011, radicado 37846, SL 4952, del 20 de abril del 2016. Solicito al honorable tribunal se revoque parcialmente la sentencia y en su lugar, se condene a colpensiones al reconocimiento de la pensión de invalidez a partir de la fecha de la estructuración de la invalidez otorgada en el dictamen, teniendo en cuenta para ello un total de 127,71 semanas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de la estructuración de la invalidez.
Que mi representado cotizó desde enero del 2006 a diciembre del 2006, que fue cancelado de manera extemporánea por mi representado en calidad de trabajador independiente y de igual manera los aportes que se encuentran en mora, patronal con asesoría empresarial del Valle desde agosto del 2003 a enero del 2006. Si no se Iba a contabilizar esos periodos, entonces, por qué no devolvió esos aportes a mi representado, esos aportes fueron cotizados al sistema de manera extemporánea, pero simplemente los recibe y los tiene allí, no se le van a tener en cuenta esos periodos, por lo tanto se le va a hacer la devolución de sus aportes entonces se configuraría un enriquecimiento sin justa causa por parte de la administradora. 2 MARCO TULIO VERGARA en contra de COLPENSIONES.
Vinculado ASESORÍA EMPRESARIAL DEL VALLE E.U Así mismo al reconocimiento de los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 del 93, toda vez que es la administradora de pensiones la encargada del reconocimiento de la prestación económica reclamada y la condena que nunca se va a hacer efectiva por parte de mi representada, nunca va a poder acceder a una pensión de invalidez.
Sobre todo, cada una de las mesas generadas desde el 26 de junio del 2007 y hasta que se haga efectivo el pago de la sentencia en esas condiciones, dejo sentado mi recurso de apelación. La base fáctica y jurídica del distanciamiento ha sido discutida y conocida por las partes, así como la sentencia dictada por la A quo, por lo que la Sala decide dictar la siguiente providencia. S E N T E N C I A No. 306 La sentencia APELADA debe MODIFICARSE, son Razones: Para la definición del asunto, parte la Corporación de la conclusión de la juez de instancia sobre la existencia de una relación laboral entre el señor MARCO TULIO VERGARA y ASESORIA EMPRESARIAL DEL VALLE E.U. del 1 de agosto de 2003 a 31 de diciembre de 2005, declarativa que no fue materia de apelación por ninguna de las partes; vínculo laboral que, conforme el art. 15 y 17 de la ley 100 de 1993, impone la obligación de realizar los aportes a la seguridad social como trabajador dependiente.
Afirmó igualmente el juzgado, que el actor con una PCL superior al 50% y con el tiempo laborado con el empleador Asesoría empresarial desde el año 2003 al 2005, cumple con las 50 semanas de cotización exigidas por la ley 797 de 2003, responsabilidad de la seguridad social que la instancia impone al empleador incumpliente. En desarrollo de la satisfacción de las semanas de cotización necesarias para configurar el derecho, y a quien le corresponde la carga de la prestación de la seguridad social impuesta por el juzgado, dígase del derecho pensional, que al ocurrir el hecho invalidante del señor MARCO TULIO VERGADA el 26 de julio de 2007, momento cuando se le determina una invalidez de origen común, con una PCL del 71,20%, la norma reguladora del caso es la vigente para esa data, la ley 860 del año 2003, tal cual lo regula el art.16 del C.S.T. (pág. 28 archivo 01Expediente; cuaderno juzgado).
Frente a las semanas de cotización exigidas -50 semanas de cotización en los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez-, siendo un hecho cierto y sentenciado por el juzgado, que el actor cuenta con un tiempo laborado del 01 de agosto de 2003 a 31 de diciembre de 2005 con ASESORIA EMPRESARIAL DEL VALLE E.U., debe precisar la Corporación que este empleador conforme lo registrado por el fondo de pensiones en la resolución que niega el derecho pensional, realizó la afiliación y pago de aportes de su trabajador en forma tardía, esto fue desde junio de 2005 a septiembre de 2005.
