Rad.: 05001 3105 006 2021 00371 01 Dte.: María Aurora Gallo Rodríguez Dda.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones REPÚBLICA DE COLOMBIA SALA TERCERA DE DECISION LABORAL PROCESO DEMANDANTE DEMANDADO PROCEDENCIA RADICADO INSTANCIA PROVIDENCIA TEMAS Y SUBTEMAS DECISIÓN Ordinario María Aurora Gallo Rodríguez Porvenir S.A. y Colpensiones Juzgado 06 Laboral del Cto. de Medellín 05001 3105 006 2021 00371 01 Segunda Sentencia Nro. 201 de 2024 Ineficacia de traslado afiliada Revoca y acoge pretensiones Hoy, veinticinco (25) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024), el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Tercera de Decisión Laboral integrada por los magistrados: Orlando Antonio Gallo Isaza, María Nancy García García y Luz Amparo Gómez Aristizábal, procede a desatar el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito, dentro del proceso ordinario promovido por María Aurora Gallo Rodríguez contra la AFP Porvenir S.A. y Colpensiones, radicado único nacional 05001 3105 006 2021 00371 01.
La Magistrada ponente, en acatamiento de lo previsto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, sometió a consideración el proyecto estudiado, discutido y aprobado según acta Nº 21, que se plasma a continuación: Antecedentes La actora pide declarar la ineficacia y/o nulidad del traslado a porvenir S.A., y se le tenga, para todos los efectos legales, inmersa en el RPM; como Rad.: 05001 3105 006 2021 00371 01 Dte.: María Aurora Gallo Rodríguez Dda.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones consecuencia, se ordene a Porvenir S.A. devolver a Colpensiones la totalidad de los aportes obligatorios, voluntarios, sumas adicionales de la aseguradora, con todos los frutos e intereses, comisiones de administración y rendimientos, con indexación; ruega el reconocimiento de perjuicios morales y materiales sufridos por las actuaciones y omisiones del fondo, se reconozca la indexación y condena en costas.
En sustento afirma que, nació el 02 de febrero de 1963, ha laborado para diferentes entidades de derecho público; estuvo afiliado al RPM desde el año 1992; desde 1994 por no recibir información técnica adecuada, suscribió formulario de afiliación a Porvenir S.A. trasladándose al RAIS. A la entrada en funcionamiento los fondos privados comenzaron a ejercer publicidad agresiva por diferentes medios de comunicación y mediante visitas personales.
Al momento de la incorporación al RAIS se le hizo creer que este le era mucho mas beneficioso que el RPM. Indica que los asesores de la AFP no contaban con título, ni formación profesional o capacitación adecuada alguna que les permitirá suministrar información completa, veraz y suficiente; no se le advirtieron los riesgos de la movilidad, tampoco que la pensión podría ser inferior en el RPM, o que si el capital no era suficiente no se podría pensionar; ni le advirtieron que el valor de la mesada depende de la modalidad que escoja, tales modalidades tampoco le fueron explicadas; no se le puso en contexto sobre la negociación anticipada del bono pensional; no se le explicaron las fuentes de financiación del fondo privado; no se le dijo que era un bono pensional; no se le dio la opción de retracto en los términos del Decreto 1161 de 1994.
Por el contrario, se le engañó al decirle que la condición pensional en el RAIS seria mucho más ventajosa; que el RPM desparecería; que le convenia trasladarse porque el monto de la pensión sería mejor; que solo tenia que firmar un documento y podría aspirar a pensión anticipada, conllevándola a renunciar a una mejor pensión establecida en el RPM, sin que su decisión fuera espontanea, libre Rad.: 05001 3105 006 2021 00371 01 Dte.: María Aurora Gallo Rodríguez Dda.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones y voluntaria, al ocultársele ilustración definitiva, estando el acto de movilidad viciado de nulidad, al ir en contravía de los artículos 53 de la Constitución Política y 272 de la Ley 100 de 1993.
Agrega que su situación es mas ventajosa en el RPM, pues en el RAIS a los 58 años tendría garantía de pensión mínima, mientras que en Colpensiones a los 57 alcanzaría una mesada de $2.970.000. Que el 06 de agosto de 2021 radicó peticiones ante ambas accionadas para que se aceptara la nulidad de la afiliación al RAIS, emitiéndose respuesta negativa por Colpensiones.
Puntualiza que la diferencia en la mesada pensional proyectada la ha impactado de manera directa en su capacidad adquisitiva y calidad de vida, afectándole su congrua subsistencia y su estabilidad emocional. En auto del 24 de enero de 2022, se admitió y ordenó dar trámite a la acción. Enteradas de tal actuación las convocadas allegaron escritos de contestación así: Colpensiones.
De los hechos tiene como ciertos, la fecha de nacimiento de la actora, las labores para distintas entidades, la pertenencia al RPM, la solicitud de nulidad de la movilidad, y la respuesta negativa emitida, pues así se acredita con la prueba allegada. Los demás supuestos no le constan o no son hechos. Resistió las pretensiones y propuso las excepciones que denominó: aspectos legales y financieros que impiden el retorno al RPMPD, buena fe, falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción y/o caducidad de la acción; imposibilidad de condena en costas, e innominada.
AFP Porvenir S.A., los hechos no le constan o no son ciertos. La fecha de nacimiento de la actora debe probarse con registro civil, los empleadores Rad.: 05001 3105 006 2021 00371 01 Dte.: María Aurora Gallo Rodríguez Dda.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones deben constar en la historia laboral, la pertenencia al RPM se dio ante administradora ajena a esa sociedad.
