Radicado: 73001-31-05-002-2023-00212-01 República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Sala Laboral Ibagué, Tolima, diecinueve (19) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) La Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, integrada por los magistrados Carlos Orlando Velásquez Murcia y Rafael Moreno Vargas, con la presidencia de la magistrada sustanciadora Mónica Jimena Reyes Martínez, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por Porvenir S.A, Skandia S.A y Colpensiones, así como el grado jurisdiccional de consulta en favor de esta última, frente a la sentencia del 6 de agosto de 2024, proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Ibagué, dentro del proceso ordinario laboral radicado bajo el número 73001-31-05-0022023-00212-01, adelantado por CIELO OME MUÑOZ contra COLPENSIONES, PORVENIR S.A Y SKANDIA S.A.
ANTECEDENTES DEMANDA1 Cielo Ome Muñoz interpuso demanda ordinaria laboral en contra de Porvenir S.A, Skandia S.A. y Colpensiones a fin de que se declare la ineficacia de su afiliación al RAIS por cuanto no existió una decisión informada, autónoma y consiente para seleccionar el régimen pensional. Como consecuencia de lo anterior, pidió que se declare la ineficacia del traslado efectuado desde el RPM al RAIS.
Así mismo, solicitó que se declare que permanece válidamente afiliada sin solución de continuidad al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por COLPENSIONES y se condene a las A.F.P. PORVENIR S.A. y SKANDIA S.A a realizar su traslado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por COLPENSIONES, junto con los valores correspondientes a los saldos y rendimientos financieros pertenecientes a su cuenta de ahorro individual, además de los gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y 1 02DemandaYAnexos Radicado: 73001-31-05-002-2023-00212-01 sobrevivencia y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, por el periodo en el que permaneció afiliada a esa administradora.
Que se ordene a COLPENSIONES que una vez recibidos todos los saldos por parte de las A.F.P. PORVENIR S.A Y SKANDIA S.A. aplicarlos a los períodos respectivos de su historia laboral sin dilación alguna. Pidió fallo ultra y extra petita y condenar en costas y agencias en derecho a las demandadas. Señaló que nació el 26 de junio de 1966 y que desde que inició su vida laboral se afilió al RPM administrado por el ISS hoy Colpensiones, donde alcanzó a cotizar un total de 132.43 semanas.
Refirió que en el mes de junio del año 1994 se trasladó al RAIS a través de Porvenir S.A., sin haber recibido información clara, precisa y concreta respecto de las características, condiciones, riesgos, funcionamiento y consecuencias del traslado de régimen pensional. Indicó que en el mes de abril de 1996 se afilió a Pensionar S.A, hoy en día Skandia S.A, sin embargo, tampoco recibió por parte del asesor información sobre las características del RAIS, requisitos de pensión, modalidades, prestaciones y funcionamiento de esta.
Por último, manifestó que mediante petición dirigida a Porvenir S.A, Skandia S.A y Colpensiones solicitó la ineficacia de la afiliación y del traslado del RPM al RAIS por existir falla en el deber efectivo de información, sin embargo, su solicitud fue resuelta negativamente. CONTESTACIÓN PORVENIR S.A2 Se opuso a las pretensiones de la demanda.
Indicó que sus asesores manifestaron a la actora las normas aplicables al régimen de ahorro individual con solidaridad y cuáles eran sus características y modalidades de pensión que se contemplan en el mismo, con ocasión de lo cual el demandante decidió pertenecer al RAIS de manera libre y voluntaria. Formuló las excepciones que denominó prescripción de la acción de nulidad, buena fe, no cumplimiento de los requisitos exigidos por las sentencias C 789 de 2002 y C 1024 de 2004, SU 062 de 2010 y SU 130 de 2013, encontrarse incurso en prohibición de traslado de régimen el demandante literal a) artículo 2º ley 797 de 2003, inexistencia de algún vicio del consentimiento al haber tramitado el 2 09ContestaciónDemandaPorvenir Radicado: 73001-31-05-002-2023-00212-01 demandante formulario de vinculación al fondo de pensiones, debida asesoría del fondo, enriquecimiento sin causa por petición de devolución de gastos de administración y enriquecimiento sin causa por petición de indexación de aportes pensionales y la genérica.