Comportamiento que, para la Sala, contrario a lo concluido por la instancia, no deriva en la desatención del sistema de la prestación económica resultante, pues para su configuración sí es procedente, aplicando una real y material protección al derecho de la seguridad social del actor, esto es, considerar dicho periodo laborado y no cotizado, dentro de las cincuenta semanas exigidas por la norma (pág. 34 archivo 01Expediente; cuaderno juzgado).
Es decir, del contrato de trabajo en esta instancia no hay duda por la conformidad enseñada por las partes al no haber sido motivo de apelación ese asunto, lo que en nada contraría el ordenamiento, toda vez que se vio el pago del empleador en las cotizaciones en salud dentro del régimen contributivo, 3 MARCO TULIO VERGARA en contra de COLPENSIONES.
Vinculado ASESORÍA EMPRESARIAL DEL VALLE E.U existiendo también pago de incapacidades, lo que permite entender al demandante como un afiliado obligatorio a estas alturas del proceso, con lo cual se valida su vinculación al sistema general de pensiones y como éste además fue registrado tardíamente en el año 2005 Fíjese como el empleador ASESORIA EMPRESARIAL en tiempos de ley, cumplió a medias con su obligación de afiliar y pagar aportes al sistema, lo hizo tardíamente, al afiliar a su trabajador en el régimen de pensiones ya finalizando el vínculo contractual, sin embargo, sí lo reportó y cotizó al sistema de la seguridad social en salud desde agosto de 2003 hasta diciembre de 2005 (pág. 34, 38, 39 archivo 01Expediente; cuaderno juzgado) Con omisión de afiliación en pensiones, que conforme la jurisprudencia de la Corte Constitucional (SU 226 de 2019), no exime al fondo de la carga del reconocimiento y pago pensional, pues de darse la satisfacción de las requisitorias, este debe realizar el correspondiente cálculo actuarial para su pago por el empleador y así la AFP efectuar el pago de la prestación económica del sistema (pág. 28 archivo 01Expediente; cuaderno juzgado).
SU 226 de 2019: “5.7. Como se evidencia, ante la existencia de un contrato de trabajo, el empleador y las entidades administradoras está llamados a dar cuenta de deberes pensionales significativos, para garantizar la protección en seguridad social de los empleados. Esta carga jurídica especial obedece, sin duda, a las amplias obligaciones que el trabajador asume para el desarrollo del objeto de la relación subordinada.
Sobre esta base, la Corte ha indicado que, desde la perspectiva del requisito de tiempo de cotización, el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión se caracteriza así: “en la medida en que un asalariado ha realizado las cotizaciones determinadas por la ley, o ha laborado los tiempos legalmente previstos en aquellos casos en que el patrono asume la integralidad de la cotización, entonces se entiende que el trabajador tiene derecho al reconocimiento y pago oportuno de la pensión legalmente establecida, la cual goza de protección y garantía efectiva por parte del Estado, todo lo cual, a su vez, deriva de una obligación legal y constitucional de afiliarse a la seguridad social, derecho que es irrenunciable”1 (subraya fuera del texto original). 5.8.
Ahora bien, el incumplimiento de las obligaciones pensionales deviene en responsabilidad de quien incurre en ello. La jurisprudencia de esta Corporación se ha ocupado en varias ocasiones de casos en los que el empleador cumple el deber de afiliación, pero se constituye en mora frente a las cotizaciones.2 Ese no es el objeto de estudio en esta ocasión. Como se puso de presente desde la formulación del problema jurídico, la cuestión dogmática que ocupa la atención de la Sala es, principalmente, las consecuencias derivadas de la omisión de la primera de las obligaciones en materia pensional, a saber: la afiliación. 5.9.
En general, tratándose de las garantías de la de seguridad social, debe partirse del reconocimiento de una regla constitucionalmente clara, desarrollada de modo pacífico por este Tribunal: el incumplimiento de las obligaciones del empleador o de las entidades administradoras en materia de pensiones no es imputable ni oponible al trabajador, por lo cual las consecuencias negativas de estas omisiones no podrán serle adversas y nunca serán razón suficiente para enervar el acceso a una prestación pensional, pues estas dos partes (el empleador y las entidades administradoras) están llamadas a hacer uso de los instrumentos legales y administrativos dirigidos a cumplir o a exigirse mutuamente el acatamiento de sus deberes.