Explica que el traslado de régimen de se dio en cumplimiento de las obligaciones vigentes, efectuándose la debida asesoría. Aquella suscribió formulario de afiliación el 04 de abril de 1994, efectiva a partir del 01 de mayo del mismo año. La obligación de otorgar información clara, cierta, comprensible y oportuna respecto de las condiciones de la afiliación nació a partir del Decreto 2241 de 2010; insiste en que el traslado se dio con el cumplimiento de los deberes vigentes, efectuándose la debida asesoría. Que la AFP siempre ha sido muy diligente con la entrega de información al público, estando sus funcionarios preparados y debidamente calificados para ello.
Enfrentó las pretensiones y propuso las excepciones de: prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación y buena fe. La primera instancia culminó con sentencia emitida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito, en cuya parte resolutiva dispuso: Primero. Absolver a la Administradora de fondos Privados de Pensiones Porvenir S.A. y a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, de las pretensiones formuladas en su contra por la señora María Aurora Gallo Rodríguez.
Segundo. Las excepciones propuestas contra la demanda quedan resueltas implícitamente con las consideraciones para esta decisión. Tercero. Las costas del proceso las pagará la señora María Aurora Gallo Rodríguez, a la AFP Porvenir S.A., y a Colpensiones; se liquidarán por secretaría una vez en firme la sentencia. Como agencias en derecho se fija en la suma de un millón trecientos mil pesos ($1.300.000) a favor de cada una de las demandadas La falladora, luego del análisis de la prueba aportada y de citar la normativa aplicable al caso, advirtiendo que se aparta del precedente de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, exponiendo, con la debida sustentación las razones para ello, determinó que la demandante se afilió al RAIS, conociendo la existencia de la cuenta de Rad.: 05001 3105 006 2021 00371 01 Dte.: María Aurora Gallo Rodríguez Dda.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones ahorro individual a su nombre, en la que se abonarían rendimientos, e igualmente que a mayor valor ahorrado mejor mesada, sabia que los aportes en el ISS serían entregados a la AFP, se le dio a conocer el derecho de retracto, se le explicaron las modalidades de pensión, la heredabilidad de saldos, y no se le prometió un monto de mesada; luego, tuvo conocimiento de los efetos de la movilidad y tal acto produjo efectos jurídicos por décadas, por lo que el mismo es plenamente valido, siendo la única motivación para el retorno al régimen público la diferencia en la mesada, lo que por si solo no vicia el consentimiento, razones por las que no acogió la pretensión de ineficacia y las consecuenciales derivadas de esta.
Inconforme con ello se interpuso recurso de apelación por el apoderado de la actora, argumentando desconocimiento del precedente judicial, y que la providencia de ninguna manera contribuye al desarrollo del Estado Social de derecho, que entre otros valores pretende garantizar la seguridad jurídica, pues si bien es cierto el juez tiene la facultad, siempre y cuando argumente, de apartarse de tal precedente, son múltiples los pronunciamientos de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y de la homologa de este Tribunal, llamando a la coherencia. Recuerda el profesional que existen unas reglas jurídicas que prevalecen por encima de la situación fáctica de la demandante, como la obligación de los fondos de dar una información detallada, teniendo en cuenta la complejidad del asunto, con lo cual no se requiere análisis complejo para determinar que la explicación del RAIS es difícil, por lo que se pide que las empresas encargadas de captar clientes tengan un grado de capacitación especial que no está acreditado, aunque el juzgado así lo hace ver.
Invoca también la aplicación de los artículos 53 Superior y 272 de la Ley 100 de 1993. Rad.: 05001 3105 006 2021 00371 01 Dte.: María Aurora Gallo Rodríguez Dda.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones Agrega que el fondo privado no logró desvirtuar ninguna de las afirmaciones indefinidas, en los términos del articulo 167 del CGP. La tesis indiscutible de la Corte Suprema señala que la carga de la prueba es de la AFP y es esta quien debe demostrar la asesoría plena y competa.
No es cierto como lo dijo la juez que con el interrogatorio se desvirtuaron las afirmaciones indefinidas, pues los promotores no le hicieron a la afiliada la advertencia de los riesgos asumidos, y tampoco que la pensión podría ser inferior que, en el RPMPD, solo se le mostraron las bondades del fondo privado, pero no se le advirtió que no se podría pensionar si el capital era insuficiente o que la mesada no sería similar a la del régimen público.
Nunca se le advirtió que los cálculos estaban sometidos al vaivén del mercado y a decisiones administrativas; tampoco se le explicaron las modalidades de pensión, la negociación del bono pensional; no se le ilustró cómo funcionaba financieramente el fondo privado, por lo que es errado concluir que las afirmaciones y negaciones indefinidas fueron desvirtuadas, rogando revocar el fallo y acoger pretensiones al estar debidamente demostrado que la AFP incurrió en falta al deber de información oportuna, veraz, cierta, sincera, que no tenga ningún nivel de equivocación para el traslado, estando demostrado que la movilidad de la actora se dio por las bondades pero no se le explicaron los contras.