CONTESTACION COLPENSIONES3 Se opuso a las pretensiones de la demanda. Aceptó la afiliación inicial al RPM y la negativa a la solicitud de traslado al RPM. Expresó no constarle los hechos restantes. Propuso las excepciones de ausencia de los requisitos legales para efectuar traslado de régimen pensional, inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones en casos de ineficacia de traslado de régimen, responsabilidad sui generis de las entidades de la seguridad social, juicio de proporcionalidad y ponderación, prescripción, buena fe y la genérica.
CONTESTACION SKANDIA S.A4 Se opuso a las pretensiones y expresó que la demandante solicitó su traslado a esa entidad, momento en el cual fue informada de las características, condiciones, beneficios, implicaciones y posibles consecuencias de trasladarse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y en virtud de la información que le fue proporcionada, a través de un acto libre, voluntario y sin presiones suscribió el respectivo formulario de afiliación. Propuso las excepciones de prescripción, prescripción de la acción de nulidad, inexistencia de la obligación de devolver los gastos de administración y prescripción de estos, buena fe, cobro de lo no debido por inexistencia de la obligación y la genérica.
SENTENCIA OBJETO DE ESTUDIO5 Mediante sentencia del 6 de agosto de 2024, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Ibagué accedió a las súplicas de la demanda. Declaró la ineficacia del traslado realizado por la actora del RPM al RAIS. Ordenó a Porvenir S.A y Skandia S.A a trasladar a Colpensiones todos los valores que hubiesen recibido con motivo de la afiliación de la demandante como cotizaciones, bonos pensionales, los rendimientos financieros, así como los gastos de administración, seguros previsionales para cada periodo cotizado, aporte al fondo de garantía de pensión 3 10ContestaciónDemandaColpensiones 12ContestaciónDemandaSkandia 5 42ActaAud2Art80CPLRad2023-212 4 Radicado: 73001-31-05-002-2023-00212-01 mínima, debidamente indexados a la fecha de traslado efectivo de los recursos y que deberá asumir con cargos a los propios recursos, por el periodo en que se encontró afiliada la demandante; así como a normalizar la afiliación en el Sistema de información de administradoras de fondo de pensiones SIAFP (anulación a través MANTIS) y devolver los aportes a Colpensiones con la entrega del archivo y el detalle de aportes realizados durante la permanencia en el RAIS, para permitir la aceptación y posterior actualización de la historia laboral de manera diligente y sin tropiezos para la afiliada al RPM.
Ordenó a Colpensiones aceptar sin dilación alguna los aportes que gire Porvenir S.A. y Skandia S.A para el fondo público en cuanto a la afiliada, y a adelantar todas las gestiones pertinentes para el traslado de los recursos del RAIS de la afiliada, dentro del mes (01) siguiente a la ejecutoria de la providencia, a la Administradora del Régimen de Prima Media y actualizar la historia laboral de la afiliada como activa en el sistema general de pensiones.
Declaró como no probados los medios exceptivos propuestos por las demandadas Porvenir S.A y Skandia S.A y declaró probados las excepciones presentadas por Colpensiones que no contradigan lo ordenado. Ordenó a los fondos tanto público (Colpensiones) como privado dar cumplimiento a la sentencia sin solicitar documentos adicionales, ni presentación de fallos dado que ellos han hecho parte del proceso, han sido conocedores y son notificados de la misma y no pueden imponer actuaciones adicionales para dar cumplimiento a la decisión judicial.
Igualmente ordenó a los fondos privados, hacer los traslados dinerarios dentro del término de 30 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia. Impuso condena en costas a cargo de Porvenir S.A y Skandia S.A. Para lo anterior, la A quo sostuvo que, en los términos del artículo 12 de la Ley 100/1993, nuestro Sistema General de Pensiones se compone de dos regímenes solidarios, coexistentes y excluyentes que son el RPM y el RAIS, y el art. 13 de la misma normatividad en su literal b) establece que la selección de cualquiera de ellos es libre y voluntaria por parte del afiliado quien manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o el traslado.