Una actuación contraria a este presupuesto jurisprudencial sería abiertamente trasgresora del derecho a la seguridad social del titular de la pensión a que haya lugar. 5.10. Específicamente sobre el incumplimiento de la afiliación, la Corte ha indicado que su configuración puede darse en dos eventos: (i) cuando no se adelanta el trámite de afiliación inicial ante 1 Sentencia C-177 de 1998.
M.P. Alejandro Martínez Caballero. 2 A manera de ejemplo, las sentencias C-177 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-143 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-363 de 1998. M.P. Fabio Morón Díaz; T-751 de 1998. M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-635 de 1999. M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-653 de 2000. M.P. Alejandro Martínez Caballero;
T-235 de 2002. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-904 de 2002. M.P. Jaime Araújo Rentería; T-1106 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett, T-144 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-165 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-647 de 2003. M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-1011 de 2004. M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-1201 de 2004. M.P. Álvaro Tafur Galvis;
T-518 de 2004. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-664 de 2004. M.P. Jaime Araújo Rentería; T-1251 de 2005. M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-344 de 2005. M.P. Jaime Araujo Rentería; T-106 de 2006. M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-374 de 2006. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-1013 de 2007. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-239 de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra;
T-758 de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-916 de 2009. M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-1032 de 2010. M.P. Mauricio González Cuervo; T-387 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-761 de 2010. M.P. María Victoria Calle Correa; T-870 de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-726 de 2013. M.P. Mauricio González Cuervo; T-906 de 2013.
M.P. María Victoria Calle Correa; T-079 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-241 de 2017. M.P. (E) José Antonio Cepeda Amarís; T-230 de 2018. M.P. Cristina Pardo Schlesinger; entre otras. 4 MARCO TULIO VERGARA en contra de COLPENSIONES. Vinculado ASESORÍA EMPRESARIAL DEL VALLE E.U el Sistema de Pensiones; o (ii) cuando el empleador no reporta la novedad de ingreso de los trabajadores que ya han estado previamente afiliados.3 En estas hipótesis, se afecta la seguridad social del empleado si, pese a haber prestado un servicio en el marco de una relación laboral, el lapso durante el cual ello ocurrió no es tenido en cuenta a la hora del reconocimiento de la pensión respectiva. 5.11.
La diferenciación de los eventos en los que se da el incumplimiento bajo mención adquiere relevancia si se tiene en cuenta que, en nuestro ordenamiento, la afiliación en pensiones tiene un carácter permanente, ya que se da por una única vez y no se extingue. Al respecto, el artículo 13 del Decreto 692 de 1994, compilado en el artículo 2.2.2.1.2 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016, dispone… 5.12.
De este modo, el concepto de “trabajadores no afiliados” integra también a los “afiliados inactivos” y éstos, a su vez, pueden corresponder a personas que no han vuelto a tener un vínculo de trabajo (dependiente o independiente) o a aquellas cuya novedad laboral no ha sido reportada ante el Sistema. 5.13. En estos términos, el desconocimiento de la afiliación por parte del empleador desestructura indebidamente la relación triangular en materia de pensiones, porque imposibilita jurídica y materialmente la vinculación de la entidad administradora correspondiente, y con ello el ejercicio de sus facultades relacionadas con la exigibilidad de los demás deberes pensionales del contratante. 4 Por ello, la responsabilidad de la omisión de la afiliación recae exclusivamente en el empleador incumplido. 5.14.
En consonancia con lo dicho, el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 modificó, entre otros aspectos, el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en el que se introdujeron reglas para el cómputo de las semanas de cotización, al momento de verificar el cumplimiento de los requisitos pensionales. En el literal “d” de este parágrafo se estableció que deberá tenerse en cuenta “el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador”.
Como consecuencia, el último inciso de este parágrafo señaló que “el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora” (subraya fuera del texto original). 5.15. Así pues, ante la omisión de afiliación, la entidad administradora de pensiones no asume obligaciones.