La etapa de alegaciones fue aprovechada por todos los apoderados: Porvenir S.A. ratifica sus argumentos de defensa y al no estar demostrados los supuestos para la declaratoria de la ineficacia pretendida, pide mantener la absolución impartida. Seguidamente ilustra normativamente los temas atenientes a la sostenibilidad financiera y al deber de información; y finalmente ruega, con el debido sustento, en el evento de accederse a lo pedido, dar cabal aplicación a la sentencia SU107 Rad.: 05001 3105 006 2021 00371 01 Dte.: María Aurora Gallo Rodríguez Dda.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones de 2024, disponiendo solo la devolución del saldo de la cuenta de ahorro individual y los rendimientos, sin incluir otros conceptos por corresponder a situaciones que se consolidaron en el tiempo y no se pueden retrotraer, y menos la indexación de estos pues la misma Corporación ordenó extender los efectos de tal decisión a los procesos en curso.
Demandante, reitera la explicación frente al deber de información en cabeza de los fondos privados de pensiones y la carga de la prueba del mismo bajo las subreglas de la jurisprudencia especializada en línea consolidada desde 2008 con decisiones uniformes, citando algunas radicaciones, las que pide acatar y en su lugar, revocar el veredicto de primer garo, declarar la ineficacia o nulidad del traslado y ordenar a la AFP, que en un término no superior a 30 días, desde la ejecutoria de la sentencia, debe devolver a la actora a Colpensiones.
Colpensiones, destaca que la promotora del litigio se encuentra dentro de la prohibición legal para el cambio de régimen, esto es, a menos de 10 años de la edad para pensión, ello con sustento en sentencias: C789-2022, C1024-2004; C086-2016; C1025-2005; Decreto 692 de 1994; Decreto 3995 de 2008; SU062-2010; SU130 de 2013 y la SL373 de 2021.
Transcribe aparte de la C1024-2004, concluyendo que, para el caso concreto, es claro que el traslado que realizo a la AFP Porvenir S.A. en el año 1994 lo hizo conforme a la legislación que regulaba la materia, es decir, el articulo 13 de la Ley 100 de 1993, en su versión original por lo tano se realiza dentro de la legalidad y por lo anterior que mi representada debe ser absuelta y no asumir las consecuencias de actos de terceros.
En orden a decidir, basten las siguientes, Consideraciones: Rad.: 05001 3105 006 2021 00371 01 Dte.: María Aurora Gallo Rodríguez Dda.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones Como hechos debidamente acreditados se tienen: la fecha de nacimiento de la demandante, 02 de febrero de 1963; con afiliación al RPM el 10 de julio de 1992; con formulario suscrito el 22 de abril de 1994, se vinculó a Porvenir S.A. indicándose que tenía más de 150 semanas cotizadas a Caja Departamental.
En historia laboral generada el 22/02/2022, registra 268,1 semanas validas para bono pensional; 1.277,4 directamente aportadas a la AFP, para un total de 1.645. IBC para enero de 2022 $3.038.202. Teniendo en cuenta lo planteado en el escrito de demanda, lo debatido en el trámite procesal, y las inconformidades planteadas en la alzada, que son las que otorgan competencia a esta instancia, el problema jurídico se circunscribe a establecer, si en el caso se cumplen los presupuestos de ley y subreglas de la jurisprudencia especializada para la declaratoria de ineficacia del acto de traslado de régimen pensional efectuado por la accionante, y de obtenerse respuesta afirmativa, definir lo relativo a las restituciones económicas y la condena en costas.
Pues bien. Reiterada ha sido la línea de la jurisprudencia mayoritaria de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, desde el año 2008, en torno a la carencia de efectos jurídicos del traslado de régimen pensional cuando no está precedido de una suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna información, sobre las reales implicaciones de abandonar el régimen de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras.
Para el caso concreto, como la migración se dio el 22 de abril de 1994, se estaba, en el primer estadio de la regulación normativa, contenida entre otros en los arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, art. 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y Rad.: 05001 3105 006 2021 00371 01 Dte.: María Aurora Gallo Rodríguez Dda.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones autonomía personal, y por tanto, el contenido mínimo estaba circunscrito a brindar ilustración sobre las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes, dando a conocer la existencia de ventajas y desventajas.
En palabras de la Corte Constitucional, párrafo 172 Sentencia SU 107 de 2024, en ese periodo: … la información que debía prestarse a las personas que pretendieran afiliarse al Régimen de Ahorro Individual y Solidaridad -RAIS estaba relacionada, en lo esencial, con la forma en que dicho régimen operaba. Los asesores de las AFP debían, entre otras cosas, ilustrar al usuario sobre:1 (i) Los tipos de riesgos que allí se reconocerían (pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes), y cada una de sus modalidades (retiro programado, renta vitalicia inmediata o el retiro programado con renta vitalicia diferida).
Igualmente debía informársele sobre la figura de los excedentes de libre disposición en el RAIS, o sobre las posibilidades que en este se tienen para usar los aportes en la adquisición de vivienda. (ii) La posibilidad de realizar cotizaciones adicionales a las obligatorias, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley 100 de 1993.
(iii) Qué sucedería si no lograba reunir, en su cuenta, el monto mínimo para acceder a una pensión de vejez con el 110% del salario mínimo. (iv) La manera en que opera la garantía de la pensión mínima; y, (v) La forma en que se garantizaría la devolución de saldos en caso de que no lograra acceder a una pensión. A su turno, a diferencia de lo que ocurre en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida - RPM, las AFP debían explicar a las personas que el monto de las pensiones en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad - RAIS no depende necesariamente de lo que devenguen en sus últimos años de trabajo, sino que dicho modelo se caracteriza porque la mesada se liquida con base en lo que se logre ahorrar en una cuenta individual y los rendimientos y que, por lo tanto, no cuentan con ningún tipo de subsidio en el monto de la mesada.