Radicado: 73001-31-05-002-2023-00212-01 Concluyó que la demandante para el 1º de abril de 1994 no contaba con 35 años de edad ni con los 15 años de servicios por lo que mal podría decirse que el engaño u omisión al deber de información por parte de la AFP se hubiere podido traducir en violación al derecho de transición, sin embargo, señaló que la CSJ ha sido clara respecto de la procedencia de la ineficacia del traslado al sostener que sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, si se tiene o no un beneficio transicional o si se está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado considerado en sí mismo, esto desde luego teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.
Refirió que, según la jurisprudencia laboral, la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional y les impone el deber de cumplir puntualmente con las obligaciones que taxativamente señalan los arts. 14 y 15 del Decreto 656/1994, las cuales deben cumplir con suma diligencia, prudencia, pericia y además, todas aquellas que se le integran por fuerza normativa, como son las del art. 1603 del CC, regla válida para todas las obligaciones, cualquiera que fuera su fuente.
Indicó que el deber de información está estipulado en el numeral 1º del art. 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, y fue dispuesto desde 1994 con el Decreto 656, es decir, que para el momento en que ocurrió el traslado de la demandante ya existían estas normas y debían ser acatadas por los asesores de los fondos privados, añadiendo que este deber debe comprender todas las etapas del proceso desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute, el que no se garantiza con el párrafo que se plasma en el formulario de la afiliación, sino que esa libertad tiene fundamento en el consentimiento que se otorga, y el usuario debe estar asistido de información completa e integral antes de expresar su voluntad de afiliación. Trajo a colación la sentencia SL19447/2017 en la que la CSJ señaló que es el fondo pensional quien debe allegar la prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados y ello se refuerza con el hecho de que del formulario allegado al proceso no se puede advertir que se le hubiera explicado a la demandante sobre el funcionamiento del RAIS ni del RPM, sobre la forma de obtener una pensión, sobre las ventajas, desventajas y diferencias entre regímenes ni sobre la fecha límite con que contaba Radicado: 73001-31-05-002-2023-00212-01 la actora para retractarse del contrato ni para regresarse al ISS hoy Colpensiones.
Así, luego de hacer valoración probatoria, la juez de primera instancia sostuvo que la parte pasiva no demostró haber dado cabal cumplimiento al deber de información y consideró necesario declarar la ineficacia de la afiliación con sus respectivas consecuencias, conforme lo sostenido por la SCL CSJ, en Sentencia SL1421/2019, entre otras. Declaró no probados los medios exceptivos propuestos por las accionadas.
En cuanto a la prescripción señaló que era inoperante porque se trataba de un derecho fundamental como lo es el de la seguridad social. RECURSO DE APELACIÓN PORVENIR S.A.6 Solicitó que se revoque la decisión de primera instancia bajo los siguientes argumentos: 1. Aludió a la imposibilidad de devolver los gastos de administración y primas de seguros previsionales de acuerdo con la sentencia SU 107 de 2024 dada la imposibilidad material de retrotraer todo al momento del traslado. 2.
Afirmó que se presenta el enriquecimiento sin justa causa, por lo que las partes deben ajustar el desequilibrio que se genera con el fin de evita un daño o afectación a una de las partes. 3. Indicó que no opera la condena en costas ya que la AFP actuó de buena fe. SKANDIA S.A7 Peticionó que se revoque la decisión de primera instancia bajo las siguientes razones: 1.
La orden de trasladar gastos de administración, seguros previsional y aporte al fondo de garantía de pensión mínima es 6 7 39aAudioAud2aArt80CPLGrabación de la reunión Min: 33:02 39aAudioAud2aArt80CPLGrabación de la reunión Min: 37:39 Radicado: 73001-31-05-002-2023-00212-01 improcedente ya que esos descuentos operaron por mandato legal del artículo 20 de la ley 100 de 1993, al punto que las gestiones de administración generaron rendimientos a favor del demandante, lo que además es incompatible con la indexación. 2.
Afirmó que existe enriquecimiento sin justa causa a favor de Colpensiones, que genera un empobrecimiento correlativo e injusto al fondo. 3. Si bien la motivación de la sentencia se sostuvo en la sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones, la misma Corte Constitucional indicó que el no traslado de los gastos de administración y primas de seguros previsionales no atentan y afectan el principio de sostenibilidad financiera y por ende las administradoras del RAIS no están obligadas al traslado de estas.