Sólo hasta tanto se verifica el incumplimiento patronal estos entes se encuentran llamados legalmente a (i) fijar el monto actuarial adeudado, (ii) recibir su cancelación por parte del incumplido o activar los medios de cobro con los que disponga, y (iii) superados los demás requisitos legales, asumir el reconocimiento y pago oportuno de la pensión, para lo cual se deberá considerar el tiempo de servicio prestado por el trabajador durante el lapso en el que se causó el pasivo del empleador. 5.16.
Ciertamente, este no es un asunto del todo novedoso. Distintas salas de revisión han tenido la ocasión de referirse a las consecuencias jurídicas específicamente atribuibles al empleador, por la inobservancia del deber concreto de afiliación: en la Sentencia T-645 de 2013,5 se señaló que una vez entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, los empleadores se encuentran obligados a afiliar ante el Sistema General de Pensiones a sus empleados, por lo que, en caso de incumplimiento, deben proceder con el pago del cálculo actuarial ante la entidad administradora escogida por el trabajador.
Del mismo modo, en la Sentencia T-596 de 20146…” “ii. DISPONER que la empresa Producciones Juan B Cataño EU está estrictamente obligada a cancelar en favor de Colpensiones la suma de dinero que, por concepto de cálculo actuarial, sea liquidada por parte de dicha entidad pensional, con ocasión de la omisión de afiliación causada desde el 16 de enero de 1998 hasta el 11 de junio del mismo año. 7.1.2.
Una vez establecido que ha habido una omisión del deber de afiliación ante el Sistema General de Seguridad Social, y el empleador respectivo acude ante la entidad pensional para cumplir su obligación de manera tardía, dicha entidad está obligada a: (i) fijar el monto adeudado, con base en un cálculo actuarial; (ii) recibir su cancelación por parte del incumplido o activar los medios de cobro con los que 3 Sentencia T-596 de 2014.
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 4 Por ejemplo, el artículo 23 de la Ley 100 de 1993 señala: “[l]os aportes que no se consignen dentro de los plazos señalados para el efecto, generarán interés moratorio a cargo del empleador, igual al que rige para el impuesto sobre la renta y complementarios. Estos intereses se abonarán en el fondo de reparto correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional de los respectivos afiliados, según sea el caso”.
Por su parte, el artículo 24 del mismo cuerpo normativo dispone: “[c]orresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valora adeudado prestará mérito ejecutivo”. 5 M.P. Nilson Pinilla Pinilla. 6 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 5 MARCO TULIO VERGARA en contra de COLPENSIONES.
Vinculado ASESORÍA EMPRESARIAL DEL VALLE E.U disponga; y (iii) superados los demás requisitos legales, asumir el reconocimiento y pago oportuno de la pensión, siempre incluyendo, dentro del cómputo de las semanas de cotización legalmente exigidas, el tiempo de servicio prestado por el trabajador durante el lapso en el que se causó el pasivo del empleador.“ (subraya fuera del texto) Así las cosas, en el caso que nos ocupa, el señor MARCO TULIO VERGARA al momento de ingresar laborar con ASESORÍA EMPRESARIAL se encontraba inactivo en el sistema, dado que su afiliación se dio en junio de 1997, debiendo su empleador en el año 2003 cuando empezó su laboreo, reportar al fondo de pensiones su afiliación, pero como quiera que se hizo en forma tardía en el año 2005, impidió a la entidad de seguridad social ejercer los controles de ley, sin embargo, tal y como lo menciona la jurisprudencia en cita, este puede realizar el correspondiente cálculo actuarial para que una vez se realice su pago por el empleador, pueda el sistema tener a su cargo la prestación correspondiente.
Interpretación jurisprudencial favorable al pensionado, por lo que esta Corporación en aplicación al principio de favorabilidad en asunto, acoge la tesis de la Corte Constitucional (art. 53 CP y Sentencia SU-241 de 2015, SU-098 de 2018, T-01 de 1999, SU-344 de 2021 y T-01 del año 2023), mandato de obligatorio cumplimiento para los operadores judiciales, en consecuencia se ordenará el respectivo cálculo actuarial, su pago pago a cargo del vinculado y la Asunción del riesgo a COLPENSIONES, habida cuenta que al ser la fecha de estructuración de la invalidez el 26 de julio de 2007, dentro de los tres años anteriores a la invalidez el actor cuenta con 79 semanas, entre el tiempo laborado y no reportado, como el cancelado por el empleador Asesoría Empresarial.