Y en el párrafo 143 de la misma decisión, se incorpora un cuadro en que brevemente se resumen las diferencias en función de las prestaciones a que pueden acceder los afiliados en cada régimen, así: Sistema de financiación RPM Reparto simple. La pensión se financia con los recursos existentes en el fondo común del régimen que, a su turno, se nutre con las cotizaciones de los afiliados activos y sus rendimientos.
RAIS Ahorro Individual. La pensión se financia con los recursos provenientes de las cotizaciones del afiliado (obligatorias y voluntarias), los rendimientos recibidos por la inversión de ese ahorro y el bono pensional. 1 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia SL1452-2019. Rad.: 05001 3105 006 2021 00371 01 Dte.: María Aurora Gallo Rodríguez Dda.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones Edad 57 años mujeres y 62 hombres Semanas de cotización Ley 100 de 1993: 1.000 Ley 797 de 2003: Aumenta 50 semanas cada año a partir de 2005 hasta llegar a 1300 semanas.2 Tasa de reemplazo Ley 100 de 1993: 65% como base hasta el 85% Ley 797 de 2003: 55% - 65% como mínimo y aumenta por semanas adicionales de cotización Monto de la pensión Suma fija vitalicia que se obtiene de aplicar la tasa de reemplazo al ingreso base liquidación La pensión se puede disfrutar a cualquier edad siempre que el monto acumulado de la cuenta permita financiar una pensión del 110% del SMLMV No hay mínimo de semanas cotizadas.
La pensión se puede disfrutar siempre que el monto acumulado de la cuenta permita financiar una pensión del 110% del SMLMV El monto de la pensión se determina en función del ahorro acumulado y las condiciones elegidas para disfrutar de la jubilación El monto de la pensión será una suma fija vitalicia si se elige la modalidad de renta vitalicia. Podrá ser una suma variable en función del saldo de la cuenta si se elige retiro programado.
O bien podrá ser una suma fija con un porcentaje variable Prestación alternativa a la pensión de vejez Si el afiliado llega a la edad de pensión sin cumplir el requisito de semanas de cotización tiene derecho a una indemnización sustitutiva equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.
Garantía de pensión mínima Si una persona cumple la edad y a partir de 2015, las 1300 semanas necesarias para acceder a una pensión de vejez, su prestación será por lo menos equivalente a un salario mínimo. Excedentes de libre disposición No hay. El afiliado solo tiene derecho a la pensión legal Uso del ahorro como garantía No aplica Si el afiliado llega a 57 años de edad si es mujer, 62 si es hombre y el capital de su cuenta de ahorro individual no permite financiar una pensión del 110% del salario mínimo, ni cumple requisitos para la garantía de pensión mínima, podrá optar por la devolución de saldos de su cuenta, que incluye las cotizaciones, los rendimientos y el bono pensional.
Si el afiliado llega a 57 años de edad si es mujer, 62 si es hombre y el capital de su cuenta de ahorro individual no permite financiar una pensión del 110% del salario mínimo, pero ha cotizado 1.150 semanas, el Estado asume la diferencia necesaria para garantizar la financiación de una pensión equivalente al salario mínimo. Si el afiliado logra financiar una pensión igual o superior al 75% de su ingreso base de liquidación y esta supera el 110% del salario mínimo, podrá pedir la devolución de lo que exceda del capital necesario para financiar la pensión. La devolución incluye el bono pensional si a ello hubiere lugar El afiliado que haya acumulado en su cuenta individual de ahorro pensional el capital requerido para financiar una pensión superior al 110 % de la pensión mínima de vejez, podrá emplear el exceso de dicho capital ahorrado, como garantía de créditos de vivienda y educación, de acuerdo con la reglamentación 2 Con la Sentencia C-197 de 2024 la Corte declaró la “INEXEQUIBILIDAD del inciso 2° del numeral 2° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que modificó el inciso 2° del numeral 2° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el apartado final del inciso 5° del artículo 10 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, en relación con sus efectos para las mujeres. // Diferir los efectos de la declaratoria de inexequibilidad hasta el 31 de diciembre de 2025, para que en dicho lapso el Congreso de la República, en coordinación con el Gobierno Nacional, en el marco de sus competencias, adopte un régimen de causación del derecho a la pensión de vejez en el que se considere integralmente el enfoque de género y, especialmente, la condición de las mujeres cabeza de familia. // Una vez expire el término señalado, es decir, a partir del 1° de enero de 2026 y si el Congreso no establece el régimen pensional antes indicado, el número de semanas mínimas de cotización que se exija a las mujeres para obtener la pensión de vejez en el régimen de prima media se disminuirá en 50 semanas y, a partir del 1° de enero de 2027, se disminuirá en 25 semanas cada año hasta llegar a 1000 semanas.” Rad.: 05001 3105 006 2021 00371 01 Dte.: María Aurora Gallo Rodríguez Dda.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones que para tal efecto se expida.
Estando en cabeza de las AFP el suministro de tales elementos comparativos, y definido por la jurisprudencia especializada, que tal información constituye: una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CP, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de la política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto.
Ver sentencia SL4322-2022. Y, en cuanto al deber de información exigible a las AFP, esta Corporación ha considerado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las AFP, se estableció en cabeza de estas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ 26112020, CSJ SL4806-2020, entre otras).