COLPENSIONES8 Refirió que, en virtud del derecho a la libertad de escogencia de régimen pensional consagrado en la ley 100 de 1993, la actora eligió el RAIS de manera libre y sin ningún tipo de vicio que pudiera afectar la validez de su elección. Resaltó que la permanencia de la actora en el RAIS demostraba su deseo de continuar en este tipo de régimen pensional y debía ser valorado como un acto de relacionamiento, más cuando la accionada tuvo durante más de 19 años la oportunidad de cambiarse de régimen y no lo hizo.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN PORVENIR S.A.9 Reiteró los argumentos expuestos en su recurso y solicitó que se revoque la sentencia de primer grado al considerar que con la firma del formulario de afiliación la actora aceptó en forma libre, espontánea y sin 8 9 39aAudioAud2aArt80CPL 08AlegatosParteDemandadaPorvenir Radicado: 73001-31-05-002-2023-00212-01 presiones el cambio de régimen; además que no hizo uso de su derecho de retracto.
Igualmente, recalcó que se encuentra dentro de la prohibición temporal establecida en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, en tanto le faltan menos de 10 años para cumplir la edad de pensión. De otro lado, sostuvo que no se podía declarar la nulidad de la vinculación al RAIS porque la demandante no vio afectado su consentimiento por error o dolo, además, porque se cumplió con el deber de información de acuerdo con las pruebas adosadas.
Indicó que en el presente juicio operó la prescripción de la acción para demandar la nulidad conforme los artículos 1750 del C.C y 151 del CPT y de la SS, por eso no era factible acceder a los pedimentos de la gestora, consideración que soportó en la sentencia del 14 de julio de 2004, Rad. 22125, trayendo también a colación la sentencia de tutela N. 39718 del 15 de abril de 2015.
SKANDIA S.A10 Insistió en los argumentos expuestos en su recurso de alzada. COLPENSIONES11 Reiteró los argumentos expuestos en su recurso de apelación y solicitó la aplicación de la sentencia SU 107 de 2024 en cuanto a la carga de la prueba y ante la carencia probatoria de la demandante. DEMANDANTE12 Instó a que se confirme la decisión de primera instancia al sostener que quedó claramente demostrado el incumplimiento al deber de información por parte de los fondos de pensiones Porvenir S.A y Skandia S.A haciéndola incurrir en error y aunque hubo traslados horizontales no estuvieron precedidos de la información idónea para optar por el régimen pensional más acertado. 10 09AlegatosParteDemandadaSkandiaSeguros 06AlegatosParteDemandadaColpensiones 12 07AlegatosParteDemandante 11 Radicado: 73001-31-05-002-2023-00212-01 CONSIDERACIONES DE LA SALA Sea lo primero señalar que esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación y surtir el grado jurisdiccional de consulta en los términos de los artículos 66 y 69 del CPTSS, además que ningún reparo existe acerca de la validez formal del trámite y concurrencia de los presupuestos procesales de manera que no se advierte circunstancias que puedan configurar causal de nulidad o que impidan la emisión de una sentencia de fondo.
De otro lado, conforme a los documentos adosados al proceso, está probado que la actora estuvo afiliada al RPM a través del ISS hoy Colpensiones y se trasladó a la AFP Porvenir S.A. el 1 de junio de 1994, luego el 1 de abril de 1996 pasó a Skandia S.A. Así mismo, se encuentra probado que el accionante instó al traslado de régimen pensional ante las pasivas, el cual fue negado y que no ostenta el status de pensionada.
Problema Jurídico: La atención de la Sala orbita en determinar si la afiliación efectuada por la demandante a la AFP del fondo privado es ineficaz, en caso positivo, establecer si hay lugar a revocar la orden de devolución de dineros por concepto de gastos de administración, primas de seguros previsionales, aportes al fondo de garantía de pensión mínima e indexación. Además, se determinará si es procedente la condena en costas a cargo de Porvenir S.A. Tesis: La tesis que sostendrá la Corporación es que el traslado de régimen pensional efectuado por la demandante es ineficaz al no haber recibido la información suficiente exigida por la ley y la jurisprudencia y es procedente la devolución de dineros por concepto de gastos de administración, primas de seguros previsionales, aportes al fondo de garantía de pensión mínima e indexación. Además, es procedente la condena en costas a cargo de Porvenir S.A. al haber sido vencida en juicio.