En la cuantía del salario mínimo dispuesta por la instancia, sobre 14 mesadas al año al causarse antes del 31 de julio de 2010 y ser inferior a 3smlmv, y prescripción parcial del retroactivo (art. 151 CPTSS) al ser el dictamen del 08 de abril de 2010, ser agotada la reclamación administrativa el 13 de julio de 2010, antes del trienio prescriptivo, petición resuelta con acto administrativo de noviembre de 2010 pero frente al cual no se presentaron recursos de ley, luego la suspensión de la prescripción solo se daba con la presentación de la correspondiente demanda incoada el 29 de julio de 2019, cuando pasó más de los tres años de que trata la norma, y no con la radicación de una nueva petición pensional como lo hizo el actor en abril de 2017(pág. 18, 20, 22-23, 27 archivo 01Expediente; cuaderno juzgado).
Es así que el retroactivo del 29 de julio de 2016 al 31 de julio de 2024 arroja la suma de $102.782.277, cifra sobre la cual debe realizarse los descuentos en salud y cancelarse debidamente indexada a su pago, generándose igualmente los intereses moratorios del art. 141 de la ley 100 de 1993 como lo ordenó el juzgado desde la ejecutoria de la providencia de darse impago de las mesadas pensionales ordenadas cancelar.
Es por todo lo anterior que debe modificarse la sentencia apelada. Por lo expuesto la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.
RESUELVE
1. MODIFICAR el numeral 4º de la sentencia apelada y en consecuencia se ORDENA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES liquidar el correspondiente cálculo actuarial del periodo laborado y no afiliado del señor MARCO TULIO VERGARA de notas civiles conocidas por su empleador ASESORIA EMPRESARIAL DEL VALLE E.U. 6 MARCO TULIO VERGARA en contra de COLPENSIONES.
Vinculado ASESORÍA EMPRESARIAL DEL VALLE E.U entre el 01 de agosto de 2003 al 31 de diciembre de 2005 con los correspondientes intereses moratorios que haya lugar; debiendo cobrar dichos dineros al empleador y se CONDENA a ASESORIA EMPRESARIAL DEL VALLE E.U. realizar el correspondiente pago de ese calculo actuarial presentado por COLPENSIONES; conforme lo dicho en la motiva de esta providencia. 2.
MODIFICAR el numeral 5º de la sentencia apelada y en consecuencia se: a) CONDENA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a reconocer y pagar pensión de invalidez en favor del señor MARCO TULIO VERGARA, siendo el retroactivo pensional entre el 29 de julio de 2016 al 31 de julio de 2024 por la suma de $102.782.277, cifra que debe cancelarse debidamente indexado mes a mes desde la fecha de su causación de estas mesadas hasta la ejecutoria de la presente providencia. La mesada para del año 2024 será el equivalente a 1 SMLMV, sin perjuicio de los incrementos a que haya lugar y mientras subsistan las causas que la originaron. b) CONDENA a COLPENSIONES reconocer y pagar A partir de la ejecutoria de la presente providencia los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 que se generen hasta el momento del pago de las mesadas adeudadas. 3.
MODIFICAR el numeral 6º de la sentencia apelada y en consecuencia se AUTORIZA a COLPENSIONES, para que del monto del retroactivo pensional generado por mesadas ordinarias, efectúe los descuentos a la seguridad social en salud, y los remita de manera directa a la EPS a la cual se encuentre afiliada el actor. 4. MODIFICAR el numeral 9º de la sentencia apelada y en consecuencia costas a cargo de COLPENSIONES a favor del demandante. 5.
CONFIRMAR la sentencia apelada en todo lo demás, por lo dicho en la parte motiva de esta providencia.