Lo anterior, comoquiera que desde la creación de las AFP, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», prescribió en el numeral 1.° del artículo 97 la obligación de las mismas de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado» y la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».
Sin que se pueda inferir del formulario con leyenda pre impresa de libertad y voluntariedad, pues, la simple firma del formulario de afiliación al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento exento de vicios, pero no informado (CSJ SL2877-2020).
Rad.: 05001 3105 006 2021 00371 01 Dte.: María Aurora Gallo Rodríguez Dda.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones Ni es viable estimar improcedente la ineficacia por no estarse ante una expectativa legitima, un derecho consolidado, no gozar el afiliado de transición, y menos es posible aplicar el aforismo de conocimiento de la ley, por ser el tema pensional de carácter técnico.
A ello le suma lo explicado en sentencia SL4322-2022, que para la época en que el demandante se trasladó, la selección del régimen pensional no tenía relación con el monto de la pensión, pues lo que se espera al momento del traslado no es precisamente que se le informe el valor futuro de la prestación, sino que se le explique que aquella depende del capital acumulado en la cuenta individual, por lo que, las AFP como expertas en el aseguramiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, cuentan con los soportes técnicos, estadísticos y actuariales para realizar proyecciones del capital que en el tiempo puede acumular el afiliado para acceder a su derecho pensional, teniendo en cuenta las condiciones particulares de cada uno al momento del traslado, como la edad, sexo, nivel de ingreso, persistencia en la cotización, etc; información con que cuenta la AFP por encontrarse registrada en el formulario de afiliación y en la historia laboral del afiliado.
Así mismo, advierte el juzgador de alzada que la solicitud del demandante de retornar a Colpensiones no se realizó dentro de los plazos previstos, según las sentencias de la Corte Constitucional que citó en la providencia; sin embargo, resultaría ser un desaguisado centrar el análisis en los períodos definidos en la ley para hacer traslados entre regímenes, o la limitante para realizarlo cuando le falten menos de diez (10) años para alcanzar la edad requerida, puesto que lo pretendido siempre fue la nulidad y/o ineficacia del traslado efectuado a la AFP Horizonte hoy Porvenir SA, con lo cual, se desdibujaría por parte del Colegiado de instancia el pedimento efectuado desde el escrito inaugural (CSJ SL1475-2021).
Negrillas intencionales. Sin que los argumentos de defensa del fondo privado tengan acogida, máxime cuando de manera insistente y reiterada se afirma la entrega de información completa, detallada y oportuna, pero contradictoriamente, al replicar los hechos dice no le constan la edad, ni los empleadores para los que ha laborado, ni la afiliación al RPM, y ni siquiera para tal acto procesal se consultó la historia laboral o documentación adjunta.
Y es que contrario a lo argumentado por la juez, no basta una información Rad.: 05001 3105 006 2021 00371 01 Dte.: María Aurora Gallo Rodríguez Dda.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones parcializada, porque si bien es cierto a la actora se le explicó la existencia de cuenta de ahorro individual a su nombre, a la que se abonarían rendimientos, e igualmente que el monto de la pensión dependería del saldo ahorrado, y también tuvo la posibilidad de retracto dentro delos 5 días, y se enteró de la heredabilidad de recursos o devolución de saldos en el evento de no consolidación del derecho pensional, se echan de menos los demás aspectos decantados por la jurisprudencia especializada, referidos en párrafos precedentes, luego, no se superan las exigencias para apartarse de la tesis vertical, acogida por la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia T-191 de 2020, en la que ilustró: 88.
La libertad de elección presupone conocimiento3 de los regímenes pensionales, así como de las consecuencias que implica la elección4. Este conocimiento, a su vez, se rige por el principio de la información, el cual vincula al empleador al momento de enganchar al trabajador5, así como a la administradora de fondos de pensiones, al momento de afiliarse o trasladarse. 89.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha derivado este principio del artículo 13 literal b) de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 3 literal c) de la Ley 1328 de 2009 y ha indicado que las administradoras de fondos de pensiones tienen la obligación de brindar asesoría seria y concreta, conforme con un análisis o estudio previo de la posición, la condición y la situación fáctica del afiliado6.
Esta información tiene como finalidad permitirle a los afiliados o usuarios del sistema pensional a adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional7, así como las ventajas y desventajas de la elección8. 90. El principio de información se concreta, a su vez, en las siguientes obligaciones9: a) se debe suministrar información y asesoría a través de un lenguaje claro, simple y comprensible, y; b) debe darse a conocer toda la verdad objetiva –y comparada– de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar lo malo y parcializar lo neutro. 3 C. Sup.
Jus., SL 1688-2019, p. 16. 4 C. Sup. Jus., SL 1688-2019, p. 16. C. Sup. Jus., SL 19447-2019, p. 18. C. Sup. Jus., SL 2817-2019, p. 17. 7 C. Sup. Jus., SL 1688-2019. 8 C. Sup. Jus., SL 2817-2019, p. 17. 9 C. Sup. Jus., SL 1688-2019, p. 18: “Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a los usuarios la información necesaria para lograr la transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. 5 6 Rad.: 05001 3105 006 2021 00371 01 Dte.: María Aurora Gallo Rodríguez Dda.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones *Negrillas y subrayas intencionales.
Cabe aclarar que, al hacer parte del sistema financiero, las administradoras de pensiones siempre han tenido la obligación de brindar la debida información a sus usuarios. El Decreto 663 de 1993, en su artículo 97, texto original, disponía: Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado.