Supuestos normativos y fácticos Aspectos Generales al tema. En el caso particular del traslado de régimen pensional la jurisprudencia de la especialidad ha elaborado una línea de pensamiento que determina la posibilidad de dejar sin efecto un traslado de Radicado: 73001-31-05-002-2023-00212-01 administradora cuando no se ha brindado la información suficiente sobre las consecuencias particulares de la decisión de cambio, es decir que, la AFP tiene la obligación de informar concienzudamente a cada cliente las condiciones en que se realizará el traslado, así como las ventajas y desventajas que podría acarrear esa decisión, de acuerdo a cada caso concreto.
Sobre el particular, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL 373 de 2021, la Corporación de cierre de la especialidad laboral recordó que: “…En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».
Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). (…) situación que claramente produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno. (…) si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante) 1, lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso.
No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por Radicado: 73001-31-05-002-2023-00212-01 tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto…” Pues bien, la línea jurisprudencial planteada tiene sustento en la medida en que el Sistema General de Pensiones propende por la garantía a la población de las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través de las prestaciones económicas contempladas en el estatuto de seguridad social, y dado que conforme el literal b) del artículo 13 de ese compendio, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige a voces de la jurisprudencia “no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271”4, que consisten en la imposición de una multa y la ineficacia de la respectiva afiliación para que el afiliado recupere la libertad de escoger el régimen pensional o administradora que a bien tenga.
Esta norma obedece al reconocimiento legal de la asimetría de información que existe entre las administradoras y potenciales afiliados, así como la trascendencia de la decisión de afiliación a uno u otro régimen. Es así como la propia ley sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe a las administradoras, por lo cual se considera que la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no resulta suficiente, razón por la que corresponde a esas entidades dar cuenta de que actuaron diligentemente tanto por la orden del estatuto de seguridad social, como también por el precepto contenido en el artículo 1604 del Código Civil, el cual dispone que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este tipo de eventos, esa obligación probatoria no se agota con arrimar los formularios de afiliación sino que se requiere la evidencia de cuál fue la asesoría brindada y si para cada caso era suficiente a fin de que la persona adoptara una decisión completamente libre, a voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Aunado a lo anterior, el Colegiado advierte que el citado deber de información que se pregona de las AFP integrantes del RAIS se impuso desde el año 1993 con la expedición el Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, concretamente en el artículo 97 el cual preceptúa que las entidades vigiladas, entre ellas los fondos de pensiones privados deben suministrar a los usuarios de los servicios que Radicado: 73001-31-05-002-2023-00212-01 prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claro y objetivos, escoger las mejores opciones de mercado y poder tomar decisiones informadas.
En este panorama, a la Sala le corresponde determinar si la AFP del RAIS a la cual la actora efectuó el traslado de régimen pensional demostró judicialmente haber entregado la información clara y suficiente para que tuviera un consentimiento ilustrado al momento de adoptar la decisión de cambio de régimen, partiendo del presupuesto que aún no ostenta la calidad de pensionada.
Así entonces, la AFP tiene la carga de la prueba respecto al deber de información que le fue establecido legalmente y respecto de los posibles afiliados, pues se repite, es obligación de las administradoras de pensiones lograr que estos tengan información clara y confiable de sus derechos para que concienzudamente adopten la decisión que más les favorezca, y esto no se logra en la medida en que sólo se le expongan aspectos benéficos de un régimen u otro, sino que debe colocarse de presente los escenarios o situaciones desfavorables a los que todo afiliado puede verse abocado.
Ahora bien, en relación con la sentencia SU-107 del 9 de abril de 2024, emitida por la Corte Constitucional, difundida el 8 de mayo hogaño, es necesario anotar que para la Sala contiene dos conclusiones relevantes. La primera, relativa a la actividad probatoria que deben desplegar las partes y los jueces de instancia en aras de determinar si la AFP privada faltó o no al deber de información suficiente al momento de asesorar un traslado de régimen entre los años 1993 y 2009, con la advertencia de que la inversión de la carga de la prueba no puede ser obligatoria ni la única manera de probar la falta de información al potencial afiliado en el momento del traslado sino que debe acudirse a todos los medios probatorios previstos en la legislación y en uso de la libertad en la formación del convencimiento, el juez laboral puede llegar a la conclusión de la ineficacia del traslado por diversos caminos probatorios.