6. SIN COSTAS en esta instancia. SE NOTIFICA EN ESTRADOS Los Magistrados, CARLOS ALBERTO CARREÑO RAGA YULI MABEL SÁNCHEZ QUINTERO SALVO VOTO PARCIAL FABIO HERNÁN BASTIDAS VILLOTA 7 MARCO TULIO VERGARA en contra de COLPENSIONES. Vinculado ASESORÍA EMPRESARIAL DEL VALLE E.U SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL Con el debido respeto me aparto de la posición mayoritaria, habida consideración que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha estudiado el tema sobre si los tiempos no cotizados pueden ser convalidados para las pensiones de invalidez, teniendo en cuenta que aquí prevalece es el riesgo, así lo dijo mediante sentencias SL2796-2023 y SL4103-2017.
En consecuencia, si estas cotizaciones no fueron convalidados con antelación a la ocurrencia del riesgo, no se pueden contabilizar para que la entidad de seguridad social asuma su reconocimiento, estando a cargo del empleador omiso el reconocimiento de la pensión. YULI MABEL SÁNCHEZ QUINTERO Magistrada 8 MARCO TULIO VERGARA en contra de COLPENSIONES.
Vinculado ASESORÍA EMPRESARIAL DEL VALLE E.U MESADAS ADEUDADAS PERIODO Inicio Final Mesada adeudada Número de mesadas Deuda total mesadas 26/07/2016 31/07/2016 689,455 0.20 137,891 01/08/2016 31/08/2016 689,455 1.00 689,455 01/09/2016 30/09/2016 689,455 1.00 689,455 01/10/2016 31/10/2016 689,455 1.00 689,455 01/11/2016 30/11/2016 689,455 2.00 1,378,910 01/12/2016 31/12/2016 689,455 1.00 689,455 01/01/2017 31/01/2017 737,717 1.00 737,717 01/02/2017 28/02/2017 737,717 1.00 737,717 01/03/2017 31/03/2017 737,717 1.00 737,717 01/04/2017 30/04/2017 737,717 1.00 737,717 01/05/2017 31/05/2017 737,717 1.00 737,717 01/06/2017 30/06/2017 737,717 2.00 1,475,434 01/07/2017 31/07/2017 737,717 1.00 737,717 01/08/2017 31/08/2017 737,717 1.00 737,717 01/09/2017 30/09/2017 737,717 1.00 737,717 01/10/2017 31/10/2017 737,717 1.00 737,717 01/11/2017 30/11/2017 737,717 2.00 1,475,434 01/12/2017 31/12/2017 737,717 1.00 737,717 01/01/2018 31/01/2018 781,242 1.00 781,242 01/02/2018 28/02/2018 781,242 1.00 781,242 01/03/2018 31/03/2018 781,242 1.00 781,242 01/04/2018 30/04/2018 781,242 1.00 781,242 01/05/2018 31/05/2018 781,242 1.00 781,242 01/06/2018 30/06/2018 781,242 2.00 1,562,484 01/07/2018 31/07/2018 781,242 1.00 781,242 01/08/2018 31/08/2018 781,242 1.00 781,242 01/09/2018 30/09/2018 781,242 1.00 781,242 01/10/2018 31/10/2018 781,242 1.00 781,242 01/11/2018 30/11/2018 781,242 2.00 1,562,484 9 MARCO TULIO VERGARA en contra de COLPENSIONES.