Precepto modificado por el 23 de la Ley 795 de 2003: Información a los usuarios. Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado y poder tomar decisiones informadas.
Reproducido por el art. 3 – C de la Ley 1328 de 2009: Artículo 3°. Principios. Se establecen como principios orientadores que rigen las relaciones entre los consumidores financieros y las entidades vigiladas, los siguientes: … c) Transparencia e información cierta, suficiente y oportuna. Las entidades vigiladas deberán suministrar a los consumidores financieros información cierta, suficiente, clara y oportuna, que permita, especialmente, que los consumidores financieros conozcan adecuadamente sus derechos, obligaciones y los costos en las relaciones que establecen con las entidades vigiladas.
Haciéndose aún más exigente a partir del Decreto 2241 de 2010, al punto que la sentencia SU107 de 2024, en el párrafo 324 explica: Distinta es la situación que se presenta, al menos, desde la expedición del Decreto 2241 de 2010, pues, en su artículo 7 -parágrafo 2-, se dispuso de manera categórica que era obligación de las AFP guardar todos los documentos a Rad.: 05001 3105 006 2021 00371 01 Dte.: María Aurora Gallo Rodríguez Dda.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones través de los cuales se pudiere verificar que “el consumidor financiero recibió la información suficiente y la asesoría requerida y que, en consecuencia, entiende y acepta los efectos legales, así como los potenciales riesgos y beneficios de su [traslado]”.
Este mandato se volvió a incluir en la Circular Externa 016 de 2016, expedida por la Superintendencia Financiera de Colombia. Así, toda aquella documentación que dé cuenta de la información que se prestó a la persona afiliada en el traslado que este hizo luego del año 2010, debe encontrarse en poder de las administradoras. Estas deben cumplir con la obligación de custodia documental, en el sentido expuesto por la jurisprudencia constitucional, debiendo guardar todos estos archivos y haciéndose responsables por su preservación.10 Así las cosas, existiendo para el caso precedente vertical reiterado y mayoritario desde el año 2008, acogido por esta Sala como un argumento de autoridad, guardando los asuntos analizados por la Sala de Casación Laboral, analogía estrecha con el que es objeto de estudio, en aras de la garantía a los derechos a la igualdad y seguridad jurídica, y sin que obre prueba que permita llegar a conclusión contraria, lo procedente ante el incumplimiento del deber de información y diligencia debida por parte de la AFP, es la declaratoria de ineficacia del cambio de régimen, quedando inmersa la actora en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por Colpensiones, lo que conlleva que la AFP Porvenir S.A. devuelva a Colpensiones la totalidad del saldo de la cuenta de ahorro individual, con los rendimientos generados, incluyendo también el porcentaje descontado por gastos de administración, que comprende tal rubro, al igual que los valores aplicados a seguros previsionales y garantía de pensión mínima, estos últimos tres conceptos debidamente indexados y con cargo a los recursos del fondo privado.
Al momento de cumplirse esta orden se adjuntará documento en que aparezcan 10 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-214 de 2004. “Los archivos, en contextos de complejidad sistémica como los son las sociedades contemporáneas, suponen no sólo la correcta organización de los documentos que se producen en el ejercicio estatal, sino que implican la posibilidad de ejercer derechos tan diversos como el acceso a la información y el goce efectivo de prestaciones sociales –entre otros-.
Constituye, además, uno de los pilares sobre los cuales se edifica el Estado de derecho en la modernidad: la posibilidad de ejercer control social, político y jurídico de las actuaciones que se desarrollan al interior de Administración pública. En la sistematización de la información, además, se manejan un saber y un poder específicos que, como tales, deben estar abiertos al conocimiento y debate públicos –dadas ciertas excepciones-.” Rad.: 05001 3105 006 2021 00371 01 Dte.: María Aurora Gallo Rodríguez Dda.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones discriminados los conceptos con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (articulo A 2.2.2.4.8. del Decreto 1833 de 2016), acatándose así el precedente vertical, contenido entre otras en sentencias SL3202-2021, SL3349-2021, SL4803-2021, SL4609-2021, SL755-2022, SL756-2022, SL843-2022, SL10192022, SL1055-2022, SL2484-2022, SL4322-2022, SL554-2023, SL1084-2023 y SL075-2024.
Lo anterior al ser clara la sentencia SU107 de 2024, en advertir que de acuerdo con el Acto Legislativo 03 de 2011, “[l]a sostenibilidad fiscal debe orientar a las Ramas y Órganos del Poder Público, dentro de sus competencias, en un marco de colaboración armónica”, y luego de transcribir apartes de la sentencia C 110 de 2019, en el párrafo 257 precisa: En el marco de lo anterior, es claro que la Rama Judicial al ser parte de la estructura del Estado e integrar el Poder Público debe acatar e involucrar en sus decisiones las reglas tanto de la sostenibilidad financiera como de la sostenibilidad fiscal.
Esto no significa de ninguna manera que se esté soslayando el parágrafo del artículo 334 de la Constitución y, so pena de invocar la sostenibilidad fiscal, se menoscaben derechos fundamentales, se restrinja su alcance o se niegue su protección efectiva. La sostenibilidad fiscal no es un obstáculo para el goce de los derechos fundamentales; todo lo contrario; es un instrumento para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado Social de Derecho, y para garantizar la efectividad de los derechos consagrados en la Constitución Política y la vigencia de un orden justo.