La segunda, relacionada con la subregla que limita los recursos a devolver una vez se declare la ineficacia del traslado, excluyendo las primas de seguros previsionales, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima, manteniendo únicamente lo relativo a los dineros de la cuenta de ahorro individual, rendimientos y bono pensional si a ello hay lugar.
Radicado: 73001-31-05-002-2023-00212-01 La Sala considera que frente a la primera conclusión, la Corte Constitucional hace un recordatorio del abanico de posibilidades probatorias con las que cuenta el juez laboral como juez director del proceso para llegar a la certeza de la ineficacia de un traslado por falta de asesoría e ilustración suficiente en el momento previo al cambio, sin embargo no contiene una sub regla que impida que la resolución de la controversia basada en la carga probatoria que le corresponde a la parte que debió cumplir con un deber de asesoramiento.
En efecto, desde la creación de las AFP del RAIS tienen el deber de asesoramiento financiero contenido en la ley 100 de 1993 y el estatuto financiero ya mencionado, de donde resulta claro que en materia de carga de la prueba les corresponde acreditar que cumplieron a cabalidad con esta obligación, para lo cual el juez y las partes deberán hacer uso de todos los elementos probatorios a su alcance, tal y como lo hizo la A quo como en párrafos posteriores se demostrará. De otra parte, en cuanto a la conclusión de la imposibilidad de retornar los dineros sufragados por concepto de primas de seguro previsional, aporte al fondo de garantía de pensión mínima y gastos de administración, esta Sala considera que tal postulado atenta contra el precedente uniforme y consistente creado por la Corte Suprema de Justicia frente a la necesidad de ordenar que la devolución de todos los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual cuando se declare la ineficacia, precedente establecido en múltiples sentencias tales como CSJ SL3465-2022, CSJ SL2229-2022 y CSJ SL3188-2022) y CSJ SL31502023, en tanto y en cuanto la consecuencia material de la ineficacia es que el afiliado vuelva al estado anterior como si el traslado no hubiere existido y ello conlleva a recuperar todos los dineros entregados a la AFP, incluyendo los gastos de administración, primas de seguro previsional y aportes al fondo de garantía de pensión mínima.
Lo anterior es tan evidente que aun citando los mismos términos de la sentencia SU-107/2024, la orden de retorno de todos los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual no constituye un imposible jurídico sino el cumplimiento férreo del deber del funcionario judicial de velar por la sostenibilidad financiera y fiscal del sistema de seguridad social y el patrimonio público, siendo necesario resaltar que la orden de devolución de las primas previsionales, gastos de administración y aporte a fondo de garantía de pensión mínima se financia con recursos propios de la AFP sin involucrar a ningún otro actor del régimen de ahorro individual superándose así el óbice jurídico señalado por la Corte Constitucional.
En tal orden de ideas, esta Sala ante la existencia de dos precedentes jurisprudenciales contrapuestos emitidos por órganos Radicado: 73001-31-05-002-2023-00212-01 de cierre competentes, acoge la doctrina probable de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia por encontrarla más afín con la obligación del operador judicial de velar por la sostenibilidad financiera y fiscal del sistema pensional y patrimonio público, en tanto a mayor dinero ingrese a las arcas de Colpensiones menor será el impacto monetario de las prestaciones económicas que deba reconocer al afiliado retornado.
Caso concreto En el sub examine está probado que la actora estuvo afiliada al RPM administrado por el ISS hoy Colpensiones y se trasladó a la AFP Porvenir S.A. el 1 de junio de 1994, luego el 1 de abril de 1996 pasó a Skandia S.A. Así mismo, se encuentra probado que la accionante instó al traslado de régimen pensional ante Colpensiones, el cual fue negado y que no ostenta el estatus de pensionada.