Vinculado ASESORÍA EMPRESARIAL DEL VALLE E.U 01/12/2018 31/12/2018 781,242 1.00 781,242 01/01/2019 31/01/2019 828,116 1.00 828,116 01/02/2019 28/02/2019 828,116 1.00 828,116 01/03/2019 31/03/2019 828,116 1.00 828,116 01/04/2019 30/04/2019 828,116 1.00 828,116 01/05/2019 31/05/2019 828,116 1.00 828,116 01/06/2019 30/06/2019 828,116 2.00 1,656,232 01/07/2019 31/07/2019 828,116 1.00 828,116 01/08/2019 31/08/2019 828,116 1.00 828,116 01/09/2019 30/09/2019 828,116 1.00 828,116 01/10/2019 31/10/2019 828,116 1.00 828,116 01/11/2019 30/11/2019 828,116 2.00 1,656,232 01/12/2019 31/12/2019 828,116 1.00 828,116 01/01/2020 31/01/2020 877,803 1.00 877,803 01/02/2020 29/02/2020 877,803 1.00 877,803 01/03/2020 31/03/2020 877,803 1.00 877,803 01/04/2020 30/04/2020 877,803 1.00 877,803 01/05/2020 31/05/2020 877,803 1.00 877,803 01/06/2020 30/06/2020 877,803 2.00 1,755,606 01/07/2020 31/07/2020 877,803 1.00 877,803 01/08/2020 31/08/2020 877,803 1.00 877,803 01/09/2020 30/09/2020 877,803 1.00 877,803 01/10/2020 31/10/2020 877,803 1.00 877,803 01/11/2020 30/11/2020 877,803 2.00 1,755,606 01/12/2020 31/12/2020 877,803 1.00 877,803 01/01/2021 31/01/2021 908,526 1.00 908,526 01/02/2021 28/02/2021 908,526 1.00 908,526 01/03/2021 31/03/2021 908,526 1.00 908,526 01/04/2021 30/04/2021 908,526 1.00 908,526 01/05/2021 31/05/2021 908,526 1.00 908,526 01/06/2021 30/06/2021 908,526 2.00 1,817,052 01/07/2021 31/07/2021 908,526 1.00 908,526 10 MARCO TULIO VERGARA en contra de COLPENSIONES.
Vinculado ASESORÍA EMPRESARIAL DEL VALLE E.U 01/08/2021 31/08/2021 908,526 1.00 908,526 01/09/2021 30/09/2021 908,526 1.00 908,526 01/10/2021 31/10/2021 908,526 1.00 908,526 01/11/2021 30/11/2021 908,526 2.00 1,817,052 01/12/2021 31/12/2021 908,526 1.00 908,526 01/01/2022 31/01/2022 1,000,000 1.00 1,000,000 01/02/2022 28/02/2022 1,000,000 1.00 1,000,000 01/03/2022 31/03/2022 1,000,000 1.00 1,000,000 01/04/2022 30/04/2022 1,000,000 1.00 1,000,000 01/05/2022 31/05/2022 1,000,000 1.00 1,000,000 01/06/2022 30/06/2022 1,000,000 2.00 2,000,000 01/07/2022 31/07/2022 1,000,000 1.00 1,000,000 01/08/2022 31/08/2022 1,000,000 1.00 1,000,000 01/09/2022 30/09/2022 1,000,000 1.00 1,000,000 01/10/2022 31/10/2022 1,000,000 1.00 1,000,000 01/11/2022 30/11/2022 1,000,000 2.00 2,000,000 01/12/2022 31/12/2022 1,000,000 1.00 1,000,000 01/01/2023 31/01/2023 1,160,000 1.00 1,160,000 01/02/2023 28/02/2023 1,160,000 1.00 1,160,000 01/03/2023 31/03/2023 1,160,000 1.00 1,160,000 01/04/2023 30/04/2023 1,160,000 1.00 1,160,000 01/05/2023 31/05/2023 1,160,000 1.00 1,160,000 01/06/2023 30/06/2023 1,160,000 2.00 2,320,000 01/07/2023 31/07/2023 1,160,000 1.00 1,160,000 01/08/2023 31/08/2023 1,160,000 1.00 1,160,000 01/09/2023 30/09/2023 1,160,000 1.00 1,160,000 01/10/2023 31/10/2023 1,160,000 1.00 1,160,000 01/11/2023 30/11/2023 1,160,000 2.00 2,320,000 01/12/2023 31/12/2023 1,160,000 1.00 1,160,000 01/01/2024 31/01/2024 1,300,000 1.00 1,300,000 01/02/2024 29/02/2024 1,300,000 1.00 1,300,000 01/03/2024 31/03/2024 1,300,000 1.00 1,300,000 11 MARCO TULIO VERGARA en contra de COLPENSIONES.
Vinculado ASESORÍA EMPRESARIAL DEL VALLE E.U 01/04/2024 30/04/2024 1,300,000 1.00 1,300,000 01/05/2024 31/05/2024 1,300,000 1.00 1,300,000 01/06/2024 30/06/2024 1,300,000 2.00 2,600,000 01/07/2024 31/07/2024 1,300,000 1.00 1,300,000 Totales 30/06/2023 102,782,277 12