Y en el 314, concluye: Esta Corte ha sido enfática en que el deber de respetar la sostenibilidad financiera del régimen pensional no es una obligación exclusiva del legislador, toda vez que los jueces de la República también están vinculados por ese principio. Al respecto, en la Sentencia SU-063 de 2023, esta Corte sostuvo que “[e]l inciso séptimo del artículo 48 de la Constitución, adicionado por el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, le impuso al Estado el deber de garantizar “la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional”.
La Corte Constitucional ha reconocido en varias ocasiones que este principio es cardinal en la citada reforma, por lo que tiene naturaleza de principio constitucional específico del sistema de seguridad social, que debe ser Rad.: 05001 3105 006 2021 00371 01 Dte.: María Aurora Gallo Rodríguez Dda.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones consultado en todas las medidas de dirección y control de este sistema y contiene un mandato hermenéutico para los operadores judiciales (…)” Luego, para la sostenibilidad fiscal, resulta más garantista la tesis de la Sala de Casación Laboral, pues es posible el cálculo y retorno de los gastos de administración en pensiones, al tener estos un manejo diferente a los del sistema de salud.
La garantía de pensión mínima está prevista por en el Decreto 1833 de 2016, compilatorio de las normas del sistema general de pensiones, en los siguientes términos:
ARTÍCULO 2. 2.1.1.8. Garantía de pensión mínima. En desarrollo del principio de solidaridad consagrado en la Ley 100 de 1993, la Nación y los dos regímenes del sistema general de pensiones garantizan a sus afiliados, que cumplan con los requisitos establecidos en la mencionada Ley, el reconocimiento y pago de una pensión mínima de vejez, de invalidez o de sobrevivientes equivalente al monto de un salario mínimo legal mensual vigente.
ARTÍCULO 2. 2.1.1.9. Garantía de pensión mínima de Vejez. Tanto en el régimen de prima media como en el de ahorro individual, habrá lugar a garantía de pensión mínima de vejez para los afiliados, siempre y cuando cumplan con los requisitos establecidos en los artículos 33, 65 y 147 de la Ley 100 de 1993, respectivamente. ….
ARTÍCULO 2. 2.2.4.7. Traslado de recursos. El traslado de recursos pensionales entre regímenes, incluyendo los previstos en este capítulo, así como de la historia laboral en estos casos, deberá realizarse en los términos señalados a continuación y en el artículo 2.2.2.4.8. de este Decreto. Cuando se trate de una administradora del RAIS, deberá trasladar el saldo en unidades de los aportes efectuados a nombre del trabajador, destinados a la respectiva cuenta individual y al fondo de garantía de pensión mínima del RAIS, multiplicado por el valor de la unidad vigente para las operaciones del día en que se efectúe el traslado.
Para todos los efectos de traslado de cotizaciones se deberá incluir el porcentaje correspondiente al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del RAIS. Y en el precepto 2.2.2.4.8, se relaciona la información a transferir. Rad.: 05001 3105 006 2021 00371 01 Dte.: María Aurora Gallo Rodríguez Dda.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones Lo que en sana lógica conduce a concluir que los recursos de tal fondo deben estar en poder del régimen en que se encuentra activo(a) el afiliado(a).
De cara a los porcentajes aplicados a seguros previsionales, ninguna afectación a los derechos de la aseguradora se presenta, toda vez que la devolución no queda a cargo de esta sino de las AFP convocadas. Las restituciones se harán dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta decisión; Colpensiones debe aceptar el retorno de la actora al RPMPD, recaudar los valores que reintegre la AFP y validar en su historia laboral las semanas a las que corresponden para efectos del reconocimiento de las prestaciones a que haya lugar, en los términos de ley.
En relación con los efectos de la ineficacia, basta indicar, que la fuente constitucional para tales declaratorias, cuando ellas sean procedentes, resulta ser el artículo 48 de la CP que garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social y las órdenes emitidas frente a Colpensiones en el sentido de activar la afiliación, percibir las sumas trasladadas por la AFP y tener por vinculado al afiliado como si nunca se hubiese separado del RPM, no son condenas a título de indemnización o de resarcimiento de perjuicios, … sino que responden a ese derecho irrenunciable a la seguridad social ya mencionado, que se enfoca en que la persona obtenga una cobertura en los riesgos de IVM en el régimen en el cual se le tenga por válidamente afiliado, derivada del fruto de su trabajo y reflejada en los tiempos servidos o en las cotizaciones efectuadas al sistema.
Subrayas fuera del texto. Ver sentencia SL4803-2021. Es intrascendente que la parte actora haya percibido unos rendimientos financieros a partir de la gestión administrativa del fondo de pensiones, en tanto COLPENSIONES no tiene por qué ver diezmada la cotización, cuando Rad.: 05001 3105 006 2021 00371 01 Dte.: María Aurora Gallo Rodríguez Dda.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones debe responder por la permanencia en el régimen, sin solución de continuidad; además que, precisamente por tratarse de descuentos que también existen en el régimen de prima media con prestación definida, no deben ser realizados por las AFP sino por COLPENSIONES, precisándose en sentencia SL 2877 de 2020, que “la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual en el RAIS debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la pensión de vejez a que tiene derecho el demandante en el régimen de prima media con prestación definida…”.