Entonces, como fue la AFP Porvenir S.A. la encargada de gestionar el traslado de régimen pensional, le corresponde acreditar que en dicha oportunidad se entregó una información veraz, clara y suficiente que ilustrara el consentimiento de la accionante. En tal propósito Porvenir S.A se limitó a aportar formulario de afiliación13, certificado de afiliación14, relación histórica de movimientos de la demandante15, relación de aportes16 y comunicados de prensa17, documentos que a todas luces resultan insuficientes para demostrar en grado de certeza qué información entregaron a la demandante, previo a la adopción de la decisión de cambio de régimen, al punto que no puede establecerse la calidad de la asesoría ni si actuó con diligencia al momento de aconsejar a la actora, exponiendo las ventajas y desventajas del cambio de régimen pensional.
Desatención que tampoco se encontraría superada con la suscripción del formulario de traslado y el interrogatorio de parte. El documento de afiliación al RAIS es un formato preimpreso, cuya leyenda no implica el asesoramiento echado de menos. Por su parte, en el interrogatorio, la demandante expresó que su afiliación inicial al sistema de pensiones fue a través del ISS.
Que en la empresa donde laboraba una asesora de Porvenir S.A se acercó a ofrecerle los servicios de dicho fondo pensional, le tomó los datos 13 10ContestaciónDemandaPorvenir Pág.98 10ContestaciónDemandaPorvenir Pág.67 15 10ContestaciónDemandaPorvenir Pág.66 16 10ContestaciónDemandaPorvenir Pág.100 17 10ContestaciónDemandaPorvenir Pág.106 14 Radicado: 73001-31-05-002-2023-00212-01 personales y le hizo firmar un documento para luego llamarla e indicarle los requisitos para cambiarse a este fondo pensional, sin embargo, insistió en que nunca la llamaron para concretar esa información y que además no fue informada de las características del RAIS, ni de sus ventajas y desventajas.
Como se puede advertir, la juez A quo recaudó un acervo probatorio suficiente para llegar a la conclusión de que la AFP no cumplió con su obligación de demostrar que al momento del trabajo brindó la información suficiente a la parte actora previo a la adopción de la decisión, sin que sea la inversión de la carga de la prueba el único mecanismo para sustentar esta tesis.
Entonces, como la demandada no demostró el cumplimiento del deber de información, fue acertada la decisión de primera instancia en punto a declarar la ineficacia del traslado y ordenar la devolución de los dineros consignados en la cuenta de ahorro individual, así como los gastos de administración, primas de seguros previsionales y aportes al fondo de garantía de pensión mínima debidamente indexados.
De otro lado, el Tribunal considera que en punto a la improcedencia del traslado por no cumplir con las condiciones referidas por la Corte Constitucional en la sentencia C-1024 de 2004 y el límite temporal consignado en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, no son procedentes, en la medida que en juicio se advirtió el incumplimiento de la AFP Porvenir S.A. en su deber de información, de ahí que la consecuencia legalmente establecida en el artículo 271 es la ineficacia del traslado del RPM al RAIS, es decir que, desaparece de la vida jurídica la actuación y no produce efecto alguno; igualmente, tampoco es factible argüir el derecho de retracto, pues no es congruente asegurar que si un afiliado no conocía las consecuencias plenas de su decisión, tendría la convicción de permanecer en un régimen y menos sabiendo que no se acreditó el supuesto de haberle manifestado su posibilidad de desistir o retractarse.
Tampoco es de recibo afirmar respecto de la permanencia en el RAIS convalidación de la decisión de traslado, pues no es congruente argumentar que si un afiliado no conocía las consecuencias plenas de su decisión tendría la convicción de permanecer en un régimen pensional. Radicado: 73001-31-05-002-2023-00212-01 Respecto del traslado de todos los recursos incluidos gastos de administración, primas de seguros previsionales y aportes al fondo de garantía de pensión mínima, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia tuvo oportunidad de referirse a este punto siendo enfática en sostener que como la ineficacia obedece a la conducta indebida de la administradora, es ésta quien debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas por el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, bien por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual o por los gastos de administración en que hubiere incurrido, “los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas de artículo 963 del C.C.” (SL1421 de 2019), razón por la cual se estima que fue acertada la decisión de primera instancia. En torno a la improcedencia de la indexación ordenada en primera instancia, se ha decantado que esta medida opera en la medida que el administrador del RPM “…reciba los recursos por aportes de la afiliada, como si el acto de traslado nunca hubiera existido…” (SL- 1901 de 2022).