Desde este punto de vista, no se estaría generando enriquecimiento sin causa en favor de COLPENSIONES o del afiliado(a), ya que se trata de la reivindicación de unas sumas que integran la cotización y que deben dirigirse a la administradora a la que ha pertenecido siempre, sin solución de continuidad. No se está en este caso autorizando un traslado de régimen, desatendiendo la restricción temporal del artículo 2º de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, sino imponiendo la sanción de ineficacia por no haberse dado una libertad informada en la elección de régimen pensional al momento del traslado, en los términos del literal b) de la misma norma, en concordancia con los artículos 271 y 272 del tal estatuto, decisión con la que en manera alguna se atenta contra la sostenibilidad financiera del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, pues con el traslado íntegro de recursos se garantiza la equivalencia de condiciones en aportes en el evento de haberse tenido permanencia en este.
Se precisa que si bien es cierto en los fundamentos de la demanda se afirma que una de las razones para promover esta acción es obtener una mejor mesada pensional, ello se encuentra acorde con el calificativo Rad.: 05001 3105 006 2021 00371 01 Dte.: María Aurora Gallo Rodríguez Dda.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones irrenunciable de la seguridad social, que no procura exclusivamente por el reconocimiento formal de las prestaciones fundamentales que ella comporta, sino que desde un enfoque material, busca la satisfacción en su totalidad a fin de que los derechos e intereses objeto de protección sean reales y efectivos; en este sentido, el derecho a la pensión se ve sustancialmente afectado cuando la prestación económica no es reconocida en su monto real y con todos los elementos que la integran; si además se tiene en cuenta que una pensión deficitaria no cumple su propósito de garantizar una renta vitalicia digna y proporcional al salario que el trabajador devengó cuando tenía su capacidad laboral inalterada.
Ver sentencias SL8544 y SL 13430 de 2016. Sumado a que sobre el particular la Sala de Casación Laboral en providencia SL1055-2002, indicó: Ahora, si bien en el presente asunto uno de los argumentos del accionante fue el relativo a demostrar que su pensión en prima media sería más favorable que en el RAIS, esto de ningún modo debe permitir desviar la atención a lo importante, esto es, verificar si al momento del traslado efectivo el afiliado accedió a una información clara y precisa sobre las ventajas, desventajas y riesgos de cada régimen en los términos explicados.
Y tampoco difumina lo anterior el hecho de que la persona no haya retornado a prima media en los términos de ley, pues se reitera, lo que concierne a estos asuntos es constatar el obedecimiento de dicho deber legal de información, independientemente de que la persona tenga o no aquella posibilidad legal de retorno. Al imponerse al acto jurídico de traslado de régimen la sanción de ineficacia, no aplica para esta el termino prescriptivo que para la nulidad relativa prevé el artículo 1750 del Código Civil, ni la civil ordinaria y tampoco la trienal de las normas laborales, pues según la jurisprudencia especializada, entre otras, sentencia CSJ SL1689-2019, dicha figura no opera «de manera automática, en perjuicio de la posibilidad de acceder a derechos laborales o pensionales que gozan del carácter de imprescriptibles», razón por la cual «el análisis de la pretensión relativa a la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional», al ser «es una cuestión inherente al derecho a la seguridad social», que redunda en Rad.: 05001 3105 006 2021 00371 01 Dte.: María Aurora Gallo Rodríguez Dda.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones «un aspecto ínsito a la posibilidad de adquirir una prestación pensional» y, por tanto, puede reclamarse o hacerse exigible judicialmente en cualquier tiempo.
Con fundamento en lo previsto en el artículo 365 – 4 del C. G. del P., las costas en ambas instancias corren a cargo de Porvenir S.A. en favor de la promotora del litigio. En esta se fijan como agencias en derecho la suma de $1.300.000,oo. En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial Medellín, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, revoca la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito, dentro del proceso ordinario promovido por María Aurora Gallo Rodríguez, contra la AFP Porvenir S.A. y Colpensiones, para en su lugar, 1.- Declarar la ineficacia de la vinculación de la señora Gallo Rodríguez a la AFP Porvenir S.A., y con ello su traslado de régimen pensional, lo que implica la reactivación automática y sin solución de continuidad de la incorporación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por Colpensiones. 2.
Se condena a Porvenir S.A. a restituir a Colpensiones, dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, los saldos existentes en la cuenta de ahorro individual de la actora, junto con sus rendimientos financieros, al igual que el porcentaje aplicado a los gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y el destinado al fondo de garantía de pensión mínima, estos tres últimos debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos Rad.: 05001 3105 006 2021 00371 01 Dte.: María Aurora Gallo Rodríguez Dda.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones Al momento de cumplirse la orden impartida a la AFP, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (articulo A 2.2.2.4.8. del Decreto 1833 de 2016).
COLPENSIONES, debe aceptar el retorno de la señora María Aurora al RPMPD, recaudar los valores que le entregue Porvenir S.A. y validar en su historia laboral las semanas a las que corresponden, para efectos del reconocimiento de las prestaciones a que haya lugar. 3. Las costas en ambas instancias corren a cargo de la AFP Porvenir S.A. y a favor de la demandante.
En esta se cuantifican las agencias en derecho la suma de $1.300.000,oo. Lo resuelto se notifica a las partes por EDICTO, que se fijara por secretaria por el término de un día, en acatamiento a lo dispuesto por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en auto AL2550-2021. Los magistrados (firmas escaneadas) LUZ AMPARO GÓMEZ ARISTIZÁBAL ORLANDO ANTONIO GALLO ISAZA