En consecuencia, no incurrió la A quo en yerro alguno al ordenar la indexación. Tampoco la decisión implica una carga desproporcionada o fuera de la ley a cargo de Colpensiones, pues la ineficacia y desaparición de acto de traslado del escenario jurídico es la consecuencia legalmente establecida por el legislador conforme se expresó líneas atrás. Conclusión que tampoco desatiende el principio de sostenibilidad financiera en la medida que prima los derechos sociales y los recursos de la cuenta de ahorro individual, rendimientos, bonos, intereses y gastos de administración permiten la contribución al financiamiento del derecho pensional que pueda llegarse a causar.
Respecto al pedimento de Porvenir S.A de ser absuelta de condena en costas, ésta se mantiene, ya que conforme lo dispone el art. 365-1 de CGP aplicable en la especialidad laboral por autorización del art. 145 del CGP, tal condena procede de manera objetiva a cargo de la parte vencida en juicio, cual fue el caso de la recurrente, al margen de que su actuar haya estado revestido de buena fe o no. Radicado: 73001-31-05-002-2023-00212-01 Conclusión Resultado de lo anterior y dado que la AFP no asumió la carga de la prueba que le correspondía en torno a acreditar el cumplimiento y diligencia del deber de información y asesoría contenido en el Estatuto de Seguridad Social como pilar de la libertad de elección de régimen, como se explicó anteriormente, razón por la cual la Sala considera que fue correcta la aplicación de la consecuencia prevista en el art. 271 de la ley 100 de 1993, consistente en declarar la ineficacia de la afiliación ante ella realizada y así dejar en libertad a la demandante para que realice la elección que a bien tenga.
Por último, respecto de las excepciones formuladas por Colpensiones denominadas ausencia de los requisitos legales para efectuar traslado de régimen pensional, la inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones, en casos de ineficacia de traslado de régimen, responsabilidad sui generis de las entidades de seguridad social, juicio de proporcionalidad y ponderación, prescripción, buena fe y la genérica, la Sala considera que no tienen vocación de prosperidad como quiera que la AFP no demostró haber actuado con diligencia y rigor al momento de informar y asesorar a la demandante en el instante del traslado, carga probatoria que le correspondía y esa incuria conlleva a aplicar la consecuencia de ineficacia del traslado realizado, derecho que no se encuentra prescrito, en tanto la afiliación o escogencia de un régimen pensional está íntimamente ligado al reconocimiento del derecho pensional, y por eso la imprescriptibilidad también se predica del primero de los derechos señalados, de esa forma lo ha enseñado en forma reciente la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL4559-2019 y la Sala de Descongestión Laboral de la misma Corporación en las sentencias SL5144, SL4937 y SL4933 de 2019.
COSTAS Costas de instancia a cargo de las demandadas Porvenir S.A., Skandia S.A y Colpensiones y a favor del demandante ante la improsperidad de los recursos. Las agencias en derecho se fijan en razón de $1.300.000 a cargo de cada una. En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, Radicado: 73001-31-05-002-2023-00212-01 administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia proferida el 6 de agosto de 2024, por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Ibagué, conforme lo señalado en la parte motiva. SEGUNDO.- CONDENAR EN COSTAS a las demandadas Porvenir S.A, Skandia S.A y Colpensiones. Las agencias en derecho se fijan en razón de $1.300.000.oo a cargo de cada una. 2024. Decisión aprobada mediante Acta N. 080 de 19 de septiembre de La anterior sentencia se notificará por EDICTO en aplicación del numeral 3 del literal d) del artículo 41 del CPTSS, en armonía con las disposiciones de la Ley 2213 de 2022.
Surtido el trámite de rigor se ordena devolver el expediente al juzgado de origen. MÓNICA JIMENA REYES MARTÍNEZ Magistrada CARLOS ORLANDO VELASQUEZ MURCIA Magistrado (Salvamento de Voto Parcial) RAFAEL MORENO VARGAS Magistrado Firmado Por: Monica Jimena Reyes Martinez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 2 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Rafael Moreno Vargas Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Carlos Orlando Velasquez Murcia Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Firma Con Salvamento Parcial De Voto Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 6e0032b2eeb7bc881492b64795e621c30febd825976f6ab4daace1d2f4ed96ad Documento generado en 19/09/2024 11:42:10 